Acordam os juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Évora:
1- Relatório
Nos presentes autos, intentados pela executada PC contra os exequentes IS e AS, por apenso aos autos de acção executiva sob a forma comum com o n.º 468-A/2002, que estes intentaram contra aquela e outros, veio a embargante alegar que o contrato de mútuo com hipoteca que serve de base à execução é simulado pois não existiu nem foi intenção dos contraentes celebrá-lo e, nessa medida, é nulo e de nenhum efeito.
Alegou ainda a embargante que mesmo não sendo nulo o contrato não podem os executados ser responsabilizados solidariamente pelo pagamento da dívida exequenda, sendo que a oponente e seus irmãos (também executados) só respondem por metade da dívida exequenda, pois que sucederam na herança da devedora originária, MC, em representação de seu pai, a par da co-executada MM.
Peticionou a embargante a final que a sua oposição fosse julgada procedente e, em consequência, fosse declarado que os executados nada devem aos exequentes, ou, se assim não fosse, que a responsabilidade da executada oponente e dos irmãos fosse reduzida para metade.
Os exequentes contestaram pugnando pela improcedência total da oposição, afirmando que inexistem quaisquer factos de onde se possa extrair a simulação do negócio que deu origem ao título executivo.
Prosseguindo os autos os seus trâmites, veio a ser proferido despacho saneador, fixando-se os factos assentes e organizando-se a base instrutória.
A embargante apresentou reclamação quanto à selecção da matéria de facto, mas esta não foi atendida.
Finalmente, realizou-se a audiência de discussão e julgamento, respondendo-se à matéria da base instrutória, não tendo sido suscitados quaisquer reparos.
Proferida sentença, foi nesta decidido julgar “improcedente por não provada a presente oposição à execução, no que respeita à invocada nulidade do contrato de mútuo que constitui o título executivo” e “procedente, no mais, a presente oposição e, em consequência (…) que a responsabilidade da executada oponente PC (ainda que solidária com a dos seus irmãos executados) é limitada a metade da quantia exequenda.”
A embargante deduziu então o presente recurso, impugnando a primeira parte da decisão acima transcrita (aquela em que ficou vencida), e invocando agora como fundamento para o recurso o indeferimento da sua reclamação contra a selecção da matéria de facto (cfr. art. 511º, n.º 3, do CPC).
A concluir as suas alegações, a recorrente formulou as seguintes conclusões:
“1.ª A douta sentença foi proferida na sequência da prolação do despacho saneador que seleccionou a matéria de facto, nos termos dos artigos 510.º e 511.º do C.P.C;
2.ª A embargante veio invocar que o contrato mútuo em que se funda a presente execução é nulo por o mesmo constituir negócio simulado;
3.ª Na realidade, nos factos assentes consta que a execução foi instaurada por apenso ao processo de inventário nº. 468 / 2002, em que são interessados MM, seu marido, a ora recorrente e seus irmãos, todos eles na qualidade de herdeiros da falecida MC;
4.ª Funda-se a execução no título executivo constituído por escritura pública, de mútuo com hipoteca lavrado no dia 26.01.1999 no Cartório Notarial de M. em que os recorridos declaram mutuar a MC a quantia 3.500.000$00, destinando-se o mesmo a obras de beneficiação na fracção autónoma hipotecada pelo prazo de cinco anos, o qual vence juros à taxa de 10% ao ano, declarando-se MC devedora de tal quantia a ser paga em 60 prestações mensais e sucessivas no valor de Esc. 74.365$00 cada uma, que inclui capitais e juros, vencendo a primeira no dia 31 de Janeiro de 1999 e a última no dia 31 de Janeiro de 2004;
5.ª Para garantir o pagamento da quantia mutuada, MC constituiu a favor dos recorridos a fracção autónoma designada pela letra “A” correspondente à cave direita, para habitação, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na rua P. M, bloco 7, freguesia da Sé, concelho de P. descrito na C.R.P. de P. sob o nº. 00725, inscrito na matriz predial sob o artigo 2300;
6.ª A qual é composta por três compartimentos, cozinha, duas casas de banho e arrecadação;
7.ª Mostra-se inscrito um ónus de inalienabilidade, pelo prazo de cinco anos, a contar de 18.07.1997;
8.ª MC faleceu em 21 de Maio de 2000, com 81 anos de idade;
9.ª Nos autos de inventário já acima mencionado não foi aprovada pelos interessados, todos eles executados no presente processo, incluindo a recorrente, a dívida resultante do contrato mútuo, pelo que, decidiu-se por douto despacho judicial, remeter a matéria em questão para os meios comuns;
10.ª A fracção autónoma foi licitada pela co-executada e interessada no processo de inventário, M M, mãe da exequente e sogra do exequente;
11.ª A recorrente invocou factos que contrariam em absoluto que efectivamente os recorridos tivessem mutuado a quantia de 3.500.000$00 objecto do contrato mútuo em que se funda os presentes autos;
12.ª Na realidade os actuais recorridos formularam à Câmara Municipal de P. em período que antecedeu à aquisição da fracção autónoma por MC (18.07.1997) no qual pretendiam adquirir a referida fracção e inscrevê-la em seu nome, por MC, avó da recorrida, ser pessoa pobre e não dispor de dinheiro para adquirir o prédio, em proposta e valor estipulado pela Câmara Municipal de P., na qualidade de senhoria e proprietária do imóvel, e MC, na qualidade de arrendatária;
13ª – Por a Câmara Municipal de P. ter indeferido a pretensão dos recorridos, por entender que o direito à aquisição da fracção autónoma é pessoal e intransmissível, só podendo ser exercido por MC, atenta a sua qualidade de arrendatária, acabaram os recorridos por mutuar a MC a quantia de 6.412,50 € através de cheque que entregaram à Câmara Municipal de P., tendo sido elaborada escritura de compra e venda da já referida fracção autónoma, constando como adquirente, MC;
14.ª Por este motivo no processo de inventário por óbito de MC (468/ 2002), MM, mãe da exequente e sogra do exequente veio inscrevera verba atrás mencionada no passivo da herança;
15.ª Os recorridos, visando obtenção de lucro após o falecimento de MC (à data do seu óbito já eram credores de 6.412,50 €) através de artifício, concretamente no sentido de enganar terceiro, neste caso, os restantes herdeiros, elaboram em conjunto com MC o contrato mútuo formalizado através de escritura pública, no qual declararam emprestar a MC a quantia Esc. 3.500$000,00 tendo aquela se declarado devedora dessa quantia;
16.ª A ser paga em 60 prestações mensais (capital e juros), à taxa de 10 % ao ano no valor de Esc. 74.000$00 – 370, 93 €, cada uma delas;
17.º Ou seja, à data do óbito de MC, eram os recorridos seus credores pela quantia total de 23.870, 43 €, repartidos por 6.412,50 € a título da aquisição da fracção autónoma e 17.500,00 € (quantia arredondada de, Esc. 3.500.000$00.) esta última verba com destino à realização de obras na já referida fracção autónoma;
18.ª Por a recorrente ter a certeza que em casa da sua avó, MC, nenhumas obras se terem realizado (ao contrário do que se é afirmado na escritura pública do contrato mútuo);
19.ª Por a recorrente ter a certeza que em situação alguma, a sua avó MC, recebeu, de quem quer que fosse, a qualquer título, incluindo os recorridos, a quantia (Esc. 3.500.000$00 - 17.500,00 € valor arredondado), veio alegar que o contrato mútuo foi simulado, por acordo entre mutuantes e mutuária - com o objectivo, através da criação de um artifício, serem os primeiros credores da segunda para assim obterem vantagem patrimonial face aos outros herdeiros;
20.ª Tanto mais que a sua avó, auferia na altura, uma pensão em seu nome e outra proveniente do seu falecido marido, totalizando um rendimento mensal de 156,83 € - valor que não atinge sequer 50% do valor de 370, 83 € correspondentes à prestação da sua avó MC teria que pagar aos recorridos pelo contrato mútuo, para já não falar de 6.412,50 € (valor da aquisição da fracção autónoma),
21.ª Valores que tornam a obrigação e cumprimento do pagamento impossíveis, por parte de MC aos recorridos;
22.ª Em matéria trazida pela embargante aos autos na petição inicial corrigida dos presentes embargos;
23.ª A qual, por decisão do douto despacho saneador, entendeu não a seleccionar para a matéria controvertida da base instrutória, concretamente, os artigos 03º; 13º; 18º; 19º; 20º; 21º; 22º e 23º; o que também inviabilizou a produção de prova acerca dessa matéria, que a ser provada viria a confirmar que efectivamente a quantia que está em causa nunca foi dispendida pelos recorridos e nunca foi aceite por MC.
24.ª O argumento utilizado no despacho que indeferiu as reclamações apresentadas pela recorrente foi o de que as obras em causa, independentemente, de terem sido ou não realizadas, não está em causa o destino da quantia mutuada, mas o apuramento da recepção efectiva dessa quantia;
25.ª Olvidando o douto tribunal todos os restantes factos que a recorrente, em tempo certo veio invocar, concretamente, os vertidos nos artigos 03º; 13º; 18º; 19º; 20º; 21º; 22º e 23º; da petição inicial corrigida, os quais, extravasam em muito o destino que é declarado na escritura de mútuo e que permitiriam efectivamente demonstrar que os recorridos não despenderam da quantia pretensamente mutuada e que MC nunca recebeu essa quantia;
26.ª Ou seja, o douto tribunal, de livre iniciativa, confinou a argumentação e os factos trazidos aos autos invocados pela recorrente, ao destino da quantia mutuada declarada na escritura de mútuo, quando os factos vão muito mais além, são substancialmente diferentes, e no seu conjunto, se mostram aptos, no caso de serem provados, que o contrato mútuo foi efectivamente simulado;
27.ª Como acima se disse, a embargante em momento próprio veio apresentar reclamações à prolação do douto despacho saneador, as quais considera fundamentais para a boa decisão da causa, em matéria que no seu conjunto faz parte da petição inicial de embargos corrigida, que permitiria, no caso de serem provados, o que não tem duvida que acabava por acontecer, atestariam a tese de simulação que a recorrente sempre defendeu;
28.ª O douto despacho saneador, ao ter decidido não seleccionar a referida matéria para a base instrutória inviabilizou que a recorrente tivesse sobre ela feito prova, tendo o seu direito de defesa saído prejudicado;
29.ª Na verdade, MC para além de não ter recebido a quantia mutuada, não dispunha à data de rendimentos para pagar as prestações que se obrigara a pagar no contrato mútuo;
30.ª Sendo certo, que os factos antecedentes à realização daquela escritura e os factos posteriores ao óbito de MC, o preço da fracção autónoma adquirida e a diferença de valores entre o valor da aquisição e o valor comercial,
31.ª Torna se mais ou menos evidente que os recorridos e MC simularam o contrato mútuo, no intuito de criar uma quantia que os primeiros fossem credores da segunda através de artifício, para que os sucessores desta última, a viessem depois pagar;
32.ª Se, por acordo entre declarante e declaratário e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado (nos termos do nº. 1 do artº. 240º., do Código Civil);
33.ª Diz-se simulação a divergência entre vontade real e vontade declarada resultante de um acordo entre declarante e declaratário, ou qualquer interessado no negócio no intuito de enganar terceiros. Ao acordo referido dá-se o nome de pactum simulationis ou acordo simulatório;
34.ª A simulação, por seu turno, pode ter duas espécies distintas, pois, enquanto umas vezes os simuladores apenas acordam praticar um acto cujo os efeitos não querem (simulação absoluta), outras vezes acordam em celebrar os efeitos práticos de um outro acto cuja finalidade económica social assim pretendem indirectamente atingir (simulação relativa);
35.ª Os pressupostos da simulação são, portanto os seguintes:
36ª -Uma divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, quer dizer, o lado externo da declaração negocial, a declaração, e o seu lado interno a vontade, não coincidem mas divergem;
37.ª Um acordo entre declarante e declaratário a este respeito. A existência deste acordo “o chamado “acordo simulatório”) significa que ambos conhecem a divergência, que é assim, intencional;
38.ª O intuito de enganar terceiros, que também é intencional. Com efeito, ao utilizarem o artifício do contrato mútuo relatado os outorgantes recorridos e MC sabiam que assim prejudicavam a recorrente e os seus irmãos no que diz respeito ao passivo que viesse a constar da relação de bens desta última e desta forma se tornarem seus credores;
39.ª Na simulação, o declarante faz uma declaração negocial e manifesta uma vontade mas precisamente esta falta-lhe;
40.ª Com o declaratário sucede o mesmo. Ambos têm perfeita consciência de celebrar um negócio para não valer;
41.ª Portanto, o negocio simulado não passa de um negocio fictício com o qual o declarante e o declaratário intencionam enganar terceiro;
42.ª Estamos assim perante o clássico exemplo de contrato mútuo fantástico, que é instrumentalizado por escritura pública que, polvilhado com a aparência da necessidade e finalidade a dar ao destino da quantia mutuada, ninguém quer celebrar.
43.ª Esta convenção foi ajustada com intuito de afastar as regras típicas da sucessão hereditária e, por via essa via, no futuro, as partes visavam que a quantia mutuada fosse transferida para o passivo da relação de bens, por forma a acrescentarem-no ao outro contrato mútuo que envolveu os mesmos outorgantes na aquisição da fracção autónoma, para que desta pudessem afastar a recorrente e os seus irmãos, ou melhor, fabricando quantia mutuada, criar relativamente à herança um passivo para que a fracção autónoma não fosse tão atractiva e com a outra sucessora pudessem concorrer através da licitação;
44ª – O douto despacho saneador violou assim, os artigos 812º., 813º., ambos do CPC à altura em vigor, artigo 467º., e artigos 510º., e 511º., todos do CPC, e o artº. 240º., do Código Civil;
45ª – Alterando o douto despacho saneador, por forma a ser seleccionada a matéria constante dos artigos 03º., 13º., 18º., 19º., 20º., 21º., 22º., e 23º., da petição inicial corrigida, fazendo-a integrar na base instrutória e sobre ela se poderem apresentar meios de prova, está-se fazer a costumada boa justiça!!!
46ª – E, por conseguinte, deverão os autos voltar a essa fase processual, anulando-se todos os actos que posteriormente ocorreram, incluindo a douta sentença”.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II- Os Factos
A ora recorrente veio pedir ao tribunal, em primeira linha, que declarasse a nulidade do título executivo contra ela utilizado (um contrato de mútuo com hipoteca), alegando que o mesmo representa um negócio simulado, em que os intervenientes não quiseram efectivamente fazer o que declararam; e portanto nem os exequentes mutuaram o dinheiro ali mencionado nem a pretensa mutuária, avó da recorrente, recebeu de mútuo qualquer importância – sendo portanto falsa a declaração de dívida posta em execução.
Nesta pretensão a recorrente decaiu, uma vez que o tribunal entendeu não terem sido provados factos que significassem a invocada nulidade.
Como fundamento do seu recurso a recorrente alega que logo quando da selecção da matéria de facto apresentou reclamação, pretendendo a inclusão na base instrutória de factos por ela alegados e que a terem sido levados à base instrutória lhe teriam permitido fazer a prova da factualidade pretendida (entenda-se, a que integraria a invocada nulidade por simulação), tendo a sua reclamação sido então indeferida.
Com efeito, verifica-se que após ter sido notificada do conteúdo da base instrutória a ora recorrente apresentou reclamação, com o seguinte teor:
“Constata-se que no documento que serviu de base à presente execução, a escritura de mútuo com hipoteca, declararam os outorgantes que a quantia mutuada se destinava à realização de obras na fracção pertencente à mutuária.
A matéria em causa é trazida aos autos pela embargante nos artigos 03º, 13º, 19º, 20º, 21º, 22º, e 23º, da referida peça processual, matéria essa controvertida mas que não foi transposta para a base instrutória do despacho saneador.
Por se revelar matéria importante para a descoberta da verdade e que supostamente serviu de fundamento para o montante mutuado, entende a embargante que deve passar a fazer parte da base instrutória, sugerindo-se que seja acrescentada aos números aí constantes.”
Sobre essa reclamação recaiu o despacho de indeferimento com que a recorrente não concorda:
“Vem a embargante invocar que alegou que a quantia mutuada se destinava à realização de obras e que as mesmas não foram realizadas.
Salvo o devido respeito, tal matéria não releva, porquanto o que interessa é apurar do mútuo e da recepção efectiva da quantia mutuada e não tanto do destino que lhe foi dado ou que seria dado. A quantia pode ter sido mutuada e não obstante tal destino não ter sido cumprido, pelo que tal matéria não é de facto decisiva nem sequer enquanto facto meramente instrumental.
Porque a matéria inserida na base instrutória só deve ser a relevante e não mais, atentas as diversas soluções de direito plausíveis que se possam in casu compaginar, não foi a mesma incluída pelos motivos supra expostos, isto é por irrelevância. Termos em que, face ao exposto, indefiro a reclamação apresentada, não sofrendo a base instrutória elaborada de excesso, deficiência ou obscuridade (artigo 508°-B. n° 2 e 511°. n.ºs 1 a 3 do CP.C).”
Neste ponto deparamos com a questão colocada ao tribunal de recurso, como reacção ao decidido na sentença final – uma vez que o n.º 3 do art. 511º estatui expressamente que “o despacho proferido sobre as reclamações apenas pode ser impugnado no recurso no recurso interposto da decisão final”.
III- O Direito
Recorda-se que é pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, salvo questões de conhecimento oficioso – artigos 660.º, n.º 2, 684.º, n.º 3 e 690.º, todos do Código de Processo Civil (no regime aplicável).
Assim, a questão colocada no presente recurso traduz-se em decidir se devia ter sido levada à base instrutória a matéria fáctica aludida pela então reclamante – por ela ser susceptível de influir na decisão final da lide – ou se pelo contrário essa factualidade se apresenta como irrelevante, dado que provada ou não provada seria o mesmo o resultado do julgamento.
Caso se verifique que os factos mencionados pela recorrente deviam ter sido incluídos na base instrutória, por interessarem para a boa decisão da causa, deve agora proceder o seu pedido no presente recurso determinando-se que os autos voltem a essa fase processual, anulando-se todos os actos que posteriormente ocorreram, incluindo a douta sentença proferida (no que se refere à improcedência decretada).
Afigura-se que não assiste razão à recorrente, e que andou bem o tribunal recorrido.
Com efeito, segundo o art. 511º, n.º 1, do CPC, na selecção da matéria de facto para integrar a base instrutória o juiz “selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida”.
Isto é, só deve levar-se à base instrutória a matéria de facto que esteja alegada pelas partes e se apresente controvertida e além disso se mostre relevante para a decisão a proferir “segundo as várias soluções da questão de direito”.
No caso vertente a questão de direito a decidir era a invocada nulidade, por simulação, do negócio titulado pelo documento que servia de base à execução.
Esse documento consiste numa escritura pública, de contrato de mútuo com hipoteca, onde os actuais exequentes e a outra outorgante declaram que os primeiros emprestam à segunda uma determinada quantia, assumindo esta a sua obrigação de a pagar nos termos ali estipulados.
Trata-se portanto de um título executivo incluído no art. 46º, n.º 1, al. b), do CPC – um documento elaborado por notário onde está reconhecida uma determinada obrigação.
A aqui recorrente veio opor-se declarando que existiu simulação, que nunca existiu o negócio declarado nessa escritura, pelo que o título está ferido de nulidade.
Naturalmente, invocando a recorrente esse fundamento para se opor à execução cabia-lhe o ónus de provar os factos integrantes da nulidade invocada – cfr- art. 342º, n.º 2, do Código Civil.
Para tanto, tornava-se imperativo que fossem levados à base instrutória os factos por ela alegados e que traduziriam a alegada nulidade.
Examinada a base instrutória, julgamos que se mostra devidamente assegurada essa finalidade funcional da referida peça processual.
Logo no quesito 1º pergunta-se se os exequentes, ao contrário do que consta da mencionada escritura, nunca entregaram à falecida MC a quantia em dinheiro ali referida, por nenhuma forma; nos quesitos 2º e 3º pergunta-se se entre os outorgantes na referida escritura foi acordado realizar a mesma para enganar a Câmara de P., dado o ónus de inalienalibilidade que pendia sobre o imóvel ali mencionado, e para enganarem os restantes herdeiros da “mutuária” MC, de modo a que os primeiros outorgantes ficassem com o imóvel, em detrimento daqueles; no quesito 4º pergunta-se se a falecida MC quis na realidade ceder a título gratuito aos ora exequentes a fracção mencionada, e estes pretenderam assegurar-se de tal cedência; no quesito 5º pergunta-se se intencionalmente a falecida MC não pretendia cumprir o declarado nessa escritura; nos quesitos 7º e 8º pergunta-se se a falecida MC nunca quis contrair empréstimo nem constituir hipoteca junto dos exequentes, quando fez tais declarações na escritura, e se os exequentes por seu lado também nunca quiseram fazer-lhe o citado empréstimo.
Enfim, constata-se que dos oito artigos que constituem a base instrutória sete deles traduzem perfeitamente a posição da ora recorrente quanto à existência de simulação, e que a provarem-se teriam os mesmos conduzido à procedência do seu pedido de nulidade do título dado à execução.
Porém, como se diz na sentença recorrida, “a verdade é que a executada oponente não logrou fazer prova de qualquer facto de onde se possa concluir que os exequentes e a falecida MC declararam na escritura que serve de base à execução coisa diversa da sua real vontade.”
Ou seja, a posição defendida pela recorrente não teve vencimento no processo não porque a carência de factos na base instrutória obstaculizasse à demonstração da sua razão, mas simplesmente porque quanto aos factos ali incluídos não foi feita a imprescindível prova.
A factualidade constante do articulado inicial da recorrente e a que se refere a reclamação deduzida mostra-se claramente como irrelevante, por ser insusceptível de conduzir a uma diferente solução da questão a decidir.
Na realidade, o conteúdo dos artigos mencionados pela reclamante ou constitui mera repetição do que foi incluído na base instrutória (o art. 13º afirma que a escritura constitui mera construção artificial e ardilosa; o art. 21º diz que o contrato de mútuo com hipoteca foi fabricado; o art. 23º reafima que o negócio foi simulado e é nulo) ou referem que na escritura consta que o destino da quantia mutuada destinava-se a fazer obras de beneficiação no imóvel hipotecado, que delas não precisava e nunca ocorreram, e que os exequentes acabaram por apoderar-se do imóvel em causa (arts. 3º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º e 23º).
Ora sendo assim nada existia para incluir na base instrutória para além do que dela consta. A mera repetição do carácter fantasioso do negócio titulado na escritura em questão em nada adiantaria ao já quesitado, e a inclusão da matéria referente à não realização de obras no local hipotecado em nada alteraria o veredicto sobre aquilo que havia a decidir.
Com efeito, provando-se os factos quesitados relativos à simulação, estaria feita a prova que a recorrente pretendia – sem que a ausência das obras pretensamente justificativas do empréstimo acrescentasse fosse o que fosse; e não se provando a simulação, como não se provou, em nada releva a circunstância de não ter sido eventualmente cumprido pela mutuária o estabelecido no contrato quanto ao destino do capital mutuado (coisa assaz vulgar, como o sabem todos os bancos e todos aqueles que com estes contactam). A dívida e a obrigação de pagar reconhecidas no documento apresentado como título executivo não deixariam de existir por não ter sido dado ao dinheiro o destino mencionado no documento em causa.
Sendo assim, como parece indiscutível, não havia razão alguma para que tal matéria fosse incluída na base instrutória – e a isso obstava o disposto no art. 511º, n.º 1, do CPC, que manda incluir na base instrutória apenas “a matéria de facto relevante para a decisão da causa”.
Deste modo, e nada mais vindo alegado pela recorrente, é forçoso concluir pela improcedência do recurso e confirmar a douta decisão proferida.
IV- Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o presente recurso de apelação e, em consequência, confirmar integralmente a decisão recorrida.
Custas do recurso pela apelante.
Évora, 16-02-2012
José Lúcio
Maria Alexandra Moura Santos
João Gonçalves Marques