“1.ª – A douta sentença foi proferida na sequência da prolação do despacho saneador que seleccionou a matéria de facto, nos termos dos artigos 510.º e 511.º do C.P.C;
2.ª – A embargante veio invocar que o contrato mútuo em que se funda a presente execução é nulo por o mesmo constituir negócio simulado;
3.ª -Na realidade, nos factos assentes consta que a execução foi instaurada por apenso ao processo de inventário nº. 468 / 2002, em que são interessados MM, seu marido, a ora recorrente e seus irmãos, todos eles na qualidade de herdeiros da falecida MC;
4.ª – Funda-se a execução no título executivo constituído por escritura pública, de mútuo com hipoteca lavrado no dia 26.01.1999 no Cartório Notarial de M. em que os recorridos declaram mutuar a MC a quantia 3.500.000$00, destinando-se o mesmo a obras de beneficiação na fracção autónoma hipotecada pelo prazo de cinco anos, o qual vence juros à taxa de 10% ao ano, declarando-se MC devedora de tal quantia a ser paga em 60 prestações mensais e sucessivas no valor de Esc. 74.365$00 cada uma, que inclui capitais e juros, vencendo a primeira no dia 31 de Janeiro de 1999 e a última no dia 31 de Janeiro de 2004;
5.ª – Para garantir o pagamento da quantia mutuada, MC constituiu a favor dos recorridos a fracção autónoma designada pela letra “A” correspondente à cave direita, para habitação, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na rua P. M, bloco 7, freguesia da Sé, concelho de P. descrito na C.R.P. de P. sob o nº. 00725, inscrito na matriz predial sob o artigo 2300;
6.ª – A qual é composta por três compartimentos, cozinha, duas casas de banho e arrecadação;
7.ª -Mostra-se inscrito um ónus de inalienabilidade, pelo prazo de cinco anos, a contar de 18.07.1997;
8.ª – MC faleceu em 21 de Maio de 2000, com 81 anos de idade;
9.ª – Nos autos de inventário já acima mencionado não foi aprovada pelos interessados, todos eles executados no presente processo, incluindo a recorrente, a dívida resultante do contrato mútuo, pelo que, decidiu-se por douto despacho judicial, remeter a matéria em questão para os meios comuns;
10.ª – A fracção autónoma foi licitada pela co-executada e interessada no processo de inventário, M M, mãe da exequente e sogra do exequente;
11.ª – A recorrente invocou factos que contrariam em absoluto que efectivamente os recorridos tivessem mutuado a quantia de 3.500.000$00 objecto do contrato mútuo em que se funda os presentes autos;
12.ª – Na realidade os actuais recorridos formularam à Câmara Municipal de P. em período que antecedeu à aquisição da fracção autónoma por MC (18.07.1997) no qual pretendiam adquirir a referida fracção e inscrevê-la em seu nome, por MC, avó da recorrida, ser pessoa pobre e não dispor de dinheiro para adquirir o prédio, em proposta e valor estipulado pela Câmara Municipal de P., na qualidade de senhoria e proprietária do imóvel, e MC, na qualidade de arrendatária;
13ª. – Por a Câmara Municipal de P. ter indeferido a pretensão dos recorridos, por entender que o direito à aquisição da fracção autónoma é pessoal e intransmissível, só podendo ser exercido por MC, atenta a sua qualidade de arrendatária, acabaram os recorridos por mutuar a MC a quantia de 6.412,50 € através de cheque que entregaram à Câmara Municipal de P., tendo sido elaborada escritura de compra e venda da já referida fracção autónoma, constando como adquirente, MC;
14.ª – Por este motivo no processo de inventário por óbito de MC (468/ 2002), MM, mãe da exequente e sogra do exequente veio inscrevera verba atrás mencionada no passivo da herança;
15.ª – Os recorridos, visando obtenção de lucro após o falecimento de MC (à data do seu óbito já eram credores de 6.412,50 €) através de artifício, concretamente no sentido de enganar terceiro, neste caso, os restantes herdeiros, elaboram em conjunto com MC o contrato mútuo formalizado através de escritura pública, no qual declararam emprestar a MC a quantia Esc. 3.500$000,00 tendo aquela se declarado devedora dessa quantia;
16.ª – A ser paga em 60 prestações mensais (capital e juros), à taxa de 10 % ao ano no valor de Esc. 74.000$00 – 370, 93 €, cada uma delas;
17.º -Ou seja, à data do óbito de MC, eram os recorridos seus credores pela quantia total de 23.870, 43 €, repartidos por 6.412,50 € a título da aquisição da fracção autónoma e 17.500,00 € (quantia arredondada de, Esc. 3.500.000$00.) esta última verba com destino à realização de obras na já referida fracção autónoma;
18.ª – Por a recorrente ter a certeza que em casa da sua avó, MC, nenhumas obras se terem realizado (ao contrário do que se é afirmado na escritura pública do contrato mútuo);
19.ª – Por a recorrente ter a certeza que em situação alguma, a sua avó MC, recebeu, de quem quer que fosse, a qualquer título, incluindo os recorridos, a quantia (Esc. 3.500.000$00 - 17.500,00 € valor arredondado), veio alegar que o contrato mútuo foi simulado, por acordo entre mutuantes e mutuária - com o objectivo, através da criação de um artifício, serem os primeiros credores da segunda para assim obterem vantagem patrimonial face aos outros herdeiros;
20.ª – Tanto mais que a sua avó, auferia na altura, uma pensão em seu nome e outra proveniente do seu falecido marido, totalizando um rendimento mensal de 156,83 € - valor que não atinge sequer 50% do valor de 370, 83 € correspondentes à prestação da sua avó MC teria que pagar aos recorridos pelo contrato mútuo, para já não falar de 6.412,50 € (valor da aquisição da fracção autónoma), 21.ª – Valores que tornam a obrigação e cumprimento do pagamento impossíveis, por parte de MC aos recorridos;
22.ª – Em matéria trazida pela embargante aos autos na petição inicial corrigida dos presentes embargos;
23.ª – A qual, por decisão do douto despacho saneador, entendeu não a seleccionar para a matéria controvertida da base instrutória, concretamente, os artigos 03º; 13º; 18º; 19º; 20º; 21º; 22º e 23º; o que também inviabilizou a produção de prova acerca dessa matéria, que a ser provada viria a confirmar que efectivamente a quantia que está em causa nunca foi dispendida pelos recorridos e nunca foi aceite por MC.
24.ª – O argumento utilizado no despacho que indeferiu as reclamações apresentadas pela recorrente foi o de que as obras em causa, independentemente, de terem sido ou não realizadas, não está em causa o destino da quantia mutuada, mas o apuramento da recepção efectiva dessa quantia;
25.ª – Olvidando o douto tribunal todos os restantes factos que a recorrente, em tempo certo veio invocar, concretamente, os vertidos nos artigos 03º; 13º; 18º; 19º; 20º; 21º; 22º e 23º; da petição inicial corrigida, os quais, extravasam em muito o destino que é declarado na escritura de mútuo e que permitiriam efectivamente demonstrar que os recorridos não despenderam da quantia pretensamente mutuada e que MC nunca recebeu essa quantia;
26.ª – Ou seja, o douto tribunal, de livre iniciativa, confinou a argumentação e os factos trazidos aos autos invocados pela recorrente, ao destino da quantia mutuada declarada na escritura de mútuo, quando os factos vão muito mais além, são substancialmente diferentes, e no seu conjunto, se mostram aptos, no caso de serem provados, que o contrato mútuo foi efectivamente simulado;
27.ª – Como acima se disse, a embargante em momento próprio veio apresentar reclamações à prolação do douto despacho saneador, as quais considera fundamentais para a boa decisão da causa, em matéria que no seu conjunto faz parte da petição inicial de embargos corrigida, que permitiria, no caso de serem provados, o que não tem duvida que acabava por acontecer, atestariam a tese de simulação que a recorrente sempre defendeu;
28.ª – O douto despacho saneador, ao ter decidido não seleccionar a referida matéria para a base instrutória inviabilizou que a recorrente tivesse sobre ela feito prova, tendo o seu direito de defesa saído prejudicado;
29.ª – Na verdade, MC para além de não ter recebido a quantia mutuada, não dispunha à data de rendimentos para pagar as prestações que se obrigara a pagar no contrato mútuo;
30.ª – Sendo certo, que os factos antecedentes à realização daquela escritura e os factos posteriores ao óbito de MC, o preço da fracção autónoma adquirida e a diferença de valores entre o valor da aquisição e o valor comercial, 31.ª – Torna se mais ou menos evidente que os recorridos e MC simularam o contrato mútuo, no intuito de criar uma quantia que os primeiros fossem credores da segunda através de artifício, para que os sucessores desta última, a viessem depois pagar;
32.ª – Se, por acordo entre declarante e declaratário e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado (nos termos do nº. 1 do artº. 240º., do Código Civil);
33.ª -Diz-se simulação a divergência entre vontade real e vontade declarada resultante de um acordo entre declarante e declaratário, ou qualquer interessado no negócio no intuito de enganar terceiros. Ao acordo referido dá-se o nome de pactum simulationis ou acordo simulatório;
34.ª -A simulação, por seu turno, pode ter duas espécies distintas, pois, enquanto umas vezes os simuladores apenas acordam praticar um acto cujo os efeitos não querem (simulação absoluta), outras vezes acordam em celebrar os efeitos práticos de um outro acto cuja finalidade económica social assim pretendem indirectamente atingir (simulação relativa);
35.ª -Os pressupostos da simulação são, portanto os seguintes:
36ª. -Uma divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, quer dizer, o lado externo da declaração negocial, a declaração, e o seu lado interno a vontade, não coincidem mas divergem;
37.ª -Um acordo entre declarante e declaratário a este respeito. A existência deste acordo “o chamado “acordo simulatório”) significa que ambos conhecem a divergência, que é assim, intencional;
38.ª -O intuito de enganar terceiros, que também é intencional. Com efeito, ao utilizarem o artifício do contrato mútuo relatado os outorgantes recorridos e MC sabiam que assim prejudicavam a recorrente e os seus irmãos no que diz respeito ao passivo que viesse a constar da relação de bens desta última e desta forma se tornarem seus credores;
39.ª -Na simulação, o declarante faz uma declaração negocial e manifesta uma vontade mas precisamente esta falta-lhe;
40.ª -Com o declaratário sucede o mesmo. Ambos têm perfeita consciência de celebrar um negócio para não valer;
41.ª -Portanto, o negocio simulado não passa de um negocio fictício com o qual o declarante e o declaratário intencionam enganar terceiro;
42.ª -Estamos assim perante o clássico exemplo de contrato mútuo fantástico, que é instrumentalizado por escritura pública que, polvilhado com a aparência da necessidade e finalidade a dar ao destino da quantia mutuada, ninguém quer celebrar.
43.ª -Esta convenção foi ajustada com intuito de afastar as regras típicas da sucessão hereditária e, por via essa via, no futuro, as partes visavam que a quantia mutuada fosse transferida para o passivo da relação de bens, por forma a acrescentarem-no ao outro contrato mútuo que envolveu os mesmos outorgantes na aquisição da fracção autónoma, para que desta pudessem afastar a recorrente e os seus irmãos, ou melhor, fabricando quantia mutuada, criar relativamente à herança um passivo para que a fracção autónoma não fosse tão atractiva e com a outra sucessora pudessem concorrer através da licitação;
44ª. – O douto despacho saneador violou assim, os artigos 812º., 813º., ambos do CPC à altura em vigor, artigo 467º., e artigos 510º., e 511º., todos do CPC, e o artº. 240º., do Código Civil;
45ª. – Alterando o douto despacho saneador, por forma a ser seleccionada a matéria constante dos artigos 03º., 13º., 18º., 19º., 20º., 21º., 22º., e 23º., da petição inicial corrigida, fazendo-a integrar na base instrutória e sobre ela se poderem apresentar meios de prova, está-se fazer a costumada boa justiça!!!
46ª. – E, por conseguinte, deverão os autos voltar a essa fase processual, anulando-se todos os actos que posteriormente ocorreram, incluindo a douta sentença”.