372/08.9TBAVV.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- As ordens de bolsa constituem declarações negociais tendentes à celebração de contratos de comissão, de mandato ou de mediação de um intermediador financeiro e um investidor para a realização de negócios sobre instrumentos financeiros.

II- Dada a sua auto-suficiência em termos jurídicos, podem aquelas ordens ser caracterizadas como um negócio jurídico unilateral em virtude de nele existirem liberdade de celebração e liberdade de estipulação.

II- As ordens de bolsa não dependem necessariamente da preexistência dum contrato-quadro escrito que estabeleça as regras por que se hão-se reger as relações de clientela.

IV- Mesmo quando se tratem de ordens isoladas não deixarão de produzir efeitos na obtenção do pretendido contrato transmissivo, desde que mereçam aceitação por parte do intermediário financeiro uma vez observados os procedimentos previstos nos artigos 325º e 326º do Código dos Valores Mobiliários.

Processo nº. 372/08.9TBAVV.G1

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES

I. Relatório.

1. José … e mulher, Piedade …, intentaram esta acção declarativa ordinária contra o “Banco …, S.A.”, e António …, todos com sinais nos autos, pedindo que os réus sejam condenados solidariamente: a) A restituirem aos AA. a quantia de 12. 051 063$00, respeitante à diferença da quantia depositada e entregue pelos Autores ao 1.º Réu e à quantia por esta devolvida em Julho de 1992, hoje de € 60.254,70; e a pagar b) A quantia que deixaram de receber relativa aos juros do depósito a prazo inicialmente constituído, à taxa anual efectiva de pelo menos 4%, de 597 109$20, hoje € 2.978,36; c) os juros que se venceriam sobre o depósito da quantia de pelo menos 30 000 000$00 constituído a partir de 9 de Fevereiro de 1999, até à data do resgate do dinheiro (Julho de 2002), à taxa de pelo menos 1,75%, no valor de 1. 792.192$80, hoje € 8.939,42; d) A quantia que deixaram de receber, relativa aos juros sobre a quantia de 12 051 063$00 de que se viram privados, à taxa anual efectiva de pelo menos 4%, que em Julho de 2008 era de 7 761 636$50, ou € 38.714,88; e) A quantia que deixarão de receber, relativa aos juros vincendos, contados sobre a quantia de 12 051 063$00, à taxa anual efectiva de pelo menos 4%, desde a data da citação até efectivo pagamento, e f) a quantia de € 10.000,00 a título de indemnização pelos danos de natureza não patrimonial.

No essencial e em síntese, essas pretensões correspondem ao ressarcimento dos prejuízos que os AA. dizem ter sofrido com a movimentação por parte dos RR. do depósito a prazo de 30.000.000$00, aplicando-o em operações financeiras ruinosas, acções e fundos de investimento.

2. Na contestação, o réu António … impugnou os factos da p.i. e invocou a prescrição prevista no 498º do Código Civil, a haver qualquer responsabilidade da sua parte. Por sua vez, o Banco admitiu o depósito a prazo dos 30.000.000$00, com vencimento a 09.02.1999, mas que as aplicações financeiras foram efectuadas de acordo com as ordens dadas pelos autores.

3. No despacho saneador foi julgada improcedente a invocada prescrição e, seguidamente, selecionada a matéria de facto.

Realizado o julgamento e decidida a matéria de facto, foi proferida sentença, absolvendo dos pedidos o Réu António e condenando o Réu “Banco” a pagar aos AAA. a quantia de € 26.534,29 (vinte e seis, quinhentos e trinta e quatro euros e vinte e nove cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde a citação sobre €22.534,29, até integral pagamento, a qual não mereceu a total concordância dos AA. e réu Banco, e por isso dela recorrem.

II. A/Concluem os autores na sua apelação:

1ª No que respeita aos 10.000.000$00 em AF, 10.000.000$00 em AF… e 10.000$00 em AF, as ordens consubstanciariam um contrato de intermediação financeira que como tal teria sempre de ser reduzido a escrito o que não foi, acarretando a nulidade daquelas ordens, nulidade essa invoca para os efeitos legais nos termos do nº 1 do artigo 321 do CVM;

2ª Mas mais, tais ordens a terem existido em 25/08/2000 (o que apenas se concede face à resposta do quesito 7) não foram cumpridas, pois as mesmas só foram executadas em data posterior, isto é a 13 e 14 de Setembro e foram executadas de forma diferente do supostamente ordenado, como se verifica no quadro das aplicações constante no quesito 6º;

,3ª - Ora estatui o artigo 327 nº 1 do CVM que as ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser realizadas a escrito pelo receptor ou fixados por este em suporte fonográfico (nº 2 e 3). Esse dever é um dos deveres acessórios de quem a recebe, inserindo-se entre os deveres de custódia e segurança ligados ao princípio da confiança essencial a todo o tráfico mercantil (Amadeu José Ferreira, ordem de Bolsa, ROA, ano 52, 11, pg 483).

4- Assim quer porque as pretensas ordens não foram cumpridas ou foram-no tardiamente e de forma diferente, quer porque as mesmas não foram reduzidas a escrito e porque tal falta acarreta a nulidade das mesmas com todas as consequências legais, deverá em consequência ser também nesta parte (ordens dadas a 25 de Agosto) acolhido o pedido dos AA, quanto à restituição do capital perdido nessas operações no valor de 44.500,00 euros, por violação culposa do contrato de depósito, por parte do Réu Banco.

5ª E assim sendo, dir-se-á ainda que toda a perda patrimonial dos AA será de imputar ao Réu Banco, pelo que também nesta medida o montante de 4.000 euros fixado a título dos danos não patrimoniais e preocupações sofridos pelos AA é manifestamente insuficiente, devendo também, nessa medida, ser acolhido o pedido de 10.000 euros requerido pelos AA.

6ª Ao desviar-se do seu caminho e ao não considerar que tais ordens (a terem existido), porque se tratavam de investidores não qualificados teriam sempre de ser reduzidas a escrito e como tal nulas;

7ª Ao não considerar que aquela falta de forma configura uma violação culposa do contrato de depósito por parte do Réu Banco, que aliás se presume, Violou a Sentença aqui Recorrida a alínea c) do nº 1 do artigo 668º do código do processo civil e ainda os artigos os artigos 321 e segs do CVM, nomeadamente ao artigo 327º nºs 1 e 2 daquele Código.

B/Conclui o réu “Banco”:

1ª À hipótese dos autos não é aplicável nenhuma das normas do Código Civil que serviram de fundamento à condenação da 1ª Instância – ou seja, nem o artº 799º, nº 1, relativo à presunção de culpa do devedor, nem o artº 496º relativo à obrigação de indemnizar por danos morais;

2ª A matéria de facto provada no processo põe em evidência uma realidade que, correctamente compreendida e analisada, mostra que estamos fora da previsão normativa do instituto jurídico da presunção de culpa a que alude o nº 1 do artº 799º, do Código Civil, ou, por outras palavras, que a fattispecie normativa deste comando legal não quadra aos factos dados por provados no processo; Quer dizer,

3ª A ordem de compra de títulos transmitida pelo Autor em 25 de Agosto de 2000, consistindo em mandar aplicar dez mil contos em cada um dos títulos nela identificados, não inculca que o Autor tenha o dinheiro em depósito a prazo e que este dinheiro é a primeira vez que vai ser aplicado em tal fim;

4ª Uma tal conclusão, a tirar-se, é ilegítima, pois estes dizeres tanto podem significar uma coisa, como outra: e, da dúvida, não se pode nunca chegar à existência de um facto verdadeiro; Por outro lado,

5ª Tendo o Banco sido condenado, em sede de danos patrimoniais, a título de culpa presumida nos termos do disposto no artº 799, nº 3 do Código Civil, temos que a condenação do Banco não resultou do facto positivo da prova da ilicitude da sua conduta, senão do facto negativo de não ter ele feito a prova de que agiu sem culpa. Ora,

6ª Se a própria sentença nos dá notícia de que a ideia de compensação por danos não patrimoniais não é pacificamente aceite no domínio da responsabilidade contratual, apodíctico é afirmar-se que a sua ressarcibilidade está por definição excluída sempre que, no domínio desta responsabilidade, a ilicitude da conduta do devedor resulta, não da prova efectiva da culpa, senão da sua presunção. É que,

7ª A veracidade de um facto a que se chega por presunção nunca pode ser havida como indiscutível para alicerçar um juízo de censura merecedor do castigo do sancionamento na obrigação de compensar danos não patrimoniais: pensar de modo diferente, seria sancionar com um juízo de censura ética um comportamento que não se sabe ao certo se ocorreu, por apenas se saber que o devedor … não cumpriu….

8ª Decidindo como decidiu, a douta sentença recorrida violou o disposto nos artº 799, nº 1º e 496º, nº 1, ambos do Cód. Civil;

Cada um dos apelados apresentou contra-alegações.

III. Fundamentação:

FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS NA PRIMEIRA INSTÂNCIA:

1. O Banco … foi extinto por fusão e incorporado no Réu Banco …;

2. Os Autores acordaram com o Banco … a abertura da conta n.º ….

3. Em 6 de Agosto de 1998, os Autores entregaram no balcão de Arcos de Valdevez do Banco … os cheques nºs. … e …, passados à sua ordem, no valor de € 12.469,95 e € 136.969,90, respectivamente, a fim de serem creditados nesta conta;

4. No mesmo dia, os AA. entregaram também, igualmente para ser creditada nesta conta, a quantia de € 199,52.

5. Em 7 de Agosto de 1998, os Autores acordaram com o Banco … em aplicar estes montantes numa conta emigrante, a prazo, que lhes renderia juros à taxa de 4% ao ano e que se venceria no dia 9 de Fevereiro de 1999.

6. Os Autores não receberam os juros relativos ao depósito aludido na resposta ao quesito 4.º, à taxa, pelo menos, de 1,75% ao ano, desde 11 de Agosto de 1999 até Julho de 2002.

7. Entre os anos de 1998 e 2002, o 1.º Réu efectuou as seguintes aplicações financeiras com os montantes entregues pelos Autores:

Data

Nº unidades

Títulos

Subscrição

Resgate ($)

15.02. 99 11 365 Uniglobal II 15 588 662

15.02. 09 8 816 Unitaxa Fixa 14 999 105

05.07. 00 11 365 Uniglobal II 15 764 790

05.07. 00 8 816 Unitaxa Fixa 14 440 237

06.07. 00 12 674 Multinvestimento I 14 439 407

06.07. 00 14 238 AF Global + 15 763 986

07.07. 00 133 Multinvestimento I 151 388

06.09. 00 14 238 AF Global + 15 687 520

06.09. 00 12 807 Multinvestimento I 14 484 494

13.09. 00 8 192 AF América 9 999 920

13.09. 00 2 130 AF Eurocarteira 7 497 369

13.09. 00 11 267 AF Global + 12 669 793

14.09. 00 139 AF Global + 155 817

17.10. 01 2 130 AF Eurocarteira

4 576 543

17.10. 01 8 192 AF América

6 153 015

15.01. 02 6 000 PT Tetecom 10 727 920

29.07. 02 6 000 PT Tetecom 7 509.418

02.08. 02 11 406 AF Global + 10 642 519

8. A 25 de Agosto de 2000, o Autor solicitou ao Banco, através do 2.º Réu, que da carteira da conta em causa fossem aplicados 10 000 000$00 em AF América, 10 000 000$00 em AF Global Mais e 10 000 000$00 em AF Eurocarteira;

9. No mês de Julho de 2002, os Autores exigiram ao 1.º Réu a devolução dos montantes que haviam entregue, tendo ordenado que se procedesse à venda ou resgate das aplicações que existissem nos seus nomes;

10. O 1.º Réu entregou aos Autores a quantia de € 89.528,92;

11. A diferença entre o saldo inicial da conta e a quantia entregue aos Autores provocou nestes preocupação, desgosto e angústia, que ainda hoje perduram.

IV. Considerando as respectivas conclusões, as questões colocadas nas apelações podem ser condensadas nos seguintes termos:

A. Os autores, além de sustentarem que a sentença enferma do vício a que alude a alínea c), do artigo 668º, do CPC/2007, pugnam pela nulidade das ordens de bolsa dadas a 25 de Agosto, decorrente da falta de redução a escrito do contrato de intermediação financeira - daí reclamarem a quantia de €45.000,00, correspondente à perda de capital consubstanciada nas aplicações de 13 e 14 de Setembro - e acham que o montante de €4.000,00 fixado para os danos não patrimoniais é insuficiente, devendo ser acolhido o que foi peticionado (€10.000,00);

B. O réu Banco …, S.A, não aceita a aplicação à situação em apreço da presunção de culpa estabelecida nos termos do artigo 799º, nº1, do C.C. – “que a ordem de compra de títulos transmitida pelo autor em 25 de Agosto de 2000 não inculca que o autor tenha o dinheiro em depósito a prazo e que este dinheiro é a primeira vez que vai ser aplicado em tal fim -, nem o normativo do artigo 496º do mesmo código quanto aos danos não patrimoniais, por ser apodítico afirmar-se que a responsabilidade contratual está por definição excluída sempre que a ilicitude da conduta do devedor resulta, não da prova efectiva da culpa, senão da sua presunção.

Colhidos os vistos, cumpre decidir:

A/.1. Estabelece o artigo 668º, nº1, alínea c), do Código de Processo Civil, o vigente à data da decisão, que é nula a sentença quando “os fundamentos estejam em oposição com a decisão”. Essa contradição radica num vício de raciocínio, num evidente desfasamento entre a linha argumentativa e a conclusão, ou seja, como refere A. Ferreira, Manual de Recursos em Processo Civil, 9ª edição, quando «a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo Juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente».

Ora, numa atenta leitura dos fundamentos da sentença, constata-se que a Sr.ª Juíza não deu o mesmo tratamento jurídico às aplicações na bolsa dos dinheiros depositados pelos autores no Banco, porque as situações eram distintas. É que, como expressamente consigna, enquanto os investimentos feitos a 15.02.99, 06.07.2000 e 15.01.2002, não logrou o réu provar qualquer contrato de intermediação financeira nem qualquer ordem de compra, daí ter concluído pelo incumprimento culposo pelo banco do contrato de depósito, já as aplicações de 13 e 14 de Setembro de 2000 resultaram da ordem escrita dada pelos autores a 25 de Agosto do mesmo ano, constituindo contudo comportamento contraditório e de abuso de direito (artigo 334º, do Código Civil) invocar a nulidade da mesma por inexistência do contrato de intermediação financeira.

Pode discordar-se, mas o raciocínio não está viciado, nem os argumentos aduzidos são contraditórios entre si ou colidem com a solução dada a cada uma das aludidas situações. O mesmo é dizer que a improcedência da nulidade da sentença é manifesta.

B2. Partimos agora para a apreciação da segunda questão suscitada pelos AA.. que, com fundamento na nulidade da ordem escrita de 25 de Agosto de 2000, por não ter sido precedida de contrato escrito de intermediação financeira, pretendem ser ressarcidos em €45.000,00, e anota-se desde já que os diplomas legais sobre valores mobiliários referidos são os vigentes à data dos factos.

A decisão de improcedência dessa pretensão dos autores é de manter, não propriamente por via do abuso de direito, mas em função dos efeitos jurídicos validamente produzidos pela ordem que os mesmos livremente emitiram para aplicação do seu dinheiro na aquisição de valores financeiros – como aliás refere a sentença recorrida, “tendo corrido mal, é sobre os autores que devem recair as consequências”. As ordens de bolsa[1] “tem só por si uma auto-suficiência em termos jurídicos, que permite a sua caracterização como um negócio jurídico unilateral em virtude de nele existirem liberdade de celebração e liberdade de estipulação” (Menezes Leitão, Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros, in Direito dos Valores Mobiliários, Vol. II, Coimbra Editora 2000, pág. 129 e ss, citado no Ac. do STJ de 15.11.2007, d.g.s.i., relatado pelo ilustre Conselheiro Dr. Santos Bernardino), e não dependem necessariamente da preexistência dum contrato-quadro escrito que estabeleça as regras por que se hão-se reger as relações de clientela[2] (apenas significa que, havendo relação de clientela, o intermediário tem um limitado espaço de recusa como decorre do nº3 do artigo 326º do CVM, e reconhece Calvão da Silva in Direito Bancário, págs. 14-15).

Mesmo quando se tratem de ordens isoladas não deixarão de produzir efeitos na obtenção do pretendido contrato transmissivo, desde que mereçam aceitação por parte do intermediário financeiro após observados os procedimentos previstos nos artigos 325º e 326º do referido CVM.

Ademais, as ordens em apreço – mediante as quais os autores solicitam à ré em 25 de Agosto de 2000 serviços de intermediação financeira, actividade que legalmente lhe é reconhecida nos termos dos artigos 293º, nº1-a) do CVM e 2º e 3º do RGIC-, não são totalmente estranhas a qualquer relação de clientela, antes são o resultado da relação estabelecida entre autores e réu na sequência duma abertura de conta, a qual se trata, como refere Menezes Cordeiro, in Manual de Direito Bancário, 3ª edição, pág. 411, “de um contrato que marca o início de uma relação bancária complexa e duradoura (…), ele opera como um acto nuclear cujo conteúdo constitui na prática, o tronco comum dos diversos actos bancários subsequentes”.

Não podem, assim, ser assacadas à ré quaisquer responsabilidades da menor rentabilidade das aplicações financeiras ordenadas pelos autores, que correram por sua conta e risco. É certo que o Banco não deu sequência às ordens específicas dos autores em tempo útil e nos seus exactos termos, mas não logrou provar que daí tivessem sobrevindo mais prejuízos e, como bem refere a douta sentença recorrida, os ocorridos antes foram minorados pela diferente diversificação dos produtos especificamente indicados pelos autores.

3. Relativamente à condenação do réu “Banco” na quantia de €18.874,56, que a sentença diz corresponder à perda de capital, e em €4.000,00 de danos não patrimoniais, imputáveis por violação do contrato de depósito, o réu/apelante argumenta que a situação não pode ser resolvida no instituto jurídico da presunção de culpa do artigo 799º, do Código Civil, mas não pode contrariar a realidade factual apurada, que é demonstrativa da actuação ilícita do banco intermediário, na medida em que aplicou dinheiro depositado em produtos financeiros por si selecionados, fora de qualquer contrato ou ordem prévia dos autores (se existiu não se provou), e com flagrante violação dos deveres de informação, lealdade e transparência –v.g. artigos 304º e 312º, actuação efectivamente negligente e que, ademais, também se presumia nos termos do artigo 314º, nº2, para efeitos de responsabilidade civil por danos patrimoniais e não patrimoniais.

Mas só nesse segmento se devem encontrar os fundamentos para devido ressarcimento da preocupação, desgosto e angústia dos AA., que ainda hoje perduram (reportados à data da decisão da matéria de facto), e tratando-se de investidores não qualificados, elo mais frágil e com o estatuto de consumidores – sem desprezarmos contudo que, contrariamente ao que haviam alegado, a actuação do Banco não foi levada a cabo totalmente à sua revelia e nem sequer lograram provar não terem recebido extractos referentes às aplicações financeiras -, a gravidade dos danos não patrimoniais merecem a tutela da lei (artigo 496º do Código Civil), e o R/recorrente não questionou a quantia fixada na sentença recorrida, como medida justa e equitativa, apenas sustentava não estarem verificados os pressupostos legais da sua atribuição.

III. Pelo exposto, acordam os Juizes desta Relação:

a) Em julgar improcedentes as apelações, a dos autores com fundamentos não exactamente coincidentes com os expendidos na sentença recorrida;

b) Custas por AA. e réu “Banco”, em partes iguais.

TRG, 21.11.2013

Heitor Gonçalves

Amílcar Andrade

Carvalho Guerra (dispensei o visto)

[1] As ordens de bolsa “constituem declarações negociais tendentes à celebração de contratos de comissão, de mandato ou de mediação de um intermediador financeiro e um investidor para a realização de negócios sobre instrumentos financeiros” - José A. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, pág. 580.

[2] “Cliente é tido como qualquer pessoa, singular ou colectiva, a quem o intermediário preste serviço de investimento ou auxiliares (cfr. artigo 4º, nº1-10 da Directiva 2004/39/CE e 94/19/CE)- Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2ª edição.