1985/20.6T8LRA.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- Em acção de impugnação de perfilhação intentada contra o perfilhante, a falta injustificada deste a exame hematológico acarreta, em regra, a inversão do ónus da prova.

II- Não há lugar, no entanto, a esta inversão quando, no lado passivo da acção, figurar também o perfilhado.

Acordam na Secção Cível (3.ª Secção), do Tribunal da Relação de Coimbra

1.1. - AA veio intentar acção comum de impugnação de paternidade contra BB e CC, pedindo que se declare que o R. perfilhante não é o pai do R. perfilhado, se declare a nulidade do acto de perfilhação feito pelo primeiro e se ordene o cancelamento do averbamento da paternidade do 1º R. no registo de nascimento do 2º.

Para fundamentar tal pretensão alega, em síntese que é mãe do 2º R. e embora se encontre averbada como pertencente ao primeiro R. a paternidade do segundo, na realidade isso não corresponde à verdade biológica, pois ela A. manteve com terceiros, relações sexuais nos primeiros 120 dias dos 300 que antecederam o nascimento do 2º R

Foi nomeado curador especial ao R. CC, atenta a sua menoridade e a circunstâncias de A. e 1º R., serem partes nos autos.

1.2. - O dito R. foi citado na pessoa do curador especial nomeado e o 1º R, na sua própria pessoa.

Não foi apresentada contestação.

1.3. - Por escrito, foi proferido despacho saneador que, de forma tabelar, aferiu positivamente os pressupostos de validade e regularidade da instância.

Na mesma sede se fixou o objecto do litígio e consignou os temas de prova, sem que tivessem sido apresentadas reclamações.

Na sequência de pretensão nesse sentido apresentada, foi determinada a realização de exames hematológicos, os quais não foi possível concluir, pois o 1º R., não obstante regular a pessoalmente notificado para tal não compareceu nas várias datas agendadas e nada disse tendente a justificar a sua ausência.

A A. nada requereu, em consequência da comunicação que de tal ocorrência lhe foi feita.

Realizou-se audiência de julgamento, com observância do legal formalismo, conforme da acta elaborada, nessa sequência, melhor consta.

Os pressupostos de validade e regularidade da instância mantêm-se inalterados desde o momento da sua apreciação.

Após foi proferida sentença onde se decidiu:

1) - Julgar a ação improcedente;

2) -Manter o registo ao assento de nascimento do segundo R., nos exactos termos em que se encontra redigido.

3) - Condenar a A. nas custas do processo, sem prejuízo do apoio judiciário que a beneficia.

Registe e notifique.

1.4. – Inconformada com tal decisão dela recorreu a A. AA, terminando a sua motivação com as conclusões que se transcrevem:

“1ª Vem este recurso interposto da douta sentença proferida nos autos à margem identificados em 30/9/2021, pelo qual foi a ação de impugnação de perfilhação, totalmente improcedente, por não provada.

2ª Nos arts. 1º a 9º da p.i., o ora recorrente alegou o seguinte:

-No dia 30 de Junho de 2018 nasceu o menor CC, aqui segundo réu.

-No respectivo assento de nascimento, lavrado a 03 de Julho de 2018, com o n.º 2161 a paternidade do segundo réu não foi estabelecida.

-Todavia, por declaração de 27 de Julho de 2018, prestada junto da Conservatória do Registo Civil ..., o 1,º Réu declarou que “reconhece como seu filho” o aqui segundo réu.

-A dita Conservatória do Registo Civil lavrou o respectivo assento de perfilhação, com o n.º 7 do ano de 2018 .

-Pelo que, actualmente, o segundo réu está registado com a indicação de maternidade da aqui Autora, e com a menção de paternidade do ora 1.º Réu.

-Ora, sucede que o 1.º Réu não é o pai biológico do segundo réu.

-Com efeito, a autora manteve relações sexuais com terceiros durante os primeiros 120 dias dos 300 dias que precederam o nascimento do segundo réu.

-Não correspondendo, portanto, à verdade que o segundo réu é filho do 1.º Réu.»

3ª Requerendo que fosse efetuado o exame de ADN, ao 1.º Réu para que efetivamente se prove de que o mesmo não é o Pai.

4ª O 1.º Réu recusou se a comparecer nas várias tentativas de recolha e com a sua conduta determinou a impossibilidade da prova direta da procriação biológica, que era em concreto, o meio idóneo para a Autora fazer prova da invocada falta de coincidência entre a verdade registada e a verdade biológica, enquanto facto essencial constitutivo do direito, que se arroga na ação de impugnação da perfilhação.

5ª Deve operar a inversão do ónus da prova, nos termos do artigo 344.º n.º 2 Código Civil.

6ª Passando a incumbir ao 1.º Réu demonstrar que é efetivamente o pai biológico da criança, aqui 2.º Réu.

Por conseguinte, entende a ora recorrente que A Mmª Juíza a quo deveria ter considerado o ónus da prova nos termos do previsto no artigo 344.º n.º 2 CC e julgando a ação de impugnação de perfilhação procedente.

Termos em que, deve a apelação ser julgada procedente, com o que se fará a necessária e costumada

Justiça!”

1.5. Feitas as notificações a que alude o art.º 221.º, do C.P.C. respondeu o Ministério Público, terminando a sua motivação com as conclusões que se transcrevem:

“1- A Autora AA invoca a sua discordância relativamente à interpretação dada às normas jurídicas na sentença recorrida;

2- Já que, tendo o 1.º Réu recusado comparecer nas várias tentativas de recolha, sua conduta determinou a impossibilidade da prova direta da procriação biológica, o que em concreto era o meio idóneo para a Autora fazer a prova da invocada falta de coincidência entre a verdade registada e a verdade biológica, enquanto facto essencial constitutivo do direito, que se arroga na ação de impugnação de perfilhação.

3- Todavia, entendeu, e bem, o Tribunal não assacar consequências à falta de comparência do 1.ª réu do INML,CF, para a recolha de material biológico e realização de exames hematológicos;

4- Não operando, neste caso, a inversão do ónus da prova a que alude o art.º 344.º n.º 2 do Código Civil.

5- Já que havendo dois réus, em litisconsórcio necessário, o 2.º réu não adotou conduta omissiva, culposa, não lhe podendo ser imposta a sanção da inversão do ónus da prova.

6- E, tendo o 1.º R. declarado perante oficial publico ser o pai do 2.º R. não foi apresentada prova da desconformidade do declarado com a verdade.

Pelo exposto, deverá ser mantida a douta sentença proferida, nos seus precisos termos, pugnando-se, assim, pela total improcedência do recurso interposto.

Termos em que se conclui pela manutenção da sentença recorrida, devendo assim o presente recurso ser julgado improcedente.

Mas, V.Ex.ªs farão acostumada

JUSTIÇA!”

1.6. - Foi proferido despacho a receber o recurso do seguinte teor:

“Recurso interposto com legitimidade e em tempo, que vai admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e efeito suspensivo.

Notifique.”

1.7. - Com dispensa de vistos cumpre decidir.

2. - Fundamentação

Da discussão da causa resultou provada a seguinte factualidade:

1. No dia 30.6.2018, na freguesia ..., ..., ... e ..., concelho ..., nasceu uma pessoa do sexo masculino, a quem foi dado o nome de CC.

2. Tal indivíduo foi registado como filho de AA, no estado de divorciada, sem referência à paternidade.

3. No dia 27.7.2018, nas instalações da Conservatória do Registo Civil ..., BB declarou reconhecer como seu filho o referido CC.

4. Em consequência de tal reconhecimento do assento de nascimento de CC passou a constar o nome do pai como o dito perfilhante.

5. Notificado para comparecer aos exames hematológicos agendados nos autos, o R. BB não o fez nem justificou a sua falta.

Não se provou a restante matéria alegada;

- designadamente que o reconhecimento da paternidade dado como provado não corresponda efectivamente à verdade biológica subjacente ao nascimento do R. CC, (matéria retirada por este Tribunal)

- que a A. tenha mantido com terceiros relações sexuais, nos primeiros 120 dias dos 300 que antecederam o nascimento do referido R

3. Motivação

É sabido que é pelas conclusões das alegações dos recorrentes que se fixa e delimita o objeto dos recursos, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matérias ou questões nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (artºs. 635º, nº. 4, 639º, nº. 1, e 608º, nº. 2, do CPC).

Constitui ainda communis opinio, de que o conceito de questões de que tribunal deve tomar conhecimento, para além de estar delimitado pelas conclusões das alegações de recurso e/ou contra-alegações às mesmas (em caso de ampliação do objeto do recurso), deve somente ser aferido em função direta do pedido e da causa de pedir aduzidos pelas partes ou da matéria de exceção capaz de conduzir à inconcludência/improcedência da pretensão para a qual se visa obter tutela judicial, ou seja, abrange tão somente as pretensões deduzidas em termos do pedido ou da causa de pedir ou as exceções aduzidas capazes de levar à improcedência desse pedido, delas sendo excluídos os argumentos ou motivos de fundamentação jurídica esgrimidos/aduzidos pelas partes, bem como matéria nova antes submetida apreciação do tribunal a quo – a não que sejam de conhecimento oficioso - (vide, por todos, Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in “Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 3ª. ed., Almedina, pág. 735.”

Calcorreando as conclusões das alegações do recurso, verificamos que a questão a decidir consiste em saber – Se a sentença recorrida deve ser anulada e substituída por acórdão onde se decida pela procedência da ação.

Antes de entrarmos, propriamente, na análise do recurso, cabe referir, que por conclusiva, será retirada da matéria de facto, não proada, o colocado a negrito na mesma, apesar de não ter relevo por não provada.

A recorrente assenta o seu ponto de vista na inversão do ónus da prova, pois refere que requereu que fosse efetuado o exame de ADN, ao 1.º Réu para que efetivamente se prove de que o mesmo não é o Pai.

Este recusou se a comparecer nas várias tentativas de recolha e com a sua conduta determinou a impossibilidade da prova direta da procriação biológica, que era em concreto, o meio idóneo para a Autora fazer prova da invocada falta de coincidência entre a verdade registada e a verdade biológica, enquanto facto essencial constitutivo do direito, que se arroga na ação de impugnação da perfilhação.

Devendo, por isso, segundo, o seu ponto de vista, operar a inversão do ónus da prova, nos termos do artigo 344.º n.º 2 Código Civil, passando, por isso, a incumbir ao 1.º Réu demonstrar que é efetivamente o pai biológico da criança, aqui 2.º Réu.

Opinião oposta teve o recorrido Ministério Público que pugna pela manutenção do decidido.

A sentença recorrida para defender o seu ponto refere: “Tem entendido a jurisprudência mais recente, e também a doutrina, particularmente no que respeita à recusa do Réu de se submeter a exames hematológicos em sede de acção de investigação ou impugnação de paternidade, que a consequência da inversão do ónus da prova deve aplicar-se nos casos em que, tal recusa impossibilita a prova do facto a provar pela contra parte, por não ser possível consegui-la por outros meios, atenta a sua importância neste tipo de acções, conforme se conclui das várias posições jurisprudenciais e doutrinárias supramencionadas, muito embora com algumas posições divergentes (no sentido de que a sanção de ordem probatória para a recusa ilegítima é apenas a prevista no segundo período do n. 2 do artigo 519 do CPC então em vigor -livre apreciação do facto pelo tribunal-, não havendo lugar à inversão do ónus da prova, aludida no artigo 344 n. 2) entre os quais se conta o Ac. de 09-12-1993, em www.dgsi.pt

Tendemos, efectivamente, em regra, a adoptar a primeira tese exposta no sentido de que a recusa ilegítima de colaboração deve ter por consequência a inversão do ónus da prova, verificadas que sejam os pressupostos acima referidos, não cabendo aqui apurar a eventual legitimidade da recusa, até porque ela não foi invocada pelo 1º R

Nesse sentido, afigura-se-nos agora pertinente se no caso concreto é legitimo sancionar o recusante com as sanções referidas no art.º 417.º n.º 2 do CPC, o que parece lógico em função do raciocínio que se vem de expor e, nessa medida, transferir para os RR. o ónus de provar a conformidade do acto de perfilhação com a verdade biológica, se será, meramente, de, por aplicabilidade do que alude o n.º 2 do art.º 417.º, concluir que o tribunal aprecie livremente o valor da recusa, ou então não assacar daí quaisquer consequências.

No caso dos autos parece-nos ser esta última a solução adoptar, não obstante tudo o que antes se deixa dito.

Efectivamente no caso dos autos, não existe apenas um R., mas dois, que entre si se não confundem e que em caso como o presente têm se ser demandados, em litisconsórcio necessário, legalmente imposto pelo art.º 1846.º, pois que são respectivamente de perfilhante e perfilhado, sendo a A. a mãe deste.

Ora, o perfilhado não adoptou qualquer conduta omissiva, culposa, ou não, donde, para ele seria indevida a sanção da inversão do ónus da prova que para si seria demasiado penalizadora.

De resto, o desfecho da lide diz-lhe, directamente, respeito em medida pelo menos idêntica ao que se pode concluir para o R. perfilhante e em todo o caso superior ao da própria A., que só reflexamente poderá considerar-se atingida ou afectada pela questão da paternidade de seu filho.

E, nessa medida, salvo melhor opinião, não se poderia aqui concluir no mencionado sentido, até porque a manutenção do acto de registo por falta de prova da desconformidade, trará a este R., muitos menos desvantagens futuras, caso tal desconformidade exista, pois não estará impedido de actuar novamente nesse sentido, atenta a sua menoridade e os fundamentos de tal eventual improcedência, enquanto a inversa já poderá não ser verdadeira.

No caso dos autos, aliás, a alegação da A. é vaga, pois a mesma nunca disse que não se tinha relacionado sexualmente com o 1º R., o que se entende bem, à luz de critérios de normalidade, pois mal se compreenderia que este viesse perfilhar, se não fosse sua convicção ser o pai da criança, a qual só lhe poderia advir da existência de um tal tipo de relacionamento, ressalvada, a hipótese de fraude voluntária à lei, que se não concebe, muito menos sem intervenção activa e directa da própria A

Nessa circunstância, a singela circunstância de ter a A. mantido relações de cópula com terceiros, por si só, não inviabiliza a fecundação por parte do 1º R., sendo a alegação de falta de correspondência entre a declaração de perfilhação e a realidade biológica meramente conclusiva, por traduzir o facto jurídico que serve de fundamento a toda a acção (causa de pedir).

Diga-se, aliás, que a única testemunha ouvida, confirma que A. e R. acompanhavam um com o outro antes daquela engravidar, embora diga que não lhe conhecia relacionamento íntimo, mas igualmente diz, que não lho conhecia com qualquer outro homem, o que não deixa de ser sintomático.

Razão para o 1º R. ter declarado perante oficial público ser o pai do 2º R., não foi alegada nem apresentada para dentro de patamares da dita normalidade se concluir pelas razões que motivaram a desconformidade do declarado com a verdade.

Resta-nos dizer que num caso como este, em que o R. perfilhante não tem paradeiro desconhecido e efectivamente não é o pai da criança, ao contrário do que declarou, não se vislumbram motivos óbvios, para não tendo ele próprio vindo pedir ao tribunal que declare o contrário, seja a própria mãe da criança a fazê-lo, e ele, um dos maiores interessados na reposição da verdade, não queira fazer o exame que indiscutivelmente o eximirá de uma responsabilidade que substancial e moralmente lhe não pertence.

Já pelo contrário, com alguma facilidade se conseguem descortinar motivos para a posição que nos autos adoptou, se estivermos perante um pai verdadeiro, mas sem vontade de o ser, que pretenda eximir-se ás suas inerentes responsabilidades, ficcionando uma realidade de falta de colaboração com exames que na realidade não pretende fazer, porque resultado efectivo poderia não ser o pretendido, o que igualmente poderia salvaguardar os interesses da mãe do seu filho, se tivesse reorganizado a sua vida e pretendesse segui-la livremente, mas não satisfaria os interesses da criança, assim subtraído ás suas raízes.

Nesses termos, não tendo a A. logrado provar como lhe competia, para além das apontadas dúvidas, que o perfilhante não é o verdadeiro pai seu filho, o perfilhado, o que se presume verdadeiro, improcede a presente acção”.

Vejamos.

A questão que temos, entre mãos, consiste em saber, se numa impugnação de paternidade, onde houve perfilhação, o perfilhante, que culposamente não realizar os testes de ADN, ocorre na inversão do ónus da prova.

Como se sabe, é notório o valor probatório, em acções de investigação e de impugnação de paternidade, como é o caso em apreço, dos exames de sangue, cujos resultados - saliente-se - tanto podem ser favoráveis ao A. como ao R., no caso perfilhante.

A recusa do réu nas acções de reconhecimento, bem como de impugnação de paternidade, em submeter-se a exame hematológico tem sido discutida na doutrina e na jurisprudência à volta de três questões:

- se a recusa é legítima; se o exame pode ser realizado coercitivamente; se a recusa inverte o ónus da prova.

Dispõe o artº 417º, nº 1 do CPC que todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.

Nos termos do nº 2 do mesmo normativo, aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; e se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do artº 344º do CC.

O dever de cooperação para a descoberta da verdade tem dois limites: o respeito pelos direitos fundamentais, imposto pela CRP e referido nas als. a) e b) do nº 3 do artº 417º do CPP; e o respeito pelo direito ou dever de sigilo, a que se refere a al. c) do nº 3 do mesmo normativo.

A jurisprudência tem-se pronunciado tendencialmente, cremos mesmo em grande maioria, no sentido de que da ilegitimidade da recusa do réu em se submeter a exames hematológicos nas acções de reconhecimento e de impugnação da paternidade e da impossibilidade da realização coerciva do exame, origina a inversão do ónus da prova.

De acordo com a maioria dos arestos (cfr. entre outros, os Acs. do STJ de 04.10.94, www.dgsi.pt, e desta Relação de 12.02.87, CJ-I-231, de 16.02.89, CJ-I-193 e de 21.09.99, CJ-IV-203), a recusa é ilegítima porque viola o dever de colaboração das partes, já que a realização do exame hematológico é um acto necessário à descoberta da verdade e não se trata de acto vexatório, humilhante ou causador de grave dano (artº 417, nº 3 do CPC); mas a coacção da parte a submeter-se ao exame é ilícita porque viola a sua integridade física e é atentatória da sua dignidade.

É esta também a orientação da doutrina (cfr. Lebre de Freitas (“Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, pág. 411).

No mesmo sentido, Guilherme de Oliveira, in Estabelecimento da Filiação, pág. 19.], tido em conta o dever de colaboração, não é legítima a recusa à realização dos exames hematológicos em acção relativa à filiação (artº 1801º); mas, tida em conta a tutela dos direitos de personalidade, não é admissível a execução coerciva desses exames

Também Rui Rangel, in “O Ónus da Prova no Processo Civil”, pág. 300 entende que a prática de um acto médico pode constituir violação dos direitos fundamentais do homem e do cidadão, constitucionalmente consagrados.

Sendo ilegítima a recusa da submissão da parte a exame e não podendo o tribunal usar meios coercivos para a realização do exame, deve condenar a parte faltosa em multa, nos termos do artº 417, nº 2, 1ª parte do CPC”.

Resta aferir das consequências da recusa à luz do disposto na 2ª parte do mesmo nº 2: se há lugar à inversão do ónus da prova nos termos do artº 344º, nº 2 ou simplesmente à sua livre valoração em termos de prova.

O citado artº 344º, nº 2 estabelece que há inversão do ónus da prova quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado.

Lebre de Freitas, in Obra citada, pág. 409, entende que se verifica o condicionalismo daquele normativo quando a conduta do recusante impossibilita a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos. Se outra prova dos factos em causa não existir ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar à inversão do ónus da prova, que ficará a cargo da parte não cooperante.

No mesmo sentido, Rui Rangel, in Obra citada, pág. 301, entende que o regime previsto no nº 2 do artº 344º não pressupõe que o único meio de prova idóneo para a demonstração de determinado facto seja o inviabilizado pela conduta culposa da parte. Basta que se trate de meio de prova de especial relevância, isto é, que só por si fosse idóneo para garantir a procedência da acção.

No que respeita à recusa da parte em se submeter a exame hematológico nas acções de reconhecimento e de impugnação de paternidade, entendem aqueles autores que há lugar à inversão do ónus da prova quando o exame for o único meio de provar a filiação biológica e a recusa implique a impossibilidade de o autor fazer essa prova, privando-o da prova directa, por meios científicos [Lebre de Freitas, obra e lugar citados na nota 7 e ainda “A Acção Declarativa Comum”, pág, 185; e Rui Rangel, obra e lugar citados na nota anterior.].

Também Lopes do Rego, in “Comentários do Código de Processo Civil”, pág. 361), refere que se o exame se configurar como absolutamente essencial à determinação da filiação biológica – implicando consequentemente a recusa do pretenso pai verdadeira impossibilidade de o autor fazer prova da invocada filiação biológica – deverá aplicar-se o preceituado no nº 2 do artº 334º, presumindo-se a paternidade.

Já Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, III vol., 3ª ed., pág. 326), defendia que se a parte não se submete a inspecção tendente a verificar certo facto, se deve ter esse facto por provado.

A jurisprudência, em tempos, mostrou-se dividida quanto a esta questão, propendendo alguns arestos para a posição doutrinária acima exposta (cfr. os Acs. do STJ de 28.05.02, e desta Relação de 21.09.99 e de 16.10.00 e 15.01.04, respectivamente), entendendo outros que, para além da multa prevista na 1ª parte do nº 2 do artº 417,º art.º 519.º, do C.P.C., revogado, do CPC, a sanção de ordem probatória da recusa só pode ser a sua livre apreciação pelo tribunal nos termos da 2ª parte do mesmo normativo (cfr. Ac. do STJ de 04.10.94).

Por outro lado, o Ac. do TC 616/98 de 21.10.98 [DR-II série de 17.03.99.], DR-II série, de 17.03.99 considerou constitucional a valoração da recusa nos termos do artº 519ºdo CPC., hoje 417.º, do C.P.C., vigente.

Concordamos com a primeira das posições acima expressas, desde logo, por a não entender-se assim, no fundo, seria quase deixar nas mãos do R. a possibilidade de a verdade ser alcançada, para tanto, bastaria não haver qualquer outra prova.

A recusa ilegítima da parte em se submeter a exame constitui violação do dever de colaboração consagrado no artº 417, n.º 1, do CPC, não podendo aquela conduta deixar de se considerar culposa.

Acresce que a conduta culposa da parte pode ser omissiva, pelo que, é de atribuir à falta injustificada ao exame os mesmos efeitos que à recusa expressa em se submeter a exame: a parte que falta injustificada e, por vezes, reiteradamente, aos exames marcados, inviabiliza a prova exactamente da mesma forma que a parte que declara não querer submeter-se ao exame [Neste sentido, ver o Ac. do STJ de 28.05.02, relatado por Afonso de Melo).

Já concluímos pela relevância do exame hematológico e de outros métodos científicos na acção de impugnação e de impugnação de paternidade, pelo que o entendimento que perfilhámos para as acções de reconhecimento e de impugnação da paternidade é válido para aquele tipo de acções.

Por isso, a conduta do réu da acção de impugnação de paternidade que falta injustificadamente ao exame hematológico, acarreta a inversão do ónus da prova nos termos do art.º 344.º, n.º 2, caso a prova produzida nos autos se venha a revelar insuficiente para determinar a procedência da acção. (cfr.neste sentido entre outros, Ac. S.T.J. de 23/2/2012, proc.º n.º 994/06.2TBVFR.P1.S1, relatado por Bettencourt de Faria, bem como os arestos nele citados, nesse sentido, Ac. Rel. do Porto de 27/4/2006, JTRP 00039115, relatado por Deolinda Varão e os acórdãos e jurisprudência nele citada neste sentido, Ac. Rel. de Évora de 25/6/2015, proc.º n.º 2525/10.0TBPTM.E1, relatado por Silva Rato, Ac. desta Relação, de 6/2/2018, proc.º n.º 5525/16.3T8CBR.C1, relatado por Vítor Amaral, a doutrina e jurisprudência nele citada, Ac. do S.T.J., de 3/10/2017, proc.º n.º 737/13.4TBMDL.G1.S1, relatado por Pinto de Almeida e Ac. Rel. de Guimarães, 24 de abril de 2014, proc.º n.º 297/08.8TBPVL.G2, relatado por Isabel Rocha).

Dito isto passemos ao caso em apreço.

Da matéria de facto provada, resulta que - notificado para comparecer aos exames hematológicos agendados nos autos, o R. BB não o fez nem justificou a sua falta (cfr. ponto 5 da matéria provada).

Tendo presente aos ensinamentos, expostos e que advogamos, como já referimos, temos para nós, que o R. BB, se recusou ilegitimamente e culposamente a se submeter a exame, pois além de não ter comparecido aos mesmos, por mais de uma vez, não apresentou qualquer justificação para o efeito, como a querer dizer, que lhe era indiferente o que daí pudesse advir, ou seja, o tribunal não dispõe desse meio de prova porque o R. não quis assumir o risco do seu resultado, pelo que, não pode queixar-se de falíveis meios de contra-prova ao seu dispor para excluir a não paternidade (cfr. neste sentido Ac. do S.T.J., supra citado datado de 28/5/2002, que, quanto a nós, mantem plena atualidade).

Assim, numa primeira vista poderíamos ser levados a pensar que assistiria razão á recorrente.

Porém, assim, não será, desde logo, por estarmos perante um caso de litisconsórcio.

Por advogarmos o espelhado na sentença recorrida, aqui transcrevemos tal segmento:

Efectivamente no caso dos autos, não existe apenas um R., mas dois, que

entre si se não confundem e que em caso como o presente têm se ser demandados, em litisconsórcio necessário, legalmente imposto pelo art.º 1846.º, pois que são respectivamente de perfilhante e perfilhado, sendo a A. a mãe deste.

Ora, o perfilhado não adoptou qualquer conduta omissiva, culposa, ou não, donde, para ele seria indevida a sanção da inversão do ónus da prova que para si seria demasiado penalizadora.

De resto, o desfecho da lide diz-lhe, directamente, respeito em medida pelo menos idêntica ao que se pode concluir para o R. perfilhante e em todo o caso superior ao da própria A., que só reflexamente poderá considerar-se atingida ou afectada pela questão da paternidade de seu filho.

E, nessa medida, salvo melhor opinião, não se poderia aqui concluir no mencionado sentido, (inversão do ónus da prova, sublinhado é nosso), até porque a manutenção do acto de registo por falta de prova da desconformidade, trará a este R., muitos menos desvantagens futuras, caso tal desconformidade exista, pois não estará impedido de actuar novamente nesse sentido, atenta a sua menoridade e os fundamentos de tal eventual improcedência, enquanto a inversa já poderá não ser verdadeira.

No caso dos autos, aliás, a alegação da A. é vaga, pois a mesma nunca disse que não se tinha relacionado sexualmente com o 1.º R., o que se entende bem, à luz de critérios de normalidade, pois mal se compreenderia que este viesse perfilhar, se não fosse sua convicção ser o pai da criança, a qual só lhe poderia advir da existência de um tal tipo de relacionamento, ressalvada, a hipótese de fraude voluntária à lei, que se não concebe, muito menos sem intervenção activa e directa da própria A

Nessa circunstância, a singela circunstância de ter a A. mantido relações de cópula com terceiros, por si só, não inviabiliza a fecundação por parte do 1.º R., sendo a alegação de falta de correspondência entre a declaração de perfilhação e a realidade biológica meramente conclusiva, por traduzir o facto jurídico que serve de fundamento a toda a acção (causa de pedir).

Diga-se, aliás, que a única testemunha ouvida, confirma que A. e R. acompanhavam um com o outro antes daquela engravidar, embora diga que não lhe conhecia relacionamento íntimo, mas igualmente diz, que não lho conhecia com qualquer outro homem, o que não deixa de ser sintomático.

Razão para o 1.º R. ter declarado perante oficial público ser o pai do 2.º R., não foi alegada nem apresentada para dentro de patamares da dita normalidade se concluir pelas razões que motivaram a desconformidade do declarado com a verdade.

Resta-nos dizer que num caso como este, em que o R. perfilhante não tem paradeiro desconhecido e efectivamente não é o pai da criança, ao contrário do que declarou, não se vislumbram motivos óbvios, para não tendo ele próprio vindo pedir ao tribunal que declare o contrário, seja a própria mãe da criança a fazê-lo, e ele, um dos maiores interessados na reposição da verdade, não queira fazer o exame que indiscutivelmente o eximirá de uma responsabilidade que substancial e moralmente lhe não pertence.

Já pelo contrário, com alguma facilidade se conseguem descortinar motivos para a posição que nos autos adoptou, se estivermos perante um pai verdadeiro, mas sem vontade de o ser, que pretenda eximir-se ás suas inerentes responsabilidades, ficcionando uma realidade de falta de colaboração com exames que na realidade não pretende fazer, porque resultado efectivo poderia não ser o pretendido, o que igualmente poderia salvaguardar os interesses da mãe do seu filho, se tivesse reorganizado a sua vida e pretendesse segui-la livremente, mas não satisfaria os interesses da criança, assim subtraído ás suas raízes.

Nesses termos, não tendo a A. logrado provar como lhe competia, para além das apontadas dúvidas, que o perfilhante não é o verdadeiro pai seu filho, o perfilhado, o que se presume verdadeiro, improcede a presente acção”

Aliás, estando nós, perante um caso de litisconsórcio, não faz sentido, por ser ilógico, que se aprecie livremente a conduta de um litisconsorte ou se inverta relativamente a ele o ónus da prova e que o autor continue vinculado, no tocante ao outro litisconsorte, a esse mesmo ónus da prova. Portanto, uma de duas: ou se aprecia livremente a conduta ou se inverte o ónus da prova quanto a todos os réus ou se não se procede a essa livre apreciação ou essa inversão quanto a nenhum deles.

É mais razoável e lógico, e só assim, se compreende as regras do ónus da prova, num caso como este, que o ónus da prova recaia sobre a A., nos termos do n.º 1, do art.º 342.º, do C.C.

Face a todo o exposto, não vemos razão, para alterar a sentença recorrida.

4. Decisão

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso mantendo a sentença recorrida.

Custas a cargo da recorrente, sem prejuízo de eventual apoio judiciário.

Coimbra, 25/10/2022

Pires Robalo (relator)

Sílvia Pires (adjunta)

Henrique Antunes (adjunto)