Quem foi o relator do acórdão 4297/23.0T8GMR-A.G1?

O relator foi Anizabel Dulce Sousa Pereira, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 4297/23.0T8GMR-A.G1?

O acórdão foi proferido em 20 de fevereiro de 2025.

Acórdão TRG — Mútuo com hipotéca e fiança, Resolução

Sumário

I- Nos termos do contrato de mútuo com hipoteca celebrado, a oneração do bem hipotecado sem o consentimento do mutuário constitui causa bastante e fundamentada de resolução do contrato; II- A presunção da existência da obrigação exequenda a partir do título executivo pode ser ilidida por meio dos embargos de executado; III- Nos termos do artigo 342.º do CC, é sobre o Embargante que impende a elisão da presunção de existência da obrigação estabelecida a partir do título executivo; IV- O Embargado, que se arroga titular do direito, tem de provar os factos que o constituem, caso tenham sido impugnados; V- Para a aplicação do Regime Legal das Cláusulas Contratuais Gerais e do regime de ónus de prova de comunicação e informação a cargo da parte que pretende beneficiar das respetivas clausulas, terá o interessado/executado/embargante que cumprir previamente o ónus de alegação e prova da factualidade necessária ao enquadramento do contrato no âmbito do Regime Legal das Cláusulas Contratuais Gerais; VI- Ainda que o art.º 5º, nº 3 do DL 466/85 de 25 de Outubro disponha que o ónus de prova da adequada e efetiva comunicação cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais, tal não dispensa o contraente que se queira fazer valer das consequências da violação do referido dever de comunicação e de informação, de alegar essa violação por parte do predisponente. VII- Só se considera como venire contra factum proprium a contradição direta entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor, o que não ocorre no caso vertente.

Texto

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES: * I- Relatório ( que se transcreve): “AA e BB deduziram embargos à execução intentada por Banco 1..., Banco 1..., S.A. visando a respectiva extinção.— Alegam para fundamentar a sua pretensão, em suma, que o Banco não se opôs à transmissão do bem, que foi violado pelo exequente o dever de informação na celebração do contrato dado à execução e que o Banco exequente não tinha justificação para resolver o contrato porque o empréstimo continuava a ser pago e que age em abuso de direito (quer por alegar que não sabia da transmissão, quer por acionar a cláusula resolutiva enquanto continua com o seu crédito garantido). Invocam, por último, que relativamente aos fiadores não se verifica a perda do benefício do prazo por não terem os mesmos sido interpelados para o pagamento.--– Admitidos os embargos, o Banco exequente foi notificado e aprestou-se a oferecer contestação, na qual pugna pela improcedência dos embargos, por terem sido os contratos resolvidos em face do incumprimento dos embargantes mutuários de cláusula livremente acordada pelas partes e que não merece censura, não se verificando as demais excepções arguidas.--- Dispensada a audiência prévia, proferiu-se despacho saneador, no qual declarou a regularidade da instância.— Fixou-se o objecto do processo e os temas da prova nada tendo sido requerido.” * Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença nos termos da qual foi decidido julgar improcedente a presente oposição à execução e determinou-se a extinção da execução. * Inconformadas com esta decisão, as executadas/embargantes, dela interpuseram recurso e formularam, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões (que se transcrevem): (…) * O banco recorrido não apresentou contra-alegações. * O recurso foi admitido, por despacho de 13-01-2025, como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, tendo sido nesses mesmos termos recebido neste Tribunal da Relação. * Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. * II. Questões a decidir. Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – arts. 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (doravante, abreviadamente, designado por CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste Tribunal consistem em saber: 1)- Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto; 2)- Da exclusão da cláusula 13ª, do contrato de mútuo com hipoteca, por aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais, não estando assim preenchidos os pressupostos da resolução do contrato de mútuo com hipoteca dado à execução; 3)) Atuação da exequente em abuso de direito. * III. Fundamentação de facto. Os factos que foram dados como provados na sentença sob recurso são os seguintes: “A) Factos provados:--- Com relevância para a decisão da causa, resultaram os seguintes:----- Do requerimento executivo:-- a) Foi dado à execução o contrato de mútuo com hipoteca e fiança, identificável pelo n.º interno 315.21...., mediante o qual no exercício da sua atividade creditícia a exequente concedeu no dia 23/07/2015, aos executados CC e BB, um crédito no valor de €52.500,00 (cinquenta e dois mil e quinhentos euros) pelo prazo de 35 (trinta e cinco) anos, nos termos e condições constantes do documento junto ao requerimento executivo sob o nº 1 e cujo teor se dá por reproduzido;- b) O empréstimo seria reembolsado em 420 (quatrocentas e vinte) prestações mensais, constantes e sucessivas, de capital e juros;-- c) Estipulou-se no aludido contrato que o capital mutuado venceria juros à taxa anual nominal de 3,0490% (três virgula zero quatrocentos e noventa por cento);-- d) Plasmou-se que em caso de incumprimento de qualquer obrigação contratual e se a Banco 1... recorresse a juízo para recuperação de créditos seriam devidos, além de juros moratórios, uma indemnização com natureza de cláusula penal no montante que resultar da aplicação da sobretaxa de três por cento ao ano, calculada sobre o capital em dívida desde a data da mora;-- e) Para caução e garantia de todas as responsabilidades do elencado contrato, os mutuários constituíram a favor da exequente uma hipoteca voluntária, designadamente sobre a fracção autónoma, designada pela letra ..., composta por habitação do tipo ..., no ... e logradouro privativo, sito na Rua ..., freguesia ..., concelho ..., inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...06-B e descrita na Constituição da República Portuguesa de ... sob o n.º ...00;-- f) A hipoteca encontra-se registada pela AP. ...16 de 23/07/2015, assegurando o montante máximo de €82.517,93 (oitenta e dois mil quinhentos e dezassete euros e noventa e três cêntimos);-- g) DD e EE constituíram-se e confessaram-se fiadores e principais pagadores por tudo quanto fosse devido no âmbito do presente contrato, renunciando ao benefício da excussão prévia;-- h) Através de escritura pública realizada em 14/06/2017, os ora mutuários, por conta da sua quota disponível, doaram o imóvel hipotecado a AA, sua filha, menor, aqui representada pelos seus pais executados;--- i) A alínea b) da cláusula oitava do “Documento Complementar” anexo ao documento referido em a) proíbe a alienação do imóvel hipotecado sem consentimento da embargante;- j) Por cartas datadas de 05/05/2023 foram todos os executados notificados da supradita resolução com fundamento na violação da disposição contratual referida em i);--- k) Mais foram notificados para proceder ao pagamento da divida total vencida e exigível à data resolução que na altura ascendia a €45.085,48 (quarenta e cinco mil e oitenta e cinco euros e quarenta e oito cêntimos).— Da petição de embargos:---- l) Os executados vêm até hoje a provisionar a conta bancária com valores mensais superiores aos fixados no contrato referido em a) a título de prestações do empréstimo.--- Da contestação aos embargos:---- m) As missivas referidas em j) foram remetidas para as moradas indicadas pelos executados no contrato celebrado com a embargada e foram rececionadas;-- n) Nos termos da cláusula décima primeira do contrato referido em a) quaisquer comunicação deveriam ser efetuadas por escrito.--- * B) Factos não provados:--- Com relevância para a decisão a proferir, não se demonstrou que:--- Da petição de embargos:---- 1) Os executados mutuários abordaram a gestora de conta à data, no balcão de ..., onde tinham a conta sediada – Dra. FF – dando-lhes conhecimento de celebrarem a doação do imóvel à executada AA;-- 2) A funcionária do Banco exequente apenas lhes referiu que desde que não houvesse incumprimento, não seria necessária nenhuma atuação.-- Da contestação aos embargos:---- 3) Os executados não interpelaram a exequente após a supra referida resolução, não tendo manifestado qualquer oposição.-- * A restante matéria era irrelevante, conclusiva ou reflectia conceitos de direito.—.” * IV. Do objecto do recurso. As apelantes impugnaram os pontos 1 e 2 dos factos não provados e pretendem que sejam considerados provados. Para o efeito invocam as declarações de parte do co-executado CC, o qual afirmou que falou com a gestora de conta- Dr. FF- sobre se poderia ou não fazer a doação do imóvel à sua filha e ainda a pessoa que o acompanhou na preparação da doação foi a advogada do banco exequente- Dr GG. Por outro lado, aduzem, o tribunal deu credibilidade ao depoimento da testemunha FF, depoimento esse que foi confuso, incongruente. Na sentença fundamentou-se da seguinte forma e a respeito: “ No que concerne aos factos não provados, para corroborar a tese das embargantes – pontos 1) e 2) – foram arrolados, como testemunhas, o irmão do executado CC – HH - e a funcionária do Banco com quem trataram do contrato de mútuo – FF – e o tribunal, após requerimento para depoimento de parte que não mereceu provimento, decidiu ouvir em esclarecimentos o executado CC.-- A testemunha HH não mereceu credibilidade pois que, estando presente na escritura de compra e venda, negou que os pais (que na mesma outorgaram como fiadores) ali estivesse, não tendo sequer ali identificado igualmente a sua própria mulher (também interveniente). Para mais, não disse correctamente o sítio onde a escritura de mútuo foi celebrada. Com estas fragilidades, tornou-se o respectivo depoimento desmerecedor de confiança.— A testemunha FF, funcionária do Banco 1... há 28 anos e comum aos róis de embargantes e embargada, foi, não obstante esta circunstância, serena e confiante no respectivo depoimento, respondendo às questões que lhe foram colocadas com espontaneidade. Assumiu não se lembrar com clareza da escritura de mútuo mas referiu ter a certeza de que nada lhe foi perguntado quanto a uma eventual transmissão, sendo para si uma surpresa saber da separação do casal. Mais disse que o executado CC era presença assídua no banco uma vez que sendo empresário tal lhe era exigido quotidianamente. Este depoimento foi merecedor de um juízo positivo de credibilidade por banda do tribunal, até porque a única prova que a poderia contradizer era os esclarecimentos do co-executado CC. Ora, estes esclarecimentos, comprometidos pelo óbvio interesse na causa – note-se que o mesmo procurou deduzir embargos os quais foram indeferidos por extemporaneidade – não encontraram sustento na restante prova produzida e, face ao interesse concordante com as embargantes, são desprovidos de força probatória bastante. Sem prescindir, foram os mesmos pouco seguros respondendo a diversas questões com “não me recordo” ou “não me lembro”. Por outro lado, reconheceu que não colocou qualquer questão que não lhe tenha sido respondida. Em suma, este meio de prova foi manifestamente insuficiente para atestar a tese das embargantes.”. Vejamos. Desde já se diga que a versão dos factos do co-executado não foi corroborada por qualquer outro meio de prova, nomeadamente pelo depoimento da testemunha FF. Vejamos. Nos termos do Artigo 466º, nº3 do Código de Processo Civil, o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão. Esta liberdade de valoração, todavia, nada nos diz sobre os concretos parâmetros de valoração das declarações de parte nem sobre a função da mesma como meio de prova no processo. Assim, a doutrina e a jurisprudência vêm assumindo várias posições no que tange à função e valoração das declarações de partes. O Ac. do TRL n.º 18591/15.0T8SNT.L1-7, de 26-04-2017 ( Relator Luís Filipe Pires de Sousa) pronunciando aprofundadamente sobre a questão, expõe três teses essenciais: i.-Tese do caráter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos; ii.-Tese do princípio de prova; iii.-Tese da autossuficiência das declarações de parte. Neste acórdão pugna-se abertamente pelo carácter autónomo da prova por declarações de parte, transcrevendo o Relator as posições doutrinárias que já antes havia expressado nas suas publicações. Sem embargo da existência das indicadas divergências doutrinais e jurisprudenciais, pela nossa parte, aderimos à doutrina e jurisprudência que admite a prova por declarações de parte como sendo uma prova autónoma, que vale plenamente para a formação da convicção do juiz, ainda que não se apresente acompanhada de mais elementos de prova. Tal entendimento, para além de mais consentâneo com os (amplos) termos em que a prova por declarações de parte é admitida no CPC ( em face da revisão de 2013), parece também ser o único que cumpre as exigências da garantia de uma tutela plena e efetiva. Para este último efeito, basta pensar naquelas situações em que inexistam outros meios que sejam idóneos à comprovação da factualidade que se alegou. Conforme se lê no citado acórdão “Num sistema processual civil cuja bússola é a procura da verdade material dos enunciados fáticos trazidos a juízo, a aferição de uma prova sujeita a livre apreciação não pode estar condicionada a máximas abstratas pré-assumidas quanto à sua (pouca ou muita) credibilidade mesmo que se trate das declarações de parte. Se alguma pré-assunção há a fazer é a de que as declarações de parte estão, ab initio, no mesmo nível que os demais meios de prova livremente valoráveis. A aferição da credibilidade final de cada meio de prova é única, irrepetível, e deve ser construída pelo juiz segundo as particularidades de cada caso segundo critérios de racionalidade.” Porém, correspondendo a prova por declarações de parte a uma “prova interessada”, a maior valoração que possa ser atribuída a este meio de prova terá também de estar, sempre, alicerçada na exteriorização de um depoimento que se afigure imparcial e isento, por que a parte depoente se mostre relativamente desapegada da realidade que a envolve e narre os factos sobre os quais depõe com aparente serenidade e correção. Igualmente, para essa maior valoração será essencial que aquele depoimento se faça sem contradições ou hesitações ou confusões. Igualmente, se no caso concreto existirem outros meios de prova “mais fortes” que possam ser apresentados pela parte, o recurso à prova por declaração de parte deve ser valorado nessa mesma medida ou tomando em atenção a existência daquela possibilidade. Ou seja, a maior valoração que deva ser dada à prova por declaração de parte, ou a sua autonomia, há de ser apreciada à luz do caso concreto e da necessidade da parte de lançar mão àquele meio de prova para poder fazer valer o seu direito. Se assim é, no mais, importa não olvidar, que os art.ºs 640.º e 662.º do CPC permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, porque os fixou de forma inexata, ou porque os valorou erroneamente. Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória. Ora, no caso em apreço – apesar de pugnarmos pela tese mais permissiva à relevância das declarações de parte - cremos que as declarações de parte destes autos constituem um exemplo acabado de declarações que, de per si, teriam de ser feitas sem contradições ou hesitações ou confusões, e necessitavam de ser corroboradas por outro meio de prova também ele credível para terem credibilidade. Senão vejamos. O que ocorre in casu é que apenas as declarações do co-executado apontam para aquela sua versão dos factos: que contactou a sua gestora de conta no sentido de se informar se, no caso de doação, as condições de financiamento se alterariam. Ou seja, esta versão dos factos não foi corroborada por qualquer outro meio de prova. Bem pelo contrário: pela restante prova produzida, nomeadamente do depoimento da testemunha FF não se retira tal factualidade ou melhor, contraria aquela versão, pelo que as declarações do réu, naquela parte, não tendo sido corroboradas por nenhum outro meio de prova, nem testemunhal nem documental, não tiveram a virtualidade de descredibilizar toda a restante prova produzida ( testemunhal a até documental) e tudo no sentido oposto. Repare-se que das transcrições das declarações de parte apenas ressuma que o co-executado fez afirmações à testemunha FF, na sua deslocação ao banco e nada lhe perguntou em concreto; por outro lado, esta testemunha não tem um depoimento em si contraditório, como fazem crer as apelantes, pois diz que para ela foi uma surpresa saber do divórcio dos executados, daí responder que nada sabe. Portanto a leitura que as apelantes fazem daquele depoimento não é a correta, quando afirmam que a testemunha nunca respondeu nem sim, nem não à pergunta sobre se conhecia a situação de divórcio dos executados. Com efeito, a testemunha respondeu que foi uma surpresa e respondeu que nada sabia a respeito, ou seja, respondeu de forma coerente. É bem certo que afirmou não ter presenciado a escritura de mutuo bancário, mas quando viu o documento já disse que não se recordava de tal facto, o que é compreensível dadas as suas funções e com certeza com um número considerável de clientes, tendo saído daquela sucursal em 2016. Ou seja, a circunstância de a testemunha não se recordar da sua presença numa escritura que teve lugar em 23-07-2015 ( ou seja, há mais de 9 anos atrás), não tem a virtualidade de colocar em causa a credibilidade do seu depoimento, para se concluir que afinal “não deve o tribunal confiar em tal testemunha, mas sim confiar na versão do co-executado”, quando afinal a questão se coloca ao contrário: a versão do co-executado é que não foi corroborada por qualquer meio de prova produzido. Por outro lado, e como ressuma da sentença, com a qual concordamos na leitura que faz, “ Sem prescindir, foram os mesmos pouco seguros respondendo a diversas questões com “não me recordo” ou “não me lembro”. Por outro lado, reconheceu que não colocou qualquer questão que não lhe tenha sido respondida. Em suma, este meio de prova foi manifestamente insuficiente para atestar a tese das embargantes”. Acresce dizer ainda, e além do mais, que, nos termos da cláusula décima primeira do contrato junto como documento 1, quaisquer comunicações deveriam ser efetuadas por escrito, o que não ocorreu. Assim sendo, não procede a pretendida impugnação, mantendo-se a redação dos pontos 1 e 2 dos factos não provados que têm a seguinte redação: “1) Os executados mutuários abordaram a gestora de conta à data, no balcão de ..., onde tinham a conta sediada – Dra. FF – dando-lhes conhecimento de celebrarem a doação do imóvel à executada AA;-- 2) A funcionária do Banco exequente apenas lhes referiu que desde que não houvesse incumprimento, não seria necessária nenhuma atuação.”. * As apelantes pretendem que seja aditado um facto o) com a seguinte redação: “ aos mutuários e fiadores não foram explicadas as cláusulas do documento complementar anexo à escritura, de onde consta a cláusula alegadamente violada e que permitiu a resolução contratual”, sendo relevante para apreciação das questões dos pressupostos da resolução do contrato e da exclusão da cláusula 13.ª do contrato dos autos. Para o efeito, alegam que da prova produzida ( documental e testemunhal- depoimento CC e irmão HH) resulta que “ a escritura foi feita a correr e que não deu tempo para explicações; previamente não foram enviadas as minutas da escritura e documento complementar” e mais à frente invoca o depoimento de FF para concluírem, contraditoriamente, que “ de facto, o documento é enviado aos executados, mas no ato da escritura nunca é lido” ( conclusão 40º). Ora, desde logo, se dirá que o aditamento de tal factualidade é inútil atenta a alegação aduzida pelas partes nos seus articulados: 1) Pois tal factualidade teria interesse para a aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais ( RCCG), mas para este ser aplicado, além do mais, teria de ser alegado ( e logo provado) pela positiva, pelo exequente/embargado, que informou e explicou, o que não decorre da contestação junta aos autos ( limita-se a impugnar os factos aduzidos pelos embargantes ( cfr. art. 22º a 25º da contestação); 2) Por outro lado, e caso não fosse aplicado o RCCG, como não será, conforme análise infra, seria sempre inútil. Tem vindo a ser entendido de forma maioritária pelos Tribunais Superiores[1] que, por força dos princípios da utilidade, da economia e da celeridade processual, o Tribunal da Relação não deve reapreciar a matéria de facto quando os factos objeto da impugnação não forem suscetíveis de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, terem relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe ser inútil (arts. 2º, n.º 1 e 130º, ambos do C.P.C.). Nessa medida, e seguindo esse entendimento, temos que, no caso em concreto, somos de entender que não se mostra necessária a apreciação da matéria de facto pretendida aditar, pois que, o presente recurso, ainda que não apreciada tal questão, será sempre de improceder. De facto, e no que respeita à matéria que as recorrentes pretendem que seja alterada com o pretendido aditamento, a mesma não relevará para a decisão a proferir, como a seguir veremos, porquanto questão prévia da aplicação ou não do RCCG se impõe apreciar e apenas no caso de este ser aplicável é que teria utilidade a apreciação em questão, sendo certo que nunca o aditamento pretendido teria lugar, porquanto nesse caso teria de ser pela positiva a factualidade a alegar e provar pelo exequente, no sentido de que informou e explicou, o que nem sequer foi alegado. Face a tal, por se tratar de ato inútil, não se reapreciaria a matéria de facto impugnada e pretendida aditar. * IV- Considerando que não houve nenhuma alteração introduzida na decisão relativa à matéria de facto, a factualidade (provada) a atender para efeito da decisão a proferir é a já constante de III. * V. Reapreciação de direito. Perante a manutenção dos factos dados como provados e não provados, cumpre apreciar e decidir se deve ser revogada a sentença proferida em 1.ª Instância, em conformidade com o defendido pelas recorrentes. Será devida a quantia exequenda ou, como invocam as Recorrentes, deve a execução ser totalmente extinta por não estar assente assistir ao Recorrido o direito a obter a quantia peticionada? Ora vejamos. No âmbito do processo executivo em que o título apresentado não seja uma sentença, mas antes um título executivo extrajudicial, o executado está perante o requerimento executivo na mesma posição em que estaria perante a petição inicial da correspondente ação declarativa. Consequentemente, pode alegar em oposição à execução tudo o que poderia alegar na contestação àquela ação, seja matéria de impugnação seja matéria de exceção. No caso em apreço, a oposição tem em vista destronar a ação executiva com fundamento em não ser devida a quantia exequenda. Ou seja, impugnados que sejam os factos constitutivos do crédito exequendo, é sobre o embargado que recai a respetiva prova. No caso em apreço, foi celebrado um contrato de mútuo com hipoteca e fiança, que foi dado à execução como título executivo. Coloca-se a questão de saber se cabe aos Embargantes demonstrar que a obrigação que lhes é exigida não existe ou se é antes o Embargado que está onerado com a prova dos factos constitutivos do direito a obter a quantia reclamada. O contrato de mútuo com hipoteca e fiança que foi celebrado entre as partes assume a qualidade de título executivo, pelo que faz presumir a existência da obrigação exequenda. Na verdade, é pelo título executivo que se determinam o fim e os limites da ação executiva (artigo 10.º, n.º 5, do CPC), constituindo o pressuposto de caráter formal da ação executiva, destinado a conferir à pretensão executiva um grau de certeza reputado suficiente para consentir a subsequente agressão patrimonial aos bens do devedor. Trata-se do documento do qual resulta a exequibilidade de uma pretensão e, portanto, a possibilidade de realização coativa da correspondente pretensão através de uma ação executiva; esse título incorpora o direito de execução, ou seja, o direito do credor a executar o património do devedor ou de um terceiro para obter a satisfação efetiva do seu direito à prestação (cfr. arts. 817.º e 818.º do CC).[2] O título executivo deve instruir o requerimento executivo, nos termos do disposto no artigo 724.º, n.º 4, alínea a), do CPC, sendo que neste se impõe a exposição sucinta dos factos que fundamentam o pedido, quando não constem do título executivo – artigo 724.º, n.º 1, alínea e), do CPC. A presunção da existência da obrigação exequenda a partir do título executivo pode ser ilidida por meio dos embargos de executado. Logo, e por aplicação das normas de direito substantivo (cfr. art. 342.º do CC), é sobre o Embargante que impende a elisão da presunção de existência da obrigação estabelecida a partir do título executivo. Podendo os embargos ser configurados como ação de simples apreciação negativa do crédito exequendo, assumindo também a função processual de oposição/contestação da pretensão do exequente assente, desde logo, no título executivo que a suporta, há que levar ainda em conta o regime inserto no n.º 1 do art. 343.º do CC. Nestes termos, o titular do direito continua a ter de provar os factos que o constituem, enquanto o titular do dever correspondente tem de provar os factos que impedem, modificam ou extinguem o direito exequendo. Ora, no caso sub judicio, nos termos da cláusula 13.ª do anexo ao dito contrato de mútuo com hipoteca, a alienação ou oneração do bem hipotecado sem o consentimento do mutuário constituem causa bastante e fundamentada de resolução do contrato – cfr. n.º 1, als.b). Para esses efeitos, vale como interpelação a simples citação numa ação executiva a que recorra a Banco 2...( nº2 da cl.13ª). Agora vejamos os argumentos das embargantes/apelantes. * Argumentam as apelantes que aquela cláusula 13ª deverá ser excluída por aplicação do Regime Legal das Cláusulas Contratuais Gerais ( RLCCG) alegando, para o efeito, que não foram os executados informados da mesma nem a cláusula foi explicada. Ou seja, as Apelantes não se conformam com a desconsideração pelo tribunal a quo, na sentença recorrida, do regime legal das Cláusulas Contratuais Gerais quando ali se lê “ Alegam as embargantes que essas cláusulas não lhes foram explicadas e que é um contrato com consumidor.— Não é relativamente a todos os contratos com consumidores que existe, sobre o prestador de serviços/vendedor um especial dever de informação, sendo que no caso, não foi alegada qualquer especialidade no contrato de que resulte esse dever. Melhor explicando, os contratos devem revestir certas características para que se possa inserir no âmbito de aplicação do Decreto-Lei 446/85, o que no caso não foi alegado.” A sentença segue alguma jurisprudência do STJ, com a qual concordamos, que tem considerado que o interessado na aplicação do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais tem que demonstrar que as cláusulas em apreço foram pré-elaboradas pela predisponente e foram impostas pela mesma sem que a contraparte tenha tido possibilidade de as negociar ou influenciar o seu conteúdo (neste sentido, entre outros, AC STJ 18.02.2014, Proc. n.º 1630/06.2YRCBR.C2.S1, e AC STJ de 9.07.2015, Proc n.º 36/14.4YRLSB.S1, e AC do RP de 26-09-2023, proc. 1634/21, todos in www.dgsi.pt). Em verdade, ainda que o art.º 5º, nº 3 do DL 466/85 de 25 de outubro disponha que o ónus de prova da adequada e efetiva comunicação cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais, tal não dispensa o contraente que se queira fazer valer das consequências da violação do referido dever de comunicação e de informação, de alegar essa violação por parte do predisponente. Com efeito, no caso sub judicio não temos nenhum elemento de facto que nos diga que a cláusula foi inserida no contrato de mútuo com hipoteca, com conteúdo previamente elaborado que o destinatário não pode influenciar (artigo 1.º/2 do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro). As recorrentes não alegaram que o conteúdo da cláusula respeitante à resolução do contrato tivesse sido pré-elaborada, uma vez assente que estamos face a contrato individualizado ou que estivéssemos perante um contrato de adesão[3]. Ora como se refere no Ac. do S.T.J. de 18-2-2014 (rel. Gregório Jesus), revista n.º 1630/06.2YRCBR.C2.S1 - 1.ª Secção "previamente à apreciação da validade de alegadas cláusulas contratuais gerais, à luz do regime jurídico da LCCG, tem de haver a demonstração probatória, a cargo da parte que quer beneficiar da aplicação desse regime, de que se está perante cláusulas contratuais gerais". Lê-se ainda neste último aresto, citando doutrina “ Recapitula-se, em substância, as cláusulas contratuais gerais são proposições pré-elaboradas que disponentes ou destinatários indeterminados se limitam a oferecer ou a assentir, caracterizando-se pela sua rigidez, ponderando que são elaboradas sem prévia negociação individual, de tal modo que sejam recebidas em bloco por quem as subscreva ou aceite, não tendo os intervenientes possibilidade de conformar o seu teor, metendo nelas alterações. O que é efectivamente de ponderar é a possibilidade, ou não, de nos contratos firmados haver a hipótese de uma das partes inserir mudanças ao clausulado exposto. Por seu turno, como menciona Menezes Cordeiro: “A exigência de falta de prévia negociação é um elemento necessário e autónomo, que deve ser invocado e demonstrado”.”. Resultando do contrato a sua natureza de contrato de adesão ou sendo de presumir essa natureza, o tribunal deve dispensar tal prova (ver Ana Prata, Cláusulas de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, 2010, Almedina, pág. 178). Não se verifica, porém, nenhuma dessas situações, no caso vertente. Não se olvida que na larga maioria dos casos, no contrato de mútuo de natureza bancária, o clausulado é geralmente imposto unilateralmente pela instituição bancária ao mutuário, de tipo padronizado, pré-elaborado, sem possibilidade de negociação individualizada pelo universo generalizado dos potenciais clientes ao qual é apresentado ( ressalvado o valor do mútuo a conceder), os quais se limitarão a aceitar sem possibilidade de discutir ou modificar o conteúdo que lhes é proposto, assumindo verdadeira natureza de contrato de adesão, ou contrato individualizado com recurso a cláusulas contratuais gerais. Sem embargo, ainda que se afigure usual nos contratos celebrados com entidades bancárias no exercício da atividade por estas exercida, o recurso a clausulas contratuais gerais, daí não pode decorrer, sem mais, que as clausulas do contrato tenham sido pré-elaboradas pelo predisponente ou que não tenham sido objeto de negociação individualizada. Por conseguinte, como alguma jurisprudência salienta, para a aplicação daquele regime das CCG e do regime de ónus de prova de comunicação e informação a cargo da parte que pretende beneficiar das respetivas clausulas, é suposto que o interessado cumpra o ónus de alegação e prova da factualidade necessária ao enquadramento do contrato no âmbito da LCCG. O que vale por dizer, que teriam as embargantes/Apelantes (interessadas em beneficiar do regime jurídico das CCG) que alegar e demonstrar que, o clausulado do contrato por cuja exclusão da cláusula pugnam, foi previamente elaborado pela ré/Apelada e sujeito à sua adesão, sem negociação individualizada ou possibilidade de modificação do conteúdo da proposta efetuada pela ré/Apelada. Alegação essa que não ocorreu no caso vertente, não sendo suficiente e bastante para o efeito, como ressuma da sentença, a alegação de que se trata de “ um contrato com consumidor”. No caso sub judicio, e atentos os factos apurados, verifica-se que o contrato outorgado surgiu no culminar de um processo negocial, em que as partes pelo menos negociaram as taxas aplicáveis ( cfr. cl.1ª e 2ª do anexo ao contrato), não advindo de qualquer imposição apriorística de um clausulado rígido e imutável por parte do banco aos executados, pelo que, contrariamente à conclusão das apelantes, não estamos perante cláusulas contratuais gerais, nem se alegou e provou factualidade a tal conducente. Nada disto se registou no caso analisado: aliás, decorre da conclusão 40º do recurso que as apelantes admitem que o documento foi enviado aos executados, mas não foi lido na escritura. Ora, se as apelantes reconhecem que o texto do contrato foi apresentado pelo banco aos executados para estes o analisarem e quiçá propor alterações, é evidente que lhes foi conferida a possibilidade de introduzir as modificações que entendessem e reputassem de úteis. Aliás, é nisto que se traduz a negociação prévia à celebração do contrato definitivo. De qualquer modo sempre se dirá que se nos detivermos na cláusula relativa à resolução, não se antolha que a mesma possa ser apodada de cláusula contratual geral, porquanto não se reveste de uma das características assinaladas como sendo fundamental: a sua rigidez ou imodificabilidade. Não se olvide o processo negocial que tem sempre lugar em relação ao conteúdo do contrato, aliás com escolha das taxas aplicáveis como ocorreu no caso vertente ( cfr. cl. 1ª e 2ª), pelo que afirmar que uma cláusula isolada é geral porque supostamente não negociada, é escamotear que em todos os negócios contratualizados no dia-a-dia das empresas há uma infinidade de cláusulas que são propostas e aceites, sem qualquer sugestão ou advertência adicional, ao lado de outras tantas que são modificadas, alteradas e introduzidas pela contraparte, sem que daí advenha que aquelas primeiras cláusulas sejam apodadas de contratuais gerais e subsumíveis ao regime jurídico constante do Regime Legal das CCG. Concluindo, as cláusulas contratuais acordadas pelas partes, em especial a relativa à resolução do contrato ( cl. 13º), não são cláusulas contratuais gerais, a que se aplica a disciplina do RLCCG, concordando-se inteiramente com o vertido na sentença da 1.ª instância ao exarar que a “ Sempre teríamos de dizer que os consumidores, pese embora o cuidado e a especial protecção que merecem na celebração dos contratos com as entidades financeiras, não se podem demitir das responsabilidades que igualmente sobre os mesmos recaem. Sabiam os executados, necessariamente, que ao assinarem aqueles documentos se estavam a obrigar no pagamento de certa quantia e que lhes eram exigidas, para a concessão daquele crédito, o cumprimento de determinadas obrigações, pelo que, ao lhe serem apresentados os mesmos, caso não os entendessem, deveriam solicitar ajuda. Mas teriam de os ler, de se interessarem por conferirem o que assinavam. Se não o fizeram, tal falha apenas aos mesmos é imputável. Note-se que o contrato foi realizado em serviço público, rodeado de todas as formalidades exigidas.--- Sem prejuízo, julgamos que os executados/mutuários conheciam a cláusula em questão pois que se assim não fosse que sentido faria terem ido (como alegado mas não provado) perguntar se havia algum obstáculo à doação.-- Soçobra, pois, a nulidade invocada quanto ao contrato.”. Ou seja, acresce dizer que na eventualidade de se considerar que se está perante uma cláusula contratual geral sempre se dirá que a pretensão das recorrentes não poderia nunca proceder pois nunca poderiam ignorar tal cláusula em face das circunstâncias apuradas e alegadas em que os executados aderiram, sendo certo, por outro lado, que no tocante à resolução, atenta a sua redação, nada havia a esclarecer[4]. Destarte, improcede a apelação, neste particular. * E o que dizer sobre o alegado abuso de direito da exequente/embargada? As apelantes entendem que o banco apelado age em abuso de direito por duas ordens de razão: a) O financiamento cujo contrato foi resolvido pelo exequente Banco, sempre foi pago atempadamente; b) Consultou e comunicou com a gestora de conta quanto à doação a realizar. Ora, em relação a este último fundamento, desde já, se dirá que não ficou provada tal factualidade, pelo que cai pela base este argumento. E o que dizer do primeiro argumento, e que, em suma, se resume aos seguintes termos: “ havendo cumprimento desde sempre do contrato, o exercício do direito que assiste ao banco credor - por o mesmo não se encontrar lesado nem ter qualquer perda de garantia – cremos, salvo mais douta opinião, viola o fim social ou económico do seu direito; … por tal exercício nada mais consistir do que uma situação de “injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico comummente aceite na comunidade social, decorrente do exercício de um direito legalmente conferido, face a determinadas circunstâncias especiais do caso concreto”? Vejamos a questão. Importa ainda relembrar os princípios subjacentes àquela figura jurídica do abuso de direito, o que nos interessa analisar no caso vertente. Efetivamente, nos termos do disposto no art. 334°, é ilegítimo o exercício de um direito, nomeadamente, « quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito ». Como escrevem Pires de Lima / Antunes Varela ( in “Código Civil Anotado”, vol. 1, 4ª edição, pág. 298 ), o nosso ordenamento jurídico adotou uma conceção objetiva de abuso do direito, na medida em que basta que se excedam, manifestamente, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, não sendo necessária a consciência de se excederem. Manuel de Andrade, por sua vez, refere-se aos « direitos exercidos em termos clamorosamente ofensivos da Justiça» (cfr.”Teoria Geral das Obrigações “, pág. 83 ), ao passo que, no dizer de Vaz Serra, se trata de «uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante » (cfr. BMJ, 85, 253 ). O abuso do direito é um limite normativamente imanente ou interno dos direitos subjetivos, pelo que no comportamento abusivo são os próprios limites normativo-jurídicos do direito que são ultrapassados. Por isso, o princípio do abuso do direito acaba por funcionar como um expediente técnico ditado pela consciência jurídica para obviar, em algumas situações particularmente clamorosas, às consequências da rígida estrutura das normas legais (cfr. Baptista Machado, CJ, IX, 2°, pág. 17, e Almeida Costa, « Direito das Obrigações », 7 ed., pág. 68). O instituto do abuso do direito representa, assim, uma forma de controlo institucional por parte da Ordem Jurídica. Por outras palavras : o instituto do abuso do direito visa obtemperar a situações em que a concreta aplicação de um preceito legal que, na normalidade das situações seria ajustada, numa concreta situação da relação jurídica, se revela injusta e fere o sentido de justiça dominante. Assim, o abuso do direito pressupõe a « existência de uma contradição entre o modo ou fim com o que o titular exerce o direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito, caso em que se excedem os limites impostos pela boa fé » (cfr. o AC. do STJde28/l1/96, CJSTJ, IV, 3°, pág. 117). A parte que abusa do direito atua a coberto de um poder legal, formal, visando resultados que, clamorosamente, violam os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social do direito. Uma das vertentes em que se exprime tal atuação, manifesta-se quando essa conduta viola o princípio da confiança, revelando um comportamento com que, razoavelmente, não se contava, face à conduta anteriormente assumida e às legítimas expectativas que gerou — venire contra factuin proprium. Na verdade, com o desenvolvimento da teoria do abuso do direito, a chamada « conduta contraditória » — venire contra factum proprium —, em combinação com o princípio da tutela da confiança, começou a ser considerada como uma das manifestações daquele abuso e a variante mais clara da figura genérica que constitui aquele princípio. No âmbito da fórmula « manifesto excesso » cabe, pois, a figura da « conduta contraditória », que se inscreve no contexto da violação do princípio da confiança, que tem lugar quando o agente adota uma conduta inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte, em função do modo como antes atuara. O venire contra factum proprium postula, assim, dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro — o factum proprium —é, porém, contrariado pelo segundo. Deste modo, a locução venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em aberrante e chocante contradição com o comportamento anteriormente adotado pelo exercente. Contradição que, diga-se, terá de ser aferida em função das regras da boa-fé (cfr. Menezes Cordeiro, « Da Boa-Fé no Direito Civil », vol. II, págs. 742 e 745). O princípio do venire, como aplicação do princípio da confiança do tráfego jurídico, vem a significar que, se a outra parte confiar que o titular do direito o não exerceria com base nas suas declarações ou comportamentos, o exercício posterior do direito traduz, precisamente, uma atitude contraditória, já que se havia criado na outra parte a confiança de que o direito não seria exercido. Não se exige, obviamente, que o responsável pela confiança tenha agido com culpa ao adotar a conduta que criou a confiança, «tanto mais que esta conduta nada terá de ilícito». Ilícita ou ilegítima apenas seria, mais tarde, « a tentativa de escapar à vinculação ( ou auto-vinculação ) ligada àquela primeira conduta ». Todavia, apesar de não se exigir culpa, « no sentido de negligência censurável », sempre será de exigir, ao menos, uma « certa espécie de culpa do agente perante si próprio, no sentido de que conscientemente assim se quis conduzir, podendo e devendo prever, se usasse do cuidado usual, que tal conduta o poderia vincular de futuro segundo os ditames da boa-fé ». Como tal, o ponto de partida para uma situação objetiva de confiança é, pois, «uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objetivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira» (cfr. Baptista Machado, RLJ, 118°, pág. 171). Tal conduta tanto pode radicar « numa mera conduta de facto como numa declaração jurídico-negocial », sendo certo que os princípios que, à face do direito civil, permitem detetar a presença de um facto gerador de confiança podem ser induzidos das regras referentes às declarações de vontade, com relevância para a normalidade ( art. 23 6°, n° 1 ) e o equilíbrio (art. 237°). Daqui resulta, pois, que o quantum de credibilidade necessário para integrar na previsão da confiança, por parte do factum proprium terá de ser função do necessário para convencer uma pessoa normal, colocada na posição do confiante e do razoável. Neste domínio, como noutros, a concretização da boa-fé impõe o abandono de subsunções conceptualistas como modo de abordar o Direito. « Perante comportamentos contraditórios, a Ordem Jurídica não visa a manutenção do status gerado pela primeira atuação que o Direito não reconheceu, mas antes a proteção da pessoa que teve por boa, com justificação, a atuação em causa» (cfr. Menezes Cordeiro, op. cit., vol. II, págs. 751, 758, 759 e 769, e Baptista Machado, RLJ, 118°, pág. 171 ). Importa aludir, igualmente, à chamada figura da « neutralização do direito », a qual, nas elucidativas palavras de Baptista Machado, não apresenta absoluta autonomia, antes deve ser reconduzida ao princípio do venire contra factum proprium ( cfr. « Obra Dispersa, pág. 241 ), dado estar, também, em causa a tutela da confiança. A sua única particularidade reside no relevo atribuído ao fator tempo e na circunstância do comportamento do titular do direito consistir, precisamente, em não agir. Com efeito, em relação ao longo período de tempo em que por exemplo o agente se mantém passivo, pode falar-se da figura conhecida na doutrina por supressio. O exercício do direito em tais condições ( decorrido tão longo lapso de tempo) contraria a boa fé. Sinteticamente, dir-se-á que a « neutralização » é configurada quando o titular do direito deixa passar um longo período de tempo sem o exercer, o que, aliado a uma particular conduta desse titular ou a outras circunstâncias, cria na contraparte a expectativa ou convicção fundada e justificada de que o direito já não será exercido, em termos tais que a leva a adotar medidas ou «programas de ação que, doutro modo, não adotaria ». Em tal caso, impõe-se que se impeça o exercício do direito, porquanto o seu exercício tardio e inesperado causaria desvantagem considerável, representando simultaneamente consequência ofensiva da boa fé ( cfr. Menezes Cordeiro, op. cit,, pág. 819, Baptista Machado, RLJ, 118°, págs. 11 e 228, Rita Amaral Cabral, RDES, XXXV, págs. 322 e 323, e o Ac. do STJ de 03/05/90, BMJ, 397, 454). Na situação ajuizada, para que possa considerar-se abusivo o exercício do direito por parte do banco exequente, importa averiguar se se encontram demonstrados factos a partir dos quais pode concluir-se que excedeu manifestamente, clamorosamente, o fim social ou económico do direito exercido, ou que a sua pretensão viola expectativas incutidas nos executados. Dito de outro modo para haver abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium, é necessário saber se a conduta do pretenso abusante — o banco/exequente — foi no sentido de criar, razoavelmente, nos executados uma expectativa factual sólida, de poder confiar na manutenção do status quo. Como precedentemente se referiu, o art. 334º acolhe uma conceção objetiva do abuso do direito, porquanto não é necessário que o titular do direito atue com consciência de que excede os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito. A lei considera verificado o abuso, prescindindo dessa intenção, bastando que a atuação do abusante, objetivamente, contrarie aqueles valores. Deste modo, a conduta do agente, para ser integradora do venire, terá, objetivamente, de trair o « investimento da confiança » feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado dessa conduta constitui, em concreto, uma clara injustiça. Nas elucidativas palavras de Menezes Cordeiro ( in « Revista da Ordem dos Advogados », ano 58, Julho de 1998, pág. 964), são quatro os pressupostos da proteção da confiança, ao abrigo da figura do venire contra factum proprium. Assim, em primeiro lugar, exige-se uma situação de confiança, traduzida na boa fé própria da pessoa que acredita numa conduta alheia ( no factum proprium). Depois, é necessária uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis. Em terceiro lugar, é preciso um investimento de confiança, que se reconduz no facto de ter havido, por parte do confiante, o desenvolvimento de uma atividade na base do factum proprium, de tal modo que a destruição dessa atividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara. Revertendo estes ensinamentos para o caso vertente. Toda a situação criada pela alienação/doação à filha dos executados é da única responsabilidade dos apelantes e executados, e tal foi consequência da presente execução, tenho o apelado exercido o seu direito de resolver o contrato. Não decorre da sua ação, nem os apelantes lograram indiciar que o apelado tenha exercido o seu direito de resolução em violação da confiança legítima que o comportamento contraditório do titular do direito possa ter gerado na contraparte, nem se vislumbrando qualquer comportamento contraditório por parte deste. Assim, perante os factos provados, não se pode dizer que o apelado tenha adotado uma conduta anterior que tenha suscitado nos apelantes a confiança de que era possível continuarem a cumprir as suas obrigações prestacionais, apenas pelo simples facto de os embargantes continuarem a proceder ao pagamento mensal das prestações. O apelado não criou pois aos apelantes justificadas expectativas de que era possível continuarem a cumprir as suas obrigações prestacionais. Concluindo, não entrando em contradição com uma sua conduta anterior que levasse os apelantes, fundadamente, a confiar que era possível continuarem a cumprir as suas obrigações prestacionais, o apelado não agiu em abuso de direito. Por outro lado, não se vislumbra como concluir, como fazem as apelantes, que o banco “não se encontra lesado nem tem perda de garantia”, quando a alienação em que se traduz a doação do imóvel hipotecado mais não é do que isso. Com efeito, atualmente é um bem de terceiro e nesta nova situação poderá estar sujeito a várias vicissitudes de terceiro, estranho à relação contratual, e que contendem com o cumprimento do contrato, por exemplo, insolvência, aliás uma das circunstâncias aludidas na sentença, entre outras, sujeitando o embargado a processos judiciais fora do âmbito de previsão do mesmo. Por isso concordamos com sentença quando ali se lê “ Ao conceder o crédito à Embargante BB e ao executado CC, recebendo de hipoteca, como garantia, aquele imóvel, assumiu o Banco exequente o risco do incumprimento vindo daquelas pessoas. Convenceu-se e conformou-se com as vicissitudes que da actuação dos mesmos poderiam advir.— Já o mesmo não sucedeu com a embargante AA, relativamente à qual não tem o embargado relacionamento, nem teve oportunidade de previamente a vetar.— Contrariamente ao que sustentam as embargantes, julgamos que a transmissão, por doação, do prédio, fragiliza a posição do embargado, na medida em o mesmo, sendo propriedade de terceiros em relação ao mútuo, fica sujeito a acrescidas demandas. E, estas, para além de poderem interferir com a prioridade da garantia (veja-se dívidas de Imposto Municipal sobre Imóveis ou, havendo execuções por dívidas dos novos proprietários ou processo de insolvência relativamente a estes, as custas desse processo), sujeitariam o embargado a processos judiciais fora do âmbito de previsão do mesmo. Como já se disse, o embargado ao contratar com os executados/mutuários conformou-se com o que relativamente a estes pudesse suceder e salvaguardou-se contratualmente.” Não está em causa qualquer “superior interesse da menor”, invocado nas alegações em completo despropósito, nem se verifica qualquer desproporção concluindo-se, com o que se concorda, conforme ressuma da sentença “ Os fundamentos aduzidos, que são aplicáveis relativamente à doação valem igualmente quanto às demais situações previstas na norma, em que a situação do Banco é perturbada e no nosso entender tal justifica a inclusão da cláusula no contrato, não sendo, pois, a mesma abusiva ou desproporcionada.” Destarte, improcede, igualmente, nesta parte, a apelação. * * VI- DECISÃO: Pelo exposto, acordam as Juízes da 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar a apelação improcedente por não provada e, consequentemente confirmam a decisão recorrida. * Custas da apelação a cargo das recorrentes (527.º nº 1 do C.P. Civil). Guimarães, 20 de fevereiro de 2025 Assinado eletronicamente por: Anizabel Sousa Pereira Conceição Sampaio e Sandra Melo [1] Vide, por todos, o AC do STJ de 17-05-2017, in dgsi. [2] Cfr. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC Anotado, vol. 1.º, 4.ª edição, p. 52 e ssgs. [3] Mais a mais, é do conhecimento geral, isto é assim em todas as instituições financeiras, e também no Banco recorrido, e é efetivamente essa capacidade/possibilidade de negociação que está ínsita nos milhares de contratos de crédito à habitação existentes em Portugal que permite, não só que cada pessoa tenha um crédito adaptado às suas possibilidades financeiras (ou pelo menos àquelas que à partida julga ter), mas também que exista, a enorme oferta e diversidade de opções espalhadas pelas diversas instituições financeiras a operar em Portugal que possibilita aos interessados uma alternativa tendo em conta os seus interesses e pretensões. Por isso, caso se entendesse que estávamos perante um contrato de adesão teria de ser feita a alegação e prova do mesmo, sendo certo que, no caso vertente, tal não ocorreu. Bem pelo contrário: as apelantes na conclusão 40º assentam na ideia de que foram comunicadas às recorrentes todas as cláusulas do contrato em causa nos autos muito antes da escritura, apenas concluindo “não foram lidas e explicadas”. [4] Tal como vertido no Acórdão do STJ, de 25/03/99, Proc. n.º 98B835 (sumário): “É eficaz uma cláusula compromissória arbitral aposta num contrato por mera adesão de um dos contraentes, quando se possa afirmar que o aderente não podia ignorar a referida cláusula em face das circunstâncias em que aderiu”.

Sumário

I- Nos termos do contrato de mútuo com hipoteca celebrado, a oneração do bem hipotecado sem o consentimento do mutuário constitui causa bastante e fundamentada de resolução do contrato;

II- A presunção da existência da obrigação exequenda a partir do título executivo pode ser ilidida por meio dos embargos de executado;

III- Nos termos do artigo 342.º do CC, é sobre o Embargante que impende a elisão da presunção de existência da obrigação estabelecida a partir do título executivo;

IV- O Embargado, que se arroga titular do direito, tem de provar os factos que o constituem, caso tenham sido impugnados;

V- Para a aplicação do Regime Legal das Cláusulas Contratuais Gerais e do regime de ónus de prova de comunicação e informação a cargo da parte que pretende beneficiar das respetivas clausulas, terá o interessado/executado/embargante que cumprir previamente o ónus de alegação e prova da factualidade necessária ao enquadramento do contrato no âmbito do Regime Legal das Cláusulas Contratuais Gerais;

VI- Ainda que o art.º 5º, nº 3 do DL 466/85 de 25 de Outubro disponha que o ónus de prova da adequada e efetiva comunicação cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais, tal não dispensa o contraente que se queira fazer valer das consequências da violação do referido dever de comunicação e de informação, de alegar essa violação por parte do predisponente.

VII- Só se considera como venire contra factum proprium a contradição direta entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor, o que não ocorre no caso vertente.

Texto Integral

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES:

I- Relatório ( que se transcreve):

“AA e BB deduziram embargos à execução intentada por Banco 1..., Banco 1..., S.A. visando a respectiva extinção.—

Alegam para fundamentar a sua pretensão, em suma, que o Banco não se opôs à transmissão do bem, que foi violado pelo exequente o dever de informação na celebração do contrato dado à execução e que o Banco exequente não tinha justificação para resolver o contrato porque o empréstimo continuava a ser pago e que age em abuso de direito (quer por alegar que não sabia da transmissão, quer por acionar a cláusula resolutiva enquanto continua com o seu crédito garantido). Invocam, por último, que relativamente aos fiadores não se verifica a perda do benefício do prazo por não terem os mesmos sido interpelados para o pagamento.--–

Admitidos os embargos, o Banco exequente foi notificado e aprestou-se a oferecer contestação, na qual pugna pela improcedência dos embargos, por terem sido os contratos resolvidos em face do incumprimento dos embargantes mutuários de cláusula livremente acordada pelas partes e que não merece censura, não se verificando as demais excepções arguidas.

Dispensada a audiência prévia, proferiu-se despacho saneador, no qual declarou a regularidade da instância.—

Fixou-se o objecto do processo e os temas da prova nada tendo sido requerido.”

Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença nos termos da qual foi decidido julgar improcedente a presente oposição à execução e determinou-se a extinção da execução.

Inconformadas com esta decisão, as executadas/embargantes, dela interpuseram recurso e formularam, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões (que se transcrevem):

(…)

O banco recorrido não apresentou contra-alegações.

O recurso foi admitido, por despacho de 13-01-2025, como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, tendo sido nesses mesmos termos recebido neste Tribunal da Relação.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Questões a decidir.

Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – arts. 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (doravante, abreviadamente, designado por CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste Tribunal consistem em saber:

1) - Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto;

2) - Da exclusão da cláusula 13ª, do contrato de mútuo com hipoteca, por aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais, não estando assim preenchidos os pressupostos da resolução do contrato de mútuo com hipoteca dado à execução;

3) ) Atuação da exequente em abuso de direito.

III. Fundamentação de facto.

Os factos que foram dados como provados na sentença sob recurso são os seguintes:

“A) Factos provados:

Com relevância para a decisão da causa, resultaram os seguintes:

Do requerimento executivo:

a) Foi dado à execução o contrato de mútuo com hipoteca e fiança, identificável pelo n.º interno 315.21...., mediante o qual no exercício da sua atividade creditícia a exequente concedeu no dia 23/07/2015, aos executados CC e BB, um crédito no valor de €52.500,00 (cinquenta e dois mil e quinhentos euros) pelo prazo de 35 (trinta e cinco) anos, nos termos e condições constantes do documento junto ao requerimento executivo sob o nº 1 e cujo teor se dá por reproduzido;-

b) O empréstimo seria reembolsado em 420 (quatrocentas e vinte) prestações mensais, constantes e sucessivas, de capital e juros;

c) Estipulou-se no aludido contrato que o capital mutuado venceria juros à taxa anual nominal de 3,0490% (três virgula zero quatrocentos e noventa por cento);

d) Plasmou-se que em caso de incumprimento de qualquer obrigação contratual e se a Banco 1... recorresse a juízo para recuperação de créditos seriam devidos, além de juros moratórios, uma indemnização com natureza de cláusula penal no montante que resultar da aplicação da sobretaxa de três por cento ao ano, calculada sobre o capital em dívida desde a data da mora;

e) Para caução e garantia de todas as responsabilidades do elencado contrato, os mutuários constituíram a favor da exequente uma hipoteca voluntária, designadamente sobre a fracção autónoma, designada pela letra ..., composta por habitação do tipo ..., no ... e logradouro privativo, sito na Rua ..., freguesia ..., concelho ..., inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...06-B e descrita na Constituição da República Portuguesa de ... sob o n.º ...00;

f) A hipoteca encontra-se registada pela AP. ...16 de 23/07/2015, assegurando o montante máximo de €82.517,93 (oitenta e dois mil quinhentos e dezassete euros e noventa e três cêntimos);

g) DD e EE constituíram-se e confessaram-se fiadores e principais pagadores por tudo quanto fosse devido no âmbito do presente contrato, renunciando ao benefício da excussão prévia;

h) Através de escritura pública realizada em 14/06/2017, os ora mutuários, por conta da sua quota disponível, doaram o imóvel hipotecado a AA, sua filha, menor, aqui representada pelos seus pais executados;

i) A alínea b) da cláusula oitava do “Documento Complementar” anexo ao documento referido em a) proíbe a alienação do imóvel hipotecado sem consentimento da embargante;-

j) Por cartas datadas de 05/05/2023 foram todos os executados notificados da supradita resolução com fundamento na violação da disposição contratual referida em i);

k) Mais foram notificados para proceder ao pagamento da divida total vencida e exigível à data resolução que na altura ascendia a €45.085,48 (quarenta e cinco mil e oitenta e cinco euros e quarenta e oito cêntimos).—

Da petição de embargos:

l) Os executados vêm até hoje a provisionar a conta bancária com valores mensais superiores aos fixados no contrato referido em a) a título de prestações do empréstimo.

Da contestação aos embargos:

m) As missivas referidas em j) foram remetidas para as moradas indicadas pelos executados no contrato celebrado com a embargada e foram rececionadas;

n) Nos termos da cláusula décima primeira do contrato referido em a) quaisquer comunicação deveriam ser efetuadas por escrito.

B) Factos não provados:

Com relevância para a decisão a proferir, não se demonstrou que:

Da petição de embargos:

1) Os executados mutuários abordaram a gestora de conta à data, no balcão de ..., onde tinham a conta sediada – Dra. FF – dando-lhes conhecimento de celebrarem a doação do imóvel à executada AA;

2) A funcionária do Banco exequente apenas lhes referiu que desde que não houvesse incumprimento, não seria necessária nenhuma atuação.

Da contestação aos embargos:

3) Os executados não interpelaram a exequente após a supra referida resolução, não tendo manifestado qualquer oposição.

A restante matéria era irrelevante, conclusiva ou reflectia conceitos de direito.—.”

IV. Do objecto do recurso.

As apelantes impugnaram os pontos 1 e 2 dos factos não provados e pretendem que sejam considerados provados.

Para o efeito invocam as declarações de parte do co-executado CC, o qual afirmou que falou com a gestora de conta- Dr. FF- sobre se poderia ou não fazer a doação do imóvel à sua filha e ainda a pessoa que o acompanhou na preparação da doação foi a advogada do banco exequente- Dr GG. Por outro lado, aduzem, o tribunal deu credibilidade ao depoimento da testemunha FF, depoimento esse que foi confuso, incongruente.

Na sentença fundamentou-se da seguinte forma e a respeito:

“No que concerne aos factos não provados, para corroborar a tese das embargantes – pontos 1) e 2) – foram arrolados, como testemunhas, o irmão do executado CC – HH - e a funcionária do Banco com quem trataram do contrato de mútuo – FF – e o tribunal, após requerimento para depoimento de parte que não mereceu provimento, decidiu ouvir em esclarecimentos o executado CC.

A testemunha HH não mereceu credibilidade pois que, estando presente na escritura de compra e venda, negou que os pais (que na mesma outorgaram como fiadores) ali estivesse, não tendo sequer ali identificado igualmente a sua própria mulher (também interveniente). Para mais, não disse correctamente o sítio onde a escritura de mútuo foi celebrada. Com estas fragilidades, tornou-se o respectivo depoimento desmerecedor de confiança.—

A testemunha FF, funcionária do Banco 1... há 28 anos e comum aos róis de embargantes e embargada, foi, não obstante esta circunstância, serena e confiante no respectivo depoimento, respondendo às questões que lhe foram colocadas com espontaneidade. Assumiu não se lembrar com clareza da escritura de mútuo mas referiu ter a certeza de que nada lhe foi perguntado quanto a uma eventual transmissão, sendo para si uma surpresa saber da separação do casal. Mais disse que o executado CC era presença assídua no banco uma vez que sendo empresário tal lhe era exigido quotidianamente. Este depoimento foi merecedor de um juízo positivo de credibilidade por banda do tribunal, até porque a única prova que a poderia contradizer era os esclarecimentos do co-executado CC.

Ora, estes esclarecimentos, comprometidos pelo óbvio interesse na causa – note-se que o mesmo procurou deduzir embargos os quais foram indeferidos por extemporaneidade – não encontraram sustento na restante prova produzida e, face ao interesse concordante com as embargantes, são desprovidos de força probatória bastante. Sem prescindir, foram os mesmos pouco seguros respondendo a diversas questões com “não me recordo” ou “não me lembro”. Por outro lado, reconheceu que não colocou qualquer questão que não lhe tenha sido respondida. Em suma, este meio de prova foi manifestamente insuficiente para atestar a tese das embargantes.”.

Vejamos.

Desde já se diga que a versão dos factos do co-executado não foi corroborada por qualquer outro meio de prova, nomeadamente pelo depoimento da testemunha FF.

Vejamos.

Nos termos do Artigo 466º, nº3 do Código de Processo Civil, o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão.

Esta liberdade de valoração, todavia, nada nos diz sobre os concretos parâmetros de valoração das declarações de parte nem sobre a função da mesma como meio de prova no processo.

Assim, a doutrina e a jurisprudência vêm assumindo várias posições no que tange à função e valoração das declarações de partes.

O Ac. do TRL n.º 18591/15.0T8SNT.L1-7, de 26-04-2017 ( Relator Luís Filipe Pires de Sousa) pronunciando aprofundadamente sobre a questão, expõe três teses essenciais:

i. -Tese do caráter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos;

ii. -Tese do princípio de prova;

iii. -Tese da autossuficiência das declarações de parte.

Neste acórdão pugna-se abertamente pelo carácter autónomo da prova por declarações de parte, transcrevendo o Relator as posições doutrinárias que já antes havia expressado nas suas publicações.

Sem embargo da existência das indicadas divergências doutrinais e jurisprudenciais, pela nossa parte, aderimos à doutrina e jurisprudência que admite a prova por declarações de parte como sendo uma prova autónoma, que vale plenamente para a formação da convicção do juiz, ainda que não se apresente acompanhada de mais elementos de prova.

Tal entendimento, para além de mais consentâneo com os (amplos) termos em que a prova por declarações de parte é admitida no CPC ( em face da revisão de 2013), parece também ser o único que cumpre as exigências da garantia de uma tutela plena e efetiva.

Para este último efeito, basta pensar naquelas situações em que inexistam outros meios que sejam idóneos à comprovação da factualidade que se alegou.

Conforme se lê no citado acórdão “Num sistema processual civil cuja bússola é a procura da verdade material dos enunciados fáticos trazidos a juízo, a aferição de uma prova sujeita a livre apreciação não pode estar condicionada a máximas abstratas pré-assumidas quanto à sua (pouca ou muita) credibilidade mesmo que se trate das declarações de parte. Se alguma pré-assunção há a fazer é a de que as declarações de parte estão, ab initio, no mesmo nível que os demais meios de prova livremente valoráveis. A aferição da credibilidade final de cada meio de prova é única, irrepetível, e deve ser construída pelo juiz segundo as particularidades de cada caso segundo critérios de racionalidade.”

Porém, correspondendo a prova por declarações de parte a uma “prova interessada”, a maior valoração que possa ser atribuída a este meio de prova terá também de estar, sempre, alicerçada na exteriorização de um depoimento que se afigure imparcial e isento, por que a parte depoente se mostre relativamente desapegada da realidade que a envolve e narre os factos sobre os quais depõe com aparente serenidade e correção.

Igualmente, para essa maior valoração será essencial que aquele depoimento se faça sem contradições ou hesitações ou confusões.

Igualmente, se no caso concreto existirem outros meios de prova “mais fortes” que possam ser apresentados pela parte, o recurso à prova por declaração de parte deve ser valorado nessa mesma medida ou tomando em atenção a existência daquela possibilidade.

Ou seja, a maior valoração que deva ser dada à prova por declaração de parte, ou a sua autonomia, há de ser apreciada à luz do caso concreto e da necessidade da parte de lançar mão àquele meio de prova para poder fazer valer o seu direito.

Se assim é, no mais, importa não olvidar, que os art.ºs 640.º e 662.º do CPC permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, porque os fixou de forma inexata, ou porque os valorou erroneamente.

Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória.

Ora, no caso em apreço – apesar de pugnarmos pela tese mais permissiva à relevância das declarações de parte - cremos que as declarações de parte destes autos constituem um exemplo acabado de declarações que, de per si, teriam de ser feitas sem contradições ou hesitações ou confusões, e necessitavam de ser corroboradas por outro meio de prova também ele credível para terem credibilidade.

Senão vejamos.

O que ocorre in casu é que apenas as declarações do co-executado apontam para aquela sua versão dos factos: que contactou a sua gestora de conta no sentido de se informar se, no caso de doação, as condições de financiamento se alterariam. Ou seja, esta versão dos factos não foi corroborada por qualquer outro meio de prova. Bem pelo contrário: pela restante prova produzida, nomeadamente do depoimento da testemunha FF não se retira tal factualidade ou melhor, contraria aquela versão, pelo que as declarações do réu, naquela parte, não tendo sido corroboradas por nenhum outro meio de prova, nem testemunhal nem documental, não tiveram a virtualidade de descredibilizar toda a restante prova produzida ( testemunhal a até documental) e tudo no sentido oposto.

Repare-se que das transcrições das declarações de parte apenas ressuma que o co-executado fez afirmações à testemunha FF, na sua deslocação ao banco e nada lhe perguntou em concreto; por outro lado, esta testemunha não tem um depoimento em si contraditório, como fazem crer as apelantes, pois diz que para ela foi uma surpresa saber do divórcio dos executados, daí responder que nada sabe. Portanto a leitura que as apelantes fazem daquele depoimento não é a correta, quando afirmam que a testemunha nunca respondeu nem sim, nem não à pergunta sobre se conhecia a situação de divórcio dos executados. Com efeito, a testemunha respondeu que foi uma surpresa e respondeu que nada sabia a respeito, ou seja, respondeu de forma coerente.

É bem certo que afirmou não ter presenciado a escritura de mutuo bancário, mas quando viu o documento já disse que não se recordava de tal facto, o que é compreensível dadas as suas funções e com certeza com um número considerável de clientes, tendo saído daquela sucursal em 2016. Ou seja, a circunstância de a testemunha não se recordar da sua presença numa escritura que teve lugar em 23-07-2015 ( ou seja, há mais de 9 anos atrás), não tem a virtualidade de colocar em causa a credibilidade do seu depoimento, para se concluir que afinal “não deve o tribunal confiar em tal testemunha, mas sim confiar na versão do co-executado”, quando afinal a questão se coloca ao contrário: a versão do co-executado é que não foi corroborada por qualquer meio de prova produzido.

Por outro lado, e como ressuma da sentença, com a qual concordamos na leitura que faz, “ Sem prescindir, foram os mesmos pouco seguros respondendo a diversas questões com “não me recordo” ou “não me lembro”. Por outro lado, reconheceu que não colocou qualquer questão que não lhe tenha sido respondida. Em suma, este meio de prova foi manifestamente insuficiente para atestar a tese das embargantes”.

Acresce dizer ainda, e além do mais, que, nos termos da cláusula décima primeira do contrato junto como documento 1, quaisquer comunicações deveriam ser efetuadas por escrito, o que não ocorreu.

Assim sendo, não procede a pretendida impugnação, mantendo-se a redação dos pontos 1 e 2 dos factos não provados que têm a seguinte redação:

“1) Os executados mutuários abordaram a gestora de conta à data, no balcão de ..., onde tinham a conta sediada – Dra. FF – dando-lhes conhecimento de celebrarem a doação do imóvel à executada AA;

2) A funcionária do Banco exequente apenas lhes referiu que desde que não houvesse incumprimento, não seria necessária nenhuma atuação.”.

As apelantes pretendem que seja aditado um facto o) com a seguinte redação: “ aos mutuários e fiadores não foram explicadas as cláusulas do documento complementar anexo à escritura, de onde consta a cláusula alegadamente violada e que permitiu a resolução contratual”, sendo relevante para apreciação das questões dos pressupostos da resolução do contrato e da exclusão da cláusula 13.ª do contrato dos autos.

Para o efeito, alegam que da prova produzida ( documental e testemunhal- depoimento CC e irmão HH) resulta que “ a escritura foi feita a correr e que não deu tempo para explicações; previamente não foram enviadas as minutas da escritura e documento complementar” e mais à frente invoca o depoimento de FF para concluírem, contraditoriamente, que “ de facto, o documento é enviado aos executados, mas no ato da escritura nunca é lido” ( conclusão 40º).

Ora, desde logo, se dirá que o aditamento de tal factualidade é inútil atenta a alegação aduzida pelas partes nos seus articulados:

1) Pois tal factualidade teria interesse para a aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais ( RCCG), mas para este ser aplicado, além do mais, teria de ser alegado ( e logo provado) pela positiva, pelo exequente/embargado, que informou e explicou, o que não decorre da contestação junta aos autos ( limita-se a impugnar os factos aduzidos pelos embargantes ( cfr. art. 22º a 25º da contestação);

2) Por outro lado, e caso não fosse aplicado o RCCG, como não será, conforme análise infra, seria sempre inútil.

Tem vindo a ser entendido de forma maioritária pelos Tribunais Superiores[1] que, por força dos princípios da utilidade, da economia e da celeridade processual, o Tribunal da Relação não deve reapreciar a matéria de facto quando os factos objeto da impugnação não forem suscetíveis de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, terem relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe ser inútil (arts. 2º, n.º 1 e 130º, ambos do C.P.C.).

Nessa medida, e seguindo esse entendimento, temos que, no caso em concreto, somos de entender que não se mostra necessária a apreciação da matéria de facto pretendida aditar, pois que, o presente recurso, ainda que não apreciada tal questão, será sempre de improceder.

De facto, e no que respeita à matéria que as recorrentes pretendem que seja alterada com o pretendido aditamento, a mesma não relevará para a decisão a proferir, como a seguir veremos, porquanto questão prévia da aplicação ou não do RCCG se impõe apreciar e apenas no caso de este ser aplicável é que teria utilidade a apreciação em questão, sendo certo que nunca o aditamento pretendido teria lugar, porquanto nesse caso teria de ser pela positiva a factualidade a alegar e provar pelo exequente, no sentido de que informou e explicou, o que nem sequer foi alegado.

Face a tal, por se tratar de ato inútil, não se reapreciaria a matéria de facto impugnada e pretendida aditar.

IV-

Considerando que não houve nenhuma alteração introduzida na decisão relativa à matéria de facto, a factualidade (provada) a atender para efeito da decisão a proferir é a já constante de III.

V. Reapreciação de direito.

Perante a manutenção dos factos dados como provados e não provados, cumpre apreciar e decidir se deve ser revogada a sentença proferida em 1.ª Instância, em conformidade com o defendido pelas recorrentes.

Será devida a quantia exequenda ou, como invocam as Recorrentes, deve a execução ser totalmente extinta por não estar assente assistir ao Recorrido o direito a obter a quantia peticionada?

Ora vejamos.

No âmbito do processo executivo em que o título apresentado não seja uma sentença, mas antes um título executivo extrajudicial, o executado está perante o requerimento executivo na mesma posição em que estaria perante a petição inicial da correspondente ação declarativa. Consequentemente, pode alegar em oposição à execução tudo o que poderia alegar na contestação àquela ação, seja matéria de impugnação seja matéria de exceção.

No caso em apreço, a oposição tem em vista destronar a ação executiva com fundamento em não ser devida a quantia exequenda.

Ou seja, impugnados que sejam os factos constitutivos do crédito exequendo, é sobre o embargado que recai a respetiva prova.

No caso em apreço, foi celebrado um contrato de mútuo com hipoteca e fiança, que foi dado à execução como título executivo.

Coloca-se a questão de saber se cabe aos Embargantes demonstrar que a obrigação que lhes é exigida não existe ou se é antes o Embargado que está onerado com a prova dos factos constitutivos do direito a obter a quantia reclamada.

O contrato de mútuo com hipoteca e fiança que foi celebrado entre as partes assume a qualidade de título executivo, pelo que faz presumir a existência da obrigação exequenda.

Na verdade, é pelo título executivo que se determinam o fim e os limites da ação executiva (artigo 10.º, n.º 5, do CPC), constituindo o pressuposto de caráter formal da ação executiva, destinado a conferir à pretensão executiva um grau de certeza reputado suficiente para consentir a subsequente agressão patrimonial aos bens do devedor.

Trata-se do documento do qual resulta a exequibilidade de uma pretensão e, portanto, a possibilidade de realização coativa da correspondente pretensão através de uma ação executiva; esse título incorpora o direito de execução, ou seja, o direito do credor a executar o património do devedor ou de um terceiro para obter a satisfação efetiva do seu direito à prestação (cfr. arts. 817.º e 818.º do CC).[2]

O título executivo deve instruir o requerimento executivo, nos termos do disposto no artigo 724.º, n.º 4, alínea a), do CPC, sendo que neste se impõe a exposição sucinta dos factos que fundamentam o pedido, quando não constem do título executivo – artigo 724.º, n.º 1, alínea e), do CPC.

A presunção da existência da obrigação exequenda a partir do título executivo pode ser ilidida por meio dos embargos de executado. Logo, e por aplicação das normas de direito substantivo (cfr. art. 342.º do CC), é sobre o Embargante que impende a elisão da presunção de existência da obrigação estabelecida a partir do título executivo.

Podendo os embargos ser configurados como ação de simples apreciação negativa do crédito exequendo, assumindo também a função processual de oposição/contestação da pretensão do exequente assente, desde logo, no título executivo que a suporta, há que levar ainda em conta o regime inserto no n.º 1 do art. 343.º do CC. Nestes termos, o titular do direito continua a ter de provar os factos que o constituem, enquanto o titular do dever correspondente tem de provar os factos que impedem, modificam ou extinguem o direito exequendo.

Ora, no caso sub judicio, nos termos da cláusula 13.ª do anexo ao dito contrato de mútuo com hipoteca, a alienação ou oneração do bem hipotecado sem o consentimento do mutuário constituem causa bastante e fundamentada de resolução do contrato – cfr. n.º 1, als.b). Para esses efeitos, vale como interpelação a simples citação numa ação executiva a que recorra a Banco 2...( nº2 da cl.13ª).

Agora vejamos os argumentos das embargantes/apelantes.

Argumentam as apelantes que aquela cláusula 13ª deverá ser excluída por aplicação do Regime Legal das Cláusulas Contratuais Gerais ( RLCCG) alegando, para o efeito, que não foram os executados informados da mesma nem a cláusula foi explicada.

Ou seja, as Apelantes não se conformam com a desconsideração pelo tribunal a quo, na sentença recorrida, do regime legal das Cláusulas Contratuais Gerais quando ali se lê “ Alegam as embargantes que essas cláusulas não lhes foram explicadas e que é um contrato com consumidor.—

Não é relativamente a todos os contratos com consumidores que existe, sobre o prestador de serviços/vendedor um especial dever de informação, sendo que no caso, não foi alegada qualquer especialidade no contrato de que resulte esse dever. Melhor explicando, os contratos devem revestir certas características para que se possa inserir no âmbito de aplicação do Decreto-Lei 446/85, o que no caso não foi alegado.”

A sentença segue alguma jurisprudência do STJ, com a qual concordamos, que tem considerado que o interessado na aplicação do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais tem que demonstrar que as cláusulas em apreço foram pré-elaboradas pela predisponente e foram impostas pela mesma sem que a contraparte tenha tido possibilidade de as negociar ou influenciar o seu conteúdo (neste sentido, entre outros, AC STJ 18.02.2014, Proc. n.º 1630/06.2YRCBR.C2.S1, e AC STJ de 9.07.2015, Proc n.º 36/14.4YRLSB.S1, e AC do RP de 26-09-2023, proc. 1634/21, todos in www.dgsi.pt).

Em verdade, ainda que o art.º 5º, nº 3 do DL 466/85 de 25 de outubro disponha que o ónus de prova da adequada e efetiva comunicação cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais, tal não dispensa o contraente que se queira fazer valer das consequências da violação do referido dever de comunicação e de informação, de alegar essa violação por parte do predisponente.

Com efeito, no caso sub judicio não temos nenhum elemento de facto que nos diga que a cláusula foi inserida no contrato de mútuo com hipoteca, com conteúdo previamente elaborado que o destinatário não pode influenciar (artigo 1.º/2 do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro).

As recorrentes não alegaram que o conteúdo da cláusula respeitante à resolução do contrato tivesse sido pré-elaborada, uma vez assente que estamos face a contrato individualizado ou que estivéssemos perante um contrato de adesão[3].

Ora como se refere no Ac. do S.T.J. de 18-2-2014 (rel. Gregório Jesus), revista n.º 1630/06.2YRCBR.C2.S1 - 1.ª Secção "previamente à apreciação da validade de alegadas cláusulas contratuais gerais, à luz do regime jurídico da LCCG, tem de haver a demonstração probatória, a cargo da parte que quer beneficiar da aplicação desse regime, de que se está perante cláusulas contratuais gerais".

Lê-se ainda neste último aresto, citando doutrina “ Recapitula-se, em substância, as cláusulas contratuais gerais são proposições pré-elaboradas que disponentes ou destinatários indeterminados se limitam a oferecer ou a assentir, caracterizando-se pela sua rigidez, ponderando que são elaboradas sem prévia negociação individual, de tal modo que sejam recebidas em bloco por quem as subscreva ou aceite, não tendo os intervenientes possibilidade de conformar o seu teor, metendo nelas alterações.

O que é efectivamente de ponderar é a possibilidade, ou não, de nos contratos firmados haver a hipótese de uma das partes inserir mudanças ao clausulado exposto.

Por seu turno, como menciona Menezes Cordeiro: “A exigência de falta de prévia negociação é um elemento necessário e autónomo, que deve ser invocado e demonstrado”.”.

Resultando do contrato a sua natureza de contrato de adesão ou sendo de presumir essa natureza, o tribunal deve dispensar tal prova (ver Ana Prata, Cláusulas de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, 2010, Almedina, pág. 178).

Não se verifica, porém, nenhuma dessas situações, no caso vertente.

Não se olvida que na larga maioria dos casos, no contrato de mútuo de natureza bancária, o clausulado é geralmente imposto unilateralmente pela instituição bancária ao mutuário, de tipo padronizado, pré-elaborado, sem possibilidade de negociação individualizada pelo universo generalizado dos potenciais clientes ao qual é apresentado ( ressalvado o valor do mútuo a conceder), os quais se limitarão a aceitar sem possibilidade de discutir ou modificar o conteúdo que lhes é proposto, assumindo verdadeira natureza de contrato de adesão, ou contrato individualizado com recurso a cláusulas contratuais gerais.

Sem embargo, ainda que se afigure usual nos contratos celebrados com entidades bancárias no exercício da atividade por estas exercida, o recurso a clausulas contratuais gerais, daí não pode decorrer, sem mais, que as clausulas do contrato tenham sido pré-elaboradas pelo predisponente ou que não tenham sido objeto de negociação individualizada.

Por conseguinte, como alguma jurisprudência salienta, para a aplicação daquele regime das CCG e do regime de ónus de prova de comunicação e informação a cargo da parte que pretende beneficiar das respetivas clausulas, é suposto que o interessado cumpra o ónus de alegação e prova da factualidade necessária ao enquadramento do contrato no âmbito da LCCG.

O que vale por dizer, que teriam as embargantes/Apelantes (interessadas em beneficiar do regime jurídico das CCG) que alegar e demonstrar que, o clausulado do contrato por cuja exclusão da cláusula pugnam, foi previamente elaborado pela ré/Apelada e sujeito à sua adesão, sem negociação individualizada ou possibilidade de modificação do conteúdo da proposta efetuada pela ré/Apelada.

Alegação essa que não ocorreu no caso vertente, não sendo suficiente e bastante para o efeito, como ressuma da sentença, a alegação de que se trata de “ um contrato com consumidor”.

No caso sub judicio, e atentos os factos apurados, verifica-se que o contrato outorgado surgiu no culminar de um processo negocial, em que as partes pelo menos negociaram as taxas aplicáveis ( cfr. cl.1ª e 2ª do anexo ao contrato), não advindo de qualquer imposição apriorística de um clausulado rígido e imutável por parte do banco aos executados, pelo que, contrariamente à conclusão das apelantes, não estamos perante cláusulas contratuais gerais, nem se alegou e provou factualidade a tal conducente.

Nada disto se registou no caso analisado: aliás, decorre da conclusão 40º do recurso que as apelantes admitem que o documento foi enviado aos executados, mas não foi lido na escritura.

Ora, se as apelantes reconhecem que o texto do contrato foi apresentado pelo banco aos executados para estes o analisarem e quiçá propor alterações, é evidente que lhes foi conferida a possibilidade de introduzir as modificações que entendessem e reputassem de úteis. Aliás, é nisto que se traduz a negociação prévia à celebração do contrato definitivo.

De qualquer modo sempre se dirá que se nos detivermos na cláusula relativa à resolução, não se antolha que a mesma possa ser apodada de cláusula contratual geral, porquanto não se reveste de uma das características assinaladas como sendo fundamental: a sua rigidez ou imodificabilidade.

Não se olvide o processo negocial que tem sempre lugar em relação ao conteúdo do contrato, aliás com escolha das taxas aplicáveis como ocorreu no caso vertente ( cfr. cl. 1ª e 2ª), pelo que afirmar que uma cláusula isolada é geral porque supostamente não negociada, é escamotear que em todos os negócios contratualizados no dia-a-dia das empresas há uma infinidade de cláusulas que são propostas e aceites, sem qualquer sugestão ou advertência adicional, ao lado de outras tantas que são modificadas, alteradas e introduzidas pela contraparte, sem que daí advenha que aquelas primeiras cláusulas sejam apodadas de contratuais gerais e subsumíveis ao regime jurídico constante do Regime Legal das CCG.

Concluindo, as cláusulas contratuais acordadas pelas partes, em especial a relativa à resolução do contrato ( cl. 13º), não são cláusulas contratuais gerais, a que se aplica a disciplina do RLCCG, concordando-se inteiramente com o vertido na sentença da 1.ª instância ao exarar que a “ Sempre teríamos de dizer que os consumidores, pese embora o cuidado e a especial protecção que merecem na celebração dos contratos com as entidades financeiras, não se podem demitir das responsabilidades que igualmente sobre os mesmos recaem. Sabiam os executados, necessariamente, que ao assinarem aqueles documentos se estavam a obrigar no pagamento de certa quantia e que lhes eram exigidas, para a concessão daquele crédito, o cumprimento de determinadas obrigações, pelo que, ao lhe serem apresentados os mesmos, caso não os entendessem, deveriam solicitar ajuda. Mas teriam de os ler, de se interessarem por conferirem o que assinavam. Se não o fizeram, tal falha apenas aos mesmos é imputável. Note-se que o contrato foi realizado em serviço público, rodeado de todas as formalidades exigidas.

Sem prejuízo, julgamos que os executados/mutuários conheciam a cláusula em questão pois que se assim não fosse que sentido faria terem ido (como alegado mas não provado) perguntar se havia algum obstáculo à doação.

Soçobra, pois, a nulidade invocada quanto ao contrato.”.

Ou seja, acresce dizer que na eventualidade de se considerar que se está perante uma cláusula contratual geral sempre se dirá que a pretensão das recorrentes não poderia nunca proceder pois nunca poderiam ignorar tal cláusula em face das circunstâncias apuradas e alegadas em que os executados aderiram, sendo certo, por outro lado, que no tocante à resolução, atenta a sua redação, nada havia a esclarecer[4].

Destarte, improcede a apelação, neste particular.

E o que dizer sobre o alegado abuso de direito da exequente/embargada?

As apelantes entendem que o banco apelado age em abuso de direito por duas ordens de razão:

a) O financiamento cujo contrato foi resolvido pelo exequente Banco, sempre foi pago atempadamente;

b) Consultou e comunicou com a gestora de conta quanto à doação a realizar.

Ora, em relação a este último fundamento, desde já, se dirá que não ficou provada tal factualidade, pelo que cai pela base este argumento.

E o que dizer do primeiro argumento, e que, em suma, se resume aos seguintes termos: “ havendo cumprimento desde sempre do contrato, o exercício do direito que assiste ao banco credor - por o mesmo não se encontrar lesado nem ter qualquer perda de garantia – cremos, salvo mais douta opinião, viola o fim social ou económico do seu direito; … por tal exercício nada mais consistir do que uma situação de “injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico comummente aceite na comunidade social, decorrente do exercício de um direito legalmente conferido, face a determinadas circunstâncias especiais do caso concreto”?

Vejamos a questão.

Importa ainda relembrar os princípios subjacentes àquela figura jurídica do abuso de direito, o que nos interessa analisar no caso vertente.

Efetivamente, nos termos do disposto no art. 334°, é ilegítimo o exercício de um direito, nomeadamente, « quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito ».

Como escrevem Pires de Lima / Antunes Varela ( in “Código Civil Anotado”, vol. 1, 4ª edição, pág. 298 ), o nosso ordenamento jurídico adotou uma conceção objetiva de abuso do direito, na medida em que basta que se excedam, manifestamente, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, não sendo necessária a consciência de se excederem.

Manuel de Andrade, por sua vez, refere-se aos « direitos exercidos em termos clamorosamente ofensivos da Justiça» (cfr.”Teoria Geral das Obrigações “, pág. 83 ), ao passo que, no dizer de Vaz Serra, se trata de «uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante » (cfr. BMJ, 85, 253 ).

O abuso do direito é um limite normativamente imanente ou interno dos direitos subjetivos, pelo que no comportamento abusivo são os próprios limites normativo-jurídicos do direito que são ultrapassados.

Por isso, o princípio do abuso do direito acaba por funcionar como um expediente técnico ditado pela consciência jurídica para obviar, em algumas situações particularmente clamorosas, às consequências da rígida estrutura das normas legais (cfr. Baptista Machado, CJ, IX, 2°, pág. 17, e Almeida Costa, « Direito das Obrigações », 7 ed., pág. 68).

O instituto do abuso do direito representa, assim, uma forma de controlo institucional por parte da Ordem Jurídica. Por outras palavras : o instituto do abuso do direito visa obtemperar a situações em que a concreta aplicação de um preceito legal que, na normalidade das situações seria ajustada, numa concreta situação da relação jurídica, se revela injusta e fere o sentido de justiça dominante.

Assim, o abuso do direito pressupõe a « existência de uma contradição entre o modo ou fim com o que o titular exerce o direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito, caso em que se excedem os limites impostos pela boa fé » (cfr. o AC. do STJde28/l1/96, CJSTJ, IV, 3°, pág. 117).

A parte que abusa do direito atua a coberto de um poder legal, formal, visando resultados que, clamorosamente, violam os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social do direito.

Uma das vertentes em que se exprime tal atuação, manifesta-se quando essa conduta viola o princípio da confiança, revelando um comportamento com que, razoavelmente, não se contava, face à conduta anteriormente assumida e às legítimas expectativas que gerou — venire contra factuin proprium.

Na verdade, com o desenvolvimento da teoria do abuso do direito, a chamada « conduta contraditória » — venire contra factum proprium —, em combinação com o princípio da tutela da confiança, começou a ser considerada como uma das manifestações daquele abuso e a variante mais clara da figura genérica que constitui aquele princípio.

No âmbito da fórmula « manifesto excesso » cabe, pois, a figura da « conduta contraditória », que se inscreve no contexto da violação do princípio da confiança, que tem lugar quando o agente adota uma conduta inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte, em função do modo como antes atuara.

O venire contra factum proprium postula, assim, dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo.

O primeiro — o factum proprium —é, porém, contrariado pelo segundo.

Deste modo, a locução venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em aberrante e chocante contradição com o comportamento anteriormente adotado pelo exercente. Contradição que, diga-se, terá de ser aferida em função das regras da boa-fé (cfr. Menezes Cordeiro, « Da Boa-Fé no Direito Civil », vol. II, págs. 742 e 745).

O princípio do venire, como aplicação do princípio da confiança do tráfego jurídico, vem a significar que, se a outra parte confiar que o titular do direito o não exerceria com base nas suas declarações ou comportamentos, o exercício posterior do direito traduz, precisamente, uma atitude contraditória, já que se havia criado na outra parte a confiança de que o direito não seria exercido.

Não se exige, obviamente, que o responsável pela confiança tenha agido com culpa ao adotar a conduta que criou a confiança, «tanto mais que esta conduta nada terá de ilícito». Ilícita ou ilegítima apenas seria, mais tarde, « a tentativa de escapar à vinculação ( ou auto-vinculação ) ligada àquela primeira conduta ».

Todavia, apesar de não se exigir culpa, « no sentido de negligência censurável », sempre será de exigir, ao menos, uma « certa espécie de culpa do agente perante si próprio, no sentido de que conscientemente assim se quis conduzir, podendo e devendo prever, se usasse do cuidado usual, que tal conduta o poderia vincular de futuro segundo os ditames da boa-fé ».

Como tal, o ponto de partida para uma situação objetiva de confiança é, pois, «uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objetivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira» (cfr. Baptista Machado, RLJ, 118°, pág. 171).

Tal conduta tanto pode radicar « numa mera conduta de facto como numa declaração jurídico-negocial », sendo certo que os princípios que, à face do direito civil, permitem detetar a presença de um facto gerador de confiança podem ser induzidos das regras referentes às declarações de vontade, com relevância para a normalidade ( art. 23 6°, n° 1 ) e o equilíbrio (art. 237°).

Daqui resulta, pois, que o quantum de credibilidade necessário para integrar na previsão da confiança, por parte do factum proprium terá de ser função do necessário para convencer uma pessoa normal, colocada na posição do confiante e do razoável.

Neste domínio, como noutros, a concretização da boa-fé impõe o abandono de subsunções conceptualistas como modo de abordar o Direito.

«Perante comportamentos contraditórios, a Ordem Jurídica não visa a manutenção do status gerado pela primeira atuação que o Direito não reconheceu, mas antes a proteção da pessoa que teve por boa, com justificação, a atuação em causa» (cfr. Menezes Cordeiro, op. cit., vol. II, págs. 751, 758, 759 e 769, e Baptista Machado, RLJ, 118°, pág. 171 ).

Importa aludir, igualmente, à chamada figura da « neutralização do direito », a qual, nas elucidativas palavras de Baptista Machado, não apresenta absoluta autonomia, antes deve ser reconduzida ao princípio do venire contra factum proprium ( cfr. « Obra Dispersa, pág. 241 ), dado estar, também, em causa a tutela da confiança. A sua única particularidade reside no relevo atribuído ao fator tempo e na circunstância do comportamento do titular do direito consistir, precisamente, em não agir.

Com efeito, em relação ao longo período de tempo em que por exemplo o agente se mantém passivo, pode falar-se da figura conhecida na doutrina por supressio.

O exercício do direito em tais condições ( decorrido tão longo lapso de tempo) contraria a boa fé.

Sinteticamente, dir-se-á que a « neutralização » é configurada quando o titular do direito deixa passar um longo período de tempo sem o exercer, o que, aliado a uma particular conduta desse titular ou a outras circunstâncias, cria na contraparte a expectativa ou convicção fundada e justificada de que o direito já não será exercido, em termos tais que a leva a adotar medidas ou «programas de ação que, doutro modo, não adotaria ».

Em tal caso, impõe-se que se impeça o exercício do direito, porquanto o seu exercício tardio e inesperado causaria desvantagem considerável, representando simultaneamente consequência ofensiva da boa fé ( cfr. Menezes Cordeiro, op. cit,, pág. 819, Baptista Machado, RLJ, 118°, págs. 11 e 228, Rita Amaral Cabral, RDES, XXXV, págs. 322 e 323, e o Ac. do STJ de 03/05/90, BMJ, 397, 454).

Na situação ajuizada, para que possa considerar-se abusivo o exercício do direito por parte do banco exequente, importa averiguar se se encontram demonstrados factos a partir dos quais pode concluir-se que excedeu manifestamente, clamorosamente, o fim social ou económico do direito exercido, ou que a sua pretensão viola expectativas incutidas nos executados.

Dito de outro modo para haver abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium, é necessário saber se a conduta do pretenso abusante — o banco/exequente — foi no sentido de criar, razoavelmente, nos executados uma expectativa factual sólida, de poder confiar na manutenção do status quo.

Como precedentemente se referiu, o art. 334º acolhe uma conceção objetiva do abuso do direito, porquanto não é necessário que o titular do direito atue com consciência de que excede os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito.

A lei considera verificado o abuso, prescindindo dessa intenção, bastando que a atuação do abusante, objetivamente, contrarie aqueles valores.

Deste modo, a conduta do agente, para ser integradora do venire, terá, objetivamente, de trair o « investimento da confiança » feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado dessa conduta constitui, em concreto, uma clara injustiça.

Nas elucidativas palavras de Menezes Cordeiro ( in « Revista da Ordem dos Advogados », ano 58, Julho de 1998, pág. 964), são quatro os pressupostos da proteção da confiança, ao abrigo da figura do venire contra factum proprium.

Assim, em primeiro lugar, exige-se uma situação de confiança, traduzida na boa fé própria da pessoa que acredita numa conduta alheia ( no factum proprium).

Depois, é necessária uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis.

Em terceiro lugar, é preciso um investimento de confiança, que se reconduz no facto de ter havido, por parte do confiante, o desenvolvimento de uma atividade na base do factum proprium, de tal modo que a destruição dessa atividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara.

Revertendo estes ensinamentos para o caso vertente.

Toda a situação criada pela alienação/doação à filha dos executados é da única responsabilidade dos apelantes e executados, e tal foi consequência da presente execução, tenho o apelado exercido o seu direito de resolver o contrato.

Não decorre da sua ação, nem os apelantes lograram indiciar que o apelado tenha exercido o seu direito de resolução em violação da confiança legítima que o comportamento contraditório do titular do direito possa ter gerado na contraparte, nem se vislumbrando qualquer comportamento contraditório por parte deste.

Assim, perante os factos provados, não se pode dizer que o apelado tenha adotado uma conduta anterior que tenha suscitado nos apelantes a confiança de que era possível continuarem a cumprir as suas obrigações prestacionais, apenas pelo simples facto de os embargantes continuarem a proceder ao pagamento mensal das prestações.

O apelado não criou pois aos apelantes justificadas expectativas de que era possível continuarem a cumprir as suas obrigações prestacionais.

Concluindo, não entrando em contradição com uma sua conduta anterior que levasse os apelantes, fundadamente, a confiar que era possível continuarem a cumprir as suas obrigações prestacionais, o apelado não agiu em abuso de direito.

Por outro lado, não se vislumbra como concluir, como fazem as apelantes, que o banco “não se encontra lesado nem tem perda de garantia”, quando a alienação em que se traduz a doação do imóvel hipotecado mais não é do que isso.

Com efeito, atualmente é um bem de terceiro e nesta nova situação poderá estar sujeito a várias vicissitudes de terceiro, estranho à relação contratual, e que contendem com o cumprimento do contrato, por exemplo, insolvência, aliás uma das circunstâncias aludidas na sentença, entre outras, sujeitando o embargado a processos judiciais fora do âmbito de previsão do mesmo.

Por isso concordamos com sentença quando ali se lê “ Ao conceder o crédito à Embargante BB e ao executado CC, recebendo de hipoteca, como garantia, aquele imóvel, assumiu o Banco exequente o risco do incumprimento vindo daquelas pessoas. Convenceu-se e conformou-se com as vicissitudes que da actuação dos mesmos poderiam advir.—

Já o mesmo não sucedeu com a embargante AA, relativamente à qual não tem o embargado relacionamento, nem teve oportunidade de previamente a vetar.—

Contrariamente ao que sustentam as embargantes, julgamos que a transmissão, por doação, do prédio, fragiliza a posição do embargado, na medida em o mesmo, sendo propriedade de terceiros em relação ao mútuo, fica sujeito a acrescidas demandas. E, estas, para além de poderem interferir com a prioridade da garantia (veja-se dívidas de Imposto Municipal sobre Imóveis ou, havendo execuções por dívidas dos novos proprietários ou processo de insolvência relativamente a estes, as custas desse processo), sujeitariam o embargado a processos judiciais fora do âmbito de previsão do mesmo. Como já se disse, o embargado ao contratar com os executados/mutuários conformou-se com o que relativamente a estes pudesse suceder e salvaguardou-se contratualmente.”

Não está em causa qualquer “superior interesse da menor”, invocado nas alegações em completo despropósito, nem se verifica qualquer desproporção concluindo-se, com o que se concorda, conforme ressuma da sentença “ Os fundamentos aduzidos, que são aplicáveis relativamente à doação valem igualmente quanto às demais situações previstas na norma, em que a situação do Banco é perturbada e no nosso entender tal justifica a inclusão da cláusula no contrato, não sendo, pois, a mesma abusiva ou desproporcionada.”

Destarte, improcede, igualmente, nesta parte, a apelação.

VI- DECISÃO:

Pelo exposto, acordam as Juízes da 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar a apelação improcedente por não provada e, consequentemente confirmam a decisão recorrida.

Custas da apelação a cargo das recorrentes (527.º nº 1 do C.P. Civil).

Guimarães, 20 de fevereiro de 2025

Assinado eletronicamente por:

Anizabel Sousa Pereira

Conceição Sampaio e

Sandra Melo

[1] Vide, por todos, o AC do STJ de 17-05-2017, in dgsi.

[2] Cfr. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC Anotado, vol. 1.º, 4.ª edição, p. 52 e ssgs.

[3] Mais a mais, é do conhecimento geral, isto é assim em todas as instituições financeiras, e também no Banco recorrido, e é efetivamente essa capacidade/possibilidade de negociação que está ínsita nos milhares de contratos de crédito à habitação existentes em Portugal que permite, não só que cada pessoa tenha um crédito adaptado às suas possibilidades financeiras (ou pelo menos àquelas que à partida julga ter), mas também que exista, a enorme oferta e diversidade de opções espalhadas pelas diversas instituições financeiras a operar em Portugal que possibilita aos interessados uma alternativa tendo em conta os seus interesses e pretensões.

Por isso, caso se entendesse que estávamos perante um contrato de adesão teria de ser feita a alegação e prova do mesmo, sendo certo que, no caso vertente, tal não ocorreu. Bem pelo contrário: as apelantes na conclusão 40º assentam na ideia de que foram comunicadas às recorrentes todas as cláusulas do contrato em causa nos autos muito antes da escritura, apenas concluindo “não foram lidas e explicadas”.

[4] Tal como vertido no Acórdão do STJ, de 25/03/99, Proc. n.º 98B835 (sumário): “É eficaz uma cláusula compromissória arbitral aposta num contrato por mera adesão de um dos contraentes, quando se possa afirmar que o aderente não podia ignorar a referida cláusula em face das circunstâncias em que aderiu”.

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