519/18.7T9SSB-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Á destruição dos suportes técnicos que contenham cópia das comunicações de correio eletrónico ou registo de comunicações de natureza semelhante, que hajam sido apreendidas, nos termos previstos no artigo 17º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime), mas que não tenham sido incorporadas nos autos por decisão do JIC, por não as considerar relevantes para a prova dos factos investigados nos autos e, na ausência de regime legal especifico que preveja em que momento essa destruição deve ser ordenada, deve aplicar-se, subsidiariamente e ex vi do artigo 28º da Lei do Cibercrime, o regime previsto no artigo 188º, n.ºs 6 e 12, do CPP, para a destruição dos suportes técnicos que contenham conversações e comunicações intercetadas nas escutas telefónicas.

II- Assim, ainda que parte das mensagens de correio eletrónico e dos registos de comunicações de natureza semelhante, apreendidas, possam não estar relacionadas com a matéria em investigação nos autos, não se estando perante qualquer das situações previstas no n.º 6 do artigo 188º, do CPP, nem sendo invocado, no despacho recorrido, que ordenou a destruição imediata dos aludidos suportes, qualquer fundamento passível de integrar qualquer das alíneas do n.º 6 do artigo 188º do CPP, não deve o juiz ordenar essa destruição, na fase de inquérito, em que os autos se encontram.

III- Ao invés, nessa situação, devem os suportes técnicos contendo mensagens de correio eletrónico e outras comunicações de natureza semelhante, não incorporadas nos autos, por decisão do JIC, que considerou não terem relevância para a descoberta da verdade e para a prova e sem que se esteja perante nenhuma das situações previstas no n.º 6 do artigo 188º do CPP, ser preservados, sendo guardados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, e destruídos após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo, nos termos do disposto no n.º 12, do artigo 188º do CPP.

IV- Desta forma, não só ficará acautelado o eventual interesse do arguido de poder aceder a todos os dados de correio eletrónico e outras comunicações de natureza semelhante, em que seja interveniente e que foram apreendidos na pesquisa efetuada ao equipamentos informáticos e outros, designadamente, por forma a poder contextualizar as comunicações que foram selecionadas pelo JIC e incorporadas nos autos, possibilitando ao arguido organizar a sua defesa do modo que entender mais adequado e assegurando o pleno exercício do contraditório, como, por outro lado, se tal se relevar necessário, nas subsequentes fases do processo, mormente, na fase de julgamento, caso venha a ter lugar, não vedando ao juiz a possibilidade de vir a aquilatar/ajuizar da pertinência ou relevância daqueles dados, em termos probatórios, norteado pelo princípio da investigação e da descoberta da verdade material, estabelecido no artigo 340º, n.º 1, do CPP.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. RELATÓRIO

1.1. Nos autos de Inquérito n.º 519/18.7T9SSB, que correm termos nos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal – DIAP – 2ª Secção de Setúbal, foi proferido despacho judicial, pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal, em 18/03/2022, que determinou que os suportes contendo comunicações – estando em causa, entre outras, comunicações de correio eletrónico – que não foram consideradas relevantes para a prova e, por isso, não incorporadas nos autos, fossem destruídos, após o trânsito em julgado do mesmo despacho.

1.2. Inconformado com o assim decidido, o Ministério Público interpôs recurso, apresentando a correspondente motivação, da qual extraiu as seguintes conclusões:

«1- O presente recurso tem por objeto despacho que, depois da realização de diligência de obtenção de prova electrónica, determinou que “[…] os suportes contendo as demais comunicações não incorporadas (fls. 839, 952, 954 e 1197), serão após trânsito do presente despacho, destruídos uma vez que a sua entrega às pessoas a quem os dados foram apreendidos, se mostra inútil, porquanto manterão acesso aos suportes digitais originais.”

2- Os suportes contendo o correio electrónico e comunicações de natureza semelhante não seleccionadas e apreendidas resultam de apreensões concretizadas a equipamentos de diferentes intervenientes processuais. Assim o suporte de fls. 839, 952 e 954 resulta de apreensão em dois equipamentos informáticos pertencentes a AAA, até à data testemunha nos autos, enquanto que o suporte de fls. 1197 resulta de apreensão concretizada em equipamento informático pertencente a BBB, arguido nos autos;

3- Olhando ao desenho constitucional e legal do processo penal, numa interpretação do art.º 17.º da Lei do Cibercrime em conformidade com a estrutura acusatória do processo, consagrada no artigo 32.º, n.º 5, da CRP, na fase de inquérito há que respeitar a função do Ministério Público como titular do inquérito e do juiz de instrução como juiz de garantias. Isto é, no inquérito o Juiz de instrução deve ser apenas juiz que vela pelo cumprimento de liberdades e garantias: Juiz de controlo, não de iniciativa.

4- Independentemente da relação entre o regime de apreensão de correspondência previsto no Código Processo Penal (cfr. artigo 179.º, n.º 1) e a previsão do art.º 17.º da Lei do Cibercrime, não nos podemos olvidar de que as provas – in casu correio eletrónico e registos de comunicações semelhantes -, serão, necessariamente, sindicadas quanto à sua validade e pertinência, em sede de julgamento, tal como resulta do disposto nos artigos 310.º, n.º 2 e 340.º, ambos do Código Processo Penal.

5- Nesta medida, “a eventual destruição das provas, do mesmo modo se tem de relegar para momento posterior às fases da investigação e da instrução, nomeadamente quanto à destruição de documentos que fazem parte do inquérito, concretamente de correio electrónico apreendido, quer se tenha por entendimento que o correio electrónico apreendido se encontra na forma “física” no processado, ou se entenda que se equiparam a correspondência pessoal, com enquadramento, o certo é que só é pertinente a sua destruição após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo, não podendo ser ordenada a sua destruição em fase anterior do processo, que esteja ainda em curso.”.[1]

6- O que ainda se torna mais verdadeiro nos presentes autos, que se encontram ainda em fase de inquérito e, portanto, de investigação, já que o objecto do processo pode ainda sofrer alterações podendo, em momento futuro, ser necessário recorrer a elementos de prova constantes dos suportes informáticos que o Mmo. Juiz a quo pretende que sejam destruídos.

7- Tal conclusão é também verdadeira por motivos distintos, já que os elementos de prova que poderão estar contidos em tal suporte poderão ser úteis para esclarecer a verdade material em causa nos autos, quer ela seja desfavorável ou favorável ao arguido.

8- Questão semelhante foi decidida por Acórdão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, de 04.06.2019 (caso Sigurour Einarsson e outros vs. Islândia) e em que o tribunal considerou que seria adequado que tivesse sido dada à defesa a possibilidade de realizar uma busca por provas potencialmente ilibatórias e que qualquer recusa em autorizar tal acesso poderá constituir uma ofensa ao artigo 6.º, n.º b) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, onde se estatui que, no âmbito do direito a um processo equitativo, o arguido tem, no mínimo, os seguintes direitos: “[...] dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa”. Ou seja, a prova não considerada, ainda, pelo Ministério Público poderá vir a ser importante, também, para a perspectiva que o arguido quiser trazer ao processo.

9- Assim, no caso dos autos, e sendo certo que o enquadramento legal e constitucional que rege a actuação do Ministério Público impõe-lhe o exercício da acção penal e a defesa da legalidade democrática (cfr. art. 219.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, art. 4.º, n.º 1, al. do Estatuto do Ministério Público e art. 53.º , n.º 1, do Código de Processo Penal), o que pode determinar que esta magistratura venha a pugnar por garantias processuais do arguido, também a destruição dos suportes em causa poderá significar que o arguido, no futuro, não terá acesso a meios de prova que possam ser favoráveis à sua pretensão. E quanto a isto não deverá relevar a argumentação dispendida pelo Mmo. Juiz a quo de que “ [...]a sua entrega às pessoas a quem os dados foram apreendidos, se mostra inútil, porquanto manterão acesso aos suportes digitais originais […] já que tal afirmação além de poder não corresponder à verdade, face à volatilidade dos conteúdos em causa (correio electrónico e registos de comunicações semelhantes), não é aplicável sempre que os dados informáticos provenham de distintas fontes, como é o caso dos autos em que tais dados foram apreendidos a uma testemunha e ao arguido. Manter a decisão ora recorrida seria assumir que arguido e testemunha se deveriam concertar entre si e partilhar eventuais elementos de prova que fossem úteis a um deles ou a ambos quando o decurso dos autos poderá até revelar que as suas posições no processo são conflituantes.

10- O que nos leva a concluir que a decisão de proceder à destruição de tais dados informáticos padece de inconstitucionalidade, por violação do artigo 32.º, n.º 1 da CRP, na medida em que permite a destruição de elementos de prova que poderão ser relevantes, também para o arguido, sem que haja garantias, pelos motivos já explanados, de que este deles tenha conhecimento na totalidade[2].

11- Ademais, os dados informáticos a que se aplica o art.º 17.º da Lei do Cibercrime são dados armazenados que podem ser intercetados, em tempo real, através dos meios de obtenção de prova previstos nos artigos 187.º e 188.º do Código Processo Penal (SMS, EMS e MMS) ou no artigo 18.º da referida Lei do Cibercrime. Assim, quanto ao regime da destruição/devolução, sendo o artigo 17.º omisso e não oferecendo o artigo 179.º do Código Processo Penal resposta satisfatória, deve aplicar-se o regime do artigo 188.º, n.º 6 e n.º 12, do mesmo Código, ex vi do artigo 28.º da Lei do Cibercrime. Sendo os dados da mesma natureza, deve o regime de conservação ser o mesmo[3].

12- Termos em que o despacho ora recorrido deverá ser revogado e substituído por outro que determine a preservação do correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante, não selecionadas e apreendidas, até ao trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.

No entanto, V. Exas. decidirão como for de Justiça.»

1.3. O recurso foi regularmente admitido.

1.4. Neste Tribunal da Relação, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de o recurso dever ser julgado procedente, revogando-se o despacho recorrido e ordenando-se a substituição por outro que determine a preservação do correio eletrónico e registo de comunicações de natureza semelhante, não selecionadas e apreendidas, até ao trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.

1.5. Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Delimitação do objeto do recurso

É consabido que as conclusões da motivação do recurso balizam ou delimitam o respetivo objeto – cf. artigos 402º, 403º e 412º, todos do C.P.P. –, sem prejuízo do conhecimento dos vícios e nulidades principais, como tal tipificadas na lei, de conhecimento oficioso.

No caso vertente, atentas as conclusões extraídas pelo recorrente da motivação de recurso apresentada, a questão suscitada é a de saber se não deve ser ordenada a destruição das comunicações de correio eletrónico e de natureza semelhante, validamente apreendidas e não incorporadas nos autos, antes do trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo e se devem essas comunicações ser preservadas até esse momento.

Para que possamos apreciar a enunciada questão, importa ter presente o teor do despacho recorrido, que se passa a transcrever, assinalando-se a negrito o segmento que é posto em crise, pelo Ministério Público, no recurso:

2.2. Despacho recorrido

«Tendo tomado conhecimento do conteúdo dos suportes agora presentes, e por os ficheiros neles constantes se mostrarem relevantes para a prova dos factos investigados nos autos, determino a incorporação dos mesmos autos das referidas mensagens e comunicações contidas nos suportes supra identificados – art.º 179º n.º 3 do CPP e art.º 17º da Lei do Cibercrime.

Os suportes contendo as demais comunicações não incorporadas (fls. 839, 952, 954 e 1197), serão após trânsito do presente despacho, destruídos uma vez que a sua entrega às pessoas a quem os dados foram apreendidos, se mostra inútil, porquanto manterão acesso aos suportes digitais originais.

Notifique.»

2.3. Apreciação do mérito do recurso

Tal como já referimos a questão suscitada e que há que decidir nos presentes autos é a de saber se não deve ser ordenada a destruição das comunicações de correio eletrónico e de natureza semelhante, validamente apreendidas e não incorporadas nos autos, antes do trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo e se devem essas comunicações ser preservadas até esse momento.

Vejamos:

Encontrando-se os autos na fase de inquérito e estando em investigação a eventual prática de um crime de poluição, p. e p. pelo artigo 279º, n.ºs 1 e 6, alíneas b), c) e e), do Código Penal, tendo sido realizadas buscas, no âmbito das quais foram apreendidos diversos dados informáticos, neles se incluindo ficheiros de correio eletrónico e registo de comunicações de natureza semelhante, o Sr. Juiz de Instrução Criminal, a quem foram presentes os suportes – uma pen drive e três DVD´s – contendo aqueles ficheiros, tendo tomando conhecimento do respetivo conteúdo, determinou a incorporação nos autos das mensagens e comunicações constantes desses suportes, por os ficheiros nele contidos se mostrarem relevantes para a prova dos factos investigados nos autos – artigo 179º, n.º 3, do CPP e artigo 17º da Lei do Cibercrime – e ordenou a destruição, após o trânsito em julgado do mesmo despacho, das demais comunicações não incorporadas nos autos, «uma vez que a sua entrega às pessoas a quem os dados foram apreendidos, se mostra inútil, porquanto manterão acesso aos suportes digitais originais.»

O Ministério Público, recorrente, insurge-se contra esta decisão de destruição dos suportes contendo comunicações de correio eletrónico e de natureza semelhante, apreendidas, mas não incorporadas nos autos, neste momento, defendendo que devem ser preservados até ao trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.

Que dizer?

Tal como refere o Ministério Público recorrente há que ter presente que qualquer decisão respeitante a mensagens de correio eletrónico ou a registos de comunicações de natureza semelhante, cuja apreensão é regulada no artigo 17º da Lei do Cibercrime, aprovada pela Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, poderá contender com direitos fundamentais, tais como, o direito à reserva da intimidade da vida privada e a proteção do sigilo das telecomunicações, consagrados nos artigos 26º, n.º 1 e 34º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

Porém, no processo penal, verificados que estejam os pressupostos legalmente exigidos, pode o juiz, ao abrigo do disposto no artigo 17º da Lei do Cibercrime, autorizar ou ordenar a apreensão de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, que, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro e que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.

Na ponderação do conflito de interesses ou valores dignos de proteção no ordenamento jurídico, por um lado a necessidade de perseguir criminalmente os autores do crime e, por outro lado, a proteção dos cidadãos na sua privacidade, que não deve ser devassada, sem motivo justificativo sério e grave, haverá que decidir, casuisticamente, sobre qual deverá prevalecer.

No caso vertente, não está em causa a validade da apreensão do correio eletrónico e das comunicações de natureza semelhante contidos nos ficheiros extraídos de sistemas informáticos e de outros, gravados nos suportes cuja destruição foi ordenada pelo Sr. Juiz de Instrução Criminal, pelo que, não cabe aqui entrar na apreciação dessa matéria, que, como é sabido, suscita questões objeto de grande controvérsia na doutrina e na jurisprudência.

A questão suscitada no recurso cinge-se ao momento em que pode ou deve ser ordenada a destruição das comunicações de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, que tendo sido apreendidas no processo, ao abrigo do disposto no artigo 17º do mesmo diploma legal, sendo a apreensão validada pelo Juiz de Instrução Criminal, que tomou conhecimento do seu conteúdo, na fase de inquérito, decidiu no sentido de não as incorporar nos autos.

A Lei do Cibercrime não contém qualquer disposição específica sobre essa matéria.

E no regime da apreensão de correspondência, previsto no Código de Processo Penal, nos artigos 179º e ss. – que, por remissão do artigo 17º da Lei do Cibercrime, se aplica à apreensão de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante – essa matéria também não vem regulada, prevendo-se no n.º 3 do artigo 179º, que a restituição da correspondência apreendida deve ser restituída, a quem de direito, se o juiz não a considerar relevante para a prova.

No caso dos autos, não se coloca a possibilidade de restituição aos proprietários ou utilizadores dos equipamentos informáticos e outros, onde foram efetuadas as pesquisas, no âmbito das buscas realizadas e de onde foram extraídos os ficheiros com mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, que foram gravados nos suportes, cuja destruição foi ordenada pelo Sr. Juiz de Instrução Criminal, dado tratarem-se de cópias efetuadas, permanecendo os ficheiros originais nos equipamentos informáticos e outros que não foram apreendidos e, por isso, permanecerem na posse dos respetivos donos e/ou utilizadores.

Neste quadro, relativamente à destruição dos suportes técnicos que contenham cópia das comunicações de correio eletrónico ou registo de comunicações de natureza semelhante[4], que hajam sido apreendidas, nos termos previstos no artigo 17º da Lei do Cibercrime, mas que não tenham sido incorporadas nos autos por decisão do juiz, na ausência de regime legal especifico que preveja em que momento essa destruição deve ser ordenada, entendemos que deve aplicar-se, subsidiariamente e ex vi do artigo 28º da Lei do Cibercrime, o regime previsto no artigo 188º, n.ºs 6 e 12, do CPP, para a destruição dos suportes técnicos que contenham conversações e comunicações intercetadas nas escutas telefónicas.

Não se ignora que o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 687/2021[5], em sede de fiscalização abstrata preventiva da constitucionalidade, das normas do artigo 5º do Decreto n.º 167/XIV, da Assembleia da República, na parte em que alterava o artigo 17º da Lei do Cibercrime, respeitante à apreensão do correio eletrónico ou de natureza semelhante, se pronunciou pela inconstitucionalidade dessas normas, por violação das normas constantes dos artigos 26º, n.º 1, 34º, n.º 1, 35º, n.ºs 1 e 4, 32º, n.º 4 e 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

Essa declaração de inconstitucionalidade abrangeu a norma ínsita no n.º 5, do artigo 17º, da LCC, na redação proposta e que era a seguinte: «Os suportes técnicos que contenham as mensagens apreendidas cuja junção não tenha sido determinada pelo juiz são guardados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, e destruídos após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.»

Afigura-se-nos que para a referida declaração de inconstitucionalidade do n.º 5 do artigo 17º da Lei do Cibercrime, terá sido relevante o facto de o artigo 17º não prever norma similar à do n.º 6 do artigo 188º do CPP, em ordem a salvaguardar os direitos fundamentais consagrados nos artigos da CRP, cuja violação o TC considerou verificar-se, concretamente, «os direitos à inviolabilidade da correspondência e das comunicações (consagrado no artigo 34.º, n.º 1 da CRP), à proteção dos dados pessoais, no âmbito da utilização informática (nos termos do artigo 35.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), enquanto refrações específica do direito à reserva de intimidade da vida privada (consagrado no artigo 26º, n.º 1, da CRP), em conjugação com o princípio da proporcionalidade (nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e com as garantias de defesa em processo penal (previstas no artigo 32.º, n.º 4, da Lei Fundamental).»

Dispõe o n.º 6 do artigo 188º do CPP, que: «Sem prejuízo do disposto no n.º 7 do artigo anterior, o juiz determina a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo:

a) Que disserem respeito a conversações em que não intervenham pessoas referidas no n.º 4 do artigo anterior;

b) Que abranjam matérias cobertas pelo segredo profissional, de funcionário ou de Estado; ou

c) Cuja divulgação possa afectar gravemente direitos, liberdades e garantias;

ficando todos os intervenientes vinculados ao dever se segredo relativamente às conversações de que tenham tomado conhecimento.»

As pessoas cujos suportes técnicos das respetivas conversações, sendo intercetadas, devem ser imediatamente destruídos, nos termos do disposto na al. a) do n.º 6 do artigo 188º do CPP, são aquelas que não figurem no elenco do n.º 4 do artigo 187º do CPP, para que remete expressamente aquele artigo, ou seja, a pessoa que não seja suspeito ou arguido, que não sirva de intermediário e relativamente à qual não haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido e a vítima de crime, exceto se houver o respetivo consentimento, efetivo ou presumido.

Como se escreve no Ac. do TC n.º 147/2021[6] - onde se decidiu não julgar inconstitucional «a norma do artigo 188.º, n.º 6, alínea a), do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, no sentido de que o juiz de instrução criminal determina a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo, que digam respeito a conversações em que não intervenham pessoas referidas no n.º 4 do artigo 187.º do mesmo diploma, sem que antes o arguido deles tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre a sua relevância.» - «é evidente, as conversações e comunicações entre pessoas manifestamente estranhas ao processo e sem qualquer conexão com a investigação criminal em curso, não se mostram suscetíveis de poder vir a constituir prova admissível para sustentar ou contraditar a acusação que eventualmente venha a ser deduzida. Ora, se são irrelevantes para as finalidades preventivas e probatórias próprias do processo penal, não podendo ser utilizadas, serão pela mesma ordem de razão irrelevantes para o exercício do contraditório e demais garantias constitucionais de defesa do arguido. Na verdade, deixando de existir, nestes casos, qualquer possibilidade de colisão de direitos, a solução consagrada na norma em discussão impõe-se por via da tutela do direito à reserva da intimidade da vida privada, bem como da proteção do sigilo das telecomunicações, consagrados nos artigos 26.º, n.º 1 e 34.º, n.º 4, da Constituição, dado que a preservação das gravações, ainda que sob a custódia do tribunal, comporta um risco maior ou menor, mas seguramente ineliminável, de acesso e divulgação indevidos.».

No sentido do entendimento que perfilhamos, poderá ver-se Rui Cardoso, que a este propósito escreve o seguinte[7]:

«(…) os dados informáticos a que se aplica o artigo 17.º são dados armazenados que poderiam ter sido intercetados, em tempo real, através dos meios de obtenção de prova previstos noa artigos 187.º e 188.º do CPP (SMS, SEM e MMS) ou no artigo 18.º da LCC (e.g., mensagens de correio eletrónico e instant messages). Assim, quanto ao regime da destruição/devolução, sendo o artigo 17.º omisso e não oferecendo o artigo 179.º do CPP resposta satisfatória, parece-me que já hoje se deve aplicar o regime do artigo 188.º, n.ºs 6 e 12, deste código, ex vi do artigo 28.º da LCC. Sendo os dados da mesma natureza, deve o regime de conservação ser o mesmo.»

Deste modo e fazendo as necessárias adaptações, do regime estabelecido no artigo 188º, n.ºs 6 e 12, do CPP, para a destruição das suportes técnicos referentes a conversações e comunicações intercetadas, nas escutas telefónicas, aos suportes técnicos contendo dados de correio eletrónico ou comunicações de natureza semelhante, temos que «o juiz, sem prejuízo do regime dos conhecimentos fortuitos, deve determinar a destruição imediata das mensagens de correio electrónico ou semelhantes que, sendo manifestamente estranhos ao processo, (i) abranjam matérias cobertas pelo segredo profissional, de funcionário ou de Estado, ou (ii) cuja divulgação possa afectar gravemente direitos, liberdades e garantias. As demais mensagens permanecerão materialmente apreendidas (ou sujeitas à apreensão cautelar ou provisória), à ordem do processo, só devendo ser destruídas após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo. Não poderão, pois, ser destruídas na pendência do inquérito.»

Reportando-se a um caso em que, na fase de inquérito, foi determinada a incorporação nos autos de suportes de correio eletrónico e o juiz veio a determinar, na fase instrução, a sua destruição, no Ac. da Relação de Lisboa, de 31710/2019[8], decidiu-se que:

«I- Actualmente, na fase da Instrução não é possível fazer uma sindicância sobre os meios de recolha da prova apresentada no inquérito, mas tão só sobre a existência ou não dos factos suficientes, obtidos com essa prova recolhida no inquérito ou produzida na instrução, pois a estrutura acusatória do processo penal implica, além do mais, a proibição de acumulações orgânicas a montante do processo, ou seja, que o juiz de instrução seja também o órgão de acusação. Daqui resulta que o juiz de instrução não pode intrometer-se na delimitação do objecto da acusação no sentido de o alterar ou completar, directamente ou por convite ao assistente requerente da abertura da instrução";

II- A prova recolhida, não depende da qualidade dos intervenientes processuais, nem tem de ser apenas a indicada na fase da acusação pelo Mº.Pº., e se levada a causa a julgamento, pode ainda ali ser avaliada e produzida prova que nem sequer constasse do inquérito ou da instrução, concluindo-se então que as provas, para além de estarem devidamente reguladas na Lei, serão sindicadas quanto à sua validade e pertinência, a final e em sede de julgamento;

III- As provas, para além de estarem devidamente reguladas na Lei, serão sindicadas quanto à sua validade e pertinência, em sede de julgamento, ou seja, a oportunidade da sindicância sobre a prova é feita, em sede final, na fase do julgamento, quer quanto à validade da sua reprodução, quer quanto à sua utilidade e legalidade;

IV- A eventual destruição das provas, do mesmo modo se tem de relegar para momento posterior às fases da investigação e da instrução, nomeadamente quanto à destruição de documentos que fazem parte do inquérito, concretamente de correio electrónico apreendido, quer se tenha por entendimento que o correio electrónico apreendido se encontra na forma “física” no processado, ou se entenda que se equiparam a correspondência pessoal, com enquadramento, o certo é que só é pertinente a sua destruição após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo, não podendo ser ordenada a sua destruição em fase anterior do processo, que esteja ainda em curso.»

Aplicando estas considerações ao caso dos autos:

Estão em causa suportes que se mostram juntos a fls. 839, 952, 954 e 1197, contendo dados de correio eletrónico ou comunicações de natureza semelhante, que foram apreendidos na pesquisa efetuada em equipamentos informáticos e outros pertença e/ou utilizados por AAA e por BBB, tendo a primeira, até ao momento, a qualidade de testemunha e sendo o último arguido. Em muitas dessas comunicações são intervenientes os identificados testemunha e arguido, sendo mantidas no âmbito das funções profissionais que respetivamente desempenham.

O Senhor Juiz de Instrução Criminal a quo analisou essas comunicações e decidiu não as incorporar nos autos. E ainda que não o refira expressamente, uma vez que, no mesmo despacho, determinou a incorporação nos autos de outras comunicações, por entender que se mostram relevantes para a prova dos factos investigados nos autos – artigo 179º, n.º 3 do CPP e artigo 17º da Lei do Cibercrime –, subentende-se que a não incorporação dos autos daqueloutras, resultou de não ter formulado idêntico juízo sobre a relevância probatória das mesmas.

Ora, ainda que parte dessas comunicações possam não estar relacionadas com a matéria em investigação nos autos, não se vislumbrando que estejamos perante qualquer das situações previstas no n.º 6 do artigo 188º, do CPP, nem sendo invocado, no despacho recorrido, para que fosse ordenada a destruição imediata dos aludidos suportes, qualquer fundamento passível de integrar qualquer das alíneas do n.º 6 do artigo 188º do CPP, não deve o juiz ordenar essa destruição, na fase de inquérito, em que os autos se encontram.

Ao invés, nessa situação, devem os suportes técnicos contendo os dados de correio eletrónico e outras comunicações de natureza semelhante, não incorporados nos autos, por decisão do JIC, que considerou não terem relevância para a descoberta da verdade e para a prova e sem que se esteja perante nenhuma das situações previstas no n.º 6 do artigo 188º do CPP, ser preservados, sendo guardados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, e destruídos após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo, nos termos do disposto no n.º 12, do artigo 188º do CPP.

Desta forma, não só ficará acautelado o eventual interesse do arguido de poder aceder a todos os dados de correio eletrónico e outras comunicações de natureza semelhante, em que seja interveniente e que foram apreendidos na pesquisa efetuada ao equipamentos informáticos e outros, designadamente, por forma a poder contextualizar as comunicações que foram selecionadas pelo Sr. Juiz de Instrução e incorporadas nos autos, possibilitando ao arguido organizar a sua defesa do modo que entender mais adequado e assegurando o pleno exercício do contraditório, como, por outro lado, se tal se relevar necessário, nas subsequentes fases do processo, mormente, na fase de julgamento, caso venha a ter lugar, não vedando ao juiz a possibilidade de vir a aquilatar/ajuizar da pertinência ou relevância daqueles dados, em termos probatórios, norteado pelo princípio da investigação e da descoberta da verdade material, estabelecido no artigo 340º, n.º 1, do CPP.

Por todo o exposto e em conformidade, não pode manter-se o despacho recorrido, pelo que, se decide revoga-lo, determinando-se a sua substituição por outro que determine a preservação dos suportes contendo correio eletrónico e comunicações de natureza semelhantes, que constam a fls. 839, 952, 954 e 1197, os quais devem ser guardados em envelope e lacrado, à ordem do tribunal, até ao o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo, só, então se decidindo, sobre a sua destruição, nos termos do disposto no artigo 188º, n.º 12, do CPP.

O recurso é, pois, procedente.

3. DECISÃO

Nestes termos, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem esta Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência:

Revoga-se o despacho recorrido, determinando-se a sua substituição por outro que determine a preservação dos suportes contendo correio eletrónico e comunicações de natureza semelhantes, que constam a fls. 839, 952, 954 e 1197, até ao trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo, nos termos sobreditos.

Sem tributação.

Notifique.

Évora, 07 de junho de 2022

Fátima Bernardes

Fernando Pina

Gilberto da Cunha

[1] Cfr. – Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 31.10.2019.

[2] Curiosamente a decisão ora recorrida tem semelhanças com discussão tida em momento anterior quanto à destruição de escutas telefónicas e que depois de decisões do Tribunal Constitucional (cfr. o Acórdão n.º 660/2006) levou à alteração do artigo 188.º do CPP, por via da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.

[3] Rui Cardoso - Apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante – artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15.IX, in Revista do Ministério Público, n.º 153, pág. 167-214.

[4] Integram este conceito as comunicações que podem ser feitas podem ser feitas através de serviço telefónico ou através da internet, abrangendo as SMS, as MMS – serviço de mensagens, respetivamente, curtas e desenvolvido –, as MMS – serviço de mensagens multimédia –, as conversações no Messenger, as mensagens de voz relativas a comunicações ou arquivos de som e/ou imagem via Whatsapp, Viber, Skype, Facebook, etc.,

[5] De 30/08/2021, proc. n.º 830/2021, in https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20210687.html

[6] De 19/03/2021, proc. n.º 338/2020, acessível in http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20210147.html

[7] “A apreensão de correio electrónico, após o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 687/2021: do juiz das liberdades ao juiz purificador investigador?”, in Separata, Revista Portuguesa de Direito Constitucional, n.º 1 (2021), pág. acessível em https://rpdc.pt/wp-content/uploads/2021/12/rpdc-rui-cardoso-impressao.pdf

[8] Proferido no proc. n.º 122/13.8TELSB-BB.L1-9, acessível in www.dgsi.