Acordam os Juízes da 1.ª secção cível do Tribunal da Relação de Coimbra:
1. Relatório
1.1- Na presente acção sob a forma comum, vem AA e BB nos autos melhor identificado, demandar Banco 1... S.A., e CC - em relação à qual por despacho de 27 de Novembro de 2024 foi julgada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, visto ter sido declarada insolvente-, igualmente no processo identificados.
Objecto do litígio
Serem os RR. condenados:
“a) a restituir aos AA., o valor de 330.285,00€ (trezentos e trinta mil duzentos e oitenta e cinco euros),
b) no pagamento aos AA. a título de juros de mora vencidos, o valor de 137.451,30€ (cento e trinta e sete mil quatrocentos e cinquenta e um euros e trinta cêntimos),
c) o que totaliza na presente data a quantia de 467.736,30€ (quatrocentos e sessenta e sete mil setecentos e trinta e seis euros e trinta cêntimos), acrescido dos respetivos juros legais vincendos, até efetivo e integral pagamento.”.
1.2- Banco 1..., S.A., Réu nos presentes autos contestou nos termos e com os fundamentos seguintes:
Os Autores ficaram a conhecer e aceitaram, como sugere o próprio nome do Banco Réu, que as operações em contas neste sediadas são feitas pelos clientes, fundamentalmente, ou através da internet, por via Website (www.banco 1....pt) ou pelo recurso ao Contact Center (banca telefónica).
50. º
Aliás, nos termos do n.º 5.4 da Secção A das Condições Gerais que regulam a contratação de abertura das contas (doc. 2 e 3), “[a] adesão ao Banco 1..., através da abertura de conta, pressupõe: (….) b) A atribuição ou determinação pelo Cliente dos códigos de utilizador e das passwords (palavra-chave) para acesso aos serviços contratados e disponibilizados pelo Banco 1... (….)”.
51. º
Por isso, para que os Autores pudessem efectuar operações nas respectivas contas bancárias, por aquelas vias, o Banco Réu disponibilizou aos mesmos, logo após a contratação da abertura, por cada um deles, da primeira conta - à Autora BB em 19 de Agosto de 2004 e ao Autor AA em 14.03.2006 - um trinómio de segurança para que eles pudessem realizar as operações por meios electrónicos (através do site do Banco Réu) ou por meios à distância, nomeadamente, através do Contact Center (linha de Apoio Telefónico disponibilizada pelo Banco Réu aos seus Clientes).
53. º
O código de utilizador, quer da Autora BB, quer do Autor AA, também denominado de “user name”, foi inserido num cartão que foi enviado aos Autores, para a sua morada, na altura da abertura, por cada um deles, da primeira conta, ou seja, para a Autora mulher em Agosto de 2004 e para o Autor marido em Março de 2006, morada esta que os Autores indicaram e que consta na ficha de abertura de cada uma das contas.
54. º
Os oito dígitos que compõem a password de negociação foram gerados e incluídos mecanicamente e de forma informaticamente anónima no cartão atrás referido, de onde consta o código de utilizador dos Autores, num campo que, quando o cartão foi enviado aos Autores, estava coberto por uma película opaca.
55. º
O cartão, contendo o código de utilizador e a password de negociação, esta última coberta pela referida película, totalmente invisível, mesmo a contra luz, foi enviado pelo Banco Réu para os Autores, por correio, para a respectiva morada, em envelope descaracterizado.
O trinómio de segurança - código de utilizador, password de acesso e password de negociação - , atribuído aos clientes do Banco Réu, como aconteceu no caso dos Autores, tem um carácter pessoal, único e intransmissível, permitindo-lhes o acesso, visualização e movimentação de toda e qualquer conta de que o Autores sejam titulares no Banco Réu.
A CC não era, nem nunca foi, funcionária do Banco Réu sendo entre 8 de Abril de 2003 e 9 de Janeiro de 2011, Agente vinculado /promotora do Banco Réu, estando expressamente vedado o aconselhamento dos clientes para efectuarem este ou aquele investimento. Por outro lado, no interior daquelas instalações, encontrava-se em local bem visível um quadro, contendo a expressão “PROMOTOR”, e, por baixo, a fotografia da dita CC, sendo que os Autores, conheciam a CC, que é sua familiar próxima - irmã da Autora BB e cunhada do Autor AA - antes desta ser Promotora / Agente vinculado do Banco Réu e conheciam bem que as verdadeiras funções daquela, contratadas com este eram apenas funções de promoção, enquanto Agente vinculado daquele intermediário financeiro.
Mais, os Autores alegam que a CC lhes terá prometido e garantido juros entre os 4% e os 10% na “subscrição de um produto financeiro”, que também não identificam. Esta afirmação revela, desde logo, a existência de negócios pessoais, particulares, entre os Autores e a sua familiar CC, negócios esses aos quais o Banco Réu é naturalmente alheio.
A Autora foi informada de que a compra e venda dos activos financeiros negociados na Plataforma, embora pudessem, potencialmente, traduzir-se em rentabilidades elevadas, tinham o risco de perdas elevadas, que poderiam chegar à perda da totalidade do capital investido, constando essa informação expressamente por escrito no contrato, na respectiva cláusula sexta.
215. º
A Autora aceitou, contratualmente, que todos aqueles códigos e passwords, sejam os de acesso e movimentação das contas abertas no Banco Réu, seja os de acesso à Plataforma BTP, são pessoais, confidenciais e absolutamente intransmissíveis.
216.º A Autora aceitou ainda, contratualmente, que a utilização não autorizada, abusiva ou fraudulenta das passwords ou dos códigos de utilizador era da sua inteira e exclusiva responsabilidade, a qual suportaria todos os prejuízos daí directa ou indirectamente resultantes.
217. º
Em suma, A Autora assumiu a obrigação de proceder ao bom uso dos sues códigos de utilizador e passwords, seja de acesso e movimentação das suas contas bancárias, seja de acesso ao serviço BTP para negociação, na Plataforma respectiva, da compra e venda de activos financeiros, de manter a sua confidencialidade e de não os divulgar a terceiros, mesmo que temporariamente.
218. º
Se a Autora, dada a afinidade familiar com a sua irmã CC, pôs nas mãos desta todas os seus códigos e passwords pessoais, elegendo-a como sua representante na negociação de activos financeiros na Plataforma BTP.
219. º
Permitindo-lhe, porventura, que a mesma alimentasse a conta BTP com fundos da conta de depósitos à ordem e que fizesse levantamentos daquela para crédito desta.
220. º
Então, a Autora é a única responsável pela utilização dos seus códigos e passwords pessoais.
221. º
Se confiou na sua irmã CC e se esta frustrou essa confiança, não pode exigir qualquer tipo de responsabilidade ao Banco Réu.
222. º
Sabendo-se agora que a tal CC, afinal era o Agente Vinculado do Banco Réu, com a única função de promoção dos produtos financeiros daquele, a relação entre os Autores e a CC, no âmbito do que vem alegado na petição inicial, extravasa completamente a relação bancária dos Autores com o Banco Réu.
223. º
Situando-se no domínio estrito de uma relação familiar e estritamente pessoal entre eles.
224. º
Afinal, foram os Autores que, a ser verdade o que alegam na petição inicial quanto ao comportamento da CC, o que só por hipótese de raciocínio se admite, deram um uso indevido aos seus códigos e passwords pessoais.
1.3- No Juízo Central Cível de Leiria - Juiz 3 foi proferida a seguinte decisão final:
IV- DECISÃO
Na parcial procedência da acção:
a) condeno o R. Banco 1... S.A. a pagar aos AA. AA e BB, a quantia de € 330.285,00 - trezentos e trinta mil duzentos e oitenta e cinco euros -, a que acrescem os juros de mora à taxa civil, contados desde a citação e até efectivo e integral pagamento.
b) Custas da acção em 70,5% a cargo do R. e em 29,5% a cargo dos AA. estes sem embargo do apoio judiciário com que litigam (artigo 527º do CPC)
Registe e Notifique
Leiria
1.4- Banco 1..., S.A., Réu melhor identificado nos autos à margem referenciados, não se conformando com tal decisão interpôs o presente recurso de apelação, assim concluindo:
A. O Banco 1... não coloca em causa que o Acórdão do processo-crime tenha considerado provados os concretos movimentos financeiros e que os mesmos tenham sido ordenados por CC sem o conhecimento dos Autores.
B. Do nosso ponto de vista, o Tribunal a quo falhou na fundamentação jurídica da vinculação destes autos a esse Acórdão, uma vez que declara na Sentença recorrida, por mais que uma vez, que o referido Acórdão foi “valorado nos termos do artigo 421º do CPC”.
C. É pressuposto básico desse preceito que os depoimentos ou perícias produzidos num processo possam ser usados noutro processo, mas apenas na condição inultrapassável de a parte contra quem foram produzidos era a mesma em ambos os processos,
D. O que manifestamente não sucedeu, quer (i) porque não estão em causa depoimentos ou perícias, quer (ii) porque o Banco 1... não foi parte no referido processo-crime, muito menos alguma vez esteve numa posição processual equivalente à da aí arguida CC.
E. A base legal relevante é o artigo 623.º do CPC.
F. Há um detalhe absolutamente crucial que constava do Acórdão e que, em face da prova produzida nestes autos, não tinha, nem necessariamente, nem acriticamente, que se considerar provado pelo Tribunal a quo, a saber, a expressão “de forma não apurada” que o Tribunal a quo aqui aplicou ao acesso da CC aos códigos pessoais dos Autores, ou pelo menos da Autora, que lhe permitiram ordenar os movimentos a que o ponto 63 se refere,
G. Uma vez que o Banco 1... produziu prova mais do que suficiente nestes autos de que o acesso aos códigos pessoais foi fornecido, e consentido, pelo menos pela Autora, que era titular de ambas as contas relevantes.
H. Em primeiro lugar, impõe-se referência ao depoimento da testemunha DD, que foi muito claro no que se refere ao procedimento de envio de códigos pessoais a clientes por parte do Banco 1..., no excerto da gravação que se transcreveu na motivação.
I. No que toca à privacidade dos códigos, fazemos referência ao Documento n.º 5 junto com a Contestação do Banco 1..., que corresponde a um exemplo de envelope picotado, que é hoje standard de mercado na actividade bancária e, nessa medida, as suas características são claramente factos públicos e notórios.
J. Qualquer dos Autores recebeu e utilizou os seus códigos pessoais e intransmissíveis, que é matéria que o Tribunal a quo considerou provada (vide pontos 18 e 19, 23, 24, 25, 26, 27, 43 e 45 da matéria de facto provada),
K. Nomeadamente face ao conteúdo das gravações das chamadas telefónicas que foram juntas aos autos pelo Banco 1... mediante requerimento de 09.06.2016, com a referência 354294872.
L. Não estamos perante uma situação de prova vinculada, nem essa matéria estaria subtraída à livre convicção do Tribunal a quo, pelo que este deveria ter aplicado à prova produzida nos autos os critérios de normalidade, plausibilidade, razoabilidade e experiência comum ao seu alcance.
M. Se o tivesse feito, o Tribunal a quo teria certamente reconhecido que não há qualquer outra explicação minimamente plausível para a utilização de códigos pessoais dos Autores feita por CC, nem para a sua utilização na presença da Autora, nem para as instruções que a Autora deu aos operadores de call center sobre a sua irmã CC, que não seja a de que esses códigos foram livre, voluntária e propositadamente partilhados com esta.
N. Assim, por ser essa a única decisão justa e consonante com a prova feita nos autos - e aparentemente não feita no processo-crime em que foi proferido o Acórdão condenatório de CC -, requer-se a V. Exas. que promovam a alteração da redacção do ponto 63 da factualidade provada nos termos requeridos na motivação.
O. Qualquer juízo de normalidade e a experiência comum, bem como outra factualidade provada, impõem - dadas as circunstâncias do caso - que se conclua que os Autores confiavam em CC, antes de mais e acima de tudo, em virtude de esta ser irmã da Autora e cunhada do Autor (vide pontos 1 e 14 da matéria de facto provada).
P. A quem os Autores pagaram os estudos, muito antes de esta ser, sequer, colaboradora do Banco 1... (vide ponto 1 da matéria de facto provada).
Q. Em segundo lugar, não foi produzida, nem prova documental que evidenciasse tais entregas,
R. Nem sequer constam dos autos depoimentos testemunhais de quem quer que seja que tivesse assistido, uma vez que fosse, a tais entregas.
S. Na mesma Sentença em que o Tribunal a quo, com base em (a) depoimentos testemunhais sobre factos estranhos aos autos, em (b) depoimentos indirectos (ainda para mais tendo por base supostas afirmações dos próprios Autores), e (c) em óbvios critérios de plausibilidade, normalidade, razoabilidade e lógica, considerou provada parte do ponto 73,
T. Esses mesmos critérios não foram aplicados pelo Tribunal a quo a propósito do ponto 63, quando se tratou de apurar a forma pela qual CC teve acesso aos códigos pessoais da Autora, tendo este optado por ignorar toda a prova, de diversas naturezas, que acima referimos,
U. E com base na qual não podia haver outra conclusão lógica e razoável, de acordo com a experiência comum e a normalidade da vida, que não a de que (pelo menos) a Autora partilhou - como aliás a própria foi gravada a reconhecer -, consciente e voluntariamente, os seus códigos pessoais com CC.
V. Parece-nos claro que, cingindo-se a análise à efectiva prova produzida nos autos, não resta outra solução para repor o rigor decisório que não seja a de a redacção do ponto 73 ser alterada por V. Exas. nos termos requeridos na motivação.
W. Não se compreende como podem ter sido dados por não provados os pontos b), c), d) e e) se considerarmos, não só a prova produzida nos autos, mas também outra factualidade relevante dada como provada pelo Tribunal a quo.
X. Começando pela prova produzida, é de realçar o depoimento da testemunha EE, nomeadamente o excerto que a propósito se transcreveu na motivação.
Y. Em termos de prova, acrescem ainda o Documentos n.os 2 e 3 da Contestação, que correspondem às Condições Gerais aplicáveis à relação entre os Autores e o Banco 1..., que estes reconheceram conhecer e aceitar, quando das aberturas de conta (vide ponto 16 da matéria de facto provada),
Z. Bem como o Documento n.º 12 da Contestação, que corresponde ao quadro que se encontrava exposto no office da CC, publicamente e ao acesso de qualquer cliente que entrasse no espaço,
AA. Matéria que, aliás, o Tribunal a quo considerou provada noutros pontos relevantes da matéria de facto provada, a saber, os pontos 10, 11 e 14 da matéria de facto provada.
BB. Assim, para que a decisão do litígio possa ter por base uma perspectiva minimamente rigorosa relativamente à prova produzida nos autos e para que a decisão possa ser coerente no seu todo, impõe-se que V. Exas. Deem como provada toda a matéria dos pontos b), c), d) e e) da matéria dada como não assente pelo Tribunal a quo, o que se requer.
CC. Os pontos j), l), m) e n) da matéria não assente dizem respeito essencialmente aos termos em que os Autores tiveram acesso aos seus códigos pessoais, que é matéria instrumental para a factualidade - essa sim particularmente relevante - sobre a partilha desses códigos, pelos Autores, com a CC.
DD. O mais relevante é aquilo que consta do ponto 19 da matéria de facto provada (“os AA. tiveram acesso aos elementos indicados em 18”), bem como tudo o que se deixou dito a propósito da impugnação da decisão proferida sobre o ponto 63 da matéria de facto provada.
EE. Nomeadamente, o excerto do depoimento da testemunha DD oportunamente transcrito na motivação.
FF. Além disso, mesmo em termos de prova documental, é de realçar os Documentos n.os 4 e 5 da Contestação, que correspondem aos modelos de cartão e de envelope que foram remetidos aos Autores, como eram remetidos a todos os clientes na sequência das respectivas aberturas de conta,
GG. Sendo as suas características factualidade pública e notória, como já dissemos acima, nomeadamente no que toca aos mecanismos de segurança e de assegurar que apenas o destinatário do seu envio pode, mediante uma actuação proactiva, intencional e propositada, aceder (raspando películas e rasgando picotados) aos seus códigos pessoais.
HH. Em suma, concatenando-se a prova referida com a factualidade considerada provada que também mencionámos especificamente, cremos que é de elementar rigor que V. Exas. revertam essa parte da decisão do Tribunal a quo e deem os pontos j), l), m) e n) como provados, o que se requer.
II. Há um facto que resultou evidente da prova testemunhal produzida em julgamento e que, pela sua relevância para a decisão a proferir, deveria ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo.
JJ. Referimo-nos à circunstância de a única ferramenta informática disponibilizada pelo Banco 1... à CC - e aos demais colaboradores com funções equivalentes - ter consideráveis limitações de acesso, de tal modo que apenas lhe permitia consultar as contas de clientes da sua carteira, mas nunca, em circunstância alguma, ordenar movimentos na conta de qualquer cliente, fosse de que forma fosse.
KK. Foi o que referiu, de forma transparente, a testemunha EE, nomeadamente no excerto que a esse propósito transcrevemos na motivação.
LL. Ora, esse facto instrumental, resultante claramente da instrução da causa, devia ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo ao abrigo do disposto no artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do CPC.
MM. Não o tendo sido, requer-se a V. Exas. que incluam um novo facto na factualidade dada como assente com a redacção proposta na motivação.
NN. O primeiro argumento contrário ao entendimento jurídico do Tribunal a quo é o de que este afinal acabou por não reverter - ao contrário do que prometia - a jurisprudência que citou para a caso concreto.
OO. Isto porque a conclusão do Tribunal a quo que se afigura decisiva para a condenação do Banco 1... foi no sentido de a actuação da CC ter sido causa adequada do prejuízo dos Autores.
PP. Isso resulta absolutamente cristalino do Acórdão proferido no processo-crime em que a mesma foi arguida, mas não é aquilo que aqui devíamos estar a discutir.
QQ. Aplicando-se o regime da responsabilidade do comitente previsto no artigo 500.º do Código Civil, como bem identificou o Tribunal a quo, é evidente que existem outros pressupostos cumulativos dessa modalidade de responsabilidade pelo risco, como aliás resulta claro da própria jurisprudência em que o Tribunal a quo ancorou a sua decisão.
RR. Em concreto, a discussão em que estes autos diferiam (ou deviam ter diferido) juridicamente da discussão que teve lugar no âmbito do processo-crime em que a CC foi arguida radicava na questão de saber se os actos que se provou terem sido praticados por esta o foram no âmbito das suas funções.
SS. Nessa lógica de causalidade, e ao contrário do que o Tribunal a quo parece defender, outra vez em manifesto lapso, o que releva não é se os actos praticados pela CC foram causa adequada dos danos alegados pelos Autores, mas sim se a relação de comissão (o contrato celebrado com CC) foi causa adequada dos mesmos,
TT. Atentando-se na prova produzida nos autos, é evidente que as funções que o Banco 1... atribuiu à CC e as ferramentas que colocou à sua disposição para desempenho dessas funções não lhe permitiam, por si só, actuar como actuou.
UU. Acima de tudo porque, como o Tribunal a quo considerou provado, toda a movimentação de contas dos Autores só era possível, (i) ou telefonicamente, via call center, (ii) ou mediante ordens escritas e assinadas pelos Autores, ou (iii) via homebanking, (iv) ou via plataforma BTP (caso o serviço fosse subscrito), mas sempre, fora o caso das ordens assinadas, mediante autenticação e validação com os códigos pessoais que o Banco 1... forneceu aos Autores.
VV. É o que deixam claro os pontos 17, 22, 23 a 27, 29, 39, 43, 44 e 55 da matéria de facto provada.
WW. O que cabia ao Tribunal a quo fazer e este não fez era averiguar se o Banco 1... (e não a própria CC) contribuiu para que os Autores confiassem na regularidade da actuação ilícita da CC, e que averiguasse se a situação de confiança - a existir - era legítima e de boa fé.
XX. A actuação ilícita relevante, por ter sido essa a causa adequada original dos danos sofridos pelos Autores, foi a utilização dos códigos pessoais dos Autores (ou, pelo menos, da Autora) para fins estranhos aos interesses destes, e não qualquer outra.
YY. O que o Tribunal a quo entendeu proteger foi uma situação de confiança dos Autores na regularidade da circunstância de clientes fornecerem os seus códigos pessoais a uma colaboradora de uma instituição bancária (qualquer que fosse o vínculo, é indiferente) e esta ter livre acesso à movimentação das suas contas.
ZZ. A imputação de responsabilidade ao Banco 1... teria que improceder por duas razões: a primeira é o facto de a situação de confiança não ser legítima, na medida em que qualquer pessoa, mesmo com conhecimentos inferiores ao cidadão médio, sabe que é manifestamente errado facultar códigos pessoais a terceiros,
AAA. Era, aliás, esse princípio que estava reflectido nas Condições Gerais do Banco 1... (vide ponto 20 da matéria de facto provada), que os Autores declararam conhecer e aceitar (vide ponto 16 da matéria de facto provada), assim se vinculando contratualmente a “não as divulgar a terceiros, mesmo que temporariamente”.
BBB. Os Autores aceitaram, assim, que “[a] utilização não autorizada, abusiva ou fraudulenta das passwords ou do código de utilizador é da inteira e exclusiva responsabilidade do Cliente”, e aceitaram responsabilizar-se por “todos os prejuízos daí directa ou indirectamente resultantes”.
CCC. A segunda é que, mesmo que a confiança dos Autores na regularidade da partilha de códigos pessoais com uma colaboradora bancária fosse legítima, essa confiança também nunca teria sido causada culposamente pelo Banco 1...,
DDD. O qual, pelo contrário, e como resulta da factualidade provada, dedica considerável atenção a todo o sistema de utilização de códigos pessoais e, muito em particular, à comunicação aos clientes da sua (óbvia) natureza secreta e intransmissível.
EEE. Vejam-se, a esse respeito, os pontos 17, 18, 20, 21, 22, 23, 26 e 27 da matéria de facto provada.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis:
Deve o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência:
A. Proceder a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, (i) sendo rectificadas as redacções dos pontos 63 e 73 da matéria de facto provada, (ii) sendo dados como provados os pontos b), c), d), e), j), l), m) e n) da matéria dada como não assente, e (iii) ser ainda dado como provado o facto instrumental resultante da instrução da causa a que se aludiu, nos termos do artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do CPC, tudo nos termos requeridos; e
B. Proceder a impugnação da decisão de Direito, excluindo-se a responsabilidade imputada ao Banco 1..., por falta de preenchimento dos pressupostos do artigo 500.º, n.º 2, do Código Civil, seja por não haver uma situação de confiança legítima dos Autores na regularidade da actuação da CC, seja por o Banco 1... não ter contribuído culposamente para a sua criação, ou seja por os Autores se terem vinculado a não partilharem os seus códigos pessoais com terceiros e a serem responsabilizados por qualquer utilização abusiva de tais códigos,
Apenas assim se fazendo a costumada
JUSTIÇA
AA e BB, notificados das alegações do Apelante, apresentam as suas contra-alegações assim concluindo:
a) Por sentença datada de 03 de junho de 2025, o douto tribunal a quo, declarou parcialmente procedente a ação e condenou o R. Banco 1..., SA, a pagar aos AA. ora Recorridos, a quantia de 330.285,00€, a que acrescem juros de mora à taxa civil, contados desde a citação e até efetivo e integral pagamento.
b) Sentença que, após a sua leitura atenta, não merece qualquer censura, aliás não padece a decisão ora em recurso de qualquer erro ou falhas.
c) Não obstante, o R. inconformado com a douta decisão, veio dela recorrer, o qual, com o devido respeito, tenta confundir este Venerando Tribunal, descontextualizando a prova gravada, bem como os factos sucedidos e provados na sentença.
d) Ora, o douto tribunal a quo, deu (e bem), como provado, que sem o conhecimento dos AA. a CC, tendo tido acesso de forma não apurada aos respectivos códigos para aceder via online às contas dos mesmos, concretizou uma série de movimentos, quer através de depósitos, quer através de retiradas de valores.
e) Ou seja, a CC retirou sem o conhecimento dos AA. da sua conta o valor total de 334.100,00€. Cfr. pontos 63 a 66, da matéria de facto provada.
f) E, pese embora, o Recorrente tente contar uma qualquer versão nas suas alegações, a verdade é que os Recorridos, confiaram na CC que praticou estes factos ilícitos no desempenho abusivo das funções que lhe foram confiadas pelo Recorrente.
g) Aliás, o Recorrente tenta confundir este Venerando Tribunal, tal como tentou em sede de 1.ª instância, (mas sem sucesso), afirmando que o sistema informático do Banco 1... seria infalível e seguro, e que por isso não pode ser responsabilizado, pelos factos ilícitos praticados por CC.
h) Ora, não restam dúvidas, e foi junta prova documental aos autos, de que a CC, tendo tido acesso de forma não apurada aos respectivos códigos para aceder via online às contas dos mesmos, concretizou uma série de movimentos, quer através de depósitos, quer através de retiradas de valores, tudo conforme acórdão transitado em julgado e que condenou a CC, que foi valorado, e bem, nos termos do artigo 421.º do CPC.
i) Ora, em sede de alegações e conclusões, o Recorrente, Banco 1..., não coloca em causa que o Acórdão do processo-crime, nem que tenha considerado provados os concretos movimentos financeiros e que os mesmos tenham sido ordenados por CC sem o conhecimento dos AA.
j) No entanto, considera, erradamente o Recorrente, que o Tribunal a quo falhou na fundamentação jurídica da vinculação destes autos a esse Acórdão, uma vez que declara na Sentença recorrida, por mais que uma vez, que o referido Acórdão foi "valorado nos termos do artigo 421º do CPC".
k) Acrescentando que, é pressuposto básico desse preceito que os depoimentos ou perícias produzidas num processo possam ser usados noutro processo, mas apenas na condição inultrapassável de a parte contra quem foram produzidos era a mesma em ambos os processos.
1) Esquecendo o Recorrente que foi parte no processo crime, que apresentou também queixa contra CC e que se constituiu ASSISTENTE, no processo n.º 68/11...., auxiliando a acusação, entregando, inclusive, nos autos de processo crime, uma confissão escrita de CC.
m) E se, o ora Recorrente, à data não aceitava os factos provados, nas longas sessões de julgamento, do processo crime, poderia e deveria ter recorrido do Acórdão que, afinal e nos termos das sua alegações "não coloca em causa."
n) Ora, o n.º 1 não exige a identidade das partes no processo em que a prova é produzida e naquele em que é invocada. Exige, sim, que a parte contra quem a prova é invocada, isto é, aquela que resulta desfavorecida com o resultado probatório, tenha sido parte no primeiro [...] - FREITAS, José Lebre; ALEXANDRE, 00. Código de processo civil anotado. 4. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2019, v. 2: artigos 362º a 626º, p. 234.
o) Percebe-se, ainda, que a identidade das partes é requisito de admissibilidade e não de valor da prova, sendo que uma vez produzida e admitida em outro processo, o juiz não pode deixar de considerá-la, mesmo se desfavorável à parte que a invocou. - Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 23/04/2024.
p) Do exposto resulta que não tem cabimento legal a exigência de "identidade de partes" referida nas alegações do Recorrente.
q) Nomeadamente, porque não é exigível, à luz daquele preceito, que a parte que requer o aproveitamento dos ditos meios de prova tenha sido também parte naquele outro processo em que esses meios de prova foram produzidos, ou seja, não se exige que o Recorrente tenha sido parte no processo n.º 68/11...., mas foi parte, na qualidade de queixosa e de Assistente.
r) A única identidade de partes que o artigo 421. do CPC exige consiste em que o sujeito contra o qual os meios de prova são invocados, neste caso CC, na qualidade de colaboradora do Banco 1..., tenha sido também parte no processo antecedente, no qual esses meios de prova foram produzidos.
s) Uma vez que, o Recorrente, na presente acção, foi parte no processo n.º 68/11.... e que, nessa qualidade de parte, teve aí a possibilidade de exercer o contraditório quanto aos meios de prova em questão, não há razão para o indeferimento do aproveitamento, nestes autos, dos depoimentos testemunhais e declarações de parte produzidas, por estarem preenchidos todos os requisitos de aplicação do disposto no artigo 421.º do CPC. -Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 23/04/2024.
t) Pelo exposto, é evidente que o Douto Tribunal a quo não falhou na fundamentação jurídica, podendo valorar a prova nos termos do artigo 421.º, do CPC.
u) No que respeita, aos factos dados como provados em sentença penal condenatória, transitada em julgado, referentes aos pressupostos da punição e aos elementos do tipo legal, bem como às formas do crime, constituindo presunção ilidível relativamente terceiros - sujeitos processuais que não tiveram oportunidade de expor as suas razões no processo penal, o que não é o caso do Recorrente que, conforme referido supra, foi Assistente no autos,
v) tornam-se, porém, indiscutíveis (presunção inilidível) para o condenado, no caso concreto para CC, que teve ali oportunidade e motivação para exercer o necessário contraditório - , em ações civis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática do crime. - Cfr. artigo 623.º do CPC.
w) Tal não significa que, com base nessa factualidade assim fixada, não tenha que proceder-se a uma necessária ponderação autónoma, em sede da ação cível, o que o Meritíssimo Juiz a quo faz muito bem na sentença ora em análise.
x) Ora, os factos dados como provados em sentença penal condenatória, transitada em julgado, referentes aos pressupostos da punição e aos elementos do tipo legal, bem como às formas do crime, constituindo presunção ilidível relativamente terceiros sujeitos processuais que não tiveram oportunidade de expor as suas razões no processo penal, o que não é o caso do Recorrente;
y) tornam-se, porém, indiscutíveis (presunção inilidível) para o condenado que teve ali oportunidade e motivação para exercer o necessário contraditório.
z) Mas repita-se, o Banco 1..., foi queixoso e assistente, nos autos de processo crime e não recorreu, do Acórdão, hoje transitado em julgado.
aa) Pelo que, não pode o Recorrente afirmar que não foi parte no referido processo crime, e que goza da presunção ilidível.
bb) Assim, e uma vez que inexiste uma duplicação de sanções da mesma natureza pela prática dos mesmos factos, sendo que os vários ramos do direito têm funções próprias e objetivos distintos, que visam a proteção de valores autónomos, donde resulta a possibilidade de valoração dos mesmos factos em sedes distintas, muito bem andou o Meritíssimo Juiz a quo.
cc) Continuando, refere 0 Recorrente que há un detalhe absolutamente crucial que consta do Acórdão e que, em face da prova produzida nestes autos, não tinha, nem necessariamente, nem acriticamente, que se considerar provado pelo Tribunal a quo, a saber, a expressão "de forma não apurada", que o Tribunal a quo aqui aplicou, e muito bem, ao acesso da CC aos códigos pessoais dos AA., ou pelo menos da A., que lhe permitiram ordenar os movimentos referidos no ponto 63, da Matéria de Facto Provada,
dd) alegando o Recorrente, Banco 1..., que produziu prova mais do que suficiente nestes autos de que o acesso aos códigos pessoais foi fornecido, e consentido, pelo menos pela A., que era titular de ambas as contas relevantes. O que não é verdade.
ee) No que toca à privacidade dos códigos, e no decurso da audiência de julgamento, foi patente que entre a CC e os clientes do Banco 1... de ... não existia "privacidade", mas sim abuso na atuação da mesma no âmbito das suas funções.
ff) Pelo que, no que concerne ao referido Documento n.º 5 junto com a Contestação do Banco 1..., invocado em sede de alegações pelo Recorrente, que corresponde a um exemplo de envelope picotado, que é hoje standard de mercado na atividade bancária.
gg) Veja-se, que conforme Documentos n.ºs 7 e 8, da petição inicial, a morada dos AA. foi alterada pela CC, para a sua própria residência, sem que o Recorrente pedisse qualquer prova de mudança de morada, nomeadamente conta de luz ou água em nome dos AA.
hh) ou seja, mesmo que existisse o envelope picotado o mesmo teria sido enviado para a casa da CC, assim como foram enviados os extractos bancários.
ii) Relativamente, às invocadas gravações das chamadas telefónicas, basta ouvi-las e verificar que, no que a A. BB concerne, que não é esta que está ao telefone, com excepção de uma chamada em que passa o telefone à CC, em todas as outras chamadas, não obstante ser uma voz feminina, não é a voz da Recorrida. Basta ouvir as chamadas telefónicas constantes do CD junto pelo próprio Recorrente aos autos.
jj) Pelo que, mais uma vez falece de razão de facto e direito o Recorrente quando refere que o Tribunal a quo, deveria ter aplicado à prova produzida nos autos os critérios de normalidade, plausibilidade, razoabilidade e experiência comum ao seu alcance, e não o fez.
kk) Ora, é evidente que muito bem andou o tribunal a quo a decidir como decidiu.
11) Aliás a explicação "minimamente plausível" para a utilização de códigos pessoais dos AA. feita por CC, está na alteração de morada dos AA. que o Banco 1..., ora Recorrente aceitou - sem qualquer documento comprovativo de morada, pasme-se -, para a casa da CC, onde a mesma recebia pelo menos os extractos das contas dos AA.. - Cfr. Documento n.º 7 e 8, da petição inicial e declarações das testemunhas FF e GG, transcritas supra em alegações.
mm) Com o devido respeito, é plausível que se CC recebia os extractos bancários dos AA. em sua casa, também recebia os envelopes picotados e as senhas, as tais pessoais e intransmissíveis.
nn) Pelo que, a redação do ponto 63 da Matéria de Facto Provada não merece qualquer reparo devendo manter-se na sua redação original, em confrontação com tudo supra exposto, com a investigação criminal e com o Acórdão transitado em julgado no âmbito do processo 68/11
oo) E nem se diga como pretende o ora Recorrente fazer crer - através da junção de uma sentença em tudo censurável e questionável, ainda, não transitada em julgado, que era impossível que CC, enquanto promotora do Banco 1..., tivesse acesso às contas. - Cfr. Documento n.º 1 junto ao recurso do Recorrente.
pp) Ora, não querendo escrutinar e depreciar uma sentença que se encontra em recurso, e que já foi parcialmente revogada, por este Douto Tribunal da Relação, apenas se reafirma, que tanto é possível a CC ter acesso a contas bancarias, que esta se apropriou de valores avultados, desconhecendo-se, não só como o fez, mas também o destino final desse dinheiro, por falta de cooperação do Banco 1..., no âmbito do processo crime 68/11.4ΤΑΡΝΙ.
qq) Continuando, no que ao ponto 73, da matéria de facto Provada, concerne invoca o Recorrente que "o Tribunal a quo, com base em (a) depoimentos testemunhais sobre factos estranhos aos autos, em (b) depoimentos indiretos (ainda para mais tendo por base supostas afirmações dos próprios Autores), e (c) em óbvios critérios de plausibilidade, normalidade, razoabilidade e lógica, considerou provada parte do ponto 73,"
rr) Ora, mais uma vez o Recorrente tenta afastar a sua responsabilidade, com a confiança que a CC transmitia aos clientes do Banco 1... lesados.
ss) Esquecendo que as pessoas não depositavam o dinheiro na conta da CC, para que esta fizesse os investimentos que entendesse, os AA. depositavam no Banco 1..., confiando neste e que o seu dinheiro aí estaria seguro, no pressuposto que o Recorrente protegia os seus clientes.
tt) Pelo que, mais uma vez se diga que também quanto a este facto a sentença não merece qualquer censura ou reparo, e muito bem andou o Meritíssimo Juiz a quo, pelo que não deverá ser alterada a redação do ponto 73.
uu) Relativamente, aos pontos b), c) d) e e) da matéria de facto não provada, não entende o Recorrente o porque de não estarem provados tais factos.
vv) Ora, não é o depoimento transcrito de EE que acrescenta o que quer que seja a estes pontos.
ww) Os factos de a) a e) não provados, não beneficiaram de qualquer prova documental ou testemunhal que os consubstanciasse pelo que nunca poderiam ter sido dados como provados pelo Meritíssimo Juiz a quo.
xx) Aliás atente-se ao depoimento das testemunhas FF, GG, HH, II, JJ, todos clientes do Banco 1..., e todas elas afirmaram que eram as instalações do Banco 1... e não o office da CC, não obstante ser um Banco diferente, com características diferentes, era o Banco 1...!
yy) Alega ainda o Recorrente que, no que concerne, aos invocados pontos j), 1), m) e n) da matéria não assente dizem respeito essencialmente aos termos em que os AA. tiveram acesso aos seus códigos pessoais, que é matéria instrumental para a factualidade, sobre a partilha desses códigos, pelos AA. com a CC.
zz) E, que o mais relevante é aquilo que consta do ponto 19 da matéria de facto provada ("os AA. tiveram acesso aos elementos indicados em 18"), bem como tudo o que se deixou dito a propósito da impugnação da decisão proferida sobre o ponto 63 da matéria de facto provada.
aaa) Ora, os extractos e demais documentação eram enviados via postal para a casa da CC, e não para a residência dos AA. que no acto de abertura de conta indicaram a sua morada e não a da CC para receberem a comunicação. - Cfr. Documentos 7 e 8 da petição inicial.
bbb) E, mais, com o devido respeito, não é por se apresentarem modelos que correspondem aos modelos de cartão e de envelope, utilizados habitualmente pelo Recorrente que se faz prova de que os mesmos foram remetidos aos AA
ccc) Se foram remetidos aos AA. onde está essa prova?! E para que morada é que remeteram (sendo que dos autos/processo do Banco 1... constam pelo menos três moradas?!).
ddd) Em suma, nunca estes pontos podem ser considerados provados.
eee) Alega, ainda, o Recorrente que há um facto que resultou evidente da prova testemunhal produzida em julgamento e que, pela sua relevância para a decisão a proferir, deveria ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo.
fff) Referindo-se à circunstância de a única ferramenta informática disponibilizada pelo Banco 1... à CC - e aos demais colaboradores com funções equivalentes - ter consideráveis limitações de acesso, de tal modo que apenas lhe permitia consultar as contas de clientes da sua carteira, mas nunca, em circunstância alguma, ordenar movimentos na conta de qualquer cliente, fosse de que forma fosse.
ggg) O que não é verdade, atendendo aos muitos lesados, no âmbito do processo crime é evidente que o Banco 1..., tinha graves falhas de segurança, no sistema informático de acesso, pois só assim a CC conseguiria fazer o que fez. Veja-se, a título de exemplo, o depoimento da testemunha GG, transcrito supra, em alegações.
hhh) Por fim e quanto ao invocado regime da responsabilidade do comitente previsto no artigo 500.º do Código Civil, diga-se que os Recorridos, confiaram na CC que praticou estes factos ilícitos no desempenho - abusivo - das funções que lhe foram confiadas pelo Recorrente.
iii) E, como é óbvio, e como resulta da prova provada, os atos que se provou terem sido praticados por CC foram-no no âmbito das suas funções.
jjj) Nesse sentido, veja-se, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20/09/2023: "Para que se considere que um facto ilícito é praticado no exercício da função confiada ao comissário é necessário que, quer pela natureza dos atos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objetos que afastada mesmo que os atos do agente sejam dolosos, contrários às instruções do comitente e praticados com fins pessoais.";
kkk) "O Banco que tem ao seu dispor uma rede de agentes vinculados a exercer funções de promoção e de comercialização dos seus produtos, sem balcão de atendimento ao público, tirando lucros dessa atividade, responde, ao abrigo do artigo 500.º do Código Civil, perante clientes lesados por abusos de representação cometidos pelos agentes vinculados."
lll) "Recebendo a agente (comissária) os autores num escritório onde tinha alguns prémios atribuídos pelo Banco 1... (facto n.º 36), estando inserida na equipa de Agentes Vinculados que era supervisionada por uma direção do Réu (facto n.º 37), apresentando-se com cartões de identificação do Banco 1... e tendo em seu poder vários impressos e formulários do réu (facto n.º 4), estava criada a aparência de que a gestora das contas dos autores se encontrava investida de poderes pelo Banco réu para todos os atos que praticava, aparência na qual os autores, com razões objetivas para tal, confiaram."
mmm) Ora, é exatamente o que se passou no presente caso com os AA., ora Recorridos, pelo que muito bem decidiu o Meritíssimo Juiz a quo.
nnn) Face ao exposto, deve a douta sentença recorrida ser mantida na íntegra, e o recurso interposto pelo Recorrente ser julgado improcedente.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deverão V. Exas., Venerandos Desembargadores, julgar o presente recurso totalmente improcedente, mantendo-se, pois, a sentença recorrida, pois,
SÓ ASSIM SE DECIDINDO SERÁ FEITA JUSTIÇA E CUMPRIDO O DIREITO!
2. Do objecto do recurso
2.1- Dos factos;
Factos provados
1- A A. é irmã de CC, e sempre teve com ela uma boa relação pessoal tendo-a, conjuntamente com o A., ajudado monetariamente a terminar curso superior.
2- A CC foi entre Abril de 2003 e Janeiro de 2011 agente vinculada/promotora/prospectora do banco R., tendo assinado com o R. em 28 de Abril de 2003, o pelas partes designado “contrato de prestação de serviços - Promotores/Prospectores” que na parte abaixo não transcrita aqui se reproduz, o qual foi alvo de aditamento em 20 de Setembro de 2005, aditamento esse também aqui reproduzido.
3- Como actividade em favor do R., a mesma desenvolvia a promoção dos serviços e produtos financeiros daquele banco, designadamente:
a) Serviços, produtos e operações bancárias;
b) Serviços de investimento em valores mobiliários; e,
c) Serviços e produtos de seguros.
4- E estava-lhe vedado, de acordo com o contratado entre as partes:
a) A celebração de contratos em nome do R.;
b) A tomada de qualquer decisão de investimento em nome dos clientes ou qualquer outra actuação em nome dos clientes;
c) A recepção de quaisquer valores, títulos de créditos e outros dos clientes;
d) A entrega de quaisquer valores, títulos de créditos e outros aos clientes.
5- Ficou sujeita a CC, ao código de conduta designado por “Código de Conduta dos Promotores/Prospetores do Banco 1...”, bem como ao regulamento interno do banco R. designado por “Código de Conduta do Banco 1...” os quais aqui se reproduzem.
6- A CC desenvolveu a sua actividade de prestação de serviços de promoção dos produtos do banco R., enquanto agente vinculada/promotora, junto de clientes e potenciais clientes, na região de .../
7- Sendo que, a partir de Agosto de 2008 centrou essa actividade em ..., onde abriu um escritório sediado em instalações por ela arrendadas e por ela preparadas e dimensionadas, tendo sido ela quem sempre pagou a renda, a água, a energia eléctrica e as demais despesas de manutenção e de limpeza daquele espaço, tendo o banco R. entregue àquela material informativo e publicitário relacionado com os produtos de tal R. a qual os distribuiria nessas instalações
8- A parte de fora desse escritório tinha a seguinte aparência:
9- O espaço referido em 7 e 8 não constituía delegação, agência ou balcão da R.
10- No interior daquelas instalações, encontrava-se um quadro, contendo a expressão “PROMOTOR”, e, por baixo, a fotografia da dita CC
11- Em tal quadro, de forma a ser lido, constava o seguinte texto:
“Este espaço destina-se ao esclarecimento e fornecimento de informações aos clientes. Não é permitida a receção e entrega / pagamento de valores, títulos de crédito e outros. Todas as operações não permitidas devem ser efetuadas junto do Banco 1... através dos centros de Investimento, do ...07 ou www.banco 1....pt. A atividade do promotor encontra-se regulado por um código de conduta, o qual se encontra disponível para consulta” (mesmo doc.).
12- As pessoas que se dirigiam às instalações da agente vinculada, em ..., CC, eram por esta atendidas, quando a mesma aí se encontrava, funcionando a mesma no horário que ela própria definia, e de acordo com as suas disponibilidades pessoais.
13- Na altura em que a CC se estabeleceu nas suas instalações e nas quais iria desenvolver a sua atividade de agente vinculada do R., ocorreu uma sessão para angariação de clientes em ..., com a CC e outros colaboradores da R., e onde os interessados se puderam informar sobre os produtos financeiros que tal R. tinha para oferecer aos seus clientes.
14- A A. auxiliou por diversas vezes a sua irmã nas instalações de ..., em tarefas não concretamente apuradas, sendo que o R. através de funcionários seus, visitava com regularidade as instalações acima aludidas.
15- Os AA. são titulares na R. das seguintes contas:
i- n.º 9231...06 aberta no R. 19 de Agosto de 2004.
ii- conta n.º ...06, aberta no R. em Março de 2006;
16- Em relação ao teor das condições das contas acima referidas e aquando da abertura das mesmas os AA. declararam:
“Tomámos conhecimento da integralidade das cláusulas que constituem as presentes Condições Gerais e declaramos aceitá-las”
17- Nos termos das condições de abertura de contas no R. e para além do mais entre as partes acordado, consta que a adesão ao Banco 1... pressupunha a atribuição ou determinação pelo cliente dos códigos de utilizador e palavras passe para acesso aos serviços contratados e disponibilizados pelo R.
18- Após a abertura das contas o R. disponibilizou aos AA:
i- código de utilizador composto por oito dígitos, o qual identifica os AA. perante o banco;
ii- palavra passe de acesso que é composta por seis dígitos;
iii- palavra passe para negociação de activos financeiros do R. que é composto por oito dígitos alfanuméricos.
19- E os AA. tiveram acesso aos elementos indicados em 18.
20- Nas condições gerais de abertura das contas acima indicadas diz-se que:
“As passwords que sejam criadas e atribuídas pelo Banco 1... sê-lo-ão de acordo com um processo que garanta a sua total confidencialidade. Todas as passwords para utilização no site do Banco 1... têm carácter único, pessoal e intransmissível, sendo o Cliente responsável pelo seu bom uso e pela sua confidencialidade, obrigando-se a não as divulgar a terceiros, mesmo que temporariamente.
A utilização não autorizada, abusiva ou fraudulenta das passwords ou do código de utilizador é da inteira e exclusiva responsabilidade do Cliente ou seu Representante, o qual suportará todos os prejuízos daí directa ou indirectamente resultantes”.
21- Para consultar as contas os AA. tinham que:
- aceder ao sítio do banco R. na internet;
- introduzir o seu código de utilizador;
- introduzir a sua palavra passe;
22- E para fazer operações relativas às mesmas contas tinham que e após os passos indicados em 21:
(i) seleccionar a operação pretendida, sendo por exemplo uma transferência bancária, deviam identificar, nomeadamente, o NIB da conta a creditar e o valor a transferir;
(ii) validar a operação com a introdução de três dígitos que o sistema informático lhes indica, por cada operação, de forma aleatória, dos oito dígitos alfanuméricos que compõem a sua password pessoal de negociação.
23- A A. contactou o call center da R. nos dias 15 de Dezembro de 2008, e 14 de Dezembro de 2009, indicando o seu código de utilizador, os dois primeiros e o último dígitos da sua palavra passe de acesso e ainda o terceiro, quarto e sétimo caracteres da sua palavra passe de negociação.
24- No dia 15 de Dezembro de 2008 a A. através de chamada telefónica com a R., solicitou a transferência de € 61.000,00 entre a conta a debitar, que o nome da conta é AA, com o número 9232...06, para a conta com o nome BB, que o número é o 9231...06, sendo que apenas foi transferido o montante de € 50.000,00 máximo permitido na chamada, ambas as contas sediadas na R.
25- No dia 14 de Dezembro de 2009, através de chamada telefónica com a R. e estando ao seu lado a CC, que no inicio do contacto refere “muito bom dia KK…, fala CC a colega de ..., eu tenho aqui uma Cliente que vai fazer uma transferência interbancária de uma conta dela para outra conta dela tá bem? Eu vou passar para validar a Cliente, pode ser?”, a A. solicitou a transferência de € 50.000,00 sendo a conta a debitar a 9232...06 e a de destino 9231...06, ambas as contas sediadas na R.
26- O A. do modo indicado em 23, através de chamada telefónica com a R. solicitou a transferência de € 48.000,00 da conta 9232...06 para a conta 92315...06, ambas as contas sediadas na R.
27- Em 23 de Outubro de 2010, o A. contactou telefonicamente o centro de contacto do R., o qual lhe solicitou números da palavra passe, tendo o A. respondido, e solicitado o mesmo informações acerca das contas de que nele era detentor e de investimentos aí feitos.
28- A CC prometeu aos AA. em data não concretizada, mas após a abertura do escritório em ..., que os investimentos feitos na R. lhe garantiriam um retorno a nível de juros que poderia render entre 4% e 10%.
29- O R. forneceu pelo menos no período entre 2008 e 2010, aos seus clientes um serviço, designado de Best Trading Pro, pelo qual aqueles podiam dar ordens de compra e venda online de activos financeiros, numa plataforma própria disponibilizada por um banco parceiro do R.
30- Em 14 Março de 2008, a A., solicitou ao R, por via de uma “Proposta de Constituição” a disponibilização do serviço indicado em 29, de ora em diante abreviado de BTP.
31- No pedido de disponibilização do serviço a A. disse: “declaro que pretendo subscrever o serviço Best Trading Pro pelo que autorizo o débito na conta à ordem associada do monte indicado” (€ 5.000,00).
32- A conta associada à solicitação do serviço BTP, indicada pela A., foi a conta de depósitos à ordem n.º ...06.
33- Respondeu a A. na data aludida em 30 a um questionário “BEST TRADING PRO”, a fim de definir o seu perfil de investidora, com os seguintes resultados:
(i) da opção pela hipótese de maior rendibilidade potencial dos investimentos a realizar - entre menos 30% e 25%;
(ii) da escolha do nível de maior risco com potencial rendibilidade alta e possibilidade de perda total do capital investido;
(iii) da indicação de ter experiência há mais de um ano na negociação em contratos de futuros;
(iv) da indicação de ter experiência há mais de um ano na negociação em FOREX com alavancagem;
(v) da indicação de ter conhecimento e experiência há mais de um ano em investimento com alavancagem”.
34- Ainda na mesma data, foi celebrado entre a A. que o assinou e o R. o designado “Contrato de Negociação de Activos Financeiros”, cujo seu integral conteúdo, na parte abaixo não transcrita, se dá aqui por reproduzido.
35- Do acordo acima referido - cláusula sexta - consta que a compra e venda dos activos financeiros negociados na plataforma, embora pudessem, potencialmente, traduzir-se em rentabilidades elevadas, tinham o risco de perdas elevadas que poderiam chegar à perda da totalidade do capital investido.
36- Entre os riscos previstos naquela cláusula, que aqui se dão por reproduzidos e de que a A. se considerou advertida, constam, nomeadamente:
(i) o risco de que “em alguns tipos de Activos Financeiros, a rentabilidade pode ser negativa, resultando em perda do capital investido, como acontecerá, por exemplo, quando o preço de venda dos Activos Financeiros em causa se vier a revelar inferior ao respectivo preço de compra” (n.º 1. (iii)).
(ii) o risco de que “a negociação no mercado cambial, de CFD´S, Futuros e Opções permite um elevado nível de alavancagem, decorrente da margem que é necessário manter, segundo o preçário e as fichas técnicas em vigor e disponíveis, em cada momento, na Plataforma de Negociação. A utilização desta alavancagem pode gerar perdas elevadas (superiores ao capital investido), bem como ganhos substanciais, o que o CLIENTE desde já reconhece” (n.º 1, (ix)).
37- Para além disso, e na mesma cláusula sexta consigna-se “reconhece os riscos associados ao investimento em Activos Financeiros, e que, muitas vezes esses riscos podem ser substanciais, aceitando de forma irrevogável que tal investimento é adequado ao seu perfil de investimento, aos seus recursos financeiros a às suas circunstâncias” (n.º 1, (vii)).
38- E sob o nº 2 ainda da cláusula sexta do contrato consta “que as posições por si assumidas no âmbito das Operações podem ter uma natureza especulativa, podendo gerar fortes prejuízos num curto espaço de tempo, que não podem ser antecipados, e que podem levar à perda de um montante de capital superior ao investido. As perdas podem ser atribuídas a movimentos de mercado adversos ou a comissões e custos associados às Operações e cuja informação estará sempre disponível na Plataforma de Negociação”.
39- O serviço BTP era à data dos factos em discussão nos autos, constituído centralmente na R. e o primeiro passo era proceder-se à instalação em computador, da plataforma que permitia aceder à consulta de informação, emissão e transmissão de ordens para execução de operações de compra e venda de activos financeiros, no âmbito do referido serviço.
40- O Banco R. informou, por correio electrónico de 25 de Março de 2008, da ligação (vulgo link) que se deveria utilizar para proceder-se à instalação da plataforma no computador, que passaria a ser usado para se proceder à negociação online dos activos financeiros no mesmo disponíveis.
41- Tendo sido comunicado o código de utilizador (user name) específico relativo ao Serviço BTP, distinto do código de utilizador atribuído, para se aceder e movimentar contas bancárias abertas no R.
42- Foi ainda informado pelo mesmo correio electrónico que deveria ser contactado o designado “Trading Desk” do R., telefone ...54, para obter-se palavra passe de acesso ao BTP.
43- Assim, e após o acima referido, e ainda no dia 25 de Março de 2008, existiu contacto telefónico entre a A. e o dito “Trading Desk”, que é a área específica do centro de contacto do R. para o Serviço BTP, com vista à geração e instalação em computador, da chave de activação (certificado digital) para acesso da mesma à Plataforma BTP e consequente acesso à negociação, em tal plataforma de activos financeiros.
44- A geração e instalação da chave de activação da BTP tem de ser feita na presença do computador onde está instalada a plataforma.
45- Para tanto a A. procedeu então ao referido contacto telefónico com a R., adiantando que estava acompanhada de uma senhora chamada CC, que era ela que tratava dos seus assuntos e que estivessem à vontade, porque era ela (a CC) que tratava de tudo.
46- Nessa sequência, o R. sempre através do centro de contacto, forneceu à CC, para se poder entrar na plataforma BTP, o código de utilizador Banco 1... 295 49, referindo-lhe que a palavra passe que então lhe foi indicada era igual ao código de utilizador.
47- Com a introdução do mencionado código de utilizador e daquela palavra passe provisória, a CC passou a ter acesso provisório à plataforma BTP mas sem poder ainda fazer qualquer tipo de operação.
48- O sistema pediu então à CC que clicasse “continuar” gerando dessa forma, a chave de activação (certificado digital), aparecendo a indicação de “chave de activação gerada com sucesso”.
49- Após o que o sistema voltou ao princípio, ou seja, à posição em que a CC voltou a ficar sem acesso à plataforma.
50- Para que a operação pudesse prosseguir, a operadora telefónica do R. teria de confirmar a geração e a instalação, no computador da chave de activação (certificado digital).
51- Antes de o fazer, e por questões de segurança, aquela operadora por indicação do sistema, para se certificar de quem estava junto ao computador a executar as tarefas de geração e instalação daquela chave de activação (certificado digital), solicitou à CC que introduzisse toda a palavra passe de acesso ao sítio do R.
52- Tendo sido introduzida essa password, o que foi validado pelo sistema.
53- Ficou assim gerada e activada, provisoriamente, a chave de activação (certificado digital), instalada num computador.
54- Para concluir a operação faltava um último passo, a saber, a substituição da palavra passe de acesso provisória com que se tinha entrado na plataforma momentos antes, por uma outra, da escolha pessoal e apenas do conhecimento de quem a escolhesse.
55- Assim a operadora da R. solicitou à CC que voltasse a entrar na plataforma, com o código de utilizador específico para o serviço BTP e que introduzisse a mesma palavra passe de acesso provisória com que entrara na primeira vez.
56- O sistema deu então a indicação para se proceder à alteração da palavra passe por outra, que deveria ser alfanumérica, com um mínimo de oito caracteres, a qual foi escolhida e que passaria a ser absolutamente pessoal, confidencial e intransmissível.
57- A CC procedeu, com êxito, à solicitada alteração da palavra passe de acesso à BTP.
58- Ficando assim completa a operação de geração e instalação no computador da chave activação (certificado digital), bem como a alteração da palavra passe de acesso à plataforma BTP, a fim de se poder na mesma proceder à emissão de ordens de operações de negociação dos activos financeiros nela disponíveis.
58.1- E ficando a CC a conhecer as palavras passes necessárias para aceder ao BTP.
59- A plataforma online BTP é total e completamente independente do sítio do banco R, não sendo possível aceder àquela plataforma através daquele sítio (site) ou vice-versa.
60- Os movimentos que envolvem alguma intercomunicabilidade entre a plataforma BTP e o sítio do R., são as transferências de fundos a débito da conta de depósitos à ordem, para crédito da conta técnica BTP a fim de se fazerem os investimentos pretendidos, e os levantamentos desta para crédito daquela conta de depósitos à ordem.
61- A plataforma BTP dá acesso a múltipla informação técnica sobre os mercados financeiros em geral, bem como a detalhada informação sobre as características de cada um dos activos disponíveis para negociação.
62- O que permite, ponderar devidamente sobre as opções de emissões de ordens de compra e venda de activos financeiros.
63- Relativamente aos AA. sem o seu conhecimento a CC, tendo tido acesso de forma não apurada aos respectivos códigos para aceder via online às contas dos mesmos, concretizou os seguintes movimentos na conta titulada por ambos com o nº 9231...06:
i- Depositou os seguintes valores:
a) Em 15/06/2009 por transferência interna de AA para BB o montante de € 10.000,00;
b) Em 16/06/2009 por transferência interna de AA para BB o montante de € 10.000,00;
c) Em 16/06/2009 por transferência interna de AA para BB o montante de € 30.000,00;
d) Em 17/06/2009 por transferência interna de AA para BB o montante de € 10.000,00;
e) Em 18/06/2009 por transferência interna de AA para BB o montante de € 48.000,00;
f) Em 22/06/2009 um cheque do Banco 2... no montante de € 50.000,00;
g) Em 19/08/2009 por transferência interna de AA para BB o montante de € 95.000,00;
h) Em 09/09/2008 um cheque do Banco 2... no montante de € 44.000,00;
i) Em 09/07/2008 por transferência de LL para BB o montante de € 50.000,00;
j) Em 29/07/2008 um cheque do Banco 2... no montante de € 30.000,00;
k) Em 10/12/2008 por transferência interna de AA para BB o montante de € 1.100,00;
l) Em 11/12/2008 por transferência interna de AA para BB o montante de € 500,00;
m) Em 15/12/2008 por transferência interna de AA para BB o montante de € 50.000,00;
n) Em 16/12/2008 por transferência interna de AA para BB o montante de € 9.000,00;
o) Em 19/12/2008 por transferência interna de AA para BB o montante de € 1.000,00;
p) Em 29/12/2008 por transferência denominada “sinal casa” o montante de € 5.500,00;
q) Em 06/10/2009 por transferência interna de M MM para BB o montante de € 10.000,00;
r) Em 07/10/2009 por transferência interna de M MM para BB o montante de € 2.500,00;
s) Em 08/10/2009 por transferência interna de M MM para BB o montante de € 2.500,00;
t) Em 09/10/2009 por transferência interna o montante de € 65.000,00;
u) Em 01/10/2009 por transferência interna de M MM para BB o montante de € 3.500,00;
v) Em 01/10/2009 por transferência interna de M MM para BB o montante de € 1.500,00;
w) Em 05/10/2009 por transferência interna de M MM para BB o montante de € 2.500,00;
x) Em 05/10/2009 por transferência interna de M MM para BB o montante de € 2.500,00;
y) Em 11/12/2009 por transferência interna de AA para BB o montante de € 10.000,00;
z) Em 14/12/2008 por transferência interna de AA para BB o montante de € 50.000,00;
- o que totaliza € 334.100,00 de transferências de AA (A.) para BB (A.)
ii- Retirou da referida conta os seguintes valores:
a) Em 02/12/20092 transferiu o montante de € 2.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de M MM;
b) Em 11/12/2009 transferiu o montante de € 10.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
c) Em 14/12/2009 transferiu o montante de € 50.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
d) Em 18/12/2009 transferiu o montante de € 2.350,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
2 O acórdão padecerá de erro de escrita já que este movimento consta com data de 02/12/09 no extracto de 01/01/2010 junto com o requerimento citius referência nº 22780431 de 27 de Maio de 2016.
e) Em 23/03/2010 transferiu o montante de € 30.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de JJ;
f) Em 25/03/2010 transferiu o montante de € 2.200,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de M MM;
g) Em 29/03/2010 transferiu o montante de € 5.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de M MM;
h) Em 29/03/2010 transferiu o montante de € 2.500,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
i) Em 06/10/2009 transferiu o montante de € 5.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de NN;
j) Em 10/10/2009 transferiu o montante de € 50.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1... denominada compra venda de terreno;
k) Em 13/10/2009 transferiu o montante de € 44.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1... denominada compra venda de terreno;
l) Em 19/10/2009 transferiu o montante de € 2.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
m) Em 19/10/2009 transferiu o montante de € 5.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
n) Em 19/10/2009 transferiu o montante de € 1.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
o) Em 21/10/2009 transferiu o montante de € 8.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
p) Em 15/12/2008 transferiu o montante de € 40.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
q) Em 16/12/2008 transferiu o montante de € 7.250,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
r) Em 16/12/2008 transferiu o montante de € 2.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
s) Em 16/12/2008 transferiu o montante de € 1.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
t) Em 17/12/2008 transferiu o montante de € 2.500,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
u) Em 19/12/2008 transferiu o montante de € 900,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de OO;
v) Em 29/12/2008 transferiu o montante de € 3.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
w) Em 30/12/2008 transferiu o montante de € 1.500,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
x) Em 09/07/2008 transferiu o montante de € 40.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
y) Em 09/07/2008 transferiu o montante de € 5.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
z) Em 09/07/2008 transferiu o montante de € 2.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
aa) Em 09/07/2008 transferiu o montante de € 1.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
bb) Em 11/07/2008 transferiu o montante de € 2.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
cc) Em 11/07/2008 transferiu o montante de € 2.250,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
dd) Em 02/07/2008 transferiu o montante de € 3.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de PP;
ee) Em 04/07/2008 transferiu o montante de € 3.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de AA;
ff) Em 21/07/2008 transferiu o montante de € 4.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
gg) Em 21/07/2008 transferiu o montante de € 1.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
hh) Em 31/07/2008 transferiu o montante de € 6.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
ii) Em 31/07/2008 transferiu o montante de € 500,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
jj) Em 31/07/2008 transferiu o montante de € 2.070,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de AA;
kk) Em 31/07/2008 transferiu o montante de € 2.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de AA;
ll) Em 04/08/2008 transferiu o montante de € 25.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de A..., SA;
mm) Em 08/08/2008 transferiu o montante de € 14.038,50, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
nn) Em 08/08/2008 transferiu o montante de € 1.600,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de QQ;
oo) Em 12/08/2008 transferiu o montante de € 505,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de M MM;
pp) Em 19/08/2008 transferiu o montante de € 110,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de M MM;
qq) Em 20/08/2008 transferiu o montante de € 10.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
rr) Em 22/08/2008 transferiu o montante de € 8.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
ss) Em 27/08/2008 transferiu o montante de € 10.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
tt) Em 03/09/2008 transferiu o montante de € 4.500,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
uu) Em 11/09/2008 transferiu o montante de € 35.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
vv) Em 16/09/2008 transferiu o montante de € 2.500,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta do Banco 1... denominado alumínios;
ww) Em 18/09/2008 transferiu o montante de € 5.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
xx) Em 25/09/2008 transferiu o montante de € 5.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
yy) Em 10/08/2009 transferiu o montante de € 5.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
zz) Em 10/08/2009 transferiu o montante de € 2.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
aaa) Em 19/08/2009 transferiu o montante de € 90.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
bbb) Em 19/08/2009 transferiu o montante de € 1.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de M MM;
ccc) Em 26/08/2009 transferiu o montante de € 2.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de M MM;
ddd) Em 28/08/2009 transferiu o montante de € 5.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de M MM;
eee) Em 01/09/2009 transferiu o montante de € 9.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
fff) Em 15/06/2009 transferiu o montante de € 4.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
ggg) Em 15/06/2009 transferiu o montante de € 1.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
hhh) Em 16/06/2009 transferiu o montante de € 10.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
iii) Em 16/06/2009 transferiu o montante de € 5.250,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de M MM denominado P/entrada de
carro;
jjj) Em 16/06/2009 transferiu o montante de € 4.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de RR denominado sinal de terreno;
kkk) Em 17/06/2009 transferiu o montante de € 1.500,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de SS;
lll) Em 18/06/2009 transferiu o montante de € 1.050,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
mmm) Em 18/06/2009 transferiu o montante de € 1.500,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
nnn) Em 18/06/2009 transferiu o montante de € 4.800,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
ooo) Em 19/06/2008 transferiu o montante de € 30.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
ppp) Em 19/06/2009 transferiu o montante de € 3.650,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de M MM;
qqq) Em 24/06/2009 transferiu o montante de € 50.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do Banco 1...;
rrr) Em 30/06/2009 transferiu o montante de € 5.505,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta de M MM.
64- A CC apropriou-se da quantia de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros) pertença dos titulares da conta e aqui AA.
65- E também da diferença entre esse valor de € 250.000,00 e € 334,100,00, valores estes com que ia negociando como se tratasse dos AA., e sem eles o saberem, na plataforma BTP, e movimentando entre várias contas dos clientes por si angariados.
66- Tendo os AA. perdido o valor total de € 334.100,00.
67- Em 16 de Fevereiro de 2011 o A. remeteu missiva ao R. pretendendo saber do valor de € 330.285,00 que teria depositado naquela instituição.
67.1- Em 09 de Junho de 2011 o R. respondeu aos AA. informando o que consta do documento com o nº 6 o qual se dá aqui por integralmente reproduzido.
67.2- Em Agosto de 2011 os AA. remeteram ao banco de Portugal a seguinte missiva:
68- E o R. respondeu aos AA. na sequência do referido em 67 nos seguintes termos:
69- Em data não concretizada de 2011 e 2012, foram apresentadas várias queixas crimes contra a CC, por factos relativos à sua actividade de agente vinculada da R. e na relação com clientes por si angariados, sendo que no processo respectivo - processo nº 68/11.... - foram assistentes, entre outros, a aqui R., tendo os factos relativos aos AA. e aqui em análise, dado origem ao NUIPC 99/12.... incorporado no aludido processo nº 68/11
70- Por acórdão transitado em julgado a 09 de Junho de 2023, cujo seu integral conteúdo se dá por integralmente reproduzido, foi a CC condenada na pena de seis anos e seis meses de prisão.
71- Durante os anos de 2008 a 2011 os AA. viveram sempre na localidade de ...,
71.1- Na ficha de abertura da conta nº 9231...06 a A. indicou como morada, no ano de 2004; a saber, Bairro
71.2- Na ficha de abertura da conta nº 9232...06 os AA. indicaram ambos a mesma morada, no ano de 2006; a saber Rua ..., ...,
72- A CC entre 2007 e 2010 teve residência/domicilio na Rua ... em
73- Os AA. sempre confiaram na CC a qual era por si vista como funcionária do R., tenho-lhe entregue em mão por diversas vezes quantias para a mesma depositar nas contas de tais AA.
74- Em Dezembro de 2010 o R. enviou à CC que a recebeu a seguinte missiva:
75- A presente acção foi proposta em 25 de Fevereiro de 2016 e o R. foi citado em 04 de Março de 2016.
Factos não provados
a- Os AA sabiam que nas instalações usadas pela CC nunca foram executadas operações de caixa sendo as mesmas feitas apenas aos balcões do Banco 2
b- Os AA. sabiam que à CC não estava permitido receber de clientes do Banco R., presentes ou futuros, quaisquer valores em dinheiro, cheques, outros títulos de crédito ou qualquer outro tipo de valores, nem fazer qualquer tipo de operações nas contas daqueles clientes.
c- Sabiam que à CC estava igualmente vedado fazer qualquer tipo de pagamentos, em dinheiro, em cheque, ou por qualquer outra via, a clientes, presentes ou futuros, do R.
d- Sabiam que a CC não tinha qualquer tipo de funções de aconselhamento quanto à realização pelos clientes, de investimentos financeiros.
e- E sabiam que lhe estava vedada a tomada de qualquer decisão de investimento em nome dos clientes ou qualquer outra actuação em nome dos mesmos.
f- Os AA. são titulares da conta nº ...18, aberta em Dezembro de 2006 junto da R.
g- Ao contratar a abertura daquelas contas, os AA aceitaram que a disponibilização dos produtos e serviços bancários e financeiros pelo R. fosse feita; através de:
i Internet, no sítio (www.banco 1....pt) e “Mobile Banking”;
ii centros de investimento localizados em 2004, em Lisboa e Porto, e posteriormente implantados também em Braga, Aveiro, Leiria, Évora e Faro, os quais contam com uma rede própria de colaboradores do seu quadro de pessoal, que aí desempenham a sua actividade comercial;
iii “contact center” (banca telefónica).
h- Os AA. sabiam que não eram executadas no R. operações de caixa (recebimento de dinheiro, pagamento de cheques, depósitos).
i- Bem como, que as operações de caixa relativas às suas contas, eram executadas nos balcões do Banco 2..., S.A.
j- Foram os AA. que ao terem recebido o cartão com os elementos para aceder às contas e a fim de conhecerem também a sua palavra passe pessoal de negociação, rasparam a película opaca de tal cartão, para ficar visível aquela palavra passe, que só eles ficaram a conhecer não conhecendo cada um dos AA. a palavra passe do outro, sendo as mesmas totalmente desconhecidas do R. e de qualquer seu funcionário ou colaborador.
l- Por sua vez, os dígitos que compõem a palavra passe de acesso dos AA foram também gerados e incluídos mecanicamente e de forma informaticamente anónima em envelope descaracterizado.
m- Tendo os mesmos sido impressos em envelope previamente fechado, sobre rectângulo de papel químico, visível no exterior do envelope, que leva a que a impressão da palavra passe fique dentro do envelope, sendo invisível do exterior do mesmo.
n- Envelope esse que foi enviado para a morada dos AA. após o envio do cartão acima mencionado, contendo já o código de utilizador e a password de negociação atrás referidos.
o- Os AA. sabiam os passos indicados em 21 e 22 e fizeram-no por várias vezes.
p- Cada um dos AA. tinha um cartão de utilizador diferente e nenhum deles sabia a palavra passe do outro.
p. 1- Os AA. alteraram, através do acesso que fizeram ao sítio do banco na internet, as moradas indicadas aquando da abertura das contas bancárias indicadas em 15, passando a indicar como suas moradas a Rua ... em ... e a localidade de
q- Os AA. sabiam que naquela data, entre 2008 e 2010, não existiam no mercado investimentos com o potencial referido em 28 sem riscos de perda do capital investido.
r- Foi no computador da A. ou do A. que se instalou o BTP.
s- A A. ficou a conhecer a palavra passe para entrar e negociar o BTP.
t- A. acedeu alguma vez por si, ou o A. acedeu alguma vez por si à plataforma BTP e nela negociaram os activos que bem entenderam.
u- Sempre que A. acedia à Plataforma BTP, aparecia-lhe uma “janela” com o título de “Aviso”.
v- Por via do qual a A. foi sucessivamente informada de que o R. a tinha classificado como “Não Profissional” para efeitos do Serviço BTP.
x- Por via desse aviso, a A. foi sucessivamente informada pelo R. de que se a mesma considerasse aquela classificação incorrecta, deveria facultar àquele, informações adicionais relativamente aos seus conhecimentos e experiência de negociação, de modo a que o R. pudesse reavaliar a classificação atribuída.
z- A A. nunca manifestou qualquer discordância quanto à classificação de “Não Profissional” que o R. lhe atribuiu.
aa- Por via do indicado aviso, o R. informou e advertiu sucessivamente a A. de que enquanto cliente “Não Profissional”, poderia a mesma não ter experiência de negociação necessária para negociar os instrumentos financeiros disponíveis no Serviço BTP e poderia estar a expor-se a riscos que estavam fora da alçada dos seus conhecimentos e experiência, podendo, no limite, registar perdas superiores ao capital investido.
ab- Especificamente quanto aos activos financeiros denominados Forex Forwards, Forex Options, Futuros, CFD´S de Commodities e ETFs alavancados e/ou reverse, disponíveis na Plataforma para negociação, o R. informou e advertiu a A., por escrito, que tratando-se de produtos financeiros complexos, o perfil de investimento da A. poderia não ser adequado ao nível de risco desses instrumentos.
ac- Ou seja, o R. em face da informação recebida da A. nomeadamente através do questionário BTP, julgou que alguns dos activos financeiros que estavam disponíveis na plataforma para negociação, classificados como instrumentos financeiros complexos, poderiam não ser adequados à A.
ad- E por esse facto advertiu a mesma por escrito para essa falta de adequação.
ae- Quanto à negociação de acções, ETF não alavancados e/ou não reversed, a A. foi informada e advertida por escrito pelo R., por intermédio do referido aviso, de que na prestação do serviço de recepção, transmissão e execução de ordens que lhe era facultado pelos meios electrónicos inerentes à plataforma, referente àqueles instrumentos financeiros, a A. não beneficiava da protecção das normas que impõem aos intermediários financeiros o dever de avaliar a adequação dos instrumentos financeiros ao cliente investidor e de o advertir por escrito se considerar não existir tal adequação.
af- E que por isso o R. não necessitava de proceder à avaliação do carácter adequado à A., da emissão, pela mesma, de ordens relativos àqueles instrumentos financeiros.
ag- Por via do mesmo aviso, a A. foi ainda informada pelo R. de que as operações de Forex (incluindo as Opções e Forwards) e de CDF´s (sobre acções, indices e commodities), eram, dadas, as suas características e especificidades, executadas fora do mercado (over-the-counter).
ah- E, pela mesma via, a A. foi advertida de que, ao aceder à plataforma de negociação do BTP, dava o seu consentimento para que as ordens de Forex e CFD´s fossem executadas fora de mercado.
ai- O Serviço BTP, não permitiu nunca que a A., confrontada com o mencionado aviso, logo que acedia à plataforma, avançasse para a emissão de qualquer ordem de compra e venda de qualquer activo financeiro, sem que a mesma desse a indicação de que declarava que tinha lido o aviso e que aceitava os seus termos e condições.
aj- Como do mesmo consta, a negrito, na parte final: “Ao seleccionar a opção “fecho” [da janela do aviso], confirma a leitura do presente aviso e aceita os termos e condições expostos, declarando ainda ser da sua responsabilidade o facto de dispor dos conhecimentos e experiência necessários para compreender os riscos inerentes à utilização desta plataforma e à realização de operações com produtos financeiros complexos”.
al- Para além dos contactos telefónicos indicados em 24 a 27 e 43 os AA. tenham contactado telefonicamente a R. para efectuar transferências ou outras operações.
am- Que a informação referida no facto 40º foi enviado para o correio electrónico da A. e por ela foi recebido e lido.
an- Pouco depois de 03 de Dezembro de 2010, e alterados para a falta de provisão de um cheque por si emitido sobre uma das contas indicadas em 15, os AA. telefonaram à CC para ver o que se passava com o seu dinheiro tendo a mesma referido que ia ver.
ao- Pouco depois a indicada CC ligou à A. e comunicou-lhe que existia um problema com o R. e que as contas estavam bloqueadas mas que era uma situação temporária.
ap- No dia seguinte, os AA. deslocaram-se ao local indicado em 7 e 8 e falaram com a CC que lhes disse não conseguir aceder à conta, porque estava bloqueada afirmando que o dinheiro estava em segurança e o pior que podia acontecer era não receberem juros.
aq- Passados dias sem os AA. perceberem o que se passava, os mesmos exigiram à CC que resolvesse a situação.
ar- Em meados de Fevereiro de 2011 foram os AA. informados pela CC que as suas contas estariam a zeros porque o R. estava a realizar uma auditoria e tinha congelado as contas dos AA. por a A. ser irmã da CC.
as- Pediram então um extracto de conta à CC que lhos entregou apresentando as contas dos AA. um saldo de € 0,00
at- A R. sabia das actividades pelas quais a CC veio a ser condenada, pelo menos desde 2008 nada tendo feito para lhe por cobro.
2.2- Das normas dos artigos 421.º e 623.º, ambas do Código do Processo Civil- será o diploma a citar sem menção de origem;
Alega o Apelante:
A. O Banco 1... não coloca em causa que o Acórdão do processo-crime tenha considerado provados os concretos movimentos financeiros e que os mesmos tenham sido ordenados por CC sem o conhecimento dos Autores.
B. Do nosso ponto de vista, o Tribunal a quo falhou na fundamentação jurídica da vinculação destes autos a esse Acórdão, uma vez que declara na Sentença recorrida, por mais que uma vez, que o referido Acórdão foi “valorado nos termos do artigo 421º do CPC”.
C. É pressuposto básico desse preceito que os depoimentos ou perícias produzidos num processo possam ser usados noutro processo, mas apenas na condição inultrapassável de a parte contra quem foram produzidos era a mesma em ambos os processos,
D. O que manifestamente não sucedeu, quer (i) porque não estão em causa depoimentos ou perícias, quer (ii) porque o Banco 1... não foi parte no referido processo-crime, muito menos alguma vez esteve numa posição processual equivalente à da aí arguida CC.
E. A base legal relevante é o artigo 623.º do CPC.
Avaliando.
Segundo a norma do artigo 421.º - os depoimentos e perícias produzidos num processo com audiência contraditória da parte podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do art.º 355º do Código Civil; se, porém, o regime de produção da prova do primeiro processo oferecer às partes garantias inferiores às do segundo, os depoimentos e perícias produzidos no primeiro só valem no segundo como princípio de prova - as provas formadas num processo - provas por depoimento e prova pericial- podem ser invocadas noutro processo contra a mesma parte, desde que tenha sido respeitado o princípio da audiência contraditória das provas.
No entanto, apesar do princípio da eficácia extraprocessual das provas consagrado no citado art.º 421º, a matéria de facto provada numa sentença não tem força de caso julgado noutra sentença intentada contra a mesma parte, quer seja em distintas demandas, quer decorra da própria natureza do processo em causa. Caberá ao juiz da segunda acção decidir sobre os factos, sem estar vinculado ao juízo sobre eles formulado na primeira e ao valor que lhes foi atribuído -recorda-se que o regime do valor extraprocessual das provas só tem em vista as provas que se formaram num processo (provas consituendas) porque as demais provas (provas pré-constituidas) podem ser juntas a qualquer processo. Cfr., apenas como exemplo, os acórdãos de 8 de Novembro de 2018, www.dgsi.pt, proc. n.º 478/08.4TBASL.E1.S1 (…)
A regra do valor extraprocessual das provas significa que as provas formadas num processo - provas por depoimento e prova pericial- podem ser invocadas noutro processo contra a mesma parte, desde que tenha sido respeitado o princípio da audiência contraditória das provas e com os limites constantes do artigo 421.º do Código de Processo Civil.
Por seu turno, reza o artigo 623º do Código do Processo Civil - Oponibilidade a terceiros da decisão penal condenatória eficácia - que: A condenação definitiva proferida no processo penal constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível no que se refere à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam às formas do crime, em quaisquer ações civis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infração -
Trata-se do normativo que atina à eficácia extraprocessual da prova produzida no processo penal, ou, tomando as palavras de Lebre de Freitas - Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, Coimbra Editora, pág.691 -, a norma prende-se com a eficácia probatória da própria sentença, independentemente das provas com base nas quais os factos tenham sido dados como assentes.
No Acórdão do STJ de 8.2.2022, acessível em www.dgsi.pt - explicitando o âmbito da previsão e alcance do artigo 623º - pode ler-se:
Estabelece, em relação a terceiros, uma presunção ilidível no que se refere à «existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam às formas do crime, em quaisquer acções cíveis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infração». Em termos de procedimento probatório, a actuação desta presunção implica que o sujeito que dela beneficia está dispensado de provar os factos, apurados na sentença penal, que revestem na acção civil (em que se discutam relações jurídicas dependentes ou relacionadas) a categoria de “factos constitutivos” (em relação ao arguido). A “prova” da base da presunção cumpre-se com a junção da certidão da sentença condenatória definitiva e o autor fica desonerado de demonstrar os “factos presumidos” (os factos que constam da fundamentação da sentença penal) que lhe aproveitam enquanto pressuposto da norma ou do regime que invoca; porém, aos terceiros estranhos ao processo penal, em homenagem ao princípio do contraditório, a lei permite que essa imposição factual fora do processo penal possa ser afastada”.
Nas palavras do Acórdão do STJ de 30.11.2021 - acessível em www.gsi.pt:
I- Quanto a terceiros, quanto a todos aqueles que são alheios ao contraditório no processo penal, prescreve a lei, no art. 623.º do CPC, uma presunção ilidível da ocorrência dos factos que foram apreciados e considerados provados no âmbito do processo penal, presunção esta que vale e pode ser invocada em qualquer ação de natureza civil em que se discutam relações jurídicas dependentes ou relacionadas com a prática da infração.
II- Presunção (de existência) dos factos, apurados em processo penal, que, sendo ilidível, apenas significa que a parte que dela beneficia fica desonerada do labor probatório conducente à prova do facto presumido - que se cumpre mediante a junção da certidão da sentença condenatória - mas que não significa que tal parte fique a coberto da parte contrária poder provar o contrário, ou seja, da parte contrária poder provar que os factos não existiram e/ou que não ocorreram exatamente do modo que consta da fundamentação da sentença penal.
III- Pode pois - e a partir de meios de prova sujeitos à livre apreciação do julgador - dar-se como provada uma dinâmica do acidente diferente da fixada na sentença penal, uma vez que, por força do preceituado no art. 623.º do CPC, o interesse público da não prolação de decisões de conteúdo contraditório não prevaleceu perante a necessidade de garantir que sujeito algum possa suportar prejuízos emanados de um processo no qual não participou ou não foi colocado em condições de participar.
Ora, resulta, desde logo do referido processo crime- NUIPC 230/11.../ Processo: 68/11.... - no qual foi arguida, CC, filha de TT e de UU, natural da freguesia ..., concelho ..., nascida em ../../1974, casada, técnica administrativa, residente na Rua ..., ..., ..., ... - que esta foi acusada pelo Ministério Público , imputando-lhe a prática em autoria material e concurso efectivo vários crimes, tudo pelos factos constantes do despacho de acusação pública de fls. 928 e segs. - que aqui se tem por integralmente reproduzido; e que os assistentes GG, “Banco 1..., SA”, VV, WW e XX acompanharam, respectivamente, a fls. 992-993, 1049, 1078 e 1092 dos autos - sendo que por despacho proferido a fls. 1165-1168 - mantido por douto acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra a fls. 115-120 do Apenso B, datado de 18/10/2017 - foi indeferido liminarmente o pedido de indemnização civil deduzido contra o demandado “Banco 1...,SA”, e admitido liminarmente quanto à demandada CC.
Mais resulta:
Resultaram provados os seguintes factos constantes da decisão recorrida:
a. 1) O Banco “Banco 1..., S.A.”, é uma instituição de crédito, integrante do grupo empresarial do antigo “Banco 2..., SA” (actual “Banco 3..., SA”), que disponibiliza produtos financeiros de diversos bancos, seguradoras e sociedades gestoras nacionais e internacionais, bem como serviços de intermedSiação de corretagem em diversos mercados e activos financeiros.
a. 2) E oferece os seus produtos e serviços bancários e financeiros através da Internet na página www.banco 1....pt, por mobile banking, banca telefónica e centros de investimento.
a. 3) O “Banco 1...,SA” possui uma rede de promotores e agentes vinculados denominados Financial Advisors (FA's), que trabalham em regime de prestação de serviços.
a. 4) Em 28 de Abril 2003, a arguida e a sociedade Banco 1..., S.A., celebraram um Contrato de Prestação de Serviços “Promotores/Prospectores", ficando esta vinculada ao Banco 1..., como promotora e agente vinculada.
a. 5) Desde então, a arguida exerceu a sua actividade na Av. ..., ..., em ..., num espaço de atendimento ao público próprio, denominado “PFA Office”, identificado para o efeito com logotipo do Banco 1
a. 6) Utilizando equipamento, material informativo e publicitário disponibilizado pelo Banco 1
a. 7) Na sequência do contrato celebrado, a arguida estava somente autorizada a divulgar produtos e serviços bancários do Banco 1..., estando-lhe vedada a realização de operações bancárias e financeiras, a cobrança de taxas ou comissões, bem como receber ou entregar quaisquer valores, títulos de crédito ou outros.
a. 8) A arguida, no exercício da sua actividade, desenvolveu uma relação de confiança com os clientes, mostrando-se muito disponível para os atender, resolver problemas e responder às suas questões, requisitou palavras-chaves das aplicações de acesso às contas bancárias, procedeu ao preenchimento dos documentos necessários para abertura de conta e outros, recolheu as respectivas assinaturas dos clientes, e reuniu os documentos necessários, que posteriormente remeteu aos serviços administrativos do “Banco 1...,SA” , e recebeu dinheiro, em alguns casos, simulando a abertura de contas bancárias e, noutros, realizando depósitos, os quais dizia que teriam taxas de juro, à data, acima do valor de mercado, designadamente taxas de juro desde 4,2% até 10% ao ano.
a. 9) A arguida realizou com o dinheiro dos clientes do Banco 1... investimentos de activos em mercados de todo o mundo com elevado nível de risco, prometendo-lhes juros na ordem dos 10% , que chegou a distribuir nalguns casos.
a. 10) Em data não apurada, a arguida decidiu utilizar o seu cargo para se apropriar em seu benefício de dinheiro de clientes do Banco 1..., e entregou extractos do Banco 1... e prestou informações verbais a clientes do banco que estavam incorrectas, sobre o património de cada um deles.
a. 11) E efectuou transferências por via da internet, designadamente usando as palavras-passe de titulares de contas, às quais acedeu por meio não concretamente apurado.
(…)
Para além dos que ficaram descritos, não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a discussão da causa, designadamente, não se provou:
i) Que a arguida tenha solicitado aos clientes do Banco 1... as palavras-chaves às aplicações de acesso às contas bancárias daqueles, e aqueles lhas tenham fornecido;
ii) Que os capitais dos vários clientes tenham sido submetidos a operações de camuflagem da sua proveniência para assim sem mais fácil ludibriar os mecanismos de segurança e inspecções rotineiras levadas a cabo pelo Banco 1...;
iii) Que o Banco 1... não tivesse possibilidade de rastrear a origem do dinheiro movimentado nas diversas contas dos clientes, designadamente as quantias utilizadas pela arguida na plataforma BTP através da conta da sua irmã BB;
(…)
Por isso, como escrevem os Apelados:
x) Ora, os factos dados como provados em sentença penal condenatória, transitada em julgado, referentes aos pressupostos da punição e aos elementos do tipo legal, bem como às formas do crime, constituindo presunção ilidível relativamente terceiros sujeitos processuais que não tiveram oportunidade de expor as suas razões no processo penal, o que não é o caso do Recorrente;
y) tornam-se, porém, indiscutíveis (presunção inilidível) para o condenado que teve ali oportunidade e motivação para exercer o necessário contraditório.
z) Mas repita-se, o Banco 1..., foi queixoso e assistente, nos autos de processo crime e não recorreu, do Acórdão, hoje transitado em julgado.
aa) Pelo que, não pode o Recorrente afirmar que não foi parte no referido processo crime, e que goza da presunção ilidível.
bb) Assim, e uma vez que inexiste uma duplicação de sanções da mesma natureza pela prática dos mesmos factos, sendo que os vários ramos do direito têm funções próprias e objetivos distintos, que visam a proteção de valores autónomos, donde resulta a possibilidade de valoração dos mesmos factos em sedes distintas, muito bem andou o Meritíssimo Juiz a quo.
2.2.2- Da impugnação da matéria de facto;
Motiva-a assim o Apelante:
F. Há um detalhe absolutamente crucial que constava do Acórdão e que, em face da prova produzida nestes autos, não tinha, nem necessariamente, nem acriticamente, que se considerar provado pelo Tribunal a quo, a saber, a expressão “de forma não apurada” que o Tribunal a quo aqui aplicou ao acesso da CC aos códigos pessoais dos Autores, ou pelo menos da Autora, que lhe permitiram ordenar os movimentos a que o ponto 63 se refere (63- Relativamente aos AA. sem o seu conhecimento a CC, tendo tido acesso de forma não apurada aos respectivos códigos para aceder via online às contas dos mesmos, concretizou os seguintes movimentos na conta titulada por ambos com o nº 9231...06:)
G. Uma vez que o Banco 1... produziu prova mais do que suficiente nestes autos de que o acesso aos códigos pessoais foi fornecido, e consentido, pelo menos pela Autora, que era titular de ambas as contas relevantes.
H. Em primeiro lugar, impõe-se referência ao depoimento da testemunha DD, que foi muito claro no que se refere ao procedimento de envio de códigos pessoais a clientes por parte do Banco 1..., no excerto da gravação que se transcreveu na motivação.
I. No que toca à privacidade dos códigos, fazemos referência ao Documento n.º 5 junto com a Contestação do Banco 1..., que corresponde a um exemplo de envelope picotado, que é hoje standard de mercado na actividade bancária e, nessa medida, as suas características são claramente factos públicos e notórios.
J. Qualquer dos Autores recebeu e utilizou os seus códigos pessoais e intransmissíveis, que é matéria que o Tribunal a quo considerou provada (vide pontos 18 e 19, 23, 24, 25, 26, 27, 43 e 45 da matéria de facto provada),
K. Nomeadamente face ao conteúdo das gravações das chamadas telefónicas que foram juntas aos autos pelo Banco 1... mediante requerimento de 09.06.2016, com a referência 354294872.
L. Não estamos perante uma situação de prova vinculada, nem essa matéria estaria subtraída à livre convicção do Tribunal a quo, pelo que este deveria ter aplicado à prova produzida nos autos os critérios de normalidade, plausibilidade, razoabilidade e experiência comum ao seu alcance.
M. Se o tivesse feito, o Tribunal a quo teria certamente reconhecido que não há qualquer outra explicação minimamente plausível para a utilização de códigos pessoais dos Autores feita por CC, nem para a sua utilização na presença da Autora, nem para as instruções que a Autora deu aos operadores de call center sobre a sua irmã CC, que não seja a de que esses códigos foram livre, voluntária e propositadamente partilhados com esta.
N. Assim, por ser essa a única decisão justa e consonante com a prova feita nos autos - e aparentemente não feita no processo-crime em que foi proferido o Acórdão condenatório de CC -, requer-se a V. Exas. que promovam a alteração da redacção do ponto 63 da factualidade provada nos termos requeridos na motivação.
O. Qualquer juízo de normalidade e a experiência comum, bem como outra factualidade provada, impõem - dadas as circunstâncias do caso - que se conclua que os Autores confiavam em CC, antes de mais e acima de tudo, em virtude de esta ser irmã da Autora e cunhada do Autor (vide pontos 1 e 14 da matéria de facto provada).
(…)
W. Não se compreende como podem ter sido dados por não provados os pontos b), c), d) e e) se considerarmos, não só a prova produzida nos autos, mas também outra factualidade relevante dada como provada pelo Tribunal a quo. (b- Os AA. sabiam que à CC não estava permitido receber de clientes do Banco R., presentes ou futuros, quaisquer valores em dinheiro, cheques, outros títulos de crédito ou qualquer outro tipo de valores, nem fazer qualquer tipo de operações nas contas daqueles clientes;c- Sabiam que à CC estava igualmente vedado fazer qualquer tipo de pagamentos, em dinheiro, em cheque, ou por qualquer outra via, a clientes, presentes ou futuros, do R; d- Sabiam que a CC não tinha qualquer tipo de funções de aconselhamento quanto à realização pelos clientes, de investimentos financeiros; e- E sabiam que lhe estava vedada a tomada de qualquer decisão de investimento em nome dos clientes ou qualquer outra actuação em nome dos mesmos).
X. Começando pela prova produzida, é de realçar o depoimento da testemunha EE, nomeadamente o excerto que a propósito se transcreveu na motivação.
Y. Em termos de prova, acrescem ainda o Documentos n.os 2 e 3 da Contestação, que correspondem às Condições Gerais aplicáveis à relação entre os Autores e o Banco 1..., que estes reconheceram conhecer e aceitar, quando das aberturas de conta (vide ponto 16 da matéria de facto provada),
Z. Bem como o Documento n.º 12 da Contestação, que corresponde ao quadro que se encontrava exposto no office da CC, publicamente e ao acesso de qualquer cliente que entrasse no espaço,
AA. Matéria que, aliás, o Tribunal a quo considerou provada noutros pontos relevantes da matéria de facto provada, a saber, os pontos 10, 11 e 14 da matéria de facto provada.
BB. Assim, para que a decisão do litígio possa ter por base uma perspectiva minimamente rigorosa relativamente à prova produzida nos autos e para que a decisão possa ser coerente no seu todo, impõe-se que V. Exas. Deem como provada toda a matéria dos pontos b), c), d) e e) da matéria dada como não assente pelo Tribunal a quo, o que se requer.
CC. Os pontos j), l), m) e n) da matéria não assente dizem respeito essencialmente aos termos em que os Autores tiveram acesso aos seus códigos pessoais, que é matéria instrumental para a factualidade - essa sim particularmente relevante - sobre a partilha desses códigos, pelos Autores, com a CC .
(j- Foram os AA. que ao terem recebido o cartão com os elementos para aceder às contas e a fim de conhecerem também a sua palavra passe pessoal de negociação, rasparam a película opaca de tal cartão, para ficar visível aquela palavra passe, que só eles ficaram a conhecer não conhecendo cada um dos AA. a palavra passe do outro, sendo as mesmas totalmente desconhecidas do R. e de qualquer seu funcionário ou colaborador; l- Por sua vez, os dígitos que compõem a palavra passe de acesso dos AA foram também gerados e incluídos mecanicamente e de forma informaticamente anónima em envelope descaracterizado; m- Tendo os mesmos sido impressos em envelope previamente fechado, sobre rectângulo de papel químico, visível no exterior do envelope, que leva a que a impressão da palavra passe fique dentro do envelope, sendo invisível do exterior do mesmo; n- Envelope esse que foi enviado para a morada dos AA. após o envio do cartão acima mencionado, contendo já o código de utilizador e a password de negociação atrás referidos.
DD. O mais relevante é aquilo que consta do ponto 19 da matéria de facto provada (“os AA. tiveram acesso aos elementos indicados em 18”), bem como tudo o que se deixou dito a propósito da impugnação da decisão proferida sobre o ponto 63 da matéria de facto provada.
EE. Nomeadamente, o excerto do depoimento da testemunha DD oportunamente transcrito na motivação.
FF. Além disso, mesmo em termos de prova documental, é de realçar os Documentos n.os 4 e 5 da Contestação, que correspondem aos modelos de cartão e de envelope que foram remetidos aos Autores, como eram remetidos a todos os clientes na sequência das respectivas aberturas de conta,
GG. Sendo as suas características factualidade pública e notória, como já dissemos acima, nomeadamente no que toca aos mecanismos de segurança e de assegurar que apenas o destinatário do seu envio pode, mediante uma actuação proactiva, intencional e propositada, aceder (raspando películas e rasgando picotados) aos seus códigos pessoais.
HH. Em suma, concatenando-se a prova referida com a factualidade considerada provada que também mencionámos especificamente, cremos que é de elementar rigor que V. Exas. revertam essa parte da decisão do Tribunal a quo e deem os pontos j), l), m) e n) como provados, o que se requer.
II. Há um facto que resultou evidente da prova testemunhal produzida em julgamento e que, pela sua relevância para a decisão a proferir, deveria ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo.
JJ. Referimo-nos à circunstância de a única ferramenta informática disponibilizada pelo Banco 1... à CC - e aos demais colaboradores com funções equivalentes - ter consideráveis limitações de acesso, de tal modo que apenas lhe permitia consultar as contas de clientes da sua carteira, mas nunca, em circunstância alguma, ordenar movimentos na conta de qualquer cliente, fosse de que forma fosse.
KK. Foi o que referiu, de forma transparente, a testemunha EE, nomeadamente no excerto que a esse propósito transcrevemos na motivação.
LL. Ora, esse facto instrumental, resultante claramente da instrução da causa, devia ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo ao abrigo do disposto no artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do CPC.
MM. Não o tendo sido, requer-se a V. Exas. que incluam um novo facto na factualidade dada como assente com a redacção proposta na motivação.
Avaliando.
É verdade que a Relação pode/deve alterar a matéria de facto se a prova produzida impuser decisão diversa - art.º 662º, nº 1 do Código do Processo Civil - gozando assim de autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção sobre os meios de prova sujeitos a livre apreciação, sem exclusão do uso de presunções judiciais
Mas, a reapreciação da matéria de facto não é um exercício dirigido a todo o custo ao apuramento da verdade afirmada pelo recorrente, mas antes e apenas um meio de o recorrente poder reverter a seu favor uma decisão jurídica fundada numa certa realidade de facto que lhe é desfavorável e que pretende ver reapreciada de modo a que a realidade factual por si sustentada seja total ou parcialmente acolhida judicialmente.
O nosso regime de sindicância da decisão de facto pela 2.ª instância tem em vista não um segundo julgamento latitudinário da causa, mas sim a reapreciação dos juízos de facto parcelares impugnados, na perspectiva de erros de julgamento específicos, o que requer, por banda do impugnante, uma argumentação probatória que, no limite, os configure - neste preciso sentido, o Acórdão do STJ de 7.9.2017, processo 959/09.2TVLSB.L1.S1, pesquisável em www.dgsi.pt. -, sendo que no quadro da reapreciação da prestação das testemunhas e seu relevo demonstrativo, importa ter presente a globalidade dos depoimentos, não fazendo qualquer sentido atender, apenas, aos que alegadamente conviriam à parte recorrente.
O princípio da prova livre significa a prova apreciada - a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes - em inteira liberdade pelo julgador, sem obediência a uma tabela ditada externamente, mas apreciada em conformidade racional com tal prova e com as regras da lógica e as máximas da experiência - neste preciso sentido, Alberto dos Reis, CPC Anotado, 3ª ed. Vol. III, pág.245.
Acresce, que há que ter em conta que as decisões judiciais não pretendem constituir verdades ou certezas absolutas, pois que às mesmas não subjazem dogmas e, por via de regra, provas de todo irrefutáveis, não se regendo a produção e análise da prova por critérios e meras operações lógico-matemáticas - “a verdade judicial é uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo em si mesmo passível de erro, mas também porque assenta em prova, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psico-sociológico”/no Acórdão do STJ de 11.12.2003, pesquisável em dgsi.pt.
Por conseguinte, a livre convicção - a livre convicção probatória nada tem de discricionário, constituindo uma atividade profundamente vinculada ao cumprimento dos princípios e regras do direito probatório, às normas da experiência comum pertinentes e da lógica, sendo alvo de um denso escrutínio pelos intervenientes processuais - da Relação deve ser assumida em face dos meios de prova que estão disponíveis, impondo-se que o tribunal de recurso sustente a sua decisão nesses mesmos meios de prova, descrevendo os motivos que o levam a confirmar ou infirmar o resultado fixado em 1ª instância - ao prever a possibilidade de a Relação, apreciando o recurso da matéria de facto, alterar o julgamento da 1.ª instância, ali efectuado com observância dos princípios da imediação e da oralidade, mas controlado na Relação com base em registos, o legislador fez prevalecer a possibilidade de recurso sobre as vantagens da imediação.
Mais, para que o tribunal de recurso possa levar a cabo tal função de esmiuçamento do lastro probatório levado aos autos, é necessário - a lei assim o determina nas normas dos artigos 639.º e 640.º - que o recorrente para obter ganho de causa neste particular, deve efectivar uma análise concreta, discriminada - por reporte de cada elemento probatório a cada facto probando - objetiva, crítica, logica e racional, do acervo probatório produzido, de sorte a convencer o tribunal ad quem da bondade da sua pretensão.
Por isso, embrulhados os depoimentos com os documentos trazidos aos autos, teremos de concluir que bem andou o julgador da 1.ª instância na avaliação da matéria de facto, que coincide com a nossa - o Apelante faz uma análise da prova muito sua, muito interessada -, sendo que a avaliação da prova não se coaduna com partículas probatórias interessadas.
Senão vejamos.
Alega o Apelante que produziu prova mais do que suficiente nestes autos de que o acesso aos códigos pessoais foi fornecido, e consentido, pelo menos pela A., que era titular de ambas as contas relevantes.
Ora, o julgador da 1.ª instância - quanto aos factos em crise nesta instância de recurso - fundamenta-os assim:
Factos 63º a 66º
A prova dos factos 63º e 64º resultam do acórdão junto a estes autos em 12 de Dezembro de 2023, e referente ao processo crime nº 68/11...., devidamente transitado em julgado, com o apontamento referente à nota de rodapé nº 2.
Nesse processo foi arguida a CC, e assistente a R.
Tal elemento com natureza documental tem valor reforçado, e com base nele e no disposto no artigo 421º do CPC vão tais factos dados por provados, os quais também o foram naquele processo e com a fundamentação que lá consta.
Portanto dúvidas não existem da prova daqueles concretos factos, sendo que o valor de € 334.100,00 corresponde à soma das movimentações entre contas dos AA., movimentação essa feita pela CC.
A prova dos factos 65º e 66º é resultado do seguinte: o valor de € 334.100,00 corresponde à soma de todos os valores referidos no facto 63º i a) a z).
Se a CC movimentou sem autorização dos AA. tal qual consta do acórdão condenatório o valor supra, e se se apropriou de € 250.000,00, há que apurar o que aconteceu a essa diferença entre aqueles dois valores.
Pois bem, não se tendo provado que os AA. usaram a plataforma BTP o que consta nos factos não provados, e sendo certo que a CC tinha acesso aos códigos para essa negociação, constando das contas dos AA. valores próximos do 0 € (veja-se o documento nº 11 com o requerimento citius referência nº 22030902 de 04 de Março de 2016 que é missiva do R. aos AA.), ademais quando no processo crime e no acórdão condenatório se provou ter a mesma investido dinheiro dos clientes em activos “de todo o mundo” (facto a.9 do acórdão acima referido), dúvidas inexistem que foi ela a negociar na plataforma BTP em nome dos AA. e sem estes o saberem, bem assim a movimentar dinheiro entre as contas de clientes, ficando algumas a crédito e outras a débito (de novo se remete para o acórdão condenatório).
E assim sendo, não existindo qualquer dúvida a esse respeito é inexorável ter que se concluir ser a acção da CC a causa para os AA. terem perdido o valor de € 334.100,00, e não qualquer outro motivo ou razão desconhecida.
Assim se dão por assentes os factos 65º e 66º.
(…)
Fundamentação dos factos não provados
Factos a) a e)
Apesar de se ter dado por provado o facto 14º - na parte referente ao auxílio da A. à CC - daí não se pode retirar a prova dos factos a) a e).
Quanto a estes, nenhuma prova foi feita, quer testemunhal quer documental.
Ninguém referiu de modo claro e concreto, o que os AA. sabiam ou não das funções da CC, ninguém indicou sequer o que a A. quando estava a ajudar a irmã nas instalações desta fazia e sabia sobre tais funções.
Em suma, a alegação do R. não é suportada em nenhum meio de prova idóneo a não ser a crença da R. nas suas próprias afirmações.
Facto f)
Não existem nos autos elementos documentais que provem a abertura pelos AA. ou de algum deles da conta indicada em f).
Factos g) a i)
Não há prova de que os AA. soubessem que no R. não eram feitas operações de caixa e que as mesmas eram feitas no Banco 2
E não há prova disto por nada de concreto - falta de testemunhos sobre essa matéria - ter resultado relativamente à relação bancária entre os AA. e o R.
E tal deve-se ao facto de tudo, ou quase tudo, passar pela CC como o disserem as testemunhas/clientes acima já referidas.
De igual banda não se pode dar por provado que os AA. aceitaram que a disponibilização dos serviços bancários da R. era feito nos moldes indicados em g), pela circunstância de a referida e pela R. alegada “aceitação” não estar demonstrada de qualquer forma, não sendo suficiente a assinatura de condições gerais de conta bancária para dar tal por provado.
Foi o R. que alegou a “aceitação” cabendo-lhe demonstrar que os AA. aceitaram, sendo que e quanto à aceitação não se referiu sequer se a mesma seria tácita ou expressa.
Pelo que e visto o acima referido, não provados vão os factos g) a i).
Factos j) a n)
Não há elementos documentais específicos e referentes à situação dos AA que possam comprovar os factos j) a n).
De outra banda as testemunhas da R. YY, EE, DD, ZZ (todos funcionários à data dos factos do R. ou cedidos pelo Banco 2... ao R) nada de concreto referiram no que tange à situação dos AA.
É certo que se referiram em termos genéricos - YY mais que os outros - como é que são ou eram enviados os códigos e cartões aos clientes, mas nenhum, o que aliás é compreensível, soube precisar a concreta situação dos AA.
Ora se nalgumas matérias poderia chegar o saber-se como em termos gerais o R. tratava das situações referentes aos seus clientes, no que tange a estes concretos factos tal não é suficiente, porque se impunha provar sem margem para dúvidas e tergiversações, se efectivamente foram os AA. que receberam cartões e códigos, como é que em relação a esses cartões e códigos foi gerida a sua constituição, como foram remetidos, em que termos e quem os recebeu.
E nada de concreto souberam aquelas testemunhas indicar ao Tribunal, a não ser generalidades sem qualquer relevo ou interesse para a concreta situação ajuizada.
Não provados, portanto os factos j) a n).
Mais, a testemunha GG, quando questionada se alguma vez deu as suas senhas à CC respondeu de forma negativa - “Não, Não! Não, Não!" "Não nada, nem autorização para isso" -; que recebera os códigos do Banco 1..., mas que nunca os utilizou; mais declarou que, não obstante nunca ter dado os códigos a ninguém, aliás nem nunca os utilizou, ficou sem o seu dinheiro na conta.
O que contraria frontalmente o invocado depoimento da testemunha DD, que no que se refere ao procedimento de envio de códigos pessoais a clientes por parte do Banco 1..., o qual descreve um procedimento mais actual, e não o que existia em 2008.
Na alegação dos Apelados - a cuja motivação aderimos:
55. Pelo que, no que concerne ao referido Documento n.º 5 junto com a Contestação do Banco 1..., citado em sede de alegações pelo Recorrente (que corresponde a um exemplo de envelope picotado, que é hoje standard de mercado na atividade bancária), o mesmo não serve de prova.
56. Mais, conforme Documentos n.ºs 7 e 8, da petição inicial, a morada dos AA. foi alterada pela CC, para a sua própria residência, sem que o Recorrente pedisse qualquer prova de mudança de morada, nomeadamente conta de luz ou água em nome dos AA.,
57. ou seja, mesmo que existisse o envelope picotado o mesmo teria sido enviado para a casa da CC, assim como foram enviados os extractos bancários.
58. Sendo que, os AA. sempre viveram na Rua ..., em ..., e o Banco 1... enviava extractos para uma morada sita na Rua ..., em ..., ora os AA. nunca moraram em ...!
59. Nesse sentido, o depoimento da testemunha GG (00:09:37 a 00:09:59) Adv: "O seu irmão vive aonde?" ...: "Na Rua ..., ..." Adv: "Diga-me uma coisa ele sempre viveu aí? Veja aqui o documento: Rua ...,ele alguma vez viveu na Rua ... em ...?" ...: Não, sempre viveu m ..., nunca viveu em ...!" (10:19 às 10:41 de 20/05/2025),
60. e o depoimento da testemunha FF (00:05:46 a 00:07:14): Adv: "O seu cunhado e a sua irmā BB onde é que vivem?" ...: "No ...." Adv."Rua ... em ..., diz-lhe alguma coisa?" ...: "Acho que era onde vivia a CC." Adv:"A sua irmā BB alguma vez viveu na Rua ...? Nesta zona?" ...: "Não, a minha irmā viveu sempre em ...." (10:19 às 10:41 de 20/05/2025).
61. Não há duvidas que existiam no Banco 1... várias moradas dos AA., uma delas da morada da própria CC, o que tudo leva a crer que para além de extractos também os códigos (o dito envelope picotado) seriam enviados para esta morada.
62. Relativamente, às invocadas gravações das chamadas telefónicas, basta ouvi-las e verificar que, no que a A. BB concerne,
63. que não é esta que está ao telefone, com excepção de uma chamada em que passa o telefone à CC, em todas as outras chamadas, não obstante ser uma voz feminina, não é a voz da Recorrida. Basta ouvir as chamadas telefónicas constantes do CD junto pelo próprio Recorrente aos autos.
64. Pelo que, mais uma vez falece de razão de facto e direito o Recorrente quando refere que o Tribunal a quo, deveria ter aplicado à prova produzida nos autos os critérios de normalidade, plausibilidade, razoabilidade e experiência comum ao seu alcance, e não o fez.
65. Ora, é evidente que muito bem andou o tribunal a quo a decidir como decidiu.
66. Aliás a explicação "minimamente plausível" para a utilização de códigos pessoais dos AA. feita por CC, está na alteração de morada dos AA. que o Banco 1..., ora Recorrente - aceitou sem qualquer documento comprovativo de morada, pasme-se -, para a casa da CC, onde a mesma recebia pelo menos os extractos das contas dos AA.. Cfr. Documento n.º 7e 8, da petição inicial e declarações das testemunhas FF e GG.
67. Com o devido respeito, é plausível que se a CC recebia os extractos bancários dos AA. em sua casa, também recebia os envelopes picotados e as senhas, as tais pessoais e intransmissíveis.
68. Pelo que, a redação do ponto 63 da Matéria de Facto Provada não merece qualquer reparo devendo manter-se na sua redação original, em confrontação com tudo supra exposto, com a investigação criminal e com o Acórdão transitado em julgado no âmbito do processo 68/11.4TΑΡΝΙ.
69. Aliás como refere o Recorrente, "os Autores confiavam em CC, antes de mais e acima de tudo, em virtude de esta ser irmã da Autora e cunhada do Autor (vide pontos 1 e 14 da matéria de facto provada)",
70. mas, os AA. não depositaram todas as suas poupanças na conta da CC, depositaram по Banco 1..., acreditando que o seu dinheiro aí estaria seguro.
71. Se fosse um investimento na CC, teriam dado 0 dinheiro à mesma, o que não era manifestamente o caso, depositaram o seu dinheiro no Banco 1... acreditando que aí não corriam risco de ficar com as contas a zero, como acabou por acontecer.
72. Pelo que, a sentença ora em crise não merece, repita-se qualquer reparo.
73. E nem se diga como pretende o ora Recorrente fazer crer - através da junção de uma sentença censurável e questionável, ainda, não transitada em julgado, que era impossível que CC, enquanto promotora do Banco 1..., tivesse acesso às contas. Cfr. Documento n.º 1 junto ao recurso do Recorrente.
74. Ora, não querendo escrutinar e depreciar uma sentença que se encontra em recurso, e que já foi parcialmente revogada, por este Douto Tribunal da Relação,
75. apenas se reafirma, que tanto é possível a CC ter acesso a contas bancárias, que esta se apropriou de valores avultados, desconhecendo-se, não só como o fez, mas também o destino final desse dinheiro, por falta de cooperação do Banco 1..., no âmbito do processo crime 68/11
76. Ora, quanto a este enquadramento, relembramos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20/09/2023: "Para que se considere que um facto ilícito é praticado no exercício da função confiada ao comissário é necessário que, quer pela natureza dos atos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objetos que The foram confiados, o comissário se encontre numa posição especialmente adequada à prática de tal facto, bastando que o ato se enquadre formalmente no âmbito das competências do comissário e que o agente se tenha aproveitado de uma aparência social."
77. "A responsabilidade objetiva do Banco, enquanto comitente, não será afastada mesmo que os atos do agente sejam dolosos, contrários às instruções do comitente e praticados com fins pessoais."
78. Continuando, no que ao ponto 73, da matéria de facto Provada, concerne invoca o Recorrente que "o Tribunal a quo, com base em (a) depoimentos testemunhais sobre factos estranhos aos autos, em (b) depoimentos indiretos (ainda para mais tendo por base supostas afirmações dos próprios Autores), e (c) em óbvios critérios de plausibilidade, normalidade, razoabilidade e lógica, considerou provada parte do ponto 73,"
79. ora, mais uma vez o Recorrente tenta afastar a sua responsabilidade, com a confiança que a CC transmitia aos clientes do Banco 1... lesados.
80. Esquecendo que as pessoas não depositavam o dinheiro na conta da CC, para que esta fizesse os investimentos que entendesse,
81. os AA. depositavam no Banco 1..., confiando neste e que o seu dinheiro aí estaria seguro, no pressuposto que o Recorrente protegia os seus clientes.
82. Veja-se que o primeiro a confiar na CC, foi o próprio Banco 1... que decidiu abrir a Agência ... em ..., porque confiava que CC angariasse muitos clientes para si, Banco 1.... - Cfr. Depoimento de EE e de AAA, testemunhas do Recorrente.
83. Pelo que, mais uma vez se diga que também quanto a este facto a sentença não merece qualquer censura ou reparo, e muito bem andou o Meritíssimo Juiz a quo, pelo que não deverá ser alterada a redação do ponto 73.
84. Relativamente, aos pontos b), c) d) e e) da matéria de facto não provada, não entende o Recorrente o porque de não estarem provados tais factos.
85. Ora, não é o depoimento transcrito de EE que acrescenta o que quer que seja a estes pontos.
86. Os factos de a) a e) não provados, não beneficiaram de qualquer prova documental ou testemunhal que os consubstanciasse pelo que nunca poderiam ter sido dados como provados pelo Meritíssimo Juiz a quo.
87. Parece-nos claro que, cingindo-se a análise à efetiva prova produzida nos autos, não resta outra solução senão dar como não provados os pontos b), c), d) e e) se considerarmos que não existiu qualquer prova quanto a estes pontos.
88. Aliás atente-se ao depoimento das testemunhas FF, GG, HH, II, JJ, todos clientes do Banco 1..., e todas elas afirmaram que eram as instalações do Banco 1... e não o office da CC, não obstante ser um Banco diferente, com características diferentes, era o Banco 1...!
89. Face a tudo quanto supra exposto os pontos b), c), d) e e) da matéria dada como não assente pelo Tribunal a quo, assim se deverão manter.
90. Alega ainda o Recorrente que, no que concerne, aos invocados pontos j), 1), m) e n) da matéria não assente dizem respeito essencialmente aos termos em que os AA. tiveram acesso aos seus códigos pessoais, que é matéria instrumental para a factualidade, sobre a partilha desses códigos, pelos AA. com a CC.
91. E, que o mais relevante é aquilo que consta do ponto 19 da matéria de facto provada ("os AA. tiveram acesso aos elementos indicados em 18"), bem como tudo o que se deixou dito a propósito da impugnação da decisão proferida sobre o ponto 63 da matéria de facto provada.
92. Ora, ressalta dos documentos juntos aos autos que os extractos e demais documentação eram enviados via postal para a casa da CC, e não para a residência dos AA. que, os mesmos, indicaram no acto de abertura de conta. - Cfr. Documentos 7 e 8 da petição inicial.
93. E, mais, com o devido respeito, não é por se apresentarem modelos que correspondem aos modelos de cartão e de envelope, utilizados habitualmente pelo Recorrente que se faz prova de que os mesmos foram remetidos aos AA
94. Se foram remetidos aos AA. onde está essa prova?!
95. E para que morada é que remeteram (sendo que dos autos constam pelo menos três moradas dos AA. no Banco 1...) ?!
96. Em suma, nunca estes pontos podem ser considerados provados.
97. Alega, ainda, o Recorrente que há um facto que resultou evidente da prova testemunhal produzida em julgamento e que, pela sua relevância para a decisão a proferir, deveria ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo.
98. Referindo-se à circunstância de a única ferramenta informática disponibilizada pelo Banco 1... à CC e aos demais colaboradores com funções equivalentes ter consideráveis limitações de acesso, de tal modo que apenas lhe permitia consultar as contas de clientes da sua carteira, mas nunca, em circunstância alguma, ordenar movimentos na conta de qualquer cliente, fosse de que forma fosse.
99. O que não é verdade, atendendo aos muitos lesados, no âmbito do processo crime é evidente que o Banco 1..., tinha uma grave falha de segurança, no sistema informático de acesso, pois só assim a CC conseguiria fazer o que fez.
100. Veja-se o depoimento da testemunha, GG, supra transcrito, em que a mesma é peremptória o seu dinheiro também desapareceu da conta, nunca facultou os códigos de acesso à CC, e tendo recebido os códigos em casa, nunca os utilizou.
101. Ou seja, de forma transparente, a testemunha explicou que nem teve tempo de abrir o envelope com a senha, e a sua conta já estava a zeros.
102. Ou seja, tinha que existir uma falha de segurança no sistema do Banco 1... que permitiu à CC movimentar as contas dos clientes em seu beneficio próprio.
103. Pelo que, o mencionado facto, nunca poderia ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo.
Tudo visto, considerando, ainda, as normas dos artigos 421.º e 623.º, ambas do Código do Processo Civil- supra esmiuçadas -, improcede a impugnação da matéria de facto.
3. Do Direito;
Como se escreve no Acórdão do STJ de 25.11.2025, acessível em www.dgsi.pt:
I. O agente vinculado (tied agent) atua como representante do intermediário financeiro, definindo a lei claramente os direitos e deveres deste, assim como a sua responsabilidade pelos atos daquele.
II. Pode dizer-se que o 294.º-C, n.º 1, al. a), do CVM, deve valer com o sentido do art. 500.º, n.º 2, do CC. Não faria sentido que no direito dos valores mobiliários a tutela do terceiro ficasse aquém daquela que o art. 500.º do CC dispensa aos lesados no âmbito de uma comissão.
III. A responsabilidade do comitente por atos do comissário não é um caso de tutela da aparência nem de proteção da confiança. A responsabilidade ex vi do art. 500.º do CC não pressupõe qualquer confiança do terceiro relativamente ao comitente (nem ao comissário).
IV. De acordo com o art. 500.º, n.º 1, do CC, o comitente responde, sem culpa, pelos danos causados a outrem pelo comissário, uma vez que se encontrem preenchidos os respetivos pressupostos: id est, que exista uma relação de comissão, que sobre o comissário impenda a obrigação de indemnizar e a prática do facto danoso no exercício da função confiada ao comissário. Esta norma acolhe uma definição ampla da relação de comissão, caracterizada pela posição funcional ou fáctica do comitente, pela possibilidade de condicionar ou controlar a atividade do comissário.
V. Entende-se que, via de regra, se o responsável procedeu com dolo, a mera culpa do lesado não obsta ao pedido de indemnização do valor total dos danos sofridos.
Assim, mantendo-se a matéria de facto fixada na 1.ª instância, aderimos à fundamentação jurídica produzida pelo julgador do Juízo Central Cível de Leiria - Juiz 3, que aqui reproduzimos:
Análise dos Factos e Aplicação do Direito:
(…)
§§ Relação contratual entre o R. e CC.
A CC não era funcionaria do R., ao invés assinou um acordo com aquele em que passou a ser agente vinculada/promotora, tendo tal contrato a natureza de uma prestação de serviços, sujeita às cláusulas negociadas entre as partes e sujeita também ao regime do artigo 294º A e seguintes do Código dos Valores Mobiliários, este em vigor apenas desde 01 de Novembro de 2007 (vide artigo 21 do decreto/lei nº 357-A/2007 de 31 de Outubro e lei nº 35/2018 de 20/07).
Ou seja, à data dos factos a que estes autos dizem respeito vigorava aquele artigo 294 A. que nos dizia, na versão anterior à resultante da lei 35/2008 de 20/07 que: “1 - O intermediário financeiro pode ser representado por agente vinculado na prestação dos seguintes serviços: a) Prospecção de investidores, exercida a título profissional, sem solicitação prévia destes, fora do estabelecimento do intermediário financeiro, com o objectivo de captação de clientes para quaisquer actividades de intermediação financeira; e b) Recepção e transmissão de ordens, colocação e consultoria sobre instrumentos financeiros ou sobre os serviços prestados pelo intermediário financeiro. 2 - A actividade é efectuada fora do estabelecimento, nomeadamente, quando:
a) Exista comunicação à distância, feita directamente para a residência ou local de trabalho de quaisquer pessoas, designadamente por correspondência, telefone, correio electrónico ou fax; b) Exista contacto directo entre o agente vinculado e o investidor em quaisquer locais, fora das instalações do intermediário financeiro. 3 - No exercício da sua actividade é vedado ao agente vinculado: a) Actuar em nome e por conta de mais do que um intermediário financeiro, excepto quando entre estes exista relação de domínio ou de grupo; b) Delegar noutras pessoas os poderes que lhe foram conferidos pelo intermediário financeiro; c) Sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 1, celebrar quaisquer contratos em nome do intermediário financeiro; d) Receber ou entregar dinheiro, salvo se o intermediário financeiro o não autorizar; e) Actuar ou tomar decisões de investimento em nome ou por conta dos investidores; f) Receber dos investidores qualquer tipo de remuneração. 4 - Na sua relação com os investidores, o agente vinculado deve: a) Proceder à sua identificação perante aqueles, bem como à do intermediário financeiro em nome e por conta de quem exerce a actividade; b) Entregar documento escrito contendo informação completa, designadamente sobre os limites a que está sujeito no exercício da sua actividade.”
Já o artigo 294 C do mesmo diploma na sua alínea a) do nº1, diz-nos que o intermediário financeiro (neste caso o R.) responde por quaisquer actos ou omissões do agente vinculado no exercício das funções que lhe foram confiadas.
Contudo daquele artigo 294 C nada de concreto resulta, no sentido de saber quando e em que situações o intermédio financeiro (neste caso o banco R.) responde, ou seja, em que casos pode o mesmo ser responsabilizado.
Em suma a ligação entre banco R. e CC pode civilmente enquadrar-se no âmbito da relação comitente/comissário.
§§§ Relação contratual entre AA. e R.
Os AA. tinham contas de depósitos bancárias junto da R. e igualmente subscreveram um serviço de investimento designado por BTP.
Depósito bancário é o acordo pelo qual o depositante entrega ao depositário certa quantia em dinheiro com ou sem retribuição (juros) ficando o depositário com a obrigação de a restituir findo o prazo contratado pelas partes para esse depósito.
Por seu turno, a plataforma de investimento a que a A. aderiu através do R. pode considerar-se como um contrato de prestação de serviços, sujeito às cláusulas nele insertas e subsidiariamente ao regime dos artigos 1154º a 1156 do CC.
§§§§ Relação entre AA. e CC
CC mediava a relação entre os AA. e o banco R., possuindo um escritório enquanto promotora daquela entidade, tendo inclusive recebido quantias em dinheiro daqueles, e os AA viam-na como funcionária do R.
Ou seja, no caso concreto temos uma relação triangular com a presente configuração:
CC
AA. ▲R.
Tendo a CC sido condenada em processo crime por factos atinentes à relação estabelecida com vários clientes do R. por si angariados, entre eles os AA., cumpre agora verificar se pode ser imputada alguma responsabilidade ao R. banco.
§§§§ Responsabilidade do R. perante os AA. pelos factos praticados pela CC.
“1. Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.
2. A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada.
3. O comitente que satisfizer a indemnização tem o direito de exigir do comissário o reembolso de tudo quanto haja pago, excepto se houver também culpa da sua parte; neste caso será aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 497.º”
Em seu favor os AA. citam no artigo 100º da sua douta petição inicial, o acórdão de Supremo Tribunal de Justiça nº 333/090TVLSB.L2.S1 de 16 de Setembro de 2014, reproduzindo o seguinte trecho:
“assim agindo, de forma negligente, descuidada e ligeira contribuiu (o Banco 1..., ora R.), para o logro de que foi objecto, não se verificando qualquer erro desculpável, erro esse que pressuporia que as fraudes e falsificações utilizadas seriam difíceis de detectar, para quem se comportasse com a diligência exigível”.
Nesta matéria - sobre agentes vinculados - citamos contudo acórdão mais recente, de 19 de Junho de 2019, do mesmo Supremo Tribunal de Justiça e disponível em www.dgsi.pt. relatado pela Exmo. Sr. Conselheiro Paulo Sá.
No sumário desse acórdão temos que:
“I- Do Código de Valores Mobiliários decorre que os bancos, enquanto instituições de crédito, estão autorizados a exercer a actividade de intermediário financeiro, podendo ser representados por agentes vinculados na prestação dos serviços aí elencados, designadamente na prospecção e captação de clientes para a actividade de intermediação financeira e na recepção e transmissão de ordens.
II- Porém, o Banco que tem ao seu serviço agentes vinculados, para prosseguir a sua actividade bancária, em geral, e de intermediação financeira, em particular, por
3 Não indicando de onde retiram o mesmo é possível consultá-lo em www.dgsi.pt.
ausência de balcões de atendimento ao público, claramente permite que estes exorbitem, sem censura da sua parte, as respectivas funções.
III- E se, neste contexto de exercício abusivo das funções de agente vinculado, a comissária angariou os autores como clientes do banco réu e os manteve como tal, a relação de comissão (estabelecida entre o réu e dito “agente vinculado”) foi adequada para a produção do resultado dos actos ilícitos (a apropriação indevida da quantia de € 70 000,00 dos autores), dado ter criado nos lesados (os autores) uma “convicção de confiança na licitude da conduta daquele”, o que justifica a sua responsabilização, nos termos do art. 500.º do CC”.
É certo que na situação acima referida não existia local físico onde o agente vinculado prestasse serviço ao contrário da situação dos autos, mas chamamos à colação tal acórdão porque o mesmo faz uma ampla recensão sobre doutrina e jurisprudência aplicável a situações com semelhanças com a destes autos.
Há, portanto, que apreciar se está preenchido o nº2 do artigo 500º do CC na sua dimensão primeiro factual e depois conjungo tal factualidade com a normatividade que resulta do texto legal.
E nesta matéria porque nada de novo podemos trazer à discussão cita-se o acórdão acima referido no qual se diz:
“E o art.º 500.º do Código Civil dispõe que aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.
Na anotação a este preceito legal, PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA (Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, Coimbra, 1987, pp. 507-510) esclarecem que “a objectividade da responsabilidade lançada sobre o comitente traduz-se, praticamente, em ela não depender de qualquer culpa (dolo ou negligência) na escolha do comissário, nas instruções que a este tenham sido dadas ou na fiscalização do exercício da comissão”. E mais se esclarece que “o termo comissão não tem aqui o sentido técnico, preciso, que reveste nos artigos 266º e seguintes do Código Comercial, mas o sentido amplo de serviço ou actividade realizada por conta e sob a direcção de outrem, podendo essa actividade traduzir-se num acto isolado ou numa função duradoura, ter carácter gratuito ou oneroso, manual ou intelectual, etc”, sendo que “a comissão pressupõe uma relação de dependência entre o comitente e o comissário, que autorize aquele a dar ordens ou instruções a este. Só essa possibilidade de direcção é capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo”.
Todavia, e porque do n.º 2 do mesmo art.º 500.º decorre que “a responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada”, a referida doutrina ensina que “o comitente não responde por actos do comissário que não tenham qualquer nexo com a sua comissão”.
Sendo que, para caracterizar o grau de conexão em questão, esclarece a mesma doutrina que “a orientação preferível consistirá, pois, em responsabilizar o comitente pelos factos ilícitos do comissário que tenham com as funções deste uma conexão adequada. Trata-se, afinal, de aplicar, também aqui, num problema de responsabilidade pelo risco, a teoria da causalidade adequada. Sempre que as funções do comissário, segundo um critério de experiência, favoreçam ou aumentem o perigo de verificação de certo dano, deverá o comitente arcar com a respectiva responsabilidade.
Por outras palavras: deverá entender-se que um facto ilícito foi praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos actos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados, ele se encontre numa posição especialmente adequada à prática de tal facto” (MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil (1980), pp.207 e 208).
E, por último, na anotação em questão, ensina-se ainda que “a nota mais característica da situação do comitente é a sua posição de garante da indemnização perante o terceiro lesado, e não a oneração do seu património com um encargo definitivo”, tendo presente que, à face do n.º 3 do mesmo art.º 500.º do Código Civil “ele goza, em princípio, do direito de regresso contra o comissário, para se ressarcir de quanto haja pago”.
(…)
Ao reverter tais considerações doutrinárias e jurisprudenciais para o caso concreto dos autos, é possível concluir que a actuação da referida DD ocorreu porque a mesma se aproveitou da sua posição de agente vinculado do R, no âmbito da actividade de intermediação financeira solicitada pelos AA.
Disponibilizando o R. serviços de intermediação financeira, enquanto instituição de crédito, designadamente na comercialização de produtos de investimento, produtos estruturados, produtos fiscais, seguros e acesso aos mercados bolsistas, e pretendendo os AA. investir a quantia que detinham (que rondava € 90.000,00), entre ambos estabeleceu-se a correspondente relação contratual.
E para o estabelecimento de tal relação contratual foi essencial a intervenção de DD, enquanto Personal Financial Advisor do R. e arrogando--se, desde o seu início, uma posição privilegiada e quase exclusiva de agente de ligação entre o banco R. e os investidores.
De facto, o contacto pessoal e directo do R. com os seus clientes (onde se incluem os AA.) não era fácil, atenta a ausência de balcões de atendimento ao público, antes, «apoiando o seu negócio numa rede de Personal Financial Advisors, vocacionada para a “venda ao domicílio” por contacto pessoal e directo com os seus clientes (em substituição daquele modelo clássico de negócio de “venda em estabelecimento comercial”)».
O que significa que dependia dos referidos Personal Financial Advisors, entre os quais a DD, para o cumprimento das regras de conduta a que aludem os art.º 73º e seguintes do RGICSF (aprovado pelo D.L. 298/92, de 31/12), nas quais assenta o princípio da confiança ínsito à actividade bancária e financeira, pelo que confiou àquela (como certamente aos demais Personal Financial Advisors) “as funções que não podia executar nos balcões de atendimento (por inexistentes), designadamente aquelas que a mesma DD exerceu junto dos AA., relacionadas com a prestação de informação de todos e quaisquer assuntos relacionados com o R. (ponto 6. dos factos provados), com os produtos disponibilizados pelo mesmo para subscrição pelos AA. (ponto 8. dos factos provados), ou com o tratamento e acompanhamento das questões relacionadas com os investimentos dos mesmos (ponto 14. dos factos provados)”.
Que o mesmo é afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que o R. tinha ao seu serviço agentes vinculados (como a referida DD), para prosseguir a sua actividade bancária, em geral, e de intermediação financeira, em particular, claramente exorbitando, sem que o Banco Réu a censurasse, como devia, as funções de agente vinculado.
E foi já no exercício abusivo dessas funções de agente vinculado que a referida DD angariou os AA. como clientes do R. e os manteve como tal.
E, para tanto, a referida DD utilizou, quando necessário, as instalações do R. (na Praça ...) bem como os símbolos identificativos do R. (tal como resulta dos pontos 9., 14., segunda parte, 15. e 33. dos factos provados), tudo nos termos consentidos por este.
E foi por deter esse leque de funções, que lhe havia sido confiado pelo R, que a referida DD logrou convencer os AA. a entregar-lhe a quantia de € 70.000,00, sob pretexto de ser aplicada num produto financeiro disponibilizado pelo R. mas não acessível à maioria dos clientes do mesmo (ponto 17. dos factos provados).
Ou seja, através da criação de uma aparência do exercício regular das funções de representante ou agente do R. junto dos AA. (como clientes do R, para a realização de aplicações financeiras), mas em abuso das mesmas (já que lhe estava vedada a recepção de dinheiro por parte dos AA.), que a mesma DD logrou a prática dos actos ilícitos em questão (a apropriação da quantia de € 70.000,00 dos AA.).
A DD, em proveito próprio, tirou partido desta forma de organização dos meios de produção da R., ganhando a confiança dos AA. e levando-os a entregar-lhe a referida quantia, para ser aplicada num anunciado mas inexistente seguro de capitalização da Companhia de Seguros ..., pretensamente comercializado pelo R. e reservado a clientes “especiais”.
Foram, pois, tais actos ilícitos praticados no desempenho, embora abusivo, das funções que lhe foram confiadas pelo R.”
Descendo ao caso sob julgamento estão preenchidos os pressupostos para a condenação do R.
Estando a CC inserida numa equipa de agentes vinculados, sendo supervisionada pelo R. e fazendo crer aos AA. ser funcionária de tal R., possuindo um escritório onde com regularidade até iam funcionários do R., estão criadas as condições para se concluir estar investida de poderes pelo R. para os actos que veio a praticar tendo os AA. razões claras e objectivas para nela acreditar.
E a acção da CC - apropriação de dinheiros e aplicação do mesmo em investimentos que se revelaram infrutíferos - ademais condenada que foi em processo crime é causa adequada do prejuízo dos AA., os quais desconheciam as aplicações feitas e as transferências realizadas entre contas suas e contas de terceiros.
Conforme se deixou escrito no douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Setembro de 2023 disponível em www.dgsi.pt:
“III- Para que se considere que um facto ilícito é praticado no exercício da função confiada ao comissário é necessário que, quer pela natureza dos atos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objetos que lhe foram confiados, o comissário se encontre numa posição especialmente adequada à prática de tal facto, bastando que o ato se enquadre formalmente no âmbito das competências do comissário e que o agente se tenha aproveitado de uma aparência social.
IV- A responsabilidade objetiva do Banco, enquanto comitente, não será afastada mesmo que os atos do agente sejam dolosos, contrários às instruções do comitente e praticados com fins pessoais.
V- O Banco que tem ao seu dispor uma rede de agentes vinculados a exercer funções de promoção e de comercialização dos seus produtos, sem balcão de atendimento ao público, tirando lucros dessa atividade, responde, ao abrigo do artigo 500.º do Código Civil, perante clientes lesados por abusos de representação cometidos pelos agentes vinculados.
VI- Recebendo a agente (comissária) os autores num escritório onde tinha alguns prémios atribuídos pelo Banco 1... (facto n.º 36), estando inserida na equipa de Agentes Vinculados que era supervisionada por uma direção do Réu (facto n.º 37), apresentando-se com cartões de identificação do Banco 1... e tendo em seu poder vários impressos e formulários do réu (facto n.º 4), estava criada a aparência de que a gestora das contas dos autores se encontrava investida de poderes pelo Banco réu para todos os atos que praticava, aparência na qual os autores, com razões objetivas para tal, confiaram.
VII- O princípio ético-jurídico da confiança deve ser utilizado como critério jurídico interpretativo da norma ínsita no n.º 2 do artigo 500.º do Código Civil, de forma a alargar o âmbito do que se considera como atos praticados no exercício da função atribuída ao comissário.
VIII- A confiança dos autores é desculpável pois estes são pessoas com a 4.ª classe (facto provado n.º 40), que confiavam totalmente nos conselhos da gestora de conta LL, atenta a sua experiência no ramo (facto provado n.º 41).
IX- Não é aplicável qualquer redução ou exclusão da indemnização ao abrigo do artigo 570.º do Código Civil, pois não houve qualquer facto culposo do lesado a concorrer para a produção ou agravamento dos danos.
X- Se a ordem jurídica não protegesse os clientes, e estes não pudessem confiar nos funcionários dos bancos, ou in casu, nos agentes vinculados que agem em seu nome, estaria instalada uma espécie de desordem económico-social e seria acentuada a exclusão dos menos letrados e informados, proliferando a atitude conservadora de “colocar o dinheiro debaixo do colchão”, o que seria patológico para o funcionamento da economia e da sociedade.”
Entende-se também, não haver facto algum culposo dos AA. mormente a circunstância de a CC ter tido acesso a palavras passe dos AA. - incluindo a referente ao BTP - porque, repete-se a mesma inculcou confiança nos AA., ou seja, deixou transparecer não só que tinha o respaldo do banco no que fazia, e que agia em benefício dos clientes e por conta deles e não como se veio a ver por conta de si própria.
Vai assim o R. condenado o pagar o valor de capital peticionado de € 330.285,004.
No que tange aos juros de mora é nosso entendimento não ser de aplicar o artigo 805º nº2 alínea b) do CC já que o acto ilícito não é do R., respondendo apenas por ele e por via da relação estabelecida com a CC, sendo então devidos juros de mora à taxa de juros civis, apenas a partir da data da citação, não havendo lugar à condenação do R. a pagar os juros peticionados de € 137.451,30.
Na alegação dos Apelados:
104. Quanto ao invocado regime da responsabilidade do comitente previsto no artigo 500.º do Código Civil, como bem identificou o Tribunal a quo, é evidente que existem outros pressupostos cumulativos dessa modalidade de responsabilidade pelo risco, como aliás resulta claro da própria jurisprudência em que o Tribunal a quo ancorou a sua decisão.
105. Repita-se os Recorridos, confiaram na CC que praticou estes factos ilícitos no desempenho - abusivo - das funções que lhe foram confiadas pelo Recorrente.
106. E, como é obvio, e como resulta da prova provada, os actos que se provou terem sido praticados por CC foram-no no âmbito das suas funções.
107. Como poderia de outra forma CC aceder às contas bancárias?!
108. Pelo depoimento das testemunhas, incluindo a supra transcritas, é evidente que as funções que o Banco 1... atribuiu à CC e as ferramentas que colocou à sua disposição para desempenho dessas funções lhe permitiam, actuar como actuou, ao contrário do que alega o Recorrente.
109. Nesse sentido, veja-se, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20/09/2023: "Para que se considere que um facto ilícito é praticado no exercício da função confiada ao comissário é necessário que, quer pela natureza dos atos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objetos que lhe foram confiados, o comissário se encontre numa posição especialmente adequada à prática de tal facto, bastando que o ato se enquadre formalmente no âmbito das competências do comissário e que o agente se tenha aproveitado de uma aparência social."
110. "A responsabilidade objetiva do Banco, enquanto comitente, não será afastada mesmo que os atos do agente sejam dolosos, contrários às instruções do comitente e praticados com fins pessoais."
111. "O Banco que tem ao seu dispor uma rede de agentes vinculados a exercer funções de promoção e de comercialização dos seus produtos, sem balcão de atendimento ao público, tirando lucros dessa atividade, responde, ao abrigo do artigo 500.º do Código Civil, perante clientes lesados por abusos de representação cometidos pelos agentes vinculados."
112. "Recebendo a agente (comissária) os autores num escritório onde tinha alguns prémios atribuídos pelo Banco 1... (facto n.º 36). estando inserida na equipa de Agentes Vinculados que era supervisionada por uma direção do Réu (facto n.º 37), apresentando-se com cartões de identificação do Banco 1... e tendo em seu poder vários impressos e formulários do réu (facto n.º 4), estava criada a aparência de que a gestora das contas dos autores se encontrava investida de poderes pelo Banco réu para todos os atos que praticava, aparência na qual os autores, com razões objetivas para tal, confiaram."
113. "O princípio ético-jurídico da confiança deve ser utilizado como critério jurídico interpretativo da norma ínsita no n.º 2 do artigo 500.º do Código Civil, de forma a alargar o âmbito do que se considera como atos praticados no exercício da função atribuída ao comissário."
114. "A confiança dos autores é desculpável pois estes são pessoas com a 4.ª classe (facto provado n.º 40), que confiavam totalmente nos conselhos da gestora de conta LL, atenta a sua experiência no ramo (facto provado n.º 41)."
115. "Não é aplicável qualquer redução ou exclusão da indemnização ao abrigo do artigo 570.º do Código Civil, pois não houve qualquer facto culposo do lesado a concorrer para a produção ou agravamento dos danos."
116. "Se a ordem jurídica não protegesse os clientes, e estes não pudessem confiar nos funcionários dos bancos, ou in casu, nos agentes vinculados que agem em seu nome, estaria instalada uma espécie de desordem económico-social e seria acentuada a exclusão dos menos letrados e informados, proliferando a atitude conservadora de "colocar o dinheiro debaixo do colchão", o que seria patológico para o funcionamento da economia e da sociedade."
117. Ora, é exactamente o que se passou no presente caso com os AA., ora Recorridos.
Improcede, pois, a Apelação.
Conclusões: (…)
4. Decisão
Na improcedência do recurso, mantemos a decisão proferida no Juízo Central Cível de Leiria - Juiz 3.
Custas a cargo do Apelante.
Coimbra, 24 de Março de 2026
(José Avelino Gonçalves - Relator)
(Chandra Gracias - 1.ª adjunta)
(Maria Fernanda Fernandes de Almeida - 2.ª adjunta)
