91/23.6T9RDD.E1 - Tribunal da Relação de Évora

SUMÁRIO (Da responsabilidade da Relatora)

I- As limitações do testemunha da vítima, criança, decorrentes de dificuldade ao nível do discurso e da recuperação de conteúdos da memória, não resultando de qualquer tendência para efabulação, não afastam a credibilidade que possa merecer ao Tribunal.

II- A convicção quanto à gravação de um vídeo com determinado conteúdo, partilhado com terceiros, não depende de prova tabelada, podendo o Tribunal, na ausência da apreensão do registo digital, dar por assente tais factos na conjugação dos restantes meios de prova, em particular do relato de quem o realizou e de quem o visualizou.

III- A prova pericial tem valor reforçado, mas não vincula o Tribunal, podendo este divergir das conclusões alcançadas desde que fundamente a divergência.

IV- Na escolha da pena, devem ser valoradas as necessidades de prevenção geral, que não podem alhear-se do tipo de crime cometido e do bem jurídico protegido.

Acórdão deliberado em conferência na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

I- RELATÓRIO

No Juízo Central Cível e Criminal de … (J…), foi submetida a julgamento a arguida AA sendo-lhe imputada a prática, em autoria material, de três crimes de abuso sexual de criança na forma agravada, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código Penal e de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, alíneas b) e c), e 177.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código Penal.

Foi comunicada a possibilidade de se proceder a uma alteração não substancial dos factos descritos nos pontos 8 e 11 da pronúncia e da alteração da qualificação jurídica, passando-se a imputar à arguida:

- Dois crimes de abuso sexual de criança agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código Penal;

- Um crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 3, al. b) e 177.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código Penal;

- Um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, alíneas b) e c), e 177.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código Penal;

- E a pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais prevista no artigo 69.º-C, do Código Penal.

Nada foi requerido pela defesa.

Por acórdão de 6 de outubro de 2025, foi a arguida condenada:

- Pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena parcelar de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses cada um;

- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 3, alínea b) e 177.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena parcelar de 1 (um) ano;

- Pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, alíneas b) e c), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena parcelar de 2 anos.

Em cúmulo jurídico das penas, foi a arguida condenada na pena única de 4 (quatro) anos de prisão, bem como na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 10 (dez) anos.

Foi, ainda, condenada no pagamento de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) à ofendida a título de reparação da vítima.

Recurso

Não concordando com a decisão condenatória, interpôs a arguida recurso da mesma, pugnando pela respetiva absolvição da prática de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, alíneas b) e c), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, e, consequentemente da pena de prisão parcelar de 2 (dois) anos em que foi condenada pela prática deste crime. Caso assim não se entenda, peticiona a redução da pena de prisão efetiva de 4 (quatro) anos em que foi condenada em cúmulo jurídico que, em qualquer caso, deverá ficar suspensa na respetiva execução.

Extraí da respetiva motivação as seguintes conclusões (transcrição parcial eliminando-se as completamente irrelevantes):

«(…)

5. Ora, entendeu o tribunal a quo, quanto à fundamentação de facto da decisão proferida, serem dados como provados factos que imputam à ora Recorrente plena consciência dos seus actos, com propósito da prática dos mesmos, consciência do impacto destes e ainda o pleno conhecimento da sua ilicitude e proibição.

(…)

7. O Acórdão recorrido dá como provada a existência de um vídeo em que a Ofendida supostamente toca na vagina da Arguida, e, a Arguida supostamente envia esse vídeo a indivíduos de identidade não determina.

8. Contudo, está-se no campo da pura conjectura sem qualquer sustento probatório

9. Não consta dos autos qualquer ficheiro de vídeo nos termos que constam da matéria de facto dada como provada nos pontos 5., 6. e 7. do Acórdão recorrido.

10. Mais grave, da motivação de facto do Acórdão recorrido parte-se da existência de um concreto ficheiro de vídeo (do qual não consta a Ofendida a tocar na vagina da Arguida) para presumir a existência de um outro ficheiro de vídeo onde alegadamente se retrata uma realidade que a Ofendida negou ter existido (cfr. Auto de inquirição da Ofendida perante Magistrado datado de 21.06.2023, ref.ª Citius 33097647), a única testemunha que testemunhou sobre a existência desse alegado vídeo não foi capaz de descrever efectivamente o que viu e demonstrou muitas dúvidas e reservas face à realidade descrita na queixa inicial apresentada junto da CPCJ.

11. Donde, nunca poderiam ter sido dados como provados os pontos 5., 6. e 7. dos “Factos Provados” do Acórdão recorrido.

12. Por um lado, nos presentes autos verifica-se a existência de apenas “1 (um) ficheiro de vídeo denominado “….” com a duração de um minuto e um segundo, onde é visível um individuo adulto do sexo feminino, com a cara visível, que se identifica como sendo a buscada acima identificada, totalmente despida, com uma toalha na cabeça, na banheira da residência buscada. (…)” – cfr. consta do Relatório de Exame Pericial, Registo …: …, a fls. 44 dos autos.

13. Neste, o único ficheiro de vídeo junto aos autos, não é visível e menos ainda visualmente identificável qualquer menor.

14. Não existe sequer uma representação passível de identificação da Ofendida, simplesmente porquanto esta não aparece nem no vídeo nem nas fotografias identificadas no relatório pericial (as únicas juntas aos autos).

15. Ademais, (i) não são expostas partes do corpo ou órgãos sexuais da menor, (ii) não é visível de qualquer prova constante dos autos que a menor esteja envolvida em “comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados”, e, (iii) não são representados os órgãos sexuais ou de outra parte do seu corpo da menor.

16. Ora, é inequívoco que os factos dados como provados nos pontos 5., 6. e 7. dos “Factos Provados” do Acórdão recorrido não resultaram minimamente – nem sequer indiciariamente – provados nos presentes autos.

17. Sendo que nenhum dos factos dados como provados no Acórdão ora recorrido é sequer susceptível de preencher o tipo objectivo de crime em que condena a Arguida. Desde logo, porque a formulação é absolutamente vaga e indeterminada no que respeita concretamente à imputação de condutas específicas à Arguida. E assim é porquanto se desconhece a existência e menos ainda o conteúdo do alegado ficheiro de vídeo que deu azo à condenação da Arguida.

18. Mais se diga que em tempos de avanços altamente tecnológicos como os que vivemos, em que da prova recolhida pelo Ministério Público foi possível repescar inúmeras conversações via SMS, via WhatsApp, fotografias e vídeos (em número muito superior aos ficheiros identificados no relatório pericial, mas que eram absolutamente inócuos do ponto de vista da responsabilidade criminal), é inverosímil concluir que tendo aquele vídeo existido e sido enviado a terceiros, o mesmo não tenha sido encontrado na panóplia de informação recolhida pela Polícia Judiciária (órgão de polícia criminal amplamente reconhecido a nível nacional e internacional como um dos melhores na sua área de investigação criminal) ou que não fosse possível encontrar-lhe o rasto.

Contudo, nada disso se verificou no caso concreto. Simplesmente não existe.

19. Em face do exposto, inexistem quaisquer provas nos autos que evidenciem que a Arguida “Utiliz[ou] a menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou [a] alici[ou] para esse fim”, nos termos do disposto no artigo 176.º, alínea b) do Código Penal.

20. Por outro lado, não consta dos presentes autos o ficheiro de vídeo alegadamente pornográfico no âmbito do qual seria alegadamente visível a Arguida desnuda da cintura para baixo e a Ofendida (já não desnuda da cintura para cima como a Acusação e Despacho de Pronúncia preconizavam – em face do ponto “O. Na circunstância descrita no facto 5) a arguida pediu à neta, a criança BB que se despisse da cintura para cima” dos “Factos não provados” do Acórdão recorrido.

21. Além de que, salvo o devido respeito, não poderá considerar-se suficiente, para aquilatar do preenchimento do tipo legal, a descrição feita pela testemunha CC a fls.18. Menos ainda com as limitações e reservas com que a mesma ocorreu em sede de produção de prova testemunhal.

22. Recordando o depoimento prestado pela testemunha CC conclui-se facilmente que esta testemunha prestou um depoimento com pouco conhecimento factual e profundamente marcado e inquinado pelas percepções pessoais da testemunha tendo em conta conversas de café (onde a testemunha trabalhava) e coisas que a testemunha ia ouvindo dizer a terceiros que nunca identifica.

23. A percepção social que este caso teve e que foi mencionada pela testemunha em sede de depoimento bem evidenciam o empolamento de uma narrativa social desprovida de factos concretos e objectivos mas tão só ancorada em crenças e no “diz que disse”.

24. Recorde-se neste conspecto alguns excertos concretos do depoimento desta testemunha o qual consta do ficheiro disponível na plataforma Citius referente à Audiência de Julgamento havida no dia 02.07.2025, cuja gravação tem início pelas14:41, fim pelas 15:39, e uma duração de 00:58:46 – de onde consta o depoimento prestado pela “Testemunha: CC” ao minuto 02:00 e até ao minuto 04:34, cuja transcrição se segue:

MP: Sabe porque é que está aqui? Testemunha: Que o quê?

MP: Se sabe porque é que está aqui hoje? Testemunha: Sei.Sei

MP: Então diga lá o que é que aconteceu.

Testemunha: Lá na … comecei a ver a lá a D. AA com a menina, e estava lá um senhor que é apelidado de DD. E esse senhor dizia que, dizia assim, hoje tenho companhia vou dormir no meio de duas raposas, duas raposinhas. E então depois abalava a rir e segundo se comentava, comentava toda a agente, a menina estava a dormir na casa desse senhor DD com a avó. E as pessoas falavam que ela andava ali com a menina.

MP: Olhe o que as pessoas falavam, aqui para o Tribunal é pouco importante. A senhora alguma vez viu algum vídeo em que aparecesse a D. AA e a menina BB?

Testemunha: Quis-me parecer que era.

MP: Quis-lhe parecer que era? Conte lá o que é que aconteceu. Já vamos ao quis-lhe parecer. Diga lá o que é que lhe quis parecer que era.

Testemunha: Estavam a comentar numa mesa que ela a D. AA estava a enviar vídeos com a menina.

MP: Na …? Viu ou não viu o vídeo?

Testemunha: Eu, eu, eu, mesmo concreto não, quis-me parecer.

MP: Quis-lhe parecer? A senhora diz que não viu. Portanto, mas estava alguém a ver. Testemunha: Estavam a ver e estavam a comentar que era a D. AA.

MP: A senhora não viu? De certeza?

Testemunha: Ver, ver, ver, ver, ver que possa confirmar mesmo não. Era sobre também os rumores, toda a gente relatava ali e como estava ali num sítio público ouvia-se que ela enviava vídeos com a menina. E que iam pessoas lá ao … dormir com ela e com a menina. Agora saber se era verdade ou não, eu não estava lá dentro de casa.

MP: Senhora Doutora eu quero requerer que a testemunha seja confrontada com a sua inquirição realizada no DIAP de … no dia 22.06.2023, eu como tirei imprimi não tenho aqui as folhas mas é a referência Citius 331029 (…).

25. A testemunha que principia o seu depoimento referindo-se a algo que nunca havia mencionado antes, apresentou-se sempre visivelmente nervosa e desconfortável, o que se denota inclusivamente da quantidade de vezes que pede para o Ministério Público repetir as questões colocadas.

26. Somente quando confrontada pelo Ministério Público com foros de seriedade, e em tom intimidatório porquanto aquela versão não corroborava o que constava da denúncia inicial efectuada pela própria em 19.06.2023 e das declarações prestadas em 22.06.2023 em auto de inquirição, inicia a testemunha um discurso desculpabilizante para não responder às questões que lhe estão a ser colocadas.

27. Foi notória a incoerência do relato da testemunha que nunca assumiu de forma clara e inequívoca os factos que a própria relatou na denúncia inicial e posterior inquirição. Em rigor da verdade, apenas após muita pressão da parte do Ministério Público, já com a advertência de que a testemunha poderia estar a praticar um crime, e intervenção da Juiz Presidente, logrou a testemunha reverter o seu depoimento.

28. Todo o depoimento desta testemunha foi marcado pela falta de detalhe fáctico, assente em “sensações” em quis-me parecer” em “acho que” em “era o que se dizia”, denotando-se que a testemunha ao denunciar a alegada situação agiu motivada pela preocupação do que ouvia e não de alguma coisa que tenha efectiva e concretamente visto.

29. Salvo o devido respeito, e não obstante as cautelas que o Tribunal a quo tece quando recorre ao depoimento da testemunha CC para fundamentar a prova de factos, o certo é que é notório e decorre do teor do depoimento prestado que a percepção da testemunha se encontrava fortemente influenciada e toldada pelos vários boatos e rumores que corriam na localidade. E, é com este pano de fundo que a testemunha relata as suas percepções de um acontecimento que terá durado escassos segundos e de relance. Salvo o devido respeito, o valor probatório deste depoimento, tendo em conta as vicissitudes apontadas, será reduzido e não poderá ter a amplitude que o Tribunal a quo lhe atribui para fundamentar a prática de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido nos termos do disposto no artigo 176.º, alíneas b) e c), e 177.º alíneas b) e c) do Código Penal.

30. Tanto mais quanto se depreende que se trata de um depoimento indirecto puramente assente em rumores que, quiçá até com boa intenção, a testemunha se precipitou a difundir junto da CPCJ.

31. Salvo o devido respeito, não logrou o depoimento da testemunha CC fazer prova directa nem da existência do vídeo, nem do suposto conteúdo sexual, nem sequer do envio do suposto vídeo pela Arguida a terceiros não identificados.

32. Sendo que, mesmo que no limite, no que não se concede mas por mera cautela de patrocínio se equaciona como hipótese de raciocínio, sempre se dirá que, uma mera sensação visual fugaz, sem confirmação expressa do respectivo conteúdo e ausente de detalhe factual de relevo, sempre seria insuficiente para comprovar qualquer comportamento típico que a testemunha tampouco conseguiu concretizar.

33. De resto, em momento algum se verificou a existência de substracto probatório que confirmasse que a Arguida enviou qualquer vídeo a terceiros.

34. Tanto assim é que foi (e bem) dado como não provado o ponto “M. A arguida enviou as fotografias descritas em 6) a indivíduos de identidade não concretamente apurada” dos “Factos não provados”.

35. Mais, o único ficheiro de vídeo apreendido pela Polícia Judiciária em sede de prova pericial não foi partilhado com ninguém.

36. Ao dar como provado o ponto 11. dos “Factos provados” o Tribunal a quo actua em manifesta contradição com a prova que consta produzida nos autos, seja pela ausência do alegado ficheiro de vídeo que não é passível de se localizar, seja pelo teor do Auto de Inquirição de EE, a fls. 57 e 58, e do Auto de Inquirição de FF, a fls. 60 e 61, que contradizem frontalmente a versão da Ofendida, seja inclusive pela versão que consta do Auto de inquirição da Ofendida perante Magistrado datado de 21.06.2023, ref.ª Citius 33097647 que nega frontalmente a existência deste vídeo.

37. Sucede que os elementos objectivo e subjectivo do tipo de crime que assenta no envio e/ou disponibilização dos materiais previstos e identificados na alínea b) do artigo 176.º do Código Penal, também não se verifica comprovado nos presentes autos, porquanto nos autos não consta qualquer prova do enviou e/ou partilha efectuada do suposto (mas desconhecido) ficheiro de vídeo com terceiros (de identidade desconhecida), nem tampouco de que foi a Arguida que procedeu à suposta partilha.

38. Assim sendo, tem-se como impreterível que deverá a Arguida ser absolvida da prática do crime em que foi condenada pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, alíneas b) e c), e 177.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código Penal, de resto em linha com a mais avisada jurisprudência dos tribunais superiores.

39. Decidiu o Tribunal a quo considerar como provado os factos que de seguida se elencam:

“9. Ao atuar da forma descrita, a arguida, fazendo a neta tocar-lhe, acariciando-se na sua presença, com consciência de que a criança BB era sua neta e se encontrava à sua guarda, cuidados e sob sua assistência e proteção, AA agiu com o propósito concretizado de provocar prazer sexual e de satisfazer os instintos libidinosos de terceiros.

10. A arguida agiu como descrito o que fez com consciência de que a criança BB, sua neta, tinha, inicialmente, 10 anos e, posteriormente, 11 anos de idade, de que as zonas do corpo em que tocou constituem património íntimo e uma reserva pessoal da sexualidade dela, de que punha em causa o seu são desenvolvimento da consciência sexual e de que ofendia o respetivo sentimento de pudor, intimidade e liberdade sexual, causando-lhe sofrimento físico e psíquico, interrompendo o percurso normativo do desenvolvimento psicossexual, erotizando a menor antes de esta dispor de competências cognitivas, sociais e emocionais para regularizar a sua sexualidade, bem como para evitar o contacto sexual com um adulto, o que perspetivou, conformando-se com tal resultado.

11. Ainda ao agir da forma descrita, AA agiu ainda com o propósito concretizado de fomentar a produção, reprodução e partilha do mencionado ficheiro, em formato de vídeo, a fim de obter e proporcionar a terceiros prazer sexual e satisfação de instintos libidinosos, o que fez com consciência de que a criança que constava dos mencionados ficheiros era a menor, sua neta, BB, com idade compreendida entre os 10 e os 11 anos de idade, e de que e de que os atos de cariz sexual infligidos à mesma punham em causa o seu são desenvolvimento da consciência sexual, de que ofendiam o seu sentimento de pudor, intimidade e liberdade sexual e que lhe causava grande sofrimento físico e psíquico, o que perspetivou, conformando-se com tal resultado.

12. AA agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas.”

40. Por seu turno, e nesta mesma senda, decidiu o Tribunal a quo considerar como não provados, os seguintes factos:

“G. Tal ato não era destinado à libertação e satisfação de impulsos sexuais da Arguida, não ofendeu a menor, nem tampouco teve intensidade objetiva de concretização de intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da autodeterminação sexual, menos ainda ofendeu em elevado grau a liberdade de determinação sexual da menor.

I. A exposição da vulva da arguida à ofendida não teve qualquer propósito de obtenção de prazer sexual e/ou de satisfação dos seus instintos libidinosos, menos ainda de obtenção e prestação a terceiros de prazer sexual e menos ainda de satisfação de instintos libidinosos.

L. A arguida não agiu com consciência da ilicitude dos seus atos.”

41. Apesar de todos os extensos elementos processuais e da prova produzida constante dos Autos, o Tribunal a quo sustentou o preenchimento do elemento subjectivo dos crimes imputados apenas com base na matéria de facto e de direito objetiva e nas regras da experiência comum.

42. Contudo, tal sustentação revela-se superficial, pois, em crimes de natureza sexual, não basta atender aos elementos objetivos para formar juízo sobre os elementos subjetivos, devendo o Tribunal acautelar as lacunas deste raciocínio.

43. De facto, as regras da experiência comum não podem sobrepor-se à prova (ou à falta dela) efectivamente produzida.

44. Assim, não poderia o Tribunal a quo dar como provados os pontos 9., 10., 11. e 12. da matéria de facto dada como provada.

45. Neste contexto, não tendo sido produzida prova que demonstrasse o preenchimento do elemento subjectivo, o Tribunal a quo deveria ter aprofundado a análise das circunstâncias concretas que motivaram a Recorrente à prática do ilícito.

46. Apenas através desta avaliação individualizada seria possível ao Tribunal a quo aquilatar da personalidade, da intenção e da vontade da Arguida no momento da prática dos factos.

47. Acaso o tivesse feito, teria o Tribunal a quo verificado que a Arguida não agiu com consciência da ilicitude das suas condutas, verificando-se um manifesto erro sobre a ilicitude.

48. Com efeito, das declarações prestadas pela Arguida resulta claro que esta não quis, não desejou, nem teve vontade de praticar qualquer crime, não representando as suas condutas como ilícitas.

49. Deve, pois, considerar-se as circunstâncias concretas do caso como elementos que permitem alcançar a verdade material, e não como simples factores desculpabilizantes.

50. Na realidade, o Tribunal a quo limitou-se a apreciar a prática objetiva dos factos, descurando a sua subjectividade, a consciência, o conhecimento e a representação da prática do facto, ignorando assim o penoso processo de separação que a Arguida atravessava, a necessidade de mudar de residência, a responsabilidade exclusiva por uma criança de trato reconhecidamente difícil, as dificuldades familiares e o impacto do seu estado de saúde oncológico e da reconstrução da sua identidade pessoal.

51. Sendo certo que, exigindo-se a verificação do elemento subjectivo, a actuação da Arguida sem consciência da ilicitude e sem reflexão sobre os seus actos impunha decisão diversa da que foi proferida.

52. Da análise da Douta Sentença é claramente percetível que os factos considerados provados e não provados quanto ao elemento subjetivo dos crimes imputados à Recorrente não encontram respaldo na prova efectivamente produzida, nem na que seria necessária produzir para sustentar a decisão.

53. Acresce que, a relevância excessiva atribuída às regras da experiência comum levou o Tribunal a quo a comparar a actuação da Arguida à de uma pessoa comum, o que constitui um erro de julgamento grave, uma vez que tratando-se de ilícitos criminais de elevada complexidade e que exigem análise cautelosa, não poderia a conduta da Arguida ser avaliada de forma superficial ou por simples comparação com os demais.

54. Por conseguinte, cabia ao Tribunal a quo atender especificamente às circunstâncias do caso concreto e à particularidade de cada uma das intervenientes envolvidas.

55. Recordemo-nos que consta como prova nos Doutos Autos o Relatório Pericial Psicológico elaborado à personalidade da Arguida, pelo Instituto de Medicina Legal, datado de 18.10.2024 (ref.ª Citius 4162933). Concretamente como “Resposta aos quesitos”, consta o seguinte (…)

56. Portanto, deveriam ter sido amplamente considerados os elementos constantes do Relatório Pericial Psicológico sobre a personalidade da Arguida, sobretudo quanto ao seu juízo de consciência sobre a prática dos factos e à forma como esta os percepcionava.

57. Assim sendo, a tarefa de enquadrar juridicamente os actos da Recorrente impunha que o Tribunal a quo, conhecendo o conteúdo do Relatório Pericial e conjugando-o com os restantes elementos dos Autos e com as circunstâncias pessoais já evidenciadas, tivesse ponderado devidamente tal prova na decisão da matéria de facto.

58. Por conseguinte, ainda que prevaleça o princípio da livre apreciação da prova, é perigoso que, na formação da convicção judicial, sejam desconsiderados elementos probatórios válidos e autênticos, substituindo-os pela lógica do homem comum e pelas regras da experiência.

59. De outro modo, correr-se-ia o risco de desconsiderar toda a prova concreta produzida, em favor de uma generalização assente em percepções comuns, desatendendo as especificidades do caso e das pessoas envolvidas.

60. Deste modo, salvo melhor e Douto entendimento, não há fundamento para que a matéria de facto relativa ao preenchimento dos elementos subjetivos dos ilícitos penais tenha sido apreciada e decidida em sentido oposto ao que a prova constante dos Autos efectivamente permitia.

61. Trata-se de um erro manifesto de julgamento, corroborado por um evidente juízo de prognose póstuma, ademais ao arrepio dos demais elementos probatórios carreados nos autos, designadamente o Relatório Pericial Psicológico à personalidade da Arguida.

62. Foi efectivamente desconsiderado pelo Douto Tribunal a quo o percurso singular da Arguida:

(i) com baixa escolaridade,

(ii) vendo episódios de violência doméstica desde cedo, que haveriam de se perpetuar no seu próprio casamento,

(iii) o qual por sua vez viria a culminar num penoso processo de separação e divórcio que a Arguida se encontrava a atravessar, principalmente atendendo não só à longa duração do casamento mas, também, atendendo às concretas circunstâncias que ditaram o fim da relação conjugal,

(iv) a sua dolorosa aceitação da realidade de ser uma doente oncológica mastectomizada unilateralmente e com a toma de medicação e sujeição a tratamentos médicos agressivos para regressão da doença, e, a sua necessária redescoberta enquanto mulher,

(v) a circunstância de nessa sequência ter de deixar a sua residência de uma vida e procurar morar noutro local, sozinha com uma criança a seu exclusivo encargo,

(vi) criança esta que, tal como amplamente documentado nos elementos do Processo de Promoção e Proteção juntos aos Doutos Autos, tinha um trato difícil, encontrando-se a Arguida a enfrentar sérias dificuldades a nível de gestão e educação da criança, que reportou oportunamente junto das entidades competentes sem que lhe fossem facultados os necessários apoios pelas entidades envolvidas no acompanhamento da medida,

(vii) os graves problemas familiares com os quais teve que lidar, de forma solitária, principalmente no que contende com a relação completamente disfuncional com a filha (mãe da neta que encontrava a seu cargo) a qual se encontra também amplamente documentada no âmbito do Processo de Promoção e Protecção junto aos Doutos Autos.

63. Cabia, pesando também tais circunstâncias, a decisão da matéria de facto dada como provada e não provada quanto à consciência, conhecimento, previsão ou representação da prática do facto, ter sido invariavelmente diferente.

64. Porque se os tipos de crime que aqui se analisam, impõem e apenas estão completos quanto considerado o seu elemento subjetivo, tais circunstâncias, e verdadeiramente acção da Arguida sem consciência do ilícito penal, e sem verdadeira reflexão sobre seus actos, impunham decisão diversa daquela que foi tomada ou, pelo menos, numa moldura penal menos severa e/ou com a concreta ponderação da suspensão da pena de prisão na sua execuação.

65. À Arguida foi aplicada a pena única, em cúmulo jurídico de penas, de 4 anos de prisão.

66. Salvo o devido respeito, e embora possa não aparentar à primeira vista uma pena pesada atendendo aos limites máximos das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, a verdade é que é, ainda assim, uma pena excessivamente penalizadora, tendo em conta todo o circunstancialismo trazido ao conhecimento do Tribunal a quo:

(i) pelo Certificado do Registo Criminal, datado de 17.03.2025 (ref.ª Citius 35047046) e datado de 16.09.2025 (ref.ª Citius 4472310) do qual:

“Nada consta acerca da pessoa indicada”;

(ii) pelo Relatório Social Para Determinação de Sanção para determinação de pena, realizado pela D.G.R.S.P., datado de 25.03.2025 (ref.ª Citius 4322038) do qual consta concretamente que:

“AA estive sujeita à medida de coação de prisão preventiva de 58 5/07/2023 até 5/01/2025. Sobre este período e dentro do quadro, considera que a medida decorreu com normalidade, sem incidentes, transmitindo um caráter de obediência ou mesmo, submissão, bem como de necessidade de agrado e recolhimento. Regressada ao …, passa muito tempo em casa. Quando sai, diz caminhar a olhar para o chão e, sente-se observada. Disse sentir-se destruída e estar preparada para o que vier a ser decidido. O facto de não ver a neta por quem nutria amor também lhe causa mágoa.

(…)

Contactada a GNR de …, apurou-se que não existe qualquer registo de ocorrência após o processo número 91/23.6T9RDD em que AA seja interveniente/ identificada, assim como não existe qualquer outra informação considerada relevante.

Em suma, do conjunto de informações apuradas, identificam-se fatores de risco ao longo de toda a sua vida, sob o ponto de vista familiar e educacional, como vítima e testemunha de violência, fracas habilitações literárias e de aprendizagem, que no seu conjunto e em consonância com as suas características individuais concorreram para um caráter pessoal de obediência e submissão, de dependência, de necessidade de agrado ao outro e, de reconhecimento. Fruto dos presentes autos vivencia um dia a dia pesado sob o ponto de vista emocional, todavia e, com fatores de proteção, encontra junto da família e de algumas amigas, apoio, bem como possuem a sua subsistência assegurada“;

(iii) pelo Relatório elaborado pela Técnica dos serviços de educação do EP de …, relativamente ao acompanhamento e avaliação durante o período de reclusão, datado de 07.04.2025 (ref.ª Citius 4334711) do qual consta que:

“A reclusa manteve um comportamento adequado cumprido com as normas instituídas, pelo que não teve nenhum incumprimento disciplinar. A relação com os pares e com funcionários foi pautada pela cooperação e atitude cordial.”

A reclusa solicitou a integração laboral, o que não foi possível por motivos a que é alheia, “no entanto, participou com empenho nas atividades socio/culturais promovidas pelos serviços”

Comprova-se a integração e apoio familiar tendo recebido visitas e apoio de uma irmã, e também de amigo;

(iv) pelo Relatório da perícia médico-legal, Perícia de psicologia forense datado de 18.10.2024 (ref.ª Citius 4162933) do qual consta tudo quanto tivemos oportunidade de destacar supra em 2.2. para onde, por razões de economia processual se remete e dá por integralmente reproduzido.

67. Todas estas circunstâncias, deveriam ter sido, e, salvo o devido respeito, não foram sopesadas pelo Tribunal a quo aquando da definição da medida concreta da pena, necessariamente permitindo ao julgador uma melhor perspetiva de reinserção social e prevenção de reincidência (não com base nas regras da experiência comum ou por referência ao homem comum, mas antes) concretamente a respeito da Arguida.

68. Venerandos Desembargadores, sopesando o supra, descortina-se a desproporcionalidade da pena aplicada, tanto mais atendendo a tudo quanto se deixou consignado acerca do crime de pornografia de menores agravado, razão pela qual cabe a esse Colendo Tribunal, reduzir a pena definida, de modo a cumprir com os princípios norteadores do sistema jurídico-penal nacional.

69. A determinação da pena deve ter por base as circunstâncias do caso concreto, a culpa do agente e as exigências de prevenção.

70. Posto que a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.

71. Devia, salvo melhor opinião, o Tribunal a quo atender para aplicação da pena em concreto aos princípios legais antes expostos, bem como atender ao consagrado no artigo 71.º do Código Penal para a determinação da medida concreta da pena, considerando o grau de ilicitude do agente, ou como pugna a Arguida pela ausência de percepção de que as suas condutas eram ilícitas e consubstanciavam a prática de um crime, as necessidades de prevenção geral e especial no caso concreto e as circunstâncias que militam a favor da Arguida (todo o seu contexto histórico-familiar passado e o disfuncionamento familiar em que se encontrava inserida no passado, e, bem assim, o contexto estável e sereno em que se encontra inserida actualmente, afastada de todos os factores de disfunção) aquando da aplicação da punição, não se compreende, a aplicação de pena tão dura.

72. Na eventualidade de o Venerando Tribunal não partilhar da posição que se deixou exposta nos fundamentos do presente recurso, não poderá deixar de considerar injusta, desproporcional e desadequada a pena aplicada à Arguida.

73. Sendo importante não perder de vista que a reintegração do agente na sociedade é, a par da protecção dos bens jurídicos, a finalidade da pena.

74. A pena aplicada à ora Recorrente deveria ser inferior.

75. De facto, os fundamentos em que assentou a medida da pena não tiveram em atenção todas as circunstâncias em que ocorreram, encontrando-se junta aos autos abundante prova documental e testemunhal que evidencia a capacidade da Ofendida de faltar à verdade dos factos e descrever com convicção realidades que não se verificam.

76. Além de inexistir prova relativamente ao crime de pornografia de menores agravada em que veio condenada.

77. A punição é necessária em face de alguma prova produzida.

78. Porém impõe-se uma punição justa que permita à Arguida reintegrar-se na sociedade, tanto mais necessária quanto a Arguida se mostrou arrependida e evidenciou, talvez não através de palavras durante a Audiência de Julgamento em que se remeteu ao silêncio (considerando igualmente as limitações que a Arguida tem na articulação do seu discurso e que foram desde o primeiro momento sopesadas pelo Tribunal contra a Arguida, desconsiderando em absoluto a falta de escolaridade da Arguida, a sua personalidade submissa e a sua inteligência reduzida

60 devidamente comprovada em sede de prova pericial) mas, certamente, através das suas acções e comportamentos durante os quase dois anos e meio que decorreram desde a sua detenção e início da prisão preventiva em que se manteve um ano e meio.

79. Constata-se o a intenção e vontade sérias de conformar-se com as normas legais, o que tem feito desde que se iniciou a sua reclusão, e, se manteve mesmo quando foi colocada em liberdade sem qualquer ordem de restrição ou proibição de contactos.

80. Ademais, importa não olvidar que a Arguida é doente oncológica e carece de acompanhamento frequente, o que – é facto público e notório – atravessa sérios constrangimentos e dificuldades de acesso pelos reclusos nos Estabelecimentos Prisionais.

81. O que devia ter sido – e, salvo o devido respeito, crê-se, não foi – ponderado na decisão da pena a aplicar.

82. Donde, a medida da pena mostra-se injusta, desproporcional e excessiva, tendo o Tribunal a quo decidido em desconformidade com o disposto no artigo 32.º, n.º. 2 da C.R.P. e nos artigos 40.º, 70.º, 71.º e 72.º, todos do Código Penal.

83. Assim sendo, as penas parcelares aplicadas à ora Recorrente deveriam ter sido fixadas nos seus limites pelos mínimos nos termos do artigo 41º do C.P., e por consequência, a pena única de prisão efectiva aplicada ao Recorrente deveria ter sido nos seus limites mínimos, o que ora se requer.

84. Salvo o devido respeito, desta forma, o Tribunal a quo violou, entre outras as normas legais ínsitas nos no artigo 32.º, n.º. 1 da C.R.P. e nos artigos 70.º e 71.º do Código Penal.

85. E é precisamente o que se impõe in casu, apelando o Recorrente aos Venerandos Desembargadores que atenta a moldura penal em que aqui nos movemos, mas não olvidando o circunstancialismo tão particular deste caso concreto, o arrependimento da Arguida, as suas circunstâncias pessoais e familiares, a sua personalidade obediente e submissa, cooperante, a sua pena única fixada em 4 (quatro) meses de prisão seja reduzida.

86. O Tribunal a quo decidiu, a nossa ver, erradamente, que “uma pena suspensa não será suficiente para acautelar às finalidades de punição – quer no que toca às exigências de prevenção geral, quer quanto às exigências de prevenção especial – pelo que se decide que a arguida deverá cumprir uma pena efectiva”.

87. Decisão que, considerando não só todos os elementos constantes dos Doutos Autos, mas também a própria fundamentação desta decisão, se impõe que seja revertida.

88. Assim, será de se considerar para a atribuição ou não do benefício (e direito) do instituto da suspensão da execução da pena privativa da liberdade, o juízo sobre se é ou não previsível, com determinado grau de segurança, afirmar que o agente, perante a ameaça do cumprimento de uma pena que o impeça de permanecer em liberdade, não irá praticar novos ilícitos.

89. Reflexões que, se no fim influírem numa resposta positiva a tais interrogações, deverão necessariamente conduzir à aplicação do instituto da suspensão da execução da pena privativa da liberdade.

90. Até porque, tal como já tivemos oportunidade de discorrer, a pena privativa da liberdade constitui no nosso sistema penal uma verdadeira medida de ultima ratio, que tão só deverá ser imposta se nada em seu contrário poder resultar do caso concreto, e não lhe surgirem de forma alguma outras alternativas.

91. Mais se reforça que o sistema judicial português tem em vista evitar as curtas penas de prisão, não sendo de somenos recordar que nos termos do disposto no artigo 61.º do Código Penal se prevê a possibilidade legal de liberdade condicional do arguido preso antes do decurso do termo da pena em que vier condenado.

92. O que significa, na prática, que a Arguida, caso seja novamente encarcerada, poderá ser libertada seis meses, ou, no limite, cerca de um ano e um mês depois. O que, bem se compreende, em nada contribui ou assegura, seja de que forma for, intentos de prevenção geral ou especial.

93. Como é consabido, o artigo 70.º do Código Penal (“CP”) estabelece a preferência pela aplicação de penas não detentivas, sempre que tal se mostre possível.

94. Com efeito, este juízo de possibilidade assenta na aferição de saber se, no caso concreto, uma pena não privativa da liberdade pode realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

95. Ora, o artigo 40.º do CP esclarece que a aplicação das penas visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a pena exceder a medida da culpa.

96. Neste sentido, entende-se que a necessidade de pacificação social e o grau de exigência das medidas de prevenção geral não podem ser analisados de forma tão linear como consta da decisão recorrida.

97. Na verdade, atender exclusivamente à norma violada e ao tipo de crime para aferir a possibilidade de aplicar uma pena não detentiva conduz a um conflito com o princípio ne bis in idem, que proíbe a dupla valoração.

98. Este princípio impede que a mesma circunstância agravante seja valorada duas vezes, primeiro, para fixar a pena concreta, e depois, para justificar a sua execução efectiva, pelo que, ao retomar, numa fase posterior, a análise do tipo de crime e da sua gravidade para avaliar as necessidades de prevenção geral, incorre-se num juízo duplamente sancionatório.

99. Importa, pois, reconhecer que as exigências de prevenção geral, voltadas à reprovação e prevenção do crime, devem ser analisadas para além do tipo de ilícito e da norma em crise, considerando as especificidades do caso concreto, uma vez que de outro modo, limitar essa ponderação a considerações generalizadas impossibilita aferir, de forma justa e individualizada, o verdadeiro grau de reprovação e de prevenção social que se impõe no caso em apreço.

100. No caso concreto verifica-se que a Arguida se encontra em liberdade, reside na mesma morada, relaciona-se em contexto social na localidade onde reside (e já residia aquando da sua detenção), há já cerca de 11 (onze) meses.

101. Desde que foi colocada em liberdade não se verificaram quaisquer ocorrências ou incidentes envolvendo a Arguida, conforme a GNR do … informou (vide Relatório Social Para Determinação de Sanção para determinação de pena, realizado pela D.G.R.S.P., datado de 25.03.2025 (ref.ª Citius 4322038)).

102. Donde, bem se evidencia a vida recatada que a Arguida tem vivido desde que se encontra em liberdade, constatando-se o apaziguamento social na comunidade, tanto mais notório atenta a pequena dimensão da Vila de ….

103. Não menos importante salienta-se a circunstância de ter sido do conhecimento generalizado da comunidade local, mais uma vez dada a sua pequena dimensão, de que a Arguida havia estado em reclusão durante um período largo de tempo (um ano e meio).

104. Pelo que, é inegável que se cumpriu já o propósito de deixar claro na comunidade a reprovação e condenação das condutas pelo sistema judicial vigente.

105. Aliás, a nova reclusão da Arguida não serviria tampouco o propósito que o Tribunal a quo refere atendendo ao facto, precisamente, de a Arguida ter já sido libertada e encontrar-se em liberdade há quase um ano. Sendo de difícil compreensão para o homem comum, que a efectivação de novo período de reclusão sirva sequer esta finalidade de prevenção geral a que se propõe atento o hiato temporal passado.

106. Da mesma forma que tendo havido já a reintegração da Arguida na sociedade, mostrando-se a mesma apta e antecipando-se com elevado grau de probabilidade que manter-se-á no estrito cumprimento das normas legais vigentes, a nova reclusão da Arguida (ao arrepio do princípio de que a reintegração do agente na sociedade é a finalidade da pena) seria desprovida de sentido de justiça, esvaziado de conteúdo útil e descrédito pela comunidade.

107. Em face do exposto, crê-se que as exigências de prevenção geral in casu estão asseguradas através da suspensão da execução da pena em que a Arguida vem condenada, posto que:

(i) constata-se o afastamento da Arguida da prática de novos crimes, prevenindo-se a sua reincidência;

(ii) existe um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro da Arguida, devidamente comprovado em sede de Relatório Social Para Determinação de Sanção para determinação de pena, realizado pela D.G.R.S.P., datado de 25.03.2025 (ref.ª Citius 4322038);

(iii) a prisão preventiva já cumprida pela Arguida com a duração máxima de um ano e meio assegurou já as necessidades de reprovação e de prevenção do crime.

108. No que respeita às exigências de prevenção especial, o Tribunal a quo considerou-as significativas, apesar de a Recorrente não possuir antecedentes criminais e encontrar-se socialmente inserida.

109. Contudo, importa realçar que deve prevalecer a vertente de prevenção especial de socialização, pois é ela que, numa perspetiva político-criminal, sustenta o movimento de substituição da pena de prisão, uma vez que, a pena de prisão constitui uma reação criminal de ultima ratio, devendo recorrer-se a ela apenas quando outras medidas não se revelem adequadas.

110. Neste quadro, as circunstâncias previstas no artigo 71.º do CP, como a ilicitude do facto, as circunstâncias pessoais, a idade, a confissão ou o arrependimento, devem servir para co-determinar tanto a medida da pena quanto o grau das necessidades de prevenção especial.

111. Desta forma, reafirma-se que a análise da prevenção especial deve incidir sobre a pessoa do agente, considerando as suas características, o seu percurso de vida, o comportamento durante o processo e a projeção quanto ao seu futuro.

112. Assim, é imperativo afastar tendências meramente reprovatórias, privilegiando a avaliação objetiva das perspetivas de ressocialização e reintegração do agente.

113. Somente neste âmbito será possível formular um juízo de prognose fiel e equilibrado, tendo em conta todos os elementos pessoais relevantes, idade, arrependimento, atos subsequentes e a postura processual, sem que volte a ser sobrevalorizado o tipo de crime praticado.

114. Ora, quanto à decisão de não suspensão da execução da pena de prisão efectiva aplicada à Recorrente, fundada na alegada necessidade de acautelar as exigências de prevenção geral e especial através da reclusão, discordamos veementemente, com o devido respeito, de tal conclusão.

115. Dispõe o artigo 50.º do Código Penal que o Tribunal deve suspender a execução da pena de prisão até cinco anos se, atendendo à personalidade, condições de vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes para cumprir as finalidades da punição.

116. Deste modo, compete ao Tribunal avaliar se é previsível, com grau de segurança razoável, que o agente, perante a ameaça de prisão, se abstenha de praticar novos ilícitos criminais, sendo que se tal juízo for positivo, impõe-se a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão.

117. Desde logo, importa sublinhar que a Recorrente esteve privada da liberdade por mais de um ano e meio, entre 05.07.2023 e 05.01.2025, no Estabelecimento Prisional Especial de ….

118. Acresce que, após a sua libertação, por ter atingido o limite máximo da prisão preventiva, a Recorrente não voltou a adotar qualquer comportamento ilícito ou desconforme com a lei, o que reforça o juízo favorável sobre o seu futuro comportamento.

119. Deste modo, é plenamente plausível concluir que a Recorrente demonstrou uma clara capacidade de reintegração, permitindo, com larga segurança, afirmar a existência de um real e verificável juízo de prognose positivo.

120. Surge também presente no Relatório Pericial Psicológico elaborado à personalidade da Arguida, pelo Instituto de Medicina Legal, datado de 18.10.2024 (ref.ª Citius 4162933), que a Recorrente, no seio da sua vida de reclusão, quando questionada quanto ao seu futuro, afirmou que “só digo que estou tão arrependida que se voltasse atrás não o fazia, todos dias rezo, tenho promessa para ir a Fátima de joelhos e é o que vou fazer (…) agora estou sozinha, perdi tudo, tinha o meu marido, dei cabo de tudo, estou destruída, agora meteu-me aqui, agora a seguir é o quê, matar-me, não sei o que me espera lá fora… só peço saúde e a minha liberdade e para reconstruir a minha maminha, porque ela disse que não prestas para nada porque não tens uma mama… isso não se faz…”.

121. Sendo certo que, deste mesmo Relatório Pericial Psicológico resulta ainda, quanto às conclusões ínsitas neste, que “De um ponto de vista sumário e na análise integrativa dos diversos instrumentos de risco de violência, de violência sexual e da avaliação de personalidade, a examinada demonstra um risco de violência e de violência sexual baixo no contexto de regresso comunidade, com adequadas capacidades de reintegração e socialização…”

122. O que nos conduz, desde logo, e em contradição com as considerações constantes da decisão recorrida, a concluir que a Recorrente não adotou uma atitude desculpabilizante, mas, pelo contrário, reconhece profundamente a gravidade dos seus atos e penitencia-se pelos mesmos, compreendendo agora as suas condutas.

123. Importa ainda sublinhar que este eventual regresso à comunidade não é sequer um regresso, uma vez que a Recorrente já se encontra há quase um ano em liberdade, residindo na vila de …, onde sempre viveu, sem qualquer incidente, alarme social ou comportamento ilícito.

124. Pelo que a reintegração da Recorrente tem sido plena, pacífica e estável, traduzindo-se no retomar de um quotidiano normal, o que confirma de forma inequívoca a sua capacidade de viver em liberdade e de acordo com as normas.

125. Tanto para mais considerando o conteúdo Relatório Social para Determinação da Sanção elaborado a 25.03.2025, no qual consta que “Contactada a G.N.R. de …, apurou-se que não existe qualquer registo de ocorrência após o processo nº 91/23.6T9RDD em que AA seja interveniente/identificada, assim como não existe qualquer outra informação considerada relevante.”

126. Importa ainda salientar que tais circunstâncias quanto à personalidade da Recorrente foram corroboradas por duas testemunhas abonatórias, cujos depoimentos em audiência de discussão e julgamento foram considerados credíveis pelo Douto Tribunal a quo, reforçando assim a consistência dos elementos de prova sobre o carácter e comportamento da Recorrente.

127. Do referido Relatório Social para Determinação da Sanção elaborado a 25.03.2025 resulta ainda, em conclusão, que “Fruto dos presentes autos vivencia um dia a dia pesado sob o ponto de vista emocional, todavia e, como factores de proteção, encontra junto da família e de algumas amigas, apoio, bem como possui a sua subsistência assegurada.”

128. As circunstâncias emocionais da Recorrente, evidentes já durante o período de reclusão, levaram-na a solicitar acompanhamento por psicóloga no seio prisional, demonstrando uma postura de reflexão e de autoconsciência sobre os seus actos. Acompanhamento que igualmente solicitou junto do Médico de Família após ter sido colocada em liberdade.

129. Deste modo, não se mostra necessário retirar novamente a liberdade da Recorrente para que esta compreenda a gravidade dos seus actos, uma vez que o período de reclusão anterior foi suficiente para sofresse as suas consequências e se consciencializasse quanto aos seus comportamentos.

130. Ainda mais considerando que os ilícitos cometidos ocorreram em circunstâncias muito específicas e dificilmente repetíveis, não existindo antecedentes criminais no registo da Recorrente, o que reforça a singularidade dos seus comportamentos.

131. Assim, considerando o caso concreto, a conjugação de todos os elementos relevantes relativos à Recorrente conduz a um juízo de prognose favorável quanto ao seu futuro, e reconhece a já em parte atingida punição de reclusão pelo período já cumprido.

132. Pelo que, manter a decisão de prisão efectiva, obrigando a Recorrente a retornar à vida sem liberdade, não só falha em realizar de forma adequada as finalidades da punição, como ainda criaria um prejuízo para o seu futuro e reintegração social maior do que o benefício que a reclusão procura atingir.»

O Ministério Público apresentou resposta, pugnando pela improcedência do recurso, sem extrair conclusões, referindo, em síntese:

- Não tendo a arguida prestado declarações em julgamento, fê-lo em interrogatório judicial, admitindo ter existido um toque da neta na sua vagina e que esta terá entrado na casa de banho a filmar quando estava na banheira;

- A menor prestou declarações, relatando que a avó tinha pretendentes e gostava de fazer vídeos e fotos para lhes enviar, descrevendo várias situações em que tal ocorreu;

- Da perícia, resulta a existência de ficheiros de imagem e vídeo no telemóvel da arguida de cariz sexual, concordantes com as declarações da menor, onde é possível ouvir a voz da arguida dizendo à ofendida para tirar fotos;

- A testemunha CC descreve um vídeo com os mesmos contornos do relatado pela ofendida e do junto aos autos;

- Resulta claro das regras da experiência comum que quem envia vídeos deste cariz age com o propósito de provocar prazer sexual e satisfazer os instintos libidinosos de terceiros;

- A pena de prisão aplicada em cúmulo jurídico é justa e equilibrada, respondendo cabalmente às exigências de prevenção geral e especial.

O recurso do acórdão final foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.

Uma vez remetido a este Tribunal, o Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto imitiu parecer, no sentido do provimento parcial do recurso, sustentando:

«(…)2 - a) No que concerne ao crime de pornografia de menores, a recorrente entende que os factos dados como provados não deveriam ter sido considerados assentes já que não existe registo videográfico da conduta imputada à arguida e as declarações da criança e da testemunha CC não permitiriam ao tribunal, sem violação do princípio in dubio pro reo, considerá-los provados.

A recorrente transcreve parcialmente o depoimento, em audiência, desta testemunha e procura descredibilizar as declarações para memória futura da criança. “Esquece” as declarações da primeira perante o M. Público, em inquérito, bem como a parte restante do depoimento, em audiência, de CC. Quanto às declarações da criança, a recorrente desvaloriza-as de modo genérico e “esquece” que tais declarações são “amparadas” e “contextualizadas” pela prova documental existente (nomeadamente pelos registos fotográfico e vídeo).

Por outras palavras: pelas razões constantes da fundamentação da sentença, afigura-se-nos que não merece reparo a deliberação impugnada, quanto aos factos relativos ao crime de pornografia de menores. E tais factos, mantendo-se, preenchem os elementos típicos, objetivos e subjetivos, do crime em causa.

b) A recorrente também preconiza que o tribunal não deveria ter considerado assentes os factos subjetivos respeitantes aos crimes de abuso sexual de crianças e, especialmente, a consciência da ilicitude das sua condutas, para tanto se baseando, essencialmente, no relatório da perícia psicológica a que foi sujeita e nas respostas aos quesitos que foram formulados ao psicólogo.

Como já sucedera na decisão instrutória, o tribunal desvalorizou, na generalidade, as respostas aos quesitos de forma que se nos afigura adequada. Não nos parece, com efeito, que as respostas em causa se tenham baseado em factos dos quais se pudesse extrapolar tais respostas. Elas basearam-se, claramente, apenas na versão da arguida sobre o ocorrido, como, aliás, resulta da resposta ao segundo quesito, que contaminou as subsequentes respostas (“Não se conclui pela existência de prazer associado aos factos em apreço, os mesmos foram apenas percecionados por si de uma forma pedagógica e de exploratória e sem qualquer intenção libidinosa, o que responde aos quesitos subsequentes”) - sombreado nosso.

Ora, o juízo pericial tem especial valor probatório, mas a descaraterização da base factual afetará, naturalmente, o valor de tal juízo (cfr., neste sentido, e por outros, designadamente o acórdão do STJ de 16/10/2013, proferido no âmbito do processo 36/11.6PJOER.L1,S1, consultável no sítio da DGSI).

E, como se refere na fundamentação do acórdão, não é minimamente credível, razoável ou lógico que a arguida tenha determinado os factos objetivos dados como provados por razões educativas para a neta, para mais filmando ou fotografando tais factos e partilhando parcialmente os mesmos com terceiros.

Assim, e falecendo a premissa em que se basearam as respostas aos quesitos em apreço, o juízo pericial deixa de ser relevável.

Por outras palavras, mostra-se, face à prova produzida, testemunhal e documental, e, designadamente, aos ficheiros informáticos existentes, correta e adequada a factualidade dada como assente, incluindo a de natureza subjetiva e, assim, a condenação da arguida pelos crimes de abuso sexual de crianças.

c) As penas de prisão parcelares e única (tendo em conta as molduras penais dos crimes e do concurso e as razões, principalmente de prevenção geral, em causa) afiguram-se-nos, também, adequadas.

Já a efetividade da pena poderá, a nosso ver, ser revista, assim sendo entendido. Na verdade, se as razões de prevenção geral são grandes, pensamos que poderá ser, também, relevado que:

- são significativas as circunstâncias pessoais da arguida, aliás dadas como provadas, que permitem perceber a menor sensibilidade emocional da mesma;

- o que consta do relatório social junto aos autos é favorável à possibilidade de manutenção da liberdade da arguida;

- a arguida já esteve presa preventivamente um ano e meio, com adequada adaptação prisional;

- é primária;

- vive, agora, só;

- está afastada da neta,

- já passou algum tempo após a prática dos crimes;

- também foi aplicada à arguida pena acessória.

Estas circunstâncias, a nosso ver, podem permitir supor que a suspensão da execução da pena não põe em causa, de forma intolerável, as expectativas comunitárias de restauração da ordem jurídica posta em causa com os crimes e contribuirá para a ressocialização da arguida, ao contrário do retorno à prisão, para mais após interregno de liberdade.

Assim, não nos repugnaria que a pena aplicada à arguida fosse suspensa na respetiva execução.»

Notificado o parecer, o mesmo não mereceu resposta.

Proferido despacho liminar, teve lugar a Conferência.

II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação que a recorrente produziu para fundamentar a sua impugnação da decisão da primeira instância, sem prejuízo das questões que forem de conhecimento oficioso (artigos 379.º, 403.º, 410.º e 412.º, n.º 1 do Cód. Processo Penal e AUJ n.º 7/95, de 19/10/95, in D.R. 28/12/1995) designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no n.º 2, do art. 410.º do Cód. Processo Penal.

Não se detetando, nem sendo sinalizadas outras questões de conhecimento oficioso que imponham a intervenção deste Tribunal, atendendo às conclusões apresentadas e procurando uma ordem lógica de precedência, cumpre conhecer:

- Do erro de julgamento;

- Da medida e modo de execução da pena.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A) Da decisão recorrida (factos provados)

É o seguinte o teor da decisão recorrida na parte atinente à matéria de facto, cuja apreciação vem questionada em sede de recurso:

«Produzida a prova e discutida a causa, com interesse para a decisão, resultaram provados e não provados os seguintes factos:

i. Factos provados

Da pronúncia

1. A menor BB, nascida a … de 2011, atualmente com 12 anos de idade, é filha de GG e de HH.

2. Entre 2021 e janeiro de 2023, as responsabilidades parentais da menor BB encontravam-se reguladas a favor da sua avó AA, à guarda, cuidados, sob assistência e proteção de quem se encontrava e com quem, então, residia, na Travessa …, n.º …, no ….

3. Numa ocasião, em data não apurada, mas compreendida entre 2021 e janeiro de 2023, no interior da residência onde coabitavam, sita no …, no …, no quarto de AA, esta despiu-se e pediu à neta, a criança BB, à data com idade compreendida entre os 10 e os 11 anos, que lhe tocasse a vagina.

4. Nessa sequência, a criança BB tocou a vagina de AA com dois dedos.

5. Noutra ocasião, em data não apurada, mas entre janeiro e julho de 2023, no interior da residência onde coabitavam, sita na Travessa …, n.º …, no …, no quarto de AA, esta despiu-se da cintura para baixo.

6. Após, enquanto filmava e fotografava, visando enviar o vídeo e as fotografias a homens com quem se relaciona, AA pediu à neta que lhe tocasse a vagina, o que a mesma fez.

7. Posteriormente, AA enviou o vídeo mencionado a indivíduos de identidade não determinada.

8. Ainda no mesmo período temporal, na casa de banho da habitação, AA despiu-se e deitou-se na banheira, em ato seguido, AA pediu à menor BB, sua neta com 11 anos de idade, que a filmasse enquanto acariciava e exibia a vagina.

9. Ao atuar da forma descrita, a arguida, fazendo a neta tocar-lhe, acariciando-se na sua presença, com consciência de que a criança BB era sua neta e se encontrava à sua guarda, cuidados e sob sua assistência e proteção, AA agiu com o propósito concretizado de provocar prazer sexual e de satisfazer os instintos libidinosos de terceiros.

10. A arguida agiu como descrito o que fez com consciência de que a criança BB, sua neta, tinha, inicialmente, 10 anos e, posteriormente, 11 anos de idade, de que as zonas do corpo em que tocou constituem património íntimo e uma reserva pessoal da sexualidade dela, de que punha em causa o seu são desenvolvimento da consciência sexual e de que ofendia o respetivo sentimento de pudor, intimidade e liberdade sexual, causando-lhe sofrimento físico e psíquico, interrompendo o percurso normativo do desenvolvimento psicossexual, erotizando a menor antes de esta dispor de competências cognitivas, sociais e emocionais para regularizar a sua sexualidade, bem como para evitar o contacto sexual com um adulto, o que perspetivou, conformando-se com tal resultado.

11. Ainda ao agir da forma descrita, AA agiu ainda com o propósito concretizado de fomentar a produção, reprodução e partilha do mencionado ficheiro, em formato de vídeo, a fim de obter e proporcionar a terceiros prazer sexual e satisfação de instintos libidinosos, o que fez com consciência de que a criança que constava dos mencionados ficheiros era a menor, sua neta, BB, com idade compreendida entre os 10 e os 11 anos de idade, e de que e de que os atos de cariz sexual infligidos à mesma punham em causa o seu são desenvolvimento da consciência sexual, de que ofendiam o seu sentimento de pudor, intimidade e liberdade sexual e que lhe causava grande sofrimento físico e psíquico, o que perspetivou, conformando-se com tal resultado.

12. AA agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas.

Mais se provou que:

13. A arguida é uma pessoa preocupada com os amigos, carinhosa e organizada.

14. A arguida residiu até início de 2023, no …, concelho de … com o marido e BB.

15. Já separada AA e BB, em janeiro de 2023 mudam-se para a vila de ….

16. A dinâmica familiar, designadamente na relação conjugal entre a arguida e o então marido, foi marcada, nos últimos tempos, por conflituosidade, episódios de violência doméstica, circunstâncias que promoveram abertura de novo processo de promoção e proteção relativamente à menor.

17. A relação da arguida com a sua única filha, HH, mãe de BB foi sempre conflituosa.

18. A arguida foi criada numa família numerosa, de dez filhos, sendo gémea com outra irmã.

19. Viviam numa quinta, onde o pai fazia criação de gado.

20. A mãe era doméstica e os filhos ajudavam nas tarefas do campo.

21. Possuía um quotidiano dividido entre a escola e o trabalho na quinta, a tomar conta de gado e da horta.

22. Tinha na figura parental uma pessoa exigente, que valorizava as tarefas distribuídas aos filhos em detrimento do percurso escolar.

23. Ainda, aquele exercia muitas vezes a sua função através de agressão física.

24. Foi testemunha de violência física do pai para com a mãe.

25. Fez o 4º ano de escolaridade e deixou os estudos quando atingiu a maioridade.

26. Aos 20 anos foi viver com o ex-marido até 2021.

27. Com os irmãos, sobrevivos, mantém relação próxima, sendo que no … apenas vive um dos irmãos, cuja casa frequenta e com sua irmã gémea, também, ainda que à distância.

28. Presentemente, a arguida reside sozinha.

29. Desde setembro de 2018 recebe pensão de invalidez, no valor de 521,21€, usufrui de Prestação Social para a Inclusão, no valor de 316,33€ desde março de 2023 e desde janeiro de 2025 apoio à renda no valor de 199,09€.

30. Como despesas apresenta consumos de água no valor de 7,90€, de eletricidade 51,92€ e, de renda de casa o valor de 350€.

31. A arguida sofreu diagnóstico de cancro da mama, foi sujeita a tratamentos próprios e submetida a uma mastectomia unilateral.

32. A arguida esteve em prisão preventiva no período de 05.07.2023 a 05.01.2025 e manteve um comportamento adequado, cumprindo com as normas, com uma relação de cooperação com os pares e funcionários.

33. Solicitou a integração laboral no estabelecimento prisional, não tendo sido possível.

34. Participou nas atividades socio/culturais promovidas pelos serviços do estabelecimento prisional.

35. A arguida não possui condenações no seu certificado de registo criminal.

ii. Factos não provados

A. Os registos fotográficos descritos em 6) ocorreram na sequência da insistência, curiosidade e persistência da ofendida em conhecer o aparelho reprodutor feminino.

B. Na circunstância descrita em 8) a arguida estava a masturbar-se.

C. Na circunstância descrita em 8), tratava-se de contexto de proximidade familiar relacionada com a higiene da arguida que se encontrava desnuda tendo a ofendida se introduzido, sem o consentimento da arguida, na casa de banho e filmado.

D. Na mesma circunstância descrito em 8), a arguida limitou-se a ensaboar o corpo durante o banho.

E. A arguida atuou masturbando-se na presença da criança BB.

F. A exposição do órgão sexual feminino da arguida à ofendida foi à título educativo.

G. Tal ato não era destinado à libertação e satisfação de impulsos sexuais da Arguida, não ofendeu a menor, nem tampouco teve intensidade objetiva de concretização de intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da autodeterminação sexual, menos ainda ofendeu em elevado grau a liberdade de determinação sexual da menor.

H. Não existiram carícias na vagina da arguida feitas pela ofendida.

I. A exposição da vulva da arguida à ofendida não teve qualquer propósito de obtenção de prazer sexual e/ou de satisfação dos seus instintos libidinosos, menos ainda de obtenção e prestação a terceiros de prazer sexual e menos ainda de satisfação de instintos libidinosos.

J. A arguida não partilhou qualquer ficheiro em que a ofendida aparecesse a tocar na sua vagina.

K. Na circunstância descrita em 9) a arguida agiu e tocando e acariciando a vagina da ofendida.

L. A arguida não agiu com consciência da ilicitude dos seus atos.

M. A arguida enviou as fotografias descritas em 6) a indivíduos de identidade não concretamente apurada.

N. Nas circunstâncias referidas nos factos 3, 4, 6 e 9 os atos que a arguida pediu que a ofendida praticasse e que a ofendida efetivamente praticou foram carícias.

O. Na circunstância descrita no facto 5) a arguida pediu à neta, a criança BB que se despisse da cintura para cima.

O Tribunal não deu resposta aos demais factos vertidos na acusação, para onde remeteu a decisão instrutória e na contestação por serem irrelevantes, conclusivos ou conterem matéria de Direito.»

B) Do erro de julgamento:

Invoca a recorrente o erro de julgamento, sustentando que os factos considerados como provados nos pontos 5, 6, 7 e 11 devem ser tidos por não provados, pela ausência do alegado ficheiro, bem como pelo teor do auto de inquirição de BB a fls. 57 e 58, de FF, a fls. 60 e 61 e pela versão que consta do auto de inquirição da ofendida de 21/06/2023.

De igual modo alega que, o Tribunal não poderia dar como provados os pontos 9, 10 e 12 da matéria de facto, atendendo ao relatório psicológico elaborado à respetiva personalidade.

Relembrando alguns conceitos a respeito do recurso sobre a matéria de facto, pertinentes para balizar a apreciação dos argumentos apresentados, temos que ocorre erro de julgamento quando o tribunal considera como provado determinado facto, sem que o mesmo tenha sido objeto de comprovação na audiência de julgamento ou dá por não provado facto que, perante a prova produzida, deveria ter sido considerado como provado. Trata-se de erro no processo de valoração da prova por parte do Tribunal, em conexão com o princípio da livre apreciação da prova constante do art. 127.º do Cód. Penal.

De acordo com o art. 428.º do Cód. Processo Penal, o Tribunal da Relação conhece de facto e de direito, mas os seus poderes de cognição são limitados. O recurso permite a verificação e fiscalização, por parte de um tribunal superior, de eventuais erros na decisão da matéria de facto, mas não equivale a um novo julgamento do objeto do processo.

Por isso se considera que a reapreciação, com vista a detetar erros de julgamento de facto, é limitada aos pontos de facto concretos que o recorrente considera julgados de forma incorreta e às razões concretas invocadas para sustentar essa discordância.

O mecanismo de impugnação da matéria de facto aqui previsto visa corrigir erros manifestos, ostensivos de julgamento, por apelo à prova produzida e que se extraíam do registo da mesma, não legitimando a repetição do julgamento pelo tribunal ad quem. Este, ao conhecer dos fundamentos da impugnação da matéria de facto, deve verificar se o tribunal de 1ª instância apreciou os meios de prova de acordo com as regras de experiência comum, não retirando deles conclusões ilógicas, irrazoáveis, sem sentido ou contrárias à lei. E, fora destes casos, deve respeitar a livre convicção do tribunal recorrido, em obediência ao princípio expresso no art. 127.º do Cód. Processo Penal.

O Tribunal de recurso encontra-se limitado na sindicância de certos meios de prova, na credibilidade que estes mereceram ao julgador, na exata medida em que, para o contributo dos mesmos na formação da convicção, foi determinante o princípio da imediação, uma vez que este não encontra o seu palco ideal no Tribunal de recurso.

Atualmente, por força de uma maior documentação da prova por meios digitais, o princípio da imediação pode, parcialmente, ser observado pelo tribunal de recurso (que pode ouvir os depoimentos e, ocasionalmente, alguma recolha de imagem), mas nunca o é na sua plenitude, faltando ainda a recolha de imagem integral da audiência.

Noutro conspecto, nunca pode, o Tribunal de recurso, intervir formulando as questões que tiver por pertinentes com vista ao seu cabal esclarecimento, não dominando nem orientando a obtenção de prova.

Mas pode controlar a convicção do julgador da primeira instância quando ela se mostre contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos.

O art. 127.º, do Cód. Processo Penal, complementado com o art. 374.º, n.º 2 do mesmo diploma, impõe limites à discricionariedade, uma vez que a livre convicção não se confunde com a íntima convicção do julgador: o ato de julgar está delimitado pelas regras da experiência comum e pela lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica, impondo que se extraía das provas um convencimento lógico e motivado.

Porque o art. 374.º, n.º 2, do Cód. Processo Penal, exige o “exame crítico das provas” é que o tribunal deve fundamentar a decisão em operações intelectuais que permitam explicar a razão das opções e da convicção do julgador, a sua lógica e raciocínio e deve observar as normas processuais relativas à prova, segundo o aludido princípio geral da livre apreciação, mas respeitando as proibições de prova (arts. 125.º e 126.º do Cód. Processo Penal), as nulidades de prova, as regras de valoração de alguns tipos de prova como a testemunhal (arts 129.º e 130.º do Cód. Processo Penal) pericial (art. 163.º do Cód. Processo Penal) e a documental (167.º a 169.º do Cód. Processo Penal).

Assim, no recurso cumpre verificar a prova e o respetivo processo de aquisição probatória, nomeadamente a observância dos princípios da igualdade, oralidade, imediação e contraditório, mas privilegiando-se a valoração da prova efetuada pela 1.ª instância.

Na génese do art. 412.º, n.º3, al. b), do Cód. Processo Penal, não basta que se apure a possibilidade de ocorrência de uma versão distinta. A imposição de decisão diversa, em que a norma se sustenta, implica que a decisão de facto recorrida está errada, que se mostra impossível ou é destituída de toda e qualquer lógica ou razoabilidade (de acordo com as regras de experiência comum), que o tribunal recorrido fez uso de meios de prova não idóneos ou que existem contradições nas provas produzidas, que levaram à formação de uma convicção inaceitável e que, por isso, não se poderá manter.

Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve manter-se a opção do julgador, até porque, como realçado, o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova.

Em suma, o Tribunal de recurso apenas pode introduzir alterações quando exista erro manifesto ou a audição dos registos de prova permita, com toda a segurança, afirmar que foram violadas as regras da experiência comum, não podendo sindicar as convicções do tribunal recorrido no que respeita à prova oral produzida.

E a diferente valoração do recorrente quanto à prova produzida também não sustenta a existência de erro de julgamento.

Por tudo isto, visando o recorrente impugnar a decisão sobre a matéria de facto, deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, as concretas provas que impõem (e não apenas que permitem) decisão diversa da recorrida e as provas que devem ser renovadas (art. 412.º, n.º 3 do Cód. Processo Penal).

Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 3 do art. 412.º do Cód. Processo Penal fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no art. 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação1.

Na presente situação, analisadas as alegações de recurso, verificamos que a recorrente cumpriu, ainda que de forma precária, o ónus de especificação.

Num primeiro momento, sustenta que o Tribunal a quo não poderia ter dado por provados os factos 5, 6, 7 e 11, basicamente por não ter sido junto ao processo o vídeo ali mencionado.

Relembremos os factos em causa:

«5. Noutra ocasião, em data não apurada, mas entre janeiro e julho de 2023, no interior da residência onde coabitavam, sita na Travessa …, n.º …, no …, no quarto de AA, esta despiu-se da cintura para baixo.

6. Após, enquanto filmava e fotografava, visando enviar o vídeo e as fotografias a homens com quem se relaciona, AA pediu à neta que lhe tocasse a vagina, o que a mesma fez.

7. Posteriormente, AA enviou o vídeo mencionado a indivíduos de identidade não determinada.

11. Ainda ao agir da forma descrita, AA agiu ainda com o propósito concretizado de fomentar a produção, reprodução e partilha do mencionado ficheiro, em formato de vídeo, a fim de obter e proporcionar a terceiros prazer sexual e satisfação de instintos libidinosos, o que fez com consciência de que a criança que constava dos mencionados ficheiros era a menor, sua neta, BB, com idade compreendida entre os 10 e os 11 anos de idade, e de que e de que os atos de cariz sexual infligidos à mesma punham em causa o seu são desenvolvimento da consciência sexual, de que ofendiam o seu sentimento de pudor, intimidade e liberdade sexual e que lhe causava grande sofrimento físico e psíquico, o que perspetivou, conformando-se com tal resultado.»

Vejamos como o Tribunal recorrido fundou a sua convicção relativamente à matéria de facto:

«iii. Motivação da matéria de facto

O tribunal formou a sua convicção à luz das regras da experiência comum e da lógica do homem médio, fazendo a análise crítica e conjugada da prova carreada aos autos e da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, prova esta concatenada entre si e apreciada ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, de acordo com o disposto no artigo 127.º, do Código de Processo Penal.

Nomeadamente:

- Declarações da arguida

- Declarações para memória futura da ofendida.

Testemunhal

- FF

- EE

- CC

Abonatórias:

- II

- JJ

Documental:

- Auto de primeiro interrogatório judicial de arguido detido – cfr. fls. 94 a 117;

- Informação CPCJ …, cfr. fls. 2;

- Certidão do assento de nascimento, cfr. fls. 27 e 28;

- Auto de busca e apreensão – cfr. fls. 40 a 43;

- Auto de notícia e detenção em flagrante – cfr. fls. 47 a 50;

- Auto de exame directo - cfr. a fls. 70;

- Informação da Escola – cfr. fls. 194 a 199.

- Relatório do Estabelecimento Prisional de … – ref. citius 4334711.

- Relatório social de fls. 865.

- Informação de fls. 959 a 1074 (relatórios sociais, médicos, promoções e despachos que advieram do processo de promoção e proteção n.º 373/12…. – J a correr termos no Juízo de competência genérica do …).

- CRC da arguida ref. citius 4472310.

Pericial

- Relatório de perícia a telemóvel – cfr. fls. 44 a 46 (CD na contracapa) 150 e 151, 181 a 188;

- Relatório de perícia psicológica à menor – cfr. fls. 162 a 180, 218 a 236;

- Relatório de perícia psicológica à personalidade da Arguida – datado de 18.10.2024 (ref.ª Citius 4162933),

Ressalvando as incongruências que serão elencadas, as testemunhas prestaram seus depoimentos de forma clara, explicitando a forma como tinham conhecimento de uns factos e desconhecimento ou falta de memória relativamente a outros, pelo que o Tribunal atribuiu credibilidade as mesmas.

A prova dos factos 1 e 2 resultou da certidão de nascimento de fls. 27 e 28 e da informação do processo de promoção e proteção.

Em sede de audiência de discussão e julgamento a arguida se recusou a prestar declarações. No entanto, o Tribunal atendeu às anteriores declarações prestadas pela arguida, em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, que foram reproduzidas na audiência de julgamento.

Naquela sede, a arguida admitiu ter existido um toque da neta na sua vagina explicando que a neta BB queria saber tudo do corpo humano e que naquela circunstância estava a sair do banho e a neta foi perguntar as coisas do corpo e ela esteve a explicar o que era a vagina e os ovários. Neste contexto, BB disse que queria ver a vagina da arguida e a mesma permitiu, abriu as penas e deixou que a neta visse a sua vagina e tocasse nela.

Quanto à circunstância ocorrida na casa de banho em que arguida se encontrava na banheira, a arguida referiu que estava a tomar banho e a neta entrou a filmar, que às vezes vazia isto. Quando questionada sobre o motivo de estar a se acariciar no vídeo – quando confrontada com o mesmo - referiu que não estava a se exibir e acariciar, que se estava a lavar e, depois, que foi apenas uma brincadeira e que só havia acontecido uma vez.

No que toca aos demais factos, e após ter sido exibido o aludido vídeo, a arguida não quis prestar declarações.

Ocorre que a versão dos factos apresentada pela arguida não mereceu credibilidade por parte do Tribunal.

Vejamos:

Em sede de declarações para memória futura a ofendida BB relatou que a avó tinha pretendentes e gostava de fazer vídeos e fotos para mandar para eles (“o KK e o LL”), dizendo que na casa do …, na cama da avó, ela lhe pediu para gravar um vídeo para mandar para o LL, concretizando que a avó estava sentada na cama, meio despedida e, após ser questionada algumas vezes, concluiu que a avó estava despida na parte de baixo e sem cuecas.

Referiu que as vezes fazia vídeos e as vezes fotos, que aconteceu uma vez na casa do …, uma vez no … (na cama) e uma vez no … com a avó na banheira. Relatou que a avó dizia para ela gravar.

Quanto ao vídeo em que a arguida aparece na banheira, a ofendida referiu que a avó lhe chamou e pediu para gravar um vídeo para mandar ao LL e ao KK e que enquanto estava no banho a avó se tocou na barriga e no “pipi”, com a esponja e com as mãos para mostrar ao LL e ao KK.

Quanto às fotografias, a ofendida diz que tirava fotografias ao pipi da avó porque ela mandava e que eram no quarto e na casa de banho. Questionada se alguma vez mexeu no “pipi” da avó a mesma diz que sim e que a avó lhe mandou mexer um dia que estava a tirar fotos e que só tocou na vagina da avó com os dedos e que na foto só aparecia os dedos.

Relatou outra ocasião em que a arguida lhe pediu para tirar fotos, na outra casa em que havia um poliban, e que aí também tocou na vagina da avó com os dedos, a mando daquela, e tirou fotografias que a avó enviaria aos pretendentes.

Ora, da audição e leitura das declarações da ofendida verifica-se uma dificuldade em expressar-se e em recuperar as memórias, bem como alguma confusão entre os acontecimentos, dispersando, por diversas vezes, e envolvendo outros assuntos.

Tal dificuldade foi referida no relatório pericial realizado à BB, que menciona “Dificuldades ao nível da evocação da informação que havia registado (em sede de Teste de Cópia de Figuras Complexas)” e em conclusão “Somos do parecer que a capacidade de BB compreender a natureza do processo judicial, saber relatar detalhadamente factos e manifestar um comportamento apropriado em Tribunal revela-se parcialmente prejudicada devido a dificuldades ao nível da evocação/recuperação de conteúdos, o que pode limitar parcialmente o seu testemunho.”

Por outro lado, o aludido relatório também refere que não foram apurados indicadores de sintomatologia ansiosa, mas os valores apontam para repressão de sentimentos

Revelou indicadores de honestidade (referente à existência ou não de mentira).

No fator 3, relativo à Coerção, assinalou o item “obrigar uma pessoa a fazer coisas feias ou que a envergonham”, “poucas vezes”, “na casa velha da avó a mim”, clarifica que se reporta à situação do pipi.

Assinalou ter “muito medo” nos itens: “estar sozinha com homens ou rapazes mais velhos”, e, “a minha mãe não estar em casa”.

Assim, apesar de ser manifesta a dificuldade da ofendida na compreensão e forma de expressão é certo que se verificam fatores de honestidade no seu depoimento.

A parte disto, resulta da prova junta aos autos, nomeadamente da perícia de fls. 44 a 46, a existência 3 (três) ficheiros de imagem no telemóvel da arguida, “onde é visível uma vagina de indivíduo adulto, sem cara visível, e uma mão que aparenta ser de criança com o dedo indicador e polegar esquerdo a afastar os lábios vaginais. É ainda visível uma peça de vestuário de cor azul claro com padrão de bolas brancas”

E um ficheiro de vídeo denominado “com a duração de um minuto e um segundo, onde é visível um individuo adulto do sexo feminino, com a cara visível, que se identifica como sendo a buscada acima identificada, totalmente despida, com uma toalha na cabeça, na banheira da residência buscada. Inicialmente a buscada pede para a pessoa que a está a gravar, e que trata por BB, para não efectuar gravação de vídeo, mas apenas foto. Depois, na banheira, em decúbito dorsal, afasta os membros inferiores expondo a zona da vagina e efectua movimentos de cima para baixo, com a mão direita, simulando masturbação. É ainda visível por duas vezes a mão do que parece ser uma menor, na primeira a tocar nas costas da buscada e na segunda a tentar tocar na vagina da buscada”.

Da análise dos aludidos ficheiros verifica-se que os mesmos estão em consonância com as situações descritas pela ofendida: o toque na vagina da arguida com os dedos, as fotos e vídeos da arguida para enviar aos pretendentes bem como o vídeo da arguida enquanto estava no banho a tocar-se no corpo e na vagina.

Ora, do próprio vídeo é possível ouvir a arguida dizer à ofendida para tirar fotos – daqui decorre, por si só, não ser credível a versão apresentada pela arguida de que a ofendida que entrou na casa de banho a gravar sem a sua permissão pois não só aparece a arguida a se exibir para a câmera como a pedir à ofendida que tire fotos. De acordo com as regras da experiência comum, alguém que é filmado nu, contra a sua vontade, não adota este tipo de postura exibicionista e tão pouco pede que sejam tiradas fotos.

Por outro lado, é complemente contrário às regras da lógica, da experiência comum e da normal convivência em sociedade que uma avó permita que a neta lhe toque na vagina com fins educacionais. Ainda que tal fosse plausível – o que não é, nem plausível, nem compreensível – ainda assim não se mostraria justificada a necessidade de fazer fotografias deste momento pois que se tal atuação servia apenas para ensinar a criança não havia necessidade de registar aquele momento com fotografias.

Acresce ainda que a testemunha CC, que foi quem fez uma denúncia a CPCJ e que deu origem a estes autos, relatou que numa ocasião, no café que explorava na …, visualizou um vídeo no telemóvel de um indivíduo que estava sentado numa mesa com cerca de 4 ou 5 indivíduos do sexo masculino, onde aparecia a arguida despedida da cintura para baixo num quarto, numa cama e a ofendida despida (ao que lhe pareceu) da cintura para cima a tocar na vagina da arguida com os dedos. Afirmou ainda conhecer a arguida e a ofendida há muitos anos pelo que ao ver o vídeo lhe pareceu serem as duas, tendo conseguindo ver o rosto de ambas, concretizando que a BB estaria de costas, mas por um momento virou-se, sendo possível ver o seu rosto.

Tal depoimento é corroborado pela informação da CPCJ de fls. 2, donde consta a comunicação feita por CC àquela entidade quanto à circunstância relatada pela testemunha.

Ora, tal depoimento é também corroborador das declarações que foram prestadas pela ofendida.

Assim que, apesar de se verificarem algumas incongruências no depoimento da ofendida como quanto ao número de vezes, partes do corpo e locais em concreto, bem como as ressalvas refletidas no relatório pericial, o Tribunal entendeu que tais incongruências – que podem ter origem no facto de a ofendida ter sido ouvida diversas vezes (o que é de se evitar neste tipo de crimes), bem como pelas dificuldades de comunicação da mesma – não são suficientes para afetar a validade das declarações da ofendida uma vez que tais declarações são corroboradas pela restante prova produzida: i) às imagens que são claras: o vídeo que não deixa dúvida dos contornos dos factos – sendo claro para qualquer telespectador que não se trata de um banho e sim de um ato intencional onde a arguida exibe o seu corpo para a câmera, passando a mão pela sua zona genital e pedindo à ofendida para fazer fotos ii) que era a ofendida que estava a gravar pois que a própria arguida admitiu bem como a chama pelo nome no vídeo; iii) que existiram toques da ofendida na vagina da arguida sendo também claro das fotografias constantes dos autos e iv) que a arguida fazia este tipo fotos e vídeos para enviar aos seus “pretendentes”, como o fez – conforme demonstrando pelo depoimento de CC que descreveu um vídeo nos mesmos contornos do relatado pela ofendida e que estão de acordo com o que aparece nas fotografias juntas aos autos.

Em suma, além da versão da arguida se apresentar completamente fora da realidade e ser contrária às regras da experiência comum, a versão da ofendida – apesar das incongruências que, diga-se, são comuns neste tipo de crimes – é corroborada pela restante prova que foi produzida nos autos.

Nestes termos, da conjugação destes meios de prova o Tribunal deu como provados os factos 3 a 9.

Com base nas declarações da arguida (que admitiu pelo menos um toque da ofendida na sua vagina) o Tribunal procedeu a uma alteração não substancial dos factos descritos em 3, 4 e 5 entendendo que o ato pedido pela arguida e o que foi efetivamente praticado pela ofendida foram toques e não carícias como constavam da pronúncia (o que também vai de encontro com as declarações da ofendida). Tal alteração não foi comunicada por ter resultado da própria defesa da arguida, em conformidade com o disposto no artigo 358.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.

Já quanto ao facto 8, o Tribunal realizou também uma alteração não substancial com base na visualização do ficheiro de vídeo junto aos autos onde aparece a arguida na banheira, nua, a passar a mão pelo corpo e pela zona genital, por entender que apesar de a arguida exibir o órgão genital no vídeo e passar a mão pelo mesmo, tal ato não é suscetível de ser qualificado como masturbação, mas sim como uma carícia com um intuito exibicionista.

Quanto aos factos relativos ao elemento subjetivo, cumpre fazer uma apreciação daquilo que resultou da perícia realizada à arguida.

O relatório pericial respondeu negativamente aos quesitos que foram propostos, constando do mesmo:

1. A arguida sofre de perturbação do desenvolvimento intelectual?

Não.

2. A Arguida praticou os factos que se encontram documentados nos 3 (três) ficheiros de imagem e no 1 (um) ficheiro de vídeo com o propósito de obter prazer sexual e de satisfazer os seus instintos libidinosos?

Não se conclui pela existência de prazer associado aos factos em apreço, os mesmos foram apenas percepcionados por si de uma forma pedagógica e de exploratória e sem qualquer intenção libidinosa.

3. A Arguida perspectivou que a exposição do seu corpo e da zona genital perante a menor punha em causa o são desenvolvimento da consciência sexual da menor?

Não.

4. A Arguida perspectivou que a exposição do seu corpo e da zona genital perante a menor ofendia o respectivo sentimento de pudor, intimidade e liberdade sexual da menor?

Não.

5. A Arguida perspectivou que a exposição do seu corpo e da zona genital perante a menor fosse susceptível de causar e/ou tenha causado na menor sofrimento físico e psíquico?

Não.

6. Arguida através da exposição do seu corpo e da zona genital perante a menor pretendeu interromper o percurso normativo do desenvolvimento psicossexual da menor?

Não.

7. A Arguida através da exposição do seu corpo e da zona genital erotizou a menor antes desta dispor de competências cognitivas, sociais e emocionais para regularizar a sua sexualidade, bem como para evitar o contacto sexual com um adulto?

Não.

8. A Arguida agiu consciente de que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas?

Não.

9. A Arguida tem capacidade para compreender a ilicitude das condutas que lhe são imputadas?

Sim, demonstrando arrependimento atendendo à resposta ao quesito 5, ou seja, a mesma não teve a perceção da ilicitude dos atos no decurso dos mesmos.

Refere ainda que:

“Da avaliação psicológica não se observa a presença de qualquer distúrbio psíquico, traços e/ou características psicológicas que sejam clinicamente significativas, não revelando sintomatologia do foro patológico ou patogénico.

De um ponto de vista sumário e na análise integrativa dos diversos instrumentos de risco de violência, de violência sexual e da avaliação de personalidade, a examinada demonstra um risco de violência e de violência sexual baixo no contexto de regresso comunidade, com adequadas capacidades de reintegração e socialização, contudo, a mesma reporta a existência de ameaças à sua vida com decorrentes sentimentos de perigo à sua integridade física, com carácter recorrente por parte da sua filha, com potenciais riscos elevados e que se revestem de gravidade suficiente para que esta possa ser protegida no seu regresso à comunidade”.

No que diz respeito às respostas aos quesitos, resulta desde logo – ao nosso ver – que existe uma incompatibilidade entre as respostas obtidas.

Vejamos:

Desde logo decorre que a arguida não padece de nenhuma perturbação ao nível intelectual, resultando também da avaliação que não se observa qualquer distúrbio psíquico.

No entanto, a resposta aos demais quesitos resulta negativa.

Ora, atendendo ao tipo de factos em causa não se vislumbra como pode ser possível que uma pessoa, sem qualquer problema intelectual ou cognitivo, pratique estes factos com um propósito educativo – repristinando-se o que já dissemos quanto a este aspeto – e tão pouco que não consiga perspetivar que este tipo de factos não são aceitáveis, e que o contacto sexual com uma criança de 10/11 anos coloca em causa a sua liberdade e autodeterminação sexual. Tal conclusão é completamente alheia aos ditames sociais, as regras da experiência comum e a análise feita a partir da visão do homem médio.

Portanto, não padecendo de qualquer estado clínico que a impedisse de perspetivar tal realidade, a arguida podia prever, como previu, que estes factos afetariam a ofendida, resultado com o qual se conformou.

Por outro lado, não colhendo a explicação da arguida de que tais factos eram praticados com cariz educativo e que o vídeo foi feito contra a sua vontade, não existe outra conclusão possível, de acordo com o homem médio e com o que dita as regras da experiência comum, senão a de que a arguida pretendia satisfazer seus instintos libidinosos bem como os de terceiros, se assim não fosse não haveria necessidade de fotografar, gravar e partilhar os aludidos ficheiros.

Por fim, para a arguida não ter conhecimento da ilicitude dos seus atos ou consciência de que os mesmos eram proibidos e punidos por lei seria necessária haver algum quadro psicológico que diminuísse/alterasse a sua capacidade de se orientar conforme o direito, ou que estivesse num estado de incapacidade – ainda que temporária – ou ainda que estivéssemos perante atos que se inserem numa “zona cinzenta” em que podem existir dúvidas acerca da legalidade dos mesmos dependendo do contexto e conhecimento do sujeito das normas jurídicas.

Contudo, nenhuma destas circunstâncias se verifica no caso concreto: a arguida não possuía qualquer problema de foro psicológico, não resultou provado que padecia de qualquer estado incapacitante e o sentido de ilicitude dos factos resulta da própria natureza dos mesmos.

Desta feita, apesar das considerações feitas pelo senhor perito, resta-nos concluir que os factos relativos ao elemento subjetivo resultam da matéria de facto objetiva conjugada com as regras da experiência comum na medida em que quem pratica tais atos sexuais com crianças menores de 14 anos, conhecendo a idade da mesma – como a arguida conhecia e não podia ignorar por ser avó e viver na mesma casa da ofendida – pretende, sem dúvida satisfazer seus instintos sexuais, sabendo que tais atos são violadores do livre desenvolvimento e determinação sexual das crianças, não se tratando de factos dúbios, mas cujo sentido de ilicitude resulta da própria natureza dos mesmos – factos 10 e 12.

Por outro lado, também resulta claro das regras da experiência comum que quem envia vídeos deste cariz – nua, a tocar em partes íntimas como a vagina – age com o propósito de provocar prazer sexual e de satisfazer os instintos libidinosos de terceiros (facto 9).

Ora, qualquer cidadão consegue perspetivar que ao praticar tais atos à frente de uma criança, pedindo ainda que a mesma fotografe/filme, pode colocar em causa o seu são desenvolvimento da consciência sexual de uma criança ao impor a mesma a assistir atos de natureza sexual.

Ao atuar desta forma, o Tribunal considerou que a arguida não agiu – nesta circunstância – com o propósito direto de violar o são desenvolvimento sexual da ofendida (visava, antes satisfazer terceiros com o envio dos registos fotográficos). No entanto, não poderia a arguida desconsiderar que ao tocar no seu corpo e vagina, desnuda, poderia atingir o livre e são desenvolvimento sexual da menor, resultado que perspetivou, conformando-se com o mesmo. Nesse sentido o Tribunal realizou a alteração não substancial do facto 11 descrito na pronúncia, decorrendo a prova do mesmo.

A prova do facto 13 adveio com base no depoimento das testemunhas II e JJ, amigos da arguida que depuseram sobre o caráter da mesma.

Os factos relativos às condições socioeconómicas da arguida resultaram do relatório social de fls. 865 e do relatório do Estabelecimento Prisional de … – ref. citius 4334711. – factos 14 a 34.

A ausência de antecedentes criminais encontra-se atestada pelo certificado de registo criminal do arguido junto aos autos– facto 35.

As demais testemunhas relataram não terem conhecimento dos factos pelo que não contribuíram para a prova dos mesmos.

No que diz respeito aos factos não provados:

Os factos A a F, J, L e N não resultaram provados por contraposição a matéria de facto provada.

O facto K não resultou provado por não ter sido produzida prova nesse sentido. Na verdade, apesar de constar dos factos relativos ao elemento subjetivo, tal imputação não consta da matéria de facto objetiva. Por outro lado, nas declarações para memória futura, a ofendida chegou a relatar toques da arguida no seu “pipi”, contudo tais relatos não foram certos, ora dizendo que sim, ora que não, não tendo os mesmos sido corroborados por mais nenhum meio de prova pelo que, quanto a este aspeto diz respeito, o Tribunal ficou com dúvida sobre a ocorrência deste facto e vigorando o princípio do in dúbio pro Reo que impõe ao julgador o dever de se pronunciar de forma favorável ao arguido quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa, deu-se este facto como não provado.

O facto M, não ficou provado pois não foi produzida qualquer prova nesse sentido.

Quanto ao facto O, a testemunha CC relatou que lhe pareceu no vídeo que visualizou que a ofendida estaria despida na parte de cima, mas sem certeza. A ofendida, em sede de declarações para memória futura não relatou nenhuma ocasião em que tal tenha ocorrido. Assim, o Tribunal ficou na dúvida sobre a verificação deste facto e vigorando no nosso ordenamento jurídico o princípio do in dúbio pro reo, a dúvida deve ser decidida em favor do arguido, resultando, por isso, como não provado este facto.»

Vemos, assim, que o Tribunal a quo fundou a respetiva convicção, procedendo ao exame crítico da prova e apelando devidamente às regras da experiência comum.

Ponderado a motivação da convicção e os elementos probatórios em que o Tribunal recorrido se estribou, não podemos deixar de concluir, o que desde já adiantamos, pela inexistência do alegado erro de julgamento, falhando qualquer razão à recorrente.

Nomeadamente, quanto aos factos enunciados nos pontos 5, 6, 7 e 11, refere o Tribunal a quo ter fundado a respetiva convicção nas declarações para memória futura prestadas pela vítima, referindo os motivos pelos quais atribuiu credibilidade ao discurso.

O relatório de avaliação psicológica da criança dá conta da existência de fatores que condicionam o relato da vítima, que apresenta poucas ferramentas ao nível do discurso, tais como o lapso temporal decorrido, a repetição das inquirições (o que aumenta o risco de sugestionamento acidental), a dificuldade de evocação de conteúdos de memória e a existência de laços afetivos com a agressora. Mas também dá nota de indicadores de honestidade no discurso, bem como de repressão de sentimentos por parte da criança. Refere, nomeadamente, a estrutura contextualizada e as associações externas no discurso, os detalhes fornecidos no mesmo, a assunção espontânea de esquecimento de informação e a alusão ao seu estado mental subjetivo (referindo sentir-se mal ao tocar na vagina da avó, quando esta lho solicitava).

Não foi detetada, nem resulta do processo, que a vítima pudesse ter algum intuito de prejudicar a recorrente, de quem sempre afirmou gostar, pelo que nenhum motivo existia para o Tribunal desconsiderar o relato prestado em declarações para memória futura.

Sem negar as dificuldades de concentração e cognitivas, em particular mnésicas e de expressão verbal, de que a criança dá mostras, a verdade é que a mesma relatou que a avó tinha pretendentes e gostava de fazer vídeos e fotos para lhes enviar. Descreveu as circunstâncias em que, estando a avó na cama do respetivo quarto, despida na parte inferior do corpo, a filmou e fotografou, a pedido da mesma. Descreveu pelo menos três situações em que a recorrente lhe solicitou a prática de atos de idêntica natureza e que, nessas mesmas circunstâncias, mexeu no “pipi” da avó com dois dedos e que nas fotos só apareciam os dedos.

Estas declarações são corroboradas pela prova digital recolhida no telemóvel da recorrente, onde foi possível detetar três ficheiros de imagem documentando as exatas circunstâncias das situações relatadas pela vítima, bem como um ficheiro de vídeo onde a recorrente surge totalmente despida, na banheira, dirigindo-se à pessoa que está a gravar por BB e lhe pede para ela a fotografar nas movimentos exibicionistas acima relatados, onde também é visível a recorrente a ser tocada por dedos de criança.

Como o Tribunal recorrido evidencia, o relatório de avaliação da BB dá nota das dificuldades da criança, evidentes também nas declarações para memória futura, e da limitação do testemunho, não por qualquer tendência para a efabulação, mas por ter maiores dificuldades ao nível da recuperação dos conteúdos, ou seja, a criança tem dificuldade em lembrar-se e relatar, de modo lógico e consequente, os factos que vivenciou e reteve. Mas relata, com detalhes, ter gravado a recorrente, a pedido da mesma noutra situação que não a retratada no vídeo apreendido.

A existência de mais vídeos para além do apreendido (de índole similar) também é corroborada, como o Tribunal refere, pelo depoimento da testemunha CC, que deu origem ao presente processo, ao relatar a ocasião em que, no que café que explorava, visualizou um vídeo no telemóvel de um indivíduo que estava sentado numa mesa com mais indivíduos do sexo masculino, onde aparecia a recorrente e vítima (que reconheceu), num quarto, a primeira despida da cintura para baixo.

O Tribunal não escondeu a existência de incongruências nos depoimentos, em particular da ofendida, mas apesar das mesmas justificou o motivo pelo qual aquelas não afetaram a validade e credibilidade conferida às declarações, desde logo por corroboradas pela demais prova produzida e correlacionada entre si, no que não nos merece reparo. Como o Tribunal refere, a vítima, ao contrário do que deveria ter acontecido, foi inquirida inúmeras vezes2 o que, aliada às suas particulares características, explicam uma menor qualidade do depoimento do qual, ainda assim, se pode extrair a necessária valia probatória.

Nada do alegado pela recorrente permite infirmar este juízo probatório e sustentar o apontado erro. Desde logo, a existência de um vídeo com determinadas caraterísticas e a partilha desse ficheiro com terceiros não depende de prova tabelada. Ou seja, não estamos perante factos que apenas possam ser dados por assentes com determinado meio de prova, neste caso digital.

Por isso, o facto de esse vídeo não ter sido encontrado (tudo indicando que foi eliminado, o que, aliás, a recorrente tentou fazer aos registos apreendidos, recuperados da pasta “lixo” do seu telemóvel) não determina que não possa ser provada a sua existência pretérita, bem como a respetiva partilha e visualização por terceiros. Partilha esta, aliás, que a própria recorrente, nas declarações prestadas em primeiro interrogatório judicial admite, ainda que alegue ter sido a vítima a enviar o registo, mas admitindo ter o hábito de enviar vídeos e fotos aos seus “pretendentes”.

Em abono da sua tese, invoca, ainda, a recorrente, excertos do depoimento da testemunha CC, sem que dos mesmos se possa extrair a prova do apontado erro. Ou seja, nada no depoimento transcrito permite sustentar que o Tribunal errou na respetiva valoração, o que não se confunde com a discordância da recorrente quanto aos termos em que a valoração foi feita e não consubstancia qualquer erro.

Cumpre realçar que os diversos elementos de prova não devem ser analisados separadamente, mas sim ser apreciados em correlação uns com os outros, avaliando aqueles que se confortam e aqueles que se contradizem, permitindo a remoção da dúvida, de que sempre deve partir o julgador, pelo peso que apresentam, ou a constatação de que não é possível alcançar uma convicção segura acerca do modo como os factos se passaram

Este exercício foi feito pelo Tribunal recorrido, ponderando conjugadamente todos os elementos de prova acima enumerados e validamente formando a respetiva convicção.

Já os restantes elementos de prova em que a recorrente pretende alicerçar o apontado erro de julgamento (conclusão 36 e ponto 11), mais não traduz que o desconhecimento da mesma sobre a prova valorável para a decisão – a produzida em audiência (arts. 355.º e 356.º, do Cód. Processo Penal) e não em inquérito.

Não tem, assim, este Tribunal qualquer motivo (muito menos os apontados pela recorrente) para descredibilizar os depoimentos da vítima e testemunhas, ou as ilações que dos factos relatados, em conjugação com o conteúdo da prova técnica recolhida, permitiram alcançar a convicção quanto à existência e conteúdo do vídeo, o que respeita as regras da lógica e experiência comum.

Pese embora, do peticionado em sede de recurso, não resulte que a recorrente questione a condenação pela prática dos crimes de abuso sexual de menores (fazendo-o apenas quanto ao crime de pornografia), vem impugnar a matéria de facto também no que concerne ao respetivo elemento subjetivo, impugnando a factualidade descrita em 9, 10 e 12 (a par do ponto 11), que diz dever ter-se por não provada.

Para sustentar esse erro (e aparentemente dar por assente que atuou com falta de consciência da ilicitude, pese embora não impugne expressamente o facto não provado em l), invoca a suas próprias declarações e diz que o Tribunal não valorou devidamente o relatório de avaliação psicológica, errando no recurso às regras da experiência comum.

Também aqui não lhe assiste razão.

Não tendo a arguida prestado declarações em julgamento, foram valoradas as prestadas em primeiro interrogatório judicial. Nessa sede, a arguida efetivamente não admite ter atuado de forma consciente e voluntária, com vista à satisfação sexual própria ou de terceiros, ou ter consciência de que os atos de cariz sexual infligidos à vítima punham em causa o seu são desenvolvimento.

Antes procurou veicular uma versão pedagógica da conduta, frontalmente contrariada pelo teor dos registos digitais apreendidos ou, desde logo, pela existência dos mesmos. Confrontada, em sede de primeiro interrogatório, com o registo e com as flagrantes contradições entre o ali documentado e o relato que acabara de fazer, não logrou justificar a sua propalada intenção face à natureza explícita dos comportamentos exibidos, frontalmente contrários à laboriosa versão que acabara de narrar e em que imputa à vítima a responsabilidade pelos comportamentos (cuja ocorrência parcialmente admite, o que o recurso parece esquecer…), após o que não mais prestou declarações.

Sustenta a recorrente que, na aplicação das regras da lógica e da experiência comum, para extrair dos factos objetivos provados a prova da intenção da recorrente o Tribunal comparou a atuação desta com a de uma pessoa comum, o que constitui um erro de julgamento.

Mas o erro está na alegação, pois que nada do processo permite inferir que o Tribunal devesse recorrer a um padrão divergente na aplicação das regras da experiência comum. A própria avaliação psicológica a que apela (independentemente da apreciação das respostas finais) dá conta de os testes evidenciarem que a recorrente tem uma “inteligência normal reduzida”, “sem perturbações de pensamento” ou “patologia grave de personalidade” e da inexistência de “traços psicopáticos”.

Sendo admissíveis, em processo penal, todas as provas não proibidas por lei (art. 126.º, do Cód. Processo Penal), é legítimo o recurso a presunções judiciais (art. 349.º, do Cód. Civil), ainda que estas não constituam, prova direta.

As regras de experiência, substrato da livre apreciação da prova, podem ser de natureza comum (as que aqui nos importam), técnica ou axiológica (estas apelando a conhecimentos científicos e a juízos de valor e referências sociológicas)3. Apelam à perceção da realidade por parte do homem comum, são adquiridas através da observação de mundo exterior e da conduta humana reiterada, e decorrem de um conhecimento partilhado pela generalidade das pessoas, ou por um grupo específico de pessoas, que se concretizam na ideia de que determinados factos geralmente ocorrem associados a outros.

Consistem, em suma, num juízo de probabilidade qualificada, derivado de uma máxima da experiência que nos diz que perante a ocorrência de um facto gera-se uma probabilidade elevada que se tenha produzido outro.

Estas regras vivem para além dos casos individuais em que se expressam.

O regime processual penal não consagra requisitos específicos da prova indiciária, ligando-se a mesma à convicção do julgador que, não deixando de ser pessoal, deve ser objetivável e motivada.

Tendo em mente estes considerandos, só podemos concluir que o Tribunal a quo fez bom uso do princípio da livre apreciação da prova, não errando nos pressupostos em que recorreu à prova indireta e às regras da experiência comum.

Ao contrário do alegado pela recorrente, como salientámos, não resulta do processo haver razão para a avaliação do comportamento da mesma divergir da normalidade, ponderando-se, obviamente, o baixo grau de escolaridade e a escassa formação profissional.

Nem os problemas relacionais, vivenciais e de saúde que invoca podem merecer outra reflexão ao nível da consciência da ilicitude. Nada no seu percurso de vida justifica um padrão de avaliação divergente quanto aos parâmetros educacionais entre ascendente e descendente, nomeadamente ao nível sexual.

Nada indica, por isso, que a recorrente não tenha atuado com a provada intenção, que tenha errado ao ter por aceitável e até pedagógico a exibição e participação de uma neta com 10/11 anos de idade (a seu cargo desde tenra idade), em comportamentos sexualmente explícitos. A versão, que tem persistido em sustentar no processo e que agora também quer ver reconhecida em recurso, falha as mais elementares regras da lógica e da experiência comum.

Não podemos, neste conspecto, deixar de comungar das razões pelas quais o Tribunal divergiu (e na medida em que o fez) das conclusões do perito que fez a avaliação da recorrente, que são manifestamente contraditórias, não só com os demais elementos do processo, como com os próprios resultados dos testes que aplicou para a avaliação.

Como sabemos, a prova pericial tem valor reforçado, mas não vincula o tribunal, podendo este divergir desde que fundamente a divergência (art. 163.º do Cód. Processo Penal).

Esta divergência pode ser sustentada, desde logo, pela desconsideração de elementos do processo que poderiam influenciar o juízo técnico. É o que acontece na presente situação, em que as conclusões alcançadas não estão ancoradas em toda a base de facto sobre a qual se deveriam alicerçar. As respostas do perito aos quesitos 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, fundando-se apenas nas declarações de recorrente, não confrontada com o teor dos demais meios de prova, partem de premissas erradas.

Como já referimos e como bem salienta a decisão recorrida, os resultados dos testes aplicados não explicam como possa ter o Senhor Psicólogo “acreditado” nas meras palavras da arguida quando esta lhe referiu que os atos praticados foram por si percecionados de uma forma pedagógica e exploratória, sem intenção libidinosa. Não tendo a arguida qualquer perturbação de desenvolvimento intelectual e tendo capacidade de compreender a ilicitude das condutas que lhe são imputadas (resposta aos quesitos 1 e 9), demonstrando grau de inteligência que lhe permite compreender as consequências que podem advir dos respetivos comportamentos, como acreditar acriticamente nas suas palavras, de que atuou para educar e formar a neta?

Não é razoável que se faça uma avaliação desta complexidade sem confrontar tais declarações com os próprios resultados que obteve nos testes aplicados (e que fundam a resposta aos quesitos 1 e 9), bem como com os demais elementos de prova, desde logo com o registo vídeo e com os registos fotográficos.

Nem a arguida, confrontada com estes registos em interrogatório judicial, foi capaz de manter a sua laboriosa estória. Sem prejuízo, terá sido bem sucedida no contacto com o Senhor Psicólogo4.

A pretensão da recorrente de ver provada outra intenção, ou autuação em erro sobre a ilicitude, é claramente contrária às regras da experiência comum. Não é expetável, não corresponde a um padrão de normalidade, que uma avó que tem a seu cargo criança de 10/11 anos de idade, sua neta, particularmente vulnerável não só em função da idade, como da circunstância de lhe ter sido aplicada medida de promoção e proteção desde muito cedo, não admita, não anteveja que é errado, que não é aceitável, pedir-lhe para a fotografar e gravar em poses e atos de natureza íntima, expondo partes do seu corpo desnudo e pedindo que a mesma lhe mexa na vagina. Não pode deixar de saber que, com tais comportamentos, coloca em causa a liberdade e autodeterminação sexual da criança.

Não se detetando que padeça de estado clínico que afete a respetiva perceção da realidade, só pode ter previsto e aceitado que os comportamentos promíscuos que empreendeu afetariam a vítima, como se deu por assente.

Não se aceitando qualquer propósito educativo associado àqueles comportamentos, por as declarações da recorrente não serem credíveis e os atos objetivos, analisados de acordo com as regras da experiência comum, não o sustentarem, resta dar por assente a intenção de satisfazer instintos libidinosos próprios e de terceiros, motivos normalmente associados à prática de atos de natureza sexual.

Foi o que o Tribunal fez, dando por assente a matéria mencionada em 9, 10, 11 e 12, no que não nos merece qualquer reparo, pois que se mostra devidamente fundamentada a divergência do juízo pericial (art. 163.º, n.º 2 do Cód. Processo Penal).

Em conclusão, analisada a prova produzida em audiência, os juízos dados como assentes apresentam-se plenamente legítimos, face ao conteúdo do princípio da livre apreciação da prova, sendo a versão dada como provada plenamente plausível, face às provas em análise, não revelando ter havido qualquer arbítrio, ou discricionariedade na sua apreciação, nem atentado contra a lógica, ou as regras da experiência comum, em face do que nenhuma alteração merece o juízo sobre a matéria de facto alcançado pela primeira instância.

Consolidada a matéria de facto e uma vez que não vêm suscitadas questões relativas ao enquadramento jurídico das condutas típicas que não dependessem da alteração daquela, resta conhecer do erro de direito invocado e referente à dosimetria e modo de execução da pena.

C. Da medida e modo de execução da pena principal

A recorrente pretende a redução das medidas das penas parcelares e única, que reputa de excessivas e desproporcionais, considerando a ausência de antecedentes criminais, bem como as apuradas condições pessoais, familiares e sociais.

Pugna pela não consideração, no cúmulo, da pena parcelar aplicada pelo crime de pornografia de menores e salienta ter mantido um comportamento institucional adequado no cumprimento da medida de coação de prisão preventiva.

Vejamos se lhe assiste razão.

A aplicação de penas e de medidas de segurança, consequências da prática do crime, visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a pena, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa, aferindo-se por esta, o patamar máximo da pena concreta a aplicar (art. 40.º do Código Penal).

A determinação da medida concreta da pena deve ser efetuada com recurso aos critérios gerais estabelecidos nos arts. 70.º e 71º, do Código Penal, isto é, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.

E só em caso de desproporcionalidade manifesta na sua fixação ou necessidade de retificação dos critérios de determinação da pena concreta, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso, deverá intervir o Tribunal de 2ª Instância alterando o quantum da pena ou o modo de execução da mesma.

Caso contrário, isto é, mostrando-se respeitados todos os princípios e normas legais aplicáveis e respeitado o limite da culpa, não deverá o Tribunal de 2ª Instância intervir corrigindo/alterando o que não padece de qualquer vício.

De tal resulta que, se a pena fixada na decisão recorrida, em todas as suas componentes, ainda se revelar proporcionada e se mostrar determinada no quadro dos princípios e normas legais e constitucionais aplicáveis, não deverá ser objeto de qualquer correção por parte do Tribunal de Recurso.

Posto isto, à recorrente foram aplicadas as penas parcelares de:

- 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão para cada um dos dois crimes de abuso sexual de crianças agravado (do n.º 1, do artigo 171.º) ;

- 1 (um) ano de prisão para o crime de abuso sexual de criança agravado (da al. b), do n.º 3, do artigo 171.º);

- 2 (dois) anos de prisão para o crime de pornografia de menores agravado.

Em cúmulo jurídico destas penas, nos termos do art. 77.º, do Código Penal, foi a recorrente condenada na pena única de 4 (quatro) anos de prisão efetiva.

Refere-se, a este propósito, na decisão recorrida:

«A moldura abstrata do crime de abuso de crianças agravado p.p pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177 n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, é de prisão de 1 ano e 4 meses até 10 anos e 8 meses.

Do crime de abuso de crianças agravado p.p pelos artigos 171.º, n.º 3, al. b) e 177 n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, é de prisão de 1 mês e 10 dias até 4 anos.

A abstrata do crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, alíneas b) e c), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, é de prisão de 1 ano e 4 meses até 6 anos e 8 meses.

No que concerne à determinação da medida da pena concretamente a aplicar ao arguido, esta calcula-se, antes de mais, em função da culpa do agente, das exigências de prevenção especial, ligadas à reinserção social e aos fins de prevenção geral, com o norte permanente da defesa do interesse público na tutela dos bens jurídico-penais.

A pena será assim fixada entre um limite mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente, sendo que, entre estes limites se satisfazem, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.

Para graduar concretamente a pena há que respeitar o critério fornecido pelo artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, devendo o Tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do elemento do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.

Constituindo a culpa o limite inultrapassável da medida da pena (artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal), e decorrendo o seu limite mínimo de considerações ligadas à prevenção geral, a medida exata da pena será fruto das exigências de prevenção especial.

Assim há que ponderar:

A ilicitude é alta, atento ao local onde os factos foram praticados – na casa onde a ofendida e a arguida habitavam, no seio do meio familiar onde se supõe ser um lugar seguro.

O grau de culpa é elevado, pois recaía sobre a arguida os deveres de guarda e assistência da menor uma vez que detinha as responsabilidades parentais daquela, tendo atuado por mais de uma vez.

A arguida com dolo direto no crime de pornografia, que é o grau mais grave de censura jurídico-penal e com dolo eventual nos crimes de abuso sexual.

São prementes e muito elevadas as razões de prevenção geral que se fazem especialmente sentir neste tipo crimes de abuso sexual de crianças e de pornografia de menores, tendo em conta o bem jurídico violado no crime em questão - a autodeterminação sexual de crianças - e impostas pela frequência de condutas deste tipo e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam na comunidade, maxime, nos últimos anos, em que estas questões passaram a assumir muito maior visibilidade, justificando uma resposta punitiva firme, sendo ainda de ter em conta os danos que são suscetíveis de acarretar na formação da personalidade e desenvolvimento afetivo e emocional das vítimas.

As exigências de prevenção especial são médias, apesar da arguida não possuir antecedentes criminais e encontrar-se socialmente inserida, os factos foram praticados mais de uma vez e a arguida não demonstrou consciência crítica sobre a gravidade dos seus comportamentos, apresentando uma postura desculpabilizante.

Face ao exposto, ponderando conjuntamente as circunstâncias atrás referidas, as políticas de reinserção social e as exigências de prevenção quanto à prática de futuros crimes, entende este tribunal ser adequado aplicar à arguida a pena de:

- 2 anos e 6 meses para cada um dos dois crimes de abuso sexual de crianças agravado (do n.º 1 do artigo 171.º) ;

- 1 ano para o crime de abuso sexual de criança agravado (da al. b), do n.º 3 do artigo 171.º);

- 2 anos para o crime de pornografia de menores agravado.

b) Do cúmulo jurídico

Resulta da matéria fáctica apurada uma prática plúrima de factos criminais, descontinuada, sem unicidade e existindo uma autonomização evidente de desvalores de ação.

Havendo concurso efetivo entre os crimes praticados pelo arguido, na medida em que foram praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, torna-se necessário proceder ao cúmulo jurídico das penas fixadas (artigo 30.º, do Código Penal).

O direito português adota um sistema de pena conjunta obtida mediante tal cúmulo jurídico, sendo aplicada ao agente uma pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

A pena única aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, sendo o limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (cf. artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal).

Contudo, previu o artigo 77.º, n.º 3, do Código Penal que “se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única.” Previu-se, consequentemente, uma exceção ao cúmulo jurídico, ficando consagrado o cúmulo material quando em causa estão penas principais de diferentes naturezas.

In casu, o limite mínimo da moldura do concurso é 2 anos e 6 meses e o limite máximo é de 8 anos.

Note-se que a medida concreta da pena deverá ser fixada através de uma consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente de modo a se perceber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) demonstrativa de uma personalidade desvaliosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade (artigo 77.º, n.º 1, in fine, do Código Penal) – vide, Jorge de Figueiredo Dias, op. cit. pág. 291. Assim, com a fixação da pena conjunta o que se pretende é sancionar o agente pelo conjunto dos factos enquanto revelador da dimensão e gravidade global do seu comportamento delituoso.

Deste modo, atendendo à visão global dos factos já apreciada, a personalidade da arguida, as necessidades de prevenção geral e especial, fixa-se a pena única em 4 anos de prisão.»

Concordamos com os considerandos apresentados na decisão recorrida, que ponderou todos os fatores relevantes, incluindo os invocados pela recorrente em sede de recurso na exata medida em que os mesmos resultam da factualidade provada, mas considerou, de igual forma, as prementes necessidades de prevenção geral e a elevada ilicitude, decorrente da natureza, reiteração e protelação no tempo das condutas.

Perante as considerações tecidas, não pode deixar de se entender que a recorrente não tem razão ao acusar o Tribunal a quo de desconsiderar circunstâncias atenuantes e de desproporcionalidade da pena principal fixada em face dos factos provados.

Desde logo, ao contrário do que a recorrente refere, não manifestou qualquer arrependimento perante o Tribunal, sendo que a inteligência reduzida a que apela não a impediu de orquestrar versão alternativa com a qual pretende ver justificado o respetivo comportamento. Permite-lhe, por isso, discernir o desvalor da conduta e procurar ativamente meio de se eximir às respetivas consequências.

De igual modo, não resulta provado que tenha uma personalidade submissa e, ainda que a tivesse, não vemos como tal circunstância pudesse relevar a seu favor, pois não se provou ter atuado coagida por terceiros. O que resulta dos autos é ter mantido um comportamento prisional adequado às regras, o que, não a desfavorecendo, também não deverá merecer ponderação relevante, reconduzindo-se à adequação social que a recorrente, até à denúncia dos factos, aparentava manter e ao comportamento que se espera de uma reclusa.

Também não resulta do processo que a recorrente mantem necessidade de acompanhamento médico frequente por causa da doença de que padece (antecedente à prática dos factos) e que estes tratamentos não lhe tenham sido assegurados em ambiente prisional.

Como vem salientado na decisão recorrida, ainda que as exigências de prevenção especial possam ser consideradas médias, a verdade é que as necessidades de prevenção geral são prementes.

Não estamos perante nenhum caso de baixo grau de ilicitude, porquanto a recorrente, pese embora não tenha antecedentes criminais, não revelou qualquer interiorização do desvalor da conduta, persistindo em versão dos factos claramente desculpabilizante, vitimizando-se e desconsiderando, de todo, os efeitos que os seus atos podem ter na vítima.

Sendo certo que se encontra, ao que tudo indica, socialmente integrada, na verdade também o estava aquando da prática dos factos, o que não constituiu inibidor de comportamento.

Não reconhece o impacto das suas ações nos outros, revelando reduzido juízo crítico quanto aos factos pelos quais foi condenada.

Não mostra empatia pela ofendida, procurando desculpar-se e assumir-se como vítima.

Não estamos perante um qualquer ato isolado, fruto de um momento de irreflexão, mas sim perante prática reiterada e protraída no tempo.

Assim, ao contrário do que afirma a recorrente, não deixou o Tribunal a quo de ponderar todas as circunstâncias relevantes, sendo certo que, em concreto, não se justifica uma reação mais branda, mostrando-se equilibrado e bem fundamentado o doseamento efetuado. Os contornos dos factos praticados, tal como resultam da matéria provada, sem que se nos deparem circunstâncias atenuantes da sua responsabilidade que o Tribunal a quo tenha desconsiderado, não permitem a redução das penalidades. Deverá notar-se que, de todo o modo e como já referimos, não se está perante situações de baixíssimo grau de ilicitude, como parece pretender a recorrente ao sugerir a redução das penas a limites mínimos.

Na determinação das penas concretas constata-se uma equilibrada moderação, tendo o Tribunal fixado a medida no primeiro quarto das molduras abstratas, ainda relativamente próximo dos respetivos limites mínimos (2 anos e 6 meses de prisão numa moldura abstrata de 1 ano e 4 meses até 10 anos e 8 meses; 1 ano de prisão, numa moldura de 1 mês e 10 dias até 4 anos de prisão e 2 anos de prisão numa moldura abstrata de 1 ano e quatro meses até 6 anos e 8 meses de prisão).

Necessariamente improcede a pretensão de não lhe ser aplicada pena pela prática do crime de pornografia de menores agravado, na medida em que caíram as questões suscitadas e referentes ao mesmo, mantendo-se a condenação.

Com isto presente, resulta manifesta a falta de razão da recorrente, concordando-se com as conclusões extraídas pelo Coletivo de primeira instância no que respeita às medidas concretas das penas parcelares.

Questiona, de igual forma, a recorrente, a medida da pena única aplicada mas aqui, aparentemente, apenas por referência às penas parcelares.

Mas também aí se constata que foram ponderadas as circunstâncias relevantes e de harmonia com os parâmetros legais.

Como decorre do disposto no artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal, a medida concreta da pena única (do concurso de crimes) deverá ser fixada dentro da moldura abstrata aplicável (a qual tem como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares concretamente aplicadas e como limite máximo a soma das penas parcelares aplicadas aos vários crimes, até 25 anos, tratando-se de pena de prisão) e é determinada tendo em conta o critério específico da consideração em conjunto dos factos e da personalidade do arguido (art. 71.º, n.º 1 do Código Penal).

Tudo isto, sem esquecer a medida da culpa e as necessidades de prevenção.

Tendo presente estes parâmetros, também aqui falta razão à recorrente, não se vislumbrando qualquer fundamento para se considerar excessiva a pena única que o Coletivo julgador determinou.

Entre o limiar mínimo da moldura de cúmulo – 2 anos e 6 meses de prisão - e o seu limiar máximo – 8 anos de prisão – o Tribunal a quo fixou a pena única em 4 (quatro) anos de prisão, acima do ponto médio da moldura penal do concurso de crimes, é certo, mas fruto do acréscimo ao limiar mínimo do cúmulo de menos de 1/3 de cada uma das restantes penas parcelares, o que traduz um critério aceitável, definindo assim uma reação penal adequada em face da multiplicidade de crimes cometidos, de acordo com a imagem global dos factos e apta a assegurar seriamente o êxito das finalidades de prevenção.

Dadas as circunstâncias em que a recorrente cometeu os crimes e ponderando as elevadas necessidades de prevenção que o caso demanda, seria inadequada a fixação da pena única em medida mais reduzida. A determinação concreta da pena única aplicada à recorrente não merece, assim, qualquer censura.

Nestes termos, ponderando tudo o que supra se expôs e tendo em atenção os parâmetros de controlo da fixação da medida concreta das penas pelo Tribunal de recurso, considerando-se que a decisão recorrida procedeu a um exame cuidadoso e equilibrado do caso, impõe-se concluir, também aqui, pela improcedência do recurso, mantendo-se o que foi determinado pelo Coletivo julgador.

Em sindicância no recurso está, também, a opção pelo cumprimento da pena de prisão em regime de efetividade, defendendo a recorrente a opção pela sua suspensão.

Entre as penas de substituição em sentido próprio ou não detentivas, encontra-se a suspensão da execução da pena de prisão, estabelecendo o n.º 1, do artigo 50.º, do Código Penal, que o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. E, de acordo com o disposto no n.º 2 do mesmo artigo 50.º, o tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.

A suspensão da execução da pena de prisão não obedece a um modelo de discricionariedade, mas, antes, ao exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos legais.

É pressuposto formal da suspensão da execução da pena de prisão a condenação em pena de prisão até 5 anos. Quanto aos pressupostos materiais, reconduzem-se à adequação da mera censura do facto e da ameaça da prisão para realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Na formulação deste juízo, quanto à verificação dos pressupostos materiais da suspensão da execução da pena de prisão, deverá atender-se à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste.

Por outro lado, a suspensão da execução da pena de prisão não pode deixar de ser entendida como uma medida pedagógica e reeducativa, com vista à realização, de forma adequada, das finalidades da punição, isto é, da proteção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade (art.º 40.º, n.º 1, do Cód. Penal), devendo ser decretada se se mostrar adequada para afastar o agente da prática da criminalidade.

Não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas.

A opção pela suspensão da pena de prisão requer a formulação de um juízo de prognose favorável, uma expetativa fundada, relativamente ao comportamento futuro do arguido no sentido de se entender que a condenação em causa constitui para si uma séria advertência e um forte alerta para que não volte a delinquir, acreditando-se que, nas concretas condições em que se encontra, a sua ressocialização se poderá ainda fazer em liberdade.

Como referem LEAL-HENRIQUES E SIMAS SANTOS5 «o Tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa».

Na verdade, não podendo nunca assegurar-se que um arguido, a quem foi suspensa a execução de uma pena de prisão, não venha a cometer novo crime, haverá sempre que correr algum risco, calculado, fundado em elementos factuais capazes de suportarem o juízo de prognose com alguma robustez.

O juízo de prognose a realizar pelo Tribunal partirá, assim, da análise conjugada das circunstâncias do caso concreto, das condições de vida do arguido, da conduta anterior e posterior ao crime adotada pelo mesmo e da sua revelada personalidade, análise que permitirá concluir, ou não, pela viabilidade da sua ressocialização se fazer em liberdade.

O Tribunal a quo entendeu que a pena de prisão aplicada não pode ser suspensa na sua execução referindo a este propósito:

«As exigências de prevenção geral neste caso são significativamente altas, atenta a natureza do bem jurídico protegido, ao grau de parentesco existente entre a arguida e a ofendida, à indesejável e a preocupante proliferação de crimes desta natureza e as necessidades de serem dadas respostas à comunidade acerca da punição deste tipo de crimes que são causadores de grande alarme e indignação social.

As exigências de prevenção especial são relevantes, pois, apesar da arguida ser primária, ter hábitos de trabalho e encontrar-se inserida socialmente é certo que a mesma não demonstrou qualquer consciência crítica para os factos, tendo adotado uma postura desculpabilizante, querendo até mesmo normalizar este tipo de facto como algo de cariz educativo, sendo preciso fazer sentir à arguida de modo claro que não pode ceder mais à vontade de praticar qualquer outro crime e que este tipo de conduta não é – de todo – aceitável no seio da comunidade onde vivemos.

Assim, o Tribunal entende que uma pena suspensa não será suficiente para acautelar às finalidades de punição – quer no que toca às exigências de prevenção geral, quer quanto às exigências de prevenção especial – pelo que se decide que a arguida deverá cumprir uma pena efetiva.».

Vemos, assim, que o Tribunal a quo ponderou todas as circunstâncias do caso, com particular ênfase para a persistência na conduta, na revelada personalidade da recorrente e nas prementes necessidades de prevenção geral.

E as conclusões a que chegou mostram-se acertadas.

A recorrente insurge-se contra este entendimento e invoca a violação, por parte do Tribunal recorrido, do princípio ne bis in idem, na medida em que valorou o tipo de crime e as necessidades de prevenção geral para justificar a não opção pela pena de substituição.

Não indica, contudo, qual a concreta circunstância que, desfavorecendo-a tenha sido duplamente valorada, o que não se confunde com o apelo, na escolha da pena, a necessidades de prevenção geral associadas a determinado tipo de ilícito.

O princípio da proibição da dupla valoração, determina que não devem ser tomadas em consideração, na medida da pena, circunstâncias que façam já parte do tipo de crime, sem prejuízo de se poder considerar a intensidade ou efeito de preenchimento de uma circunstância agravante ou atenuante para elevar ou baixar aquela medida. Mas aquele princípio não impede que as necessidades de prevenção geral sejam ponderadas em função do tipo de crime, definido pela necessidade de tutela de bens jurídicos relevantes.

A lei impõe, aliás, que, na escolha da pena, o Tribunal atenda, para além do mais, a considerações de prevenção geral. E estas não podem ignorar o tipo de crime, orientando-se em função do mesmo, assim como não podem deixar de ser ponderadas na graduação da medida concreta da reação penal. Assim é, pois o direito penal prossegue finalidades de restauração da paz social, de reforço da consciência jurídica da comunidade e do seu sentimento de segurança, onde se destaca a necessidade de proteção das vítimas.

As necessidades de prevenção geral relevam quando despoletadas pelo cometimento de um crime concreto, pelo que, na ponderação das mesmas, não são, obviamente, indiferentes as concretas circunstâncias que rodeiam a prática desse crime, mas as especificidades do caso concreto (não as alegadas e não verificadas circunstâncias a que a recorrente apela) foram devidamente ponderadas.

É verdade que a recorrente, mercê de vicissitudes processuais várias, foi restituída à liberdade, findo o prazo legal da medida de coação de prisão preventiva que lhe fora aplicada, e que foi sinalizado um risco de violência sexual baixo no relatório elaborado para aplicação da sanção (ainda assim carente de intervenção psicossocial).

Também é certo que não há registo de incidentes envolvendo a recorrente após esta, uma vez libertada, ter reintegrado o contexto social em que reside.

Mau grado, persiste o conflito familiar e a institucionalização da vítima mercê dos comportamentos aqui sancionados. A recorrente nada fez para reparar o mal dos seus atos, que não interiorizou, não manifestando qualquer empatia pela situação da vítima, pelo que o tempo de reclusão, em cumprimento da medida de coação, não é, em nosso entender, suficiente para a determinar ao cumprimento das normas e a deixar claro e evidente à comunidade que o sistema judicial não compactua com condutas da ordem das comprovadas nos autos e se assume como efetivo guardião das crianças, o que só se logrará alcançar com uma resposta punitiva firme e consistente.

Da postura processual da recorrente e dos respetivos traços de personalidade, não se pode extrair fundada esperança de comportamento normativo, ao contrário do alegado, pois em momento algum demonstrou arrependimento (o que pressupunha, desde logo, admitir a ilicitude da conduta), antes se vitimizando e endossando à neta a responsabilidade pelos seus atos.

Da prática delituosa comprovada, pode-se inferir uma personalidade que espelha reduzidas inibições em relação à prática de ilícitos criminais, não deixando uma eventual suspensão da execução da pena de prisão, nestas circunstâncias, de gerar um sentimento de impunidade, merecedor de repúdio da comunidade.

Por isso, os propósitos preventivos de estabilização das expectativas comunitárias no reforço da validade da norma violada6, reclamam uma intervenção forte do direito penal sancionatório, assegurando a manutenção da confiança coletiva na prevalência do direito e no reforço de proteção da vítima.

O comportamento da recorrente, nomeadamente o que rodeou o cometimento dos crimes ora em apreço, assim como o posterior aos factos delituosos, não permite que se considere provável que a simples censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes para evitar o risco de repetição das condutas.

Na verdade, os traços de personalidade revelados pela recorrente não permitem que se estabeleça um juízo de prognose favorável relativamente ao seu comportamento futuro. Sendo certo que não se pretende assentar tal juízo numa “certeza”, só podemos formular um prognóstico negativo, pesadas todas as circunstâncias do caso concreto, sendo que, de todo o modo, as necessidades de prevenção geral desaconselhariam a suspensão da execução da pena de prisão, importando transmitir à comunidade que atos desta natureza, suscetíveis de repercussões negativas no crescimento e formação das vítimas especialmente vulneráveis, merecem claro repúdio por parte do sistema judicial, só assim se reforçando a proteção das mesmas.

Já as questões suscitas e atinentes ao eventual período de encarceramento, que se pretende curto até à concessão de liberdade condicional, podem relevar na fase de execução da pena, mas não no momento da definição da mesma.

Resta, por isso, concluir pela improcedência do recurso.

IV. DECISÃO

Pelo exposto acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pela arguida AA, confirmando, em consequência, o acórdão recorrido.

Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s (arts. 513º, nº1, do Cód. Proc. Penal e art. 8º, nº9, do Reg. Custas Processuais e Tabela III anexa a este último diploma).

Notifique.

* Évora, 25 de março de 2026

Mafalda Sequinho dos Santos

Beatriz Marques Borges

Manuel Ramos Soares

SUMÁRIO

I- As limitações do testemunha da vítima, criança, decorrentes de dificuldade ao nível do discurso e da recuperação de conteúdos da memória, não resultando de qualquer tendência para efabulação, não afastam a credibilidade que possa merecer ao Tribunal.

II- A convicção quanto à gravação de um vídeo com determinado conteúdo, partilhado com terceiros, não depende de prova tabelada, podendo o Tribunal, na ausência da apreensão do registo digital, dar por assente tais factos na conjugação dos restantes meios de prova, em particular do relato de quem o realizou e de quem o visualizou.

III- A prova pericial tem valor reforçado, mas não vincula o Tribunal, podendo este divergir das conclusões alcançadas desde que fundamente a divergência.

IV- Na escolha da pena, devem ser valoradas as necessidades de prevenção geral, que não podem alhear-se do tipo de crime cometido e do bem jurídico protegido.

1 AUJ n.º 3/2012, in D.R. 18/04/2012 “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no art. 412.º, n.º 3, al. b) do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta de início e termo da declaração”.

2 A primeira das quais perante M.º P.º em data em que ainda residia com a recorrente.

3 LUÍS FILIPE DE SOUSA, Prova Testemunhal, Almedina, 2017, pág. 336 e ss.

4Sem prejuízo de reconhecermos ter sido o mesmo chamado a pronunciar-se sobre matérias que excedem o mero juízo técnico, e que já resvalam para a apreciação (do elemento subjetivo) que cabe ao Tribunal.

5 in Código Penal Anotado, 1.º vol. pág. 444.

6 FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 241 e ss.