Quem foi o relator do acórdão 575/10.6TBSRT-E.C1?

O relator foi José António Teles Pereira, no Tribunal da Relação de Coimbra.

Quando foi proferido o acórdão 575/10.6TBSRT-E.C1?

O acórdão foi proferido em 27 de setembro de 2011.

575/10.6TBSRT-E.C1

Sumário

I – O disposto no artigo 238º, nº 2 do CIRE não inviabiliza que o Juiz, face à inexistência, aquando da Assembleia de Credores, de elementos que possibilitem a aferição preliminar de todas as situações elencadas nas alíneas do nº 1 do mesmo artigo 238º, remeta para momento ulterior a prolação do despacho liminar reportado ao prosseguimento, ou não, do incidente de exoneração do passivo restante, aceitando-o ou recusando-o liminarmente nesse ulterior momento; II – Envolvendo a concessão do benefício da exoneração do passivo restante ao insolvente (nos termos do artigo 235º do CIRE) a possibilidade da indução do chamado “risco moral”, enquanto propensão a uma conduta não diligente no assumir de riscos económicos (de dívidas), deve a concessão desse benefício assentar num juízo não desvalioso relativamente ao devedor, quanto às circunstâncias em que ocorreu a colocação deste na situação de insolvência; III – Ao artigo 238º, nº 1 do CIRE subjaz o que poderemos qualificar como “cláusula implícita de merecimento” da exoneração, cuja actuação no caso concreto permitirá a formulação de um juízo não desvalioso relativamente ao comportamento do devedor.

Texto

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra I – A Causa 1. Em 29/10/2010[1], F… (doravante referida como Insolvente, trata-se da Apelante neste recurso) apresentou-se no Tribunal da Sertã à insolvência, indicando estar impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas e pretender, no contexto processual assim induzido, que lhe fosse concedida a “exoneração do passivo restante”, nos termos dos artigos 235º e ss. do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE)[2]. 1.1. Foi tal insolvência efectivamente decretada em 08/11/2010 (cfr. a Sentença certificada a fls. 58/62), sendo que no ulterior desenvolvimento do processo concursal, na sequência da realização da Assembleia de credores, foram ouvidos sobre a referida pretensão de exoneração o Sr. Administrador da Insolvência e os credores, todos pugnando pelo não atendimento dessa pretensão. 1.1.1. Com efeito, realizou-se a Assembleia de credores de apreciação do relatório (v. artigo 156º do CIRE)[3], registando a acta respectiva o seguinte, quanto ao requerimento da Insolvente de exoneração do passivo: “[…] De seguida, pela Mma. Juiz de Direito foi concedida a palavra aos presentes para se pronunciarem, querendo, sobre o pedido de exoneração do passivo restante, e pelo Sr. Administrador Judicial foi declarado que, neste momento não dispõe de elementos suficientes que lhe permitam pronunciar-se quanto ao pedido de exoneração do passivo restante requerido pela insolvente, na medida em que tal dependerá também do apuramento da existência ou não de negócios a resolver em benefício da Massa Insolvente, requerendo que lhe seja concedido um prazo de 10 dias para fazer chegar tal informação ao processo. De seguida foi concedida a palavra ao Ilustre Mandatário da Insolvente, pelo mesmo foi dito que nada tinha a acrescentar. Seguidamente foi concedida a palavra às Ilustres Mandatárias do B.E.S. e do B.C.P., pelas mesmas foi declarado que acompanham a posição do Sr. Administrador. […] Despacho […] Concede-se ao Sr. Administrador o requerido prazo de 10 dias para vir prestar as informações em causa por as mesmas se nos afigurarem relevantes para a decisão do pedido de exoneração do passivo restante. Vinda tal informação e com cópia da mesma, proceda-se à notificação de todos os credores para se pronunciar no prazo de 5 dias sobre o pedido de exoneração. […]” 1.1.2. Posteriormente, nos termos certificados a fls. 79/81, pronunciou-se o Sr. Administrador contra a exoneração, secundando a posição da credora Caixa Geral de Depósitos (fls. 72/73), posição posteriormente acompanhada pelos restantes credores (v. fls. 116, 119, 122, 125, 128, 131 e 135). 1.2. Surge então o despacho certificado a fls. 166/182 – constitui este a decisão objecto do presente recurso – no qual foi a aludida pretensão da Insolvente objecto de indeferimento liminar, nos termos do disposto nas alíneas d), e) e g) do nº 1 do artigo 238º do CIRE[4]. 1.3. Inconformada interpôs a Insolvente o presente recurso, motivando-o nos termos certificados a fls. 292/304, formulando aí as conclusões que aqui se transcrevem: “[…] II – Fundamentação 2. Neste recurso, como em qualquer outro, as conclusões formuladas pela Apelante, a cuja transcrição procedemos no item anterior, operaram a delimitação temática do respectivo objecto, nos termos dos artigos 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do Código de Processo Civil (CPC). Corresponde ao tema do recurso a ratio decidendi do despacho de indeferimento da requerida exoneração do passivo: a integração, face aos elementos alegados e comprovados pelo Senhor Administrador no processo de insolvência, dos pressupostos negativos correspondentes à facti species das alíneas d), e) e g) do artigo 238º, nº 1 do CIRE. 2.1. A decisão apelada justificou-se no seguinte elenco de factos e incidências emergentes do (apuradas no) processo de insolvência (no qual apresentam suporte documental que a certidão que instruiu o presente recurso contém): “[…] 2.2. A Apelante coloca primeiramente a questão da suposta extemporaneidade do despacho de indeferimento liminar subsequente à Assembleia de Credores, defendendo que, face ao disposto no nº 2 do artigo 238º do CIRE[5], a ausência de decisão nessa Assembleia quanto ao requerimento de exoneração do passivo pelo devedor, preclude a possibilidade de um ulterior indeferimento liminar dessa pretensão. Transcrevemos acima, no relato da marcha processual da presente insolvência, a tomada de posição da Assembleia de credores sobre a pretensão da Insolvente quanto à exoneração do passivo. Tratou-se aí, face à afirmação do Administrador de que não dispunha, então, de elementos suficientes a tal respeito, de iniciar um processo de recolha de dados para uma ulterior tomada de posição (foi-lhe, por isso, concedido um prazo para esse efeito), visando possibilitar aos credores pronunciarem-se esclarecidamente sobre a pretensão da Insolvente. E foi, com efeito, o que sucedeu, registando os autos, subsequentemente à informação do Sr. Administrador aqui certificada a fls. 79/81 (que corresponde a fls. 116/118 do processo de insolvência), a tomada de posição dos credores, com base nos elementos fornecidos pelo Sr. Administrador de insolvência, contra a concessão da exoneração, sendo de notar que a Insolvente aceitou, expressamente, a metodologia de abordagem da questão da exoneração do passivo estabelecida nessa Assembleia de credores (cfr. a transcrição do excerto da acta respectiva no item 1.1.1., supra). Esta questão coloca-se face à designação (legal) do despacho previsto no artigo 238º do CIRE (“indeferimento liminar”), quando este apresenta, face aos pressupostos em que assenta, um âmbito substancialmente mais alargado que aquele que usualmente é atribuído a despachos liminares. Estes, com efeito, são normalmente proferidos face aos elementos evidenciados no processo, à partida, sem ulteriores indagações. Aliás, este uso menos próprio do substantivo “liminar” é justamente sublinhado por Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, afirmando não se compreender a previsão das situações elencadas no nº 1 do artigo 238º “[…] como hipóteses de indeferimento liminar, uma vez que é manifesto que se terá que produzir prova desses factos, conforme resulta do nº 2”[6] [este mesmo entendimento subjaz ao Acórdão desta Relação de 25/01/2011 (José Eusébio de Almeida)[7]]. Com efeito, não teria qualquer sentido que a verificação judicial da existência de pressupostos que implicam já uma apreciação do comportamento do devedor no decurso da insolvência (como sucede com a alínea g) do nº 1 do artigo 238º do CIRE) tivesse de assentar num juízo formado tão cedo, numa altura em que o processo (os intervenientes neste), normalmente, ainda não dispõe de informação suficiente para fundar uma tomada de posição, mesmo que com a qualificação – porventura menos precisa – de liminar. E isto mesmo sucede com as outras alíneas do mesmo nº 1 (excepção feita à alínea a)), sendo evidente requererem elas averiguações adicionais que só podem ser compatíveis com a possibilidade de projecção para momento posterior à Assembleia de credores dessa tomada de posição liminar[8], desde que isso suceda – e foi o que aqui sucedeu – dentro de moldes temporais e processuais razoáveis (esta razoabilidade é aqui ilustrada pela circunstância do Sr. Administrador ter tido necessidade de esclarecer aspectos que foram ocultados pela Insolvente no seu requerimento inicial e de os credores terem sido ouvidos, como resulta do nº 2 do artigo 238º do CIRE, a esse respeito). Foi, como se disse, o que aqui sucedeu, sendo que entendemos que a decisão de indeferimento liminar posterior à Assembleia de credores, seguindo a metodologia traçada nessa mesma Assembleia (metodologia que a Insolvente aceitou), vale como tal: como decisão tempestiva reportada a uma apreciação inicial da verificação dos pressupostos negativos elencados nas alíneas b) a g) do nº 1 do artigo 238º do CIRE. 2.3. Interessa-nos agora, prosseguindo a apreciação do recurso, a ratio decidendi do despacho ora apelado, sendo que esta corresponde à verificação no caso dos pressupostos de recusa da exoneração do devedor do passivo restante, previstos nas alíneas d), e) e g) do artigo 238º, nº 1 do CIRE[9]. 2.3.1. Os factos provados são, a respeito do preenchimento dessas diversas facti species suficientemente expressivos[10], em termos que a decisão apelada correctamente caracterizou. Com efeito, caracterizando objectivamente, com base nos elementos documentalmente recolhidos, a situação da Insolvente nos seis meses anteriores à sua apresentação à insolvência (que ocorreu em Outubro de 2010), sendo certo que, se dispunha apenas – como afirmou neste processo – de uma pensão de cerca de €1.500,00/mês e já tinha entrado em incumprimento generalizado das suas dívidas[11] desde Janeiro de 2010 (v, fls. 80), sem perspectivas sérias de ultrapassagem dessa situação de incumprimento generalizado, deveria a Apelante, nesse caso, ter-se apresentado à insolvência muito antes de Outubro de 2010, sendo que daí só decorreu, em claro prejuízo dos credores, a progressiva expansão exponencial de um passivo sem perspectivas de satisfação. Vale isto pela constatação da integração do fundamento de indeferimento da pretensão exoneração do passivo previsto na alínea d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE. 2.3.2. E o mesmo se diga da forte indiciação de culpa da Apelante na situação de incumprimento generalizado das suas obrigações (artigo 3º, nº 1 do CIRE), isto por referência ao fundamento de indeferimento indicado na alínea e) do nº 1 do artigo 238º do CIRE, cabendo recordar aqui (com base nos elementos documentais recolhidos pelo Sr. Administrador e juntos aos autos) que, contemporaneamente ao assumir de garantias das dívidas das sociedades das quais era gerente (v., por exemplo, a data da subscrição da livrança de fls. 204), “vendeu” todo o seu património imobiliário (descontada a parcela que aqui, no entanto, “nega” pertencer-lhe), sendo que parte significativa dele o terá vendido aos filhos (e a pessoas familiarmente próximas, como o indicia o apelido da compradora indicada em r) dos factos[12]). 2.3.3. E o mesmo vale, quanto ao preenchimento da previsão legal, no que concerne ao fundamento constante da alínea g) do nº 1 do artigo 238º do CIRE, por referência aos factos elencados em e) e f) da matéria assente (a persistente não admissão de lhe pertencerem mais bens que os declarados[13], expressa um evidente propósito de os ocultar à liquidação universal, em benefício dos credores consubstanciada na insolvência). 2.3.4. A possibilidade de exoneração do passivo restante, que o CIRE prevê relativamente a devedores pessoas singulares no artigo 235º, visa propiciar ao devedor, decorrido determinado prazo (cinco anos) de cedência de rendimentos aos credores, um recomeço de actividade económica sem o peso das dívidas em causa na insolvência anterior[14], dívidas das quais o insolvente é libertado mediante determinadas condições[15]. Neste sentido, a possibilidade de concessão ao devedor insolvente da exoneração do passivo restante assenta, logo à partida (por isso existem motivos de indeferimento liminar), num juízo não subjectivamente desvalioso quanto à valoração das circunstâncias que conduziram esse devedor à situação de insolvência e à atitude deste contemporaneamente à impossibilidade de satisfazer as suas dívidas, o que se configura, no quadro da actuação da situação prevista no artigo 235º do CIRE, como uma verdadeira cláusula implícita de merecimento, emergindo esta do artigo 238º, nº 1 do CIRE. Configuram-se neste, com efeito, fundamentos de indeferimento liminar (cfr. as respectivas alíneas b) a e)) que pressupõem uma apreciação (desde logo liminar) do comportamento do devedor em termos de justificação ou não da concessão daquilo que, em última análise, funcionará para esse devedor como um benefício[16]. Assim sucede, pois estamos, como facilmente se constata aprofundando a análise do possível efeito externalizador induzido pela exoneração do passivo[17], perante um elemento que apresenta alguma (considerável) potencialidade de induzir o desvalor comportamental que na teoria económica se designa como “risco moral” (em inglês moral hazard[18]), enquanto incentivo a um devedor a actuar descuidadamente na condução e gestão da sua performance contratual face aos seus credores, sabendo ele que, passado algum tempo sujeito a determinadas condições que lhe são suportáveis, vê extinguirem-se as suas dívidas, podendo como que “recomeçar do zero”, libertando-se do peso desse fardo (de certa forma vendo serem-lhe “perdoadas” algumas das suas dívidas). É que, afigura-se-nos intuitivo, aquele que sabe não estar integralmente exposto a todas as consequências desvaliosas de um risco decorrente do incumprimento contratual não interioriza os valores virtuosos – porque expressam valores eticamente relevantes – associados ao cumprimento das suas obrigações e, mais do que isso, não adopta, em muitos casos, uma atitude cautelosa e diligente na gestão da sua vida patrimonial, podendo interiorizar a perspectiva do incumprimento e de uma insolvência, a partir de determinado momento, como “custos”, ainda assim, suportáveis[19]. Vale este enquadramento da possibilidade de exoneração do passivo numa insolvência não só para explicar as condicionantes de percurso a que está sujeita a concessão do benefício dessa exoneração, como as condicionantes de partida, expressas nos fundamentos de indeferimento liminar dessa pretensão elencados no nº 1 do artigo 238º do CIRE[20]. Foi este segundo elemento que aqui foi feito actuar, expressando o despacho recorrido uma adequada compreensão da teleologia que preside à possibilidade de exoneração da devedora do passivo restante, por referência à previsão do artigo 235º do CIRE. 2.4. Improcede, pois, o recurso. É o que nos resta decidir, depois de sumariar o antecedente percurso argumentativo, como é imposto ao relator pelo artigo 713º, nº 7 do CPC: I – O disposto no artigo 238º, nº 2 do CIRE não inviabiliza que o Juiz, face à inexistência, aquando da Assembleia de Credores, de elementos que possibilitem a aferição preliminar de todas as situações elencadas nas alíneas do nº 1 do mesmo artigo 238º, remeta para momento ulterior a prolação do despacho liminar reportado ao prosseguimento, ou não, do incidente de exoneração do passivo restante, aceitando-o ou recusando-o liminarmente nesse ulterior momento; II – Envolvendo a concessão do benefício da exoneração do passivo restante ao insolvente (nos termos do artigo 235º do CIRE) a possibilidade da indução do chamado “risco moral”, enquanto propensão a uma conduta não diligente no assumir de riscos económicos (de dívidas), deve a concessão desse benefício assentar num juízo não desvalioso relativamente ao devedor, quanto às circunstâncias em que ocorreu a colocação deste na situação de insolvência; III – Ao artigo 238º, nº 1 do CIRE subjaz o que poderemos qualificar como “cláusula implícita de merecimento” da exoneração, cuja actuação no caso concreto permitirá a formulação de um juízo não desvalioso relativamente ao comportamento do devedor. III – Decisão 3. Assim, na total improcedência da apelação, confirma-se a decisão recorrida. As custas do recurso ficam a cargo da massa insolvente (artigos 303º e 304º do CIRE). Tribunal da Relação de Coimbra, recurso julgado em audiência na sessão desta 3ª Secção Cível realizada no dia, 27-09-2011 (J. A. Teles Pereira) (Manuel Capelo) (Jacinto Meca) [1] Data que marca a aplicação ao presente recurso do regime processual geral (reforma dos recursos) introduzido pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto (v. os respectivos artigos 11º, nº 1 e 12º, nº 1). Assim, sempre que seja necessário convocar na subsequente exposição alguma norma do Código de Processo Civil cujo texto tenha sido alterado pelo referido DL 303/2007, sê-lo-á na redacção introduzida por este último Diploma. [2] Referimo-nos ao Código aprovado pelo Decreto-Lei nº 53/2004, de 18 de Março. [3] Não constando a acta desta da certidão que instruiu o presente recurso, tomou o ora relator a iniciativa de a procurar no histórico do sistema Citius (corresponde aí à referência nº 919607), juntando-se aqui um print dessa peça processual. [4] Diz-se no pronunciamento decisório em causa e na justificação que o antecede: “[…] Considerando o vertido em e) e f) dos factos assentes, afigura-se-nos estar preenchida a alínea g) do art. 238º n.º 1 do CIRE. De facto, a insolvente omitiu, pelo menos com culpa grave, a existência das verbas n.ºs 1 e 2 do apenso B no seu património, informando apenas que auferia uma pensão. Por outro lado, o mesmo se dirá quanto ao preenchimento da alínea d) do mesmo normativo. Senão vejamos. Resulta da factualidade assente que a verificação da situação de insolvência da insolvente se reporta a momento bem anterior aos seis meses a contar da data da respectiva apresentação. De facto, com data anterior a 15 de Novembro de 2009, a insolvente já tinha obrigações vencidas em valor superior a €200.000,00. Ademais, desde Dezembro de 2009, a insolvente deixou de ser proprietária de outros bens que não os apreendidos por os ter alienado a terceiros. Mais afirma a insolvente que não dispõe de outros rendimentos para além da sua pensão de cerca de €1.500,00. É, pois, por demais, evidente que a insolvente não podia perspectivar, como não perspectivava, pelo menos de forma séria, uma qualquer melhoria da sua situação económica. Mais sabia a insolvente que, nos termos supra expostos, prejudicava os seus credores, agravando a sua responsabilidade, não aproveitando as novas obrigações assumidas para liquidar as obrigações anteriores, tornando mais difícil qualquer pagamento aos mesmos. A isto não obsta o facto das obrigações da insolvente derivarem da sua condição de gerente das sociedades supra descritas e de ter “garantido” o pagamento das obrigações destas. Verifica-se, ademais, o circunstancialismo previsto nos artigos 238º n.º 1 al. e) e 186º n.º 1, 2. alínea d), ambos do CIRE. Assim é porquanto a insolvente dispôs dos seus bens a favor de terceiros nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, nomeadamente, a favor dos seus filhos. São absolutamente inócuas as alegações pela insolvente para tentar justificar estas transmissões, na medida em que estamos perante uma presunção inilidível de culpa da insolvente. Por tudo o exposto, impõe-se concluir pela verificação de todos os pressupostos previstos no art. 238º, n.º 1, alíneas d), e) e g), do CIRE. Tal circunstância determina, de forma necessária, o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante deduzido na petição inicial pela insolvente F.., o que se decide. […]” [transcrição de fls. 181/182]. [5] Estabelece este (sublinha-se o trecho aqui em causa): Artigo 238º Indeferimento liminar 1 – O pedido de exoneração é liminarmente indeferido se: a) For apresentado fora de prazo; b) O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver fornecido por escrito, nos três anos anteriores à data do início do processo de insolvência, informações falsas ou incompletas sobre as suas circunstâncias económicas com vista à obtenção de crédito ou de subsídios de instituições públicas ou a fim de evitar pagamentos a instituições dessa natureza; c) O devedor tiver já beneficiado da exoneração do passivo restante nos 10 anos anteriores à data do início do processo de insolvência; d) O devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica; e) Constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186.º; f) O devedor tiver sido condenado por sentença transitada em julgado por algum dos crimes previstos e punidos nos artigos 227.º a 229.º do Código Penal nos 10 anos anteriores à data da entrada em juízo do pedido de declaração da insolvência ou posteriormente a esta data; g) O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver violado os deveres de informação, apresentação e colaboração que para ele resultam do presente Código, no decurso do processo de insolvência. 2 – O despacho de indeferimento liminar é proferido após a audição dos credores e do administrador da insolvência na assembleia de apreciação do relatório, excepto se este for apresentado fora do prazo ou constar já dos autos documento autêntico comprovativo de algum dos factos referidos no número anterior. [6] Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado, 3ª. ed., Coimbra, 2006, p. 222 (cfr., do mesmo Autor, Direito da Insolvência, Coimbra, 2009, p. 308, nota 349). [7] Proferido no processo nº 767/10.8T2AVR-B.C1, disponível na base do ITIJ no seguinte endereço: http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/e22b68415791d3e18025782d00560d2. Aqui se transcreve o respectivo sumário: I – O deferimento liminar da exoneração do passivo restante corresponde à verificação da inexistência, nessa ocasião processual, das causas legalmente previstas que imporiam o indeferimento liminar; no entanto, não significa que a exoneração se efective ou, muito menos, que estejamos já perante ela, tanto mais que será recusada, quer a final, quer antecipadamente, quando se apure a existência de alguma das circunstâncias previstas nas alíneas b), e) e f) do n.º 1 do artigo 238º do CIRE, as quais, se conhecidas em tempo, fundamentariam o indeferimento liminar – artigos 243.º, n.º1, alínea b) e 244.º, n.º 2, do CIRE. II – Importa distinguir com clareza os dois principais momentos processuais que conduzem, eventualmente e ultrapassado o primeiro, à efectiva exoneração do passivo. Dito de outro modo, deve acentuar-se que a exoneração só ocorre, e quando ocorre, com a decisão final (artigo 244.º), isto é, mesmo tendo havido despacho inicial de deferimento, mesmo que não tenha havido (durante o período de cessão) cessação antecipada, ainda assim, no final pode ser concedida ou recusada a exoneração do passivo restante, o que o juiz oportunamente decidirá, depois de ouvido o devedor, o fiduciário e os credores da insolvência (artigo 244.º, n.º1). [8] Como está pressuposto na alínea e) do nº 1 do artigo 238º, ao referir-se o fornecimento ulterior de dados que importem a rejeição, que não deixará de ser liminar, do pedido de exoneração do passivo. [9] Que aqui se transcrevem: Artigo 238º 1 – O pedido de exoneração é liminarmente indeferido se: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- d) O devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica; e) Constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186.º; ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- g) O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver violado os deveres de informação, apresentação e colaboração que para ele resultam do presente Código, no decurso do processo de insolvência. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------. [10] Referimo-nos a factos documentalmente comprovados de forma irrefutável, em termos para os quais é irrelevante a produção, como pretende a Apelante, de prova testemunhal por ela proposta. Esta, com efeito, pela sua natureza, não afasta a verificação das sucessivas “vendas” de imóveis a filhos da devedora, em plena crise grave de solvência económica desta, e o acumular de novos créditos sem perspectivas sérias de os satisfazer. Aliás, a venda de património imobiliário aos filhos, sempre sem rasto do dinheiro, sugere fortemente um propósito de subtracção de bens ao alcance dos credores, até porque se essas vendas visassem a realização de meios de pagamento, isso (a satisfação de algumas das dívidas) teria ocorrido, e aqui não ocorreu (v. informação do Administrador a fls. 181), tal como teria ocorrido uma venda exterior ao “mercado” familiar, no qual sempre existiria uma mais ampla possibilidade de obtenção de um melhor preço. Note-se que não vale aqui a desculpa da suposta “partilha” de bens pelos filhos na sequência da separação entre a devedora e o marido. Esquece a Apelante que esse objectivo é pouco consentâneo com uma verdadeira venda, às parcelas, repartida por três anos (em rigor a Apelante até confessa, sugestivamente, na motivação que não existiu verdadeira venda) e esquece a Apelante, enfim, que esses bens imóveis já configuravam, então, a única garantia séria dos seus (muitos) credores, só podendo perceber-se a racionalidade dessa venda com base na fuga aos credores. [11] É irrelevante afirmar-se que se tratavam de dívidas originariamente de sociedades das quais era sócia e gerente, porque ao garantir essas dívidas, como garantiu, assumiu as mesmas como dívidas suas, devendo intuir a possibilidade de as pagar e estando obrigada a pautar o seu comportamento por um grau de diligência compatível com esse dado: o de que tinha a seu cargo importantes dívidas para as quais não dispunha de meios de pagamento, sendo certo que de 2007 a 2009 se desfizera, sintomaticamente em benefício dos filhos, de todo o seu património imobiliário. [12] Presumivelmente a irmã da Insolvente. [13] Bens efectivamente apreendidos no âmbito desta insolvência (apenso B respectivo), tratando-se de património imobiliário correspondente a partes de dois prédios rústicos (consultou-se através do Tribunal a quo, no sistema Citius, o auto de apreensão desses bens que inicia o apenso B da insolvência). [14] “[A]pós a liquidação ou o decurso do prazo de cinco anos sobre o encerramento do processo, o devedor tem a possibilidade de obter um fresh start e recomeçar uma actividade económica, sem o peso da insolvência anterior. Efectivamente, a concessão de uma nova oportunidade às pessoas singulares justifica-se, até porque a insolvência pode ter causas que escapam ao seu controle” (Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito da Insolvência, cit., p. 306). [15] “A exoneração […] traduz-se na libertação definitiva do devedor quanto ao passivo que não seja integralmente pago no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao seu encerramento nas condições fixadas no incidente” (Luís A. Carvalho Fernandes, João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Lisboa, 2009, p. 778). [16] “Este artigo [238º do CIRE] estabelece, no seu nº 1, em sucessivas alíneas, os fundamentos que determinam o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante. Com excepção da alínea a), respeitante a um aspecto que tem também incidências processuais – o prazo em que deve ser formulado o pedido –, as restantes têm natureza substantiva e referem-se a comportamentos do devedor que justificam a não concessão da exoneração” (Luís A. Carvalho Fernandes, João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, cit. p. 784). [17] “Em economia o termo técnico externalidade [externality] refere-se às situações em que um intercâmbio no mercado [market exchange] impõe custos ou benefícios a terceiros estranhos a essa relação de intercâmbio” (Joseph E. Stiglitz, Freefall. Free Markets and the Sinking of the Global Economy, Londres, 2010, p. 15). [18] “In economic theory, moral hazard is a situation in which a party insulated from risk behaves differently from how it would behave if it were fully exposed to the risk. Moral hazard arises because an individual or institution does not take the full consequences and responsibilities of its actions, and therefore has a tendency to act less carefully than it otherwise would, leaving another party to hold some responsibility for the consequences of those actions. For example, a person with insurance against automobile theft may be less cautious about locking his or her car, because the negative consequences of vehicle theft are (partially) the responsibility of the insurance company. Economists explain moral hazard as a special case of information asymmetry, a situation in which one party in a transaction has more information than another. In particular, moral hazard may occur if a party that is insulated from risk has more information about its actions and intentions than the party paying for the negative consequences of the risk. More broadly, moral hazard occurs when the party with more information about its actions or intentions has a tendency or incentive to behave inappropriately from the perspective of the party with less information.” (entrada “moral hazard” na Wikipedia, disponível, em Setembro de 2011, no endereço: http://en.wikipedia.org/wiki/Moral_hazard). [19] “É comum sublinhar-se que a expressão «risco moral» («moral hazard») não tem, ao contrário das aparências, qualquer conotação moral, e designa apenas o facto de as soluções de distribuição de risco entre as partes num contrato poderem afectar os incentivos de uma ou ambas – circunstância determinante quando o cumprimento do contrato dependa desse facto «endógeno» que é a conduta das partes. Sendo certo que a expressão não denota necessariamente qualquer perversão moral (embora abarque também abusos fraudulentos), contudo ela tem uma clara conotação negativa, ao menos porque ela sugere que há alguma «miopia» na gestão do recurso comum que é a confiança recíproca das partes no cumprimento pontual das suas obrigações e no acatamento estrito das estipulações contratuais. Pense-se na relação de seguro: o risco moral pode parecer a atitude racional para o segurado, mas de cada vez que ele age com risco moral […] ele degrada as condições de cobertura universal do seguro para todos os segurados (e também para ele), obrigando as seguradoras a agravarem os prémios, ou em alternativa a recorrerem a soluções de salvaguarda […]. Dito por outras palavras, o «risco moral», a «indefinível propensão para a produção de perdas por parte do indivíduo seguro», gera uma tensão dilemática para um agente racional: […] a cobertura excessiva do risco faz com que ele intensifique a actividade arriscada ou externalizadora como se ela tivesse um preço que tende para o zero […]” (Fernando Araújo, Teoria Económica do Contrato, Coimbra, 2007, pp. 287/288). [20] Veja-se, embora aqui não esteja em causa esse elemento, a condição prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 238º do CIRE: não ter o devedor beneficiado da exoneração do passivo nos 10 anos anteriores ao novo processo de insolvência. Note-se que a maioria das condições previstas no nº 1 deste artigo 238º, constituem condições, pura e simplesmente, de não atendimento da pretensão de exoneração, mesmo que apreciadas não liminarmente, constituem, pois, obstáculos a que, em qualquer caso, seja concedida a exoneração do passivo restante (v. os artigos 243º, nº 1, alínea b) e 244º, nº 2 ambos do CIRE).

Sumário

I- O disposto no artigo 238º, nº 2 do CIRE não inviabiliza que o Juiz, face à inexistência, aquando da Assembleia de Credores, de elementos que possibilitem a aferição preliminar de todas as situações elencadas nas alíneas do nº 1 do mesmo artigo 238º, remeta para momento ulterior a prolação do despacho liminar reportado ao prosseguimento, ou não, do incidente de exoneração do passivo restante, aceitando-o ou recusando-o liminarmente nesse ulterior momento;

II- Envolvendo a concessão do benefício da exoneração do passivo restante ao insolvente (nos termos do artigo 235º do CIRE) a possibilidade da indução do chamado “risco moral”, enquanto propensão a uma conduta não diligente no assumir de riscos económicos (de dívidas), deve a concessão desse benefício assentar num juízo não desvalioso relativamente ao devedor, quanto às circunstâncias em que ocorreu a colocação deste na situação de insolvência;

III- Ao artigo 238º, nº 1 do CIRE subjaz o que poderemos qualificar como “cláusula implícita de merecimento” da exoneração, cuja actuação no caso concreto permitirá a formulação de um juízo não desvalioso relativamente ao comportamento do devedor.

Texto Integral

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra

I- A Causa

1. Em 29/10/2010[1], F… (doravante referida como Insolvente, trata-se da Apelante neste recurso) apresentou-se no Tribunal da Sertã à insolvência, indicando estar impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas e pretender, no contexto processual assim induzido, que lhe fosse concedida a “exoneração do passivo restante”, nos termos dos artigos 235º e ss. do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE)[2].

1.1. Foi tal insolvência efectivamente decretada em 08/11/2010 (cfr. a Sentença certificada a fls. 58/62), sendo que no ulterior desenvolvimento do processo concursal, na sequência da realização da Assembleia de credores, foram ouvidos sobre a referida pretensão de exoneração o Sr. Administrador da Insolvência e os credores, todos pugnando pelo não atendimento dessa pretensão.

1.1.1. Com efeito, realizou-se a Assembleia de credores de apreciação do relatório (v. artigo 156º do CIRE)[3], registando a acta respectiva o seguinte, quanto ao requerimento da Insolvente de exoneração do passivo:

“[…]

De seguida, pela Mma. Juiz de Direito foi concedida a palavra aos presentes para se pronunciarem, querendo, sobre o pedido de exoneração do passivo restante, e pelo Sr. Administrador Judicial foi declarado que, neste momento não dispõe de elementos suficientes que lhe permitam pronunciar-se quanto ao pedido de exoneração do passivo restante requerido pela insolvente, na medida em que tal dependerá também do apuramento da existência ou não de negócios a resolver em benefício da Massa Insolvente, requerendo que lhe seja concedido um prazo de 10 dias para fazer chegar tal informação ao processo.

De seguida foi concedida a palavra ao Ilustre Mandatário da Insolvente, pelo mesmo foi dito que nada tinha a acrescentar.

Seguidamente foi concedida a palavra às Ilustres Mandatárias do B.E.S. e do B.C.P., pelas mesmas foi declarado que acompanham a posição do Sr. Administrador.

[…]

Despacho

[…]

Concede-se ao Sr. Administrador o requerido prazo de 10 dias para vir prestar as informações em causa por as mesmas se nos afigurarem relevantes para a decisão do pedido de exoneração do passivo restante.

Vinda tal informação e com cópia da mesma, proceda-se à notificação de todos os credores para se pronunciar no prazo de 5 dias sobre o pedido de exoneração.

[…]”

1.1.2. Posteriormente, nos termos certificados a fls. 79/81, pronunciou-se o Sr. Administrador contra a exoneração, secundando a posição da credora Caixa Geral de Depósitos (fls. 72/73), posição posteriormente acompanhada pelos restantes credores (v. fls. 116, 119, 122, 125, 128, 131 e 135).

1.2. Surge então o despacho certificado a fls. 166/182 – constitui este a decisão objecto do presente recurso – no qual foi a aludida pretensão da Insolvente objecto de indeferimento liminar, nos termos do disposto nas alíneas d), e) e g) do nº 1 do artigo 238º do CIRE[4].

1.3. Inconformada interpôs a Insolvente o presente recurso, motivando-o nos termos certificados a fls. 292/304, formulando aí as conclusões que aqui se transcrevem:

“[…]

II- Fundamentação

2. Neste recurso, como em qualquer outro, as conclusões formuladas pela Apelante, a cuja transcrição procedemos no item anterior, operaram a delimitação temática do respectivo objecto, nos termos dos artigos 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do Código de Processo Civil (CPC).

Corresponde ao tema do recurso a ratio decidendi do despacho de indeferimento da requerida exoneração do passivo: a integração, face aos elementos alegados e comprovados pelo Senhor Administrador no processo de insolvência, dos pressupostos negativos correspondentes à facti species das alíneas d), e) e g) do artigo 238º, nº 1 do CIRE.

2.1. A decisão apelada justificou-se no seguinte elenco de factos e incidências emergentes do (apuradas no) processo de insolvência (no qual apresentam suporte documental que a certidão que instruiu o presente recurso contém):

“[…]

2.2. A Apelante coloca primeiramente a questão da suposta extemporaneidade do despacho de indeferimento liminar subsequente à Assembleia de Credores, defendendo que, face ao disposto no nº 2 do artigo 238º do CIRE[5], a ausência de decisão nessa Assembleia quanto ao requerimento de exoneração do passivo pelo devedor, preclude a possibilidade de um ulterior indeferimento liminar dessa pretensão.

Transcrevemos acima, no relato da marcha processual da presente insolvência, a tomada de posição da Assembleia de credores sobre a pretensão da Insolvente quanto à exoneração do passivo. Tratou-se aí, face à afirmação do Administrador de que não dispunha, então, de elementos suficientes a tal respeito, de iniciar um processo de recolha de dados para uma ulterior tomada de posição (foi-lhe, por isso, concedido um prazo para esse efeito), visando possibilitar aos credores pronunciarem-se esclarecidamente sobre a pretensão da Insolvente.

E foi, com efeito, o que sucedeu, registando os autos, subsequentemente à informação do Sr. Administrador aqui certificada a fls. 79/81 (que corresponde a fls. 116/118 do processo de insolvência), a tomada de posição dos credores, com base nos elementos fornecidos pelo Sr. Administrador de insolvência, contra a concessão da exoneração, sendo de notar que a Insolvente aceitou, expressamente, a metodologia de abordagem da questão da exoneração do passivo estabelecida nessa Assembleia de credores (cfr. a transcrição do excerto da acta respectiva no item 1.1.1., supra).

Esta questão coloca-se face à designação (legal) do despacho previsto no artigo 238º do CIRE (“indeferimento liminar”), quando este apresenta, face aos pressupostos em que assenta, um âmbito substancialmente mais alargado que aquele que usualmente é atribuído a despachos liminares. Estes, com efeito, são normalmente proferidos face aos elementos evidenciados no processo, à partida, sem ulteriores indagações. Aliás, este uso menos próprio do substantivo “liminar” é justamente sublinhado por Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, afirmando não se compreender a previsão das situações elencadas no nº 1 do artigo 238º “[…] como hipóteses de indeferimento liminar, uma vez que é manifesto que se terá que produzir prova desses factos, conforme resulta do nº 2”[6] [este mesmo entendimento subjaz ao Acórdão desta Relação de 25/01/2011 (José Eusébio de Almeida)[7]].

Com efeito, não teria qualquer sentido que a verificação judicial da existência de pressupostos que implicam já uma apreciação do comportamento do devedor no decurso da insolvência (como sucede com a alínea g) do nº 1 do artigo 238º do CIRE) tivesse de assentar num juízo formado tão cedo, numa altura em que o processo (os intervenientes neste), normalmente, ainda não dispõe de informação suficiente para fundar uma tomada de posição, mesmo que com a qualificação – porventura menos precisa – de liminar. E isto mesmo sucede com as outras alíneas do mesmo nº 1 (excepção feita à alínea a)), sendo evidente requererem elas averiguações adicionais que só podem ser compatíveis com a possibilidade de projecção para momento posterior à Assembleia de credores dessa tomada de posição liminar[8], desde que isso suceda – e foi o que aqui sucedeu – dentro de moldes temporais e processuais razoáveis (esta razoabilidade é aqui ilustrada pela circunstância do Sr. Administrador ter tido necessidade de esclarecer aspectos que foram ocultados pela Insolvente no seu requerimento inicial e de os credores terem sido ouvidos, como resulta do nº 2 do artigo 238º do CIRE, a esse respeito).

Foi, como se disse, o que aqui sucedeu, sendo que entendemos que a decisão de indeferimento liminar posterior à Assembleia de credores, seguindo a metodologia traçada nessa mesma Assembleia (metodologia que a Insolvente aceitou), vale como tal: como decisão tempestiva reportada a uma apreciação inicial da verificação dos pressupostos negativos elencados nas alíneas b) a g) do nº 1 do artigo 238º do CIRE.

2.3. Interessa-nos agora, prosseguindo a apreciação do recurso, a ratio decidendi do despacho ora apelado, sendo que esta corresponde à verificação no caso dos pressupostos de recusa da exoneração do devedor do passivo restante, previstos nas alíneas d), e) e g) do artigo 238º, nº 1 do CIRE[9].

2.3.1. Os factos provados são, a respeito do preenchimento dessas diversas facti species suficientemente expressivos[10], em termos que a decisão apelada correctamente caracterizou. Com efeito, caracterizando objectivamente, com base nos elementos documentalmente recolhidos, a situação da Insolvente nos seis meses anteriores à sua apresentação à insolvência (que ocorreu em Outubro de 2010), sendo certo que, se dispunha apenas – como afirmou neste processo – de uma pensão de cerca de €1.500,00/mês e já tinha entrado em incumprimento generalizado das suas dívidas[11] desde Janeiro de 2010 (v, fls. 80), sem perspectivas sérias de ultrapassagem dessa situação de incumprimento generalizado, deveria a Apelante, nesse caso, ter-se apresentado à insolvência muito antes de Outubro de 2010, sendo que daí só decorreu, em claro prejuízo dos credores, a progressiva expansão exponencial de um passivo sem perspectivas de satisfação. Vale isto pela constatação da integração do fundamento de indeferimento da pretensão exoneração do passivo previsto na alínea d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE.

2.3.2. E o mesmo se diga da forte indiciação de culpa da Apelante na situação de incumprimento generalizado das suas obrigações (artigo 3º, nº 1 do CIRE), isto por referência ao fundamento de indeferimento indicado na alínea e) do nº 1 do artigo 238º do CIRE, cabendo recordar aqui (com base nos elementos documentais recolhidos pelo Sr. Administrador e juntos aos autos) que, contemporaneamente ao assumir de garantias das dívidas das sociedades das quais era gerente (v., por exemplo, a data da subscrição da livrança de fls. 204), “vendeu” todo o seu património imobiliário (descontada a parcela que aqui, no entanto, “nega” pertencer-lhe), sendo que parte significativa dele o terá vendido aos filhos (e a pessoas familiarmente próximas, como o indicia o apelido da compradora indicada em r) dos factos[12]).

2.3.3. E o mesmo vale, quanto ao preenchimento da previsão legal, no que concerne ao fundamento constante da alínea g) do nº 1 do artigo 238º do CIRE, por referência aos factos elencados em e) e f) da matéria assente (a persistente não admissão de lhe pertencerem mais bens que os declarados[13], expressa um evidente propósito de os ocultar à liquidação universal, em benefício dos credores consubstanciada na insolvência).

2.3.4. A possibilidade de exoneração do passivo restante, que o CIRE prevê relativamente a devedores pessoas singulares no artigo 235º, visa propiciar ao devedor, decorrido determinado prazo (cinco anos) de cedência de rendimentos aos credores, um recomeço de actividade económica sem o peso das dívidas em causa na insolvência anterior[14], dívidas das quais o insolvente é libertado mediante determinadas condições[15]. Neste sentido, a possibilidade de concessão ao devedor insolvente da exoneração do passivo restante assenta, logo à partida (por isso existem motivos de indeferimento liminar), num juízo não subjectivamente desvalioso quanto à valoração das circunstâncias que conduziram esse devedor à situação de insolvência e à atitude deste contemporaneamente à impossibilidade de satisfazer as suas dívidas, o que se configura, no quadro da actuação da situação prevista no artigo 235º do CIRE, como uma verdadeira cláusula implícita de merecimento, emergindo esta do artigo 238º, nº 1 do CIRE. Configuram-se neste, com efeito, fundamentos de indeferimento liminar (cfr. as respectivas alíneas b) a e)) que pressupõem uma apreciação (desde logo liminar) do comportamento do devedor em termos de justificação ou não da concessão daquilo que, em última análise, funcionará para esse devedor como um benefício[16].

Assim sucede, pois estamos, como facilmente se constata aprofundando a análise do possível efeito externalizador induzido pela exoneração do passivo[17], perante um elemento que apresenta alguma (considerável) potencialidade de induzir o desvalor comportamental que na teoria económica se designa como “risco moral” (em inglês moral hazard[18]), enquanto incentivo a um devedor a actuar descuidadamente na condução e gestão da sua performance contratual face aos seus credores, sabendo ele que, passado algum tempo sujeito a determinadas condições que lhe são suportáveis, vê extinguirem-se as suas dívidas, podendo como que “recomeçar do zero”, libertando-se do peso desse fardo (de certa forma vendo serem-lhe “perdoadas” algumas das suas dívidas). É que, afigura-se-nos intuitivo, aquele que sabe não estar integralmente exposto a todas as consequências desvaliosas de um risco decorrente do incumprimento contratual não interioriza os valores virtuosos – porque expressam valores eticamente relevantes – associados ao cumprimento das suas obrigações e, mais do que isso, não adopta, em muitos casos, uma atitude cautelosa e diligente na gestão da sua vida patrimonial, podendo interiorizar a perspectiva do incumprimento e de uma insolvência, a partir de determinado momento, como “custos”, ainda assim, suportáveis[19].

Vale este enquadramento da possibilidade de exoneração do passivo numa insolvência não só para explicar as condicionantes de percurso a que está sujeita a concessão do benefício dessa exoneração, como as condicionantes de partida, expressas nos fundamentos de indeferimento liminar dessa pretensão elencados no nº 1 do artigo 238º do CIRE[20]. Foi este segundo elemento que aqui foi feito actuar, expressando o despacho recorrido uma adequada compreensão da teleologia que preside à possibilidade de exoneração da devedora do passivo restante, por referência à previsão do artigo 235º do CIRE.

2.4. Improcede, pois, o recurso. É o que nos resta decidir, depois de sumariar o antecedente percurso argumentativo, como é imposto ao relator pelo artigo 713º, nº 7 do CPC:

III- Decisão

3. Assim, na total improcedência da apelação, confirma-se a decisão recorrida.

As custas do recurso ficam a cargo da massa insolvente (artigos 303º e 304º do CIRE).

Tribunal da Relação de Coimbra, recurso julgado em audiência na sessão desta 3ª Secção Cível realizada no dia, 27-09-2011

(J. A. Teles Pereira)

(Manuel Capelo)

(Jacinto Meca)

[1] Data que marca a aplicação ao presente recurso do regime processual geral (reforma dos recursos) introduzido pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto (v. os respectivos artigos 11º, nº 1 e 12º, nº 1). Assim, sempre que seja necessário convocar na subsequente exposição alguma norma do Código de Processo Civil cujo texto tenha sido alterado pelo referido DL 303/2007, sê-lo-á na redacção introduzida por este último Diploma.

[2] Referimo-nos ao Código aprovado pelo Decreto-Lei nº 53/2004, de 18 de Março.

[3] Não constando a acta desta da certidão que instruiu o presente recurso, tomou o ora relator a iniciativa de a procurar no histórico do sistema Citius (corresponde aí à referência nº 919607), juntando-se aqui um print dessa peça processual.

[4] Diz-se no pronunciamento decisório em causa e na justificação que o antecede:

“[…]

Considerando o vertido em e) e f) dos factos assentes, afigura-se-nos estar preenchida a alínea g) do art. 238º n.º 1 do CIRE.

De facto, a insolvente omitiu, pelo menos com culpa grave, a existência das verbas n.ºs 1 e 2 do apenso B no seu património, informando apenas que auferia uma pensão.

Por outro lado, o mesmo se dirá quanto ao preenchimento da alínea d) do mesmo normativo.

Senão vejamos.

Resulta da factualidade assente que a verificação da situação de insolvência da insolvente se reporta a momento bem anterior aos seis meses a contar da data da respectiva apresentação.

De facto, com data anterior a 15 de Novembro de 2009, a insolvente já tinha obrigações vencidas em valor superior a €200.000,00.

Ademais, desde Dezembro de 2009, a insolvente deixou de ser proprietária de outros bens que não os apreendidos por os ter alienado a terceiros.

Mais afirma a insolvente que não dispõe de outros rendimentos para além da sua pensão de cerca de €1.500,00.

É, pois, por demais, evidente que a insolvente não podia perspectivar, como não perspectivava, pelo menos de forma séria, uma qualquer melhoria da sua situação económica.

Mais sabia a insolvente que, nos termos supra expostos, prejudicava os seus credores, agravando a sua responsabilidade, não aproveitando as novas obrigações assumidas para liquidar as obrigações anteriores, tornando mais difícil qualquer pagamento aos mesmos.

A isto não obsta o facto das obrigações da insolvente derivarem da sua condição de gerente das sociedades supra descritas e de ter “garantido” o pagamento das obrigações destas.

Verifica-se, ademais, o circunstancialismo previsto nos artigos 238º n.º 1 al. e) e 186º n.º 1, 2. alínea d), ambos do CIRE.

Assim é porquanto a insolvente dispôs dos seus bens a favor de terceiros nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, nomeadamente, a favor dos seus filhos.

São absolutamente inócuas as alegações pela insolvente para tentar justificar estas transmissões, na medida em que estamos perante uma presunção inilidível de culpa da insolvente.

Por tudo o exposto, impõe-se concluir pela verificação de todos os pressupostos previstos no art. 238º, n.º 1, alíneas d), e) e g), do CIRE.

Tal circunstância determina, de forma necessária, o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante deduzido na petição inicial pela insolvente F.., o que se decide.

[…]”

[transcrição de fls. 181/182].

[5] Estabelece este (sublinha-se o trecho aqui em causa):

Artigo 238º

Indeferimento liminar

1- O pedido de exoneração é liminarmente indeferido se:

a) For apresentado fora de prazo;

b) O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver fornecido por escrito, nos três anos anteriores à data do início do processo de insolvência, informações falsas ou incompletas sobre as suas circunstâncias económicas com vista à obtenção de crédito ou de subsídios de instituições públicas ou a fim de evitar pagamentos a instituições dessa natureza;

c) O devedor tiver já beneficiado da exoneração do passivo restante nos 10 anos anteriores à data do início do processo de insolvência;

d) O devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica;

e) Constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186.º;

f) O devedor tiver sido condenado por sentença transitada em julgado por algum dos crimes previstos e punidos nos artigos 227.º a 229.º do Código Penal nos 10 anos anteriores à data da entrada em juízo do pedido de declaração da insolvência ou posteriormente a esta data;

g) O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver violado os deveres de informação, apresentação e colaboração que para ele resultam do presente Código, no decurso do processo de insolvência.

2- O despacho de indeferimento liminar é proferido após a audição dos credores e do administrador da insolvência na assembleia de apreciação do relatório, excepto se este for apresentado fora do prazo ou constar já dos autos documento autêntico comprovativo de algum dos factos referidos no número anterior.

[6] Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado, 3ª. ed., Coimbra, 2006, p. 222 (cfr., do mesmo Autor, Direito da Insolvência, Coimbra, 2009, p. 308, nota 349).

[7] Proferido no processo nº 767/10.8T2AVR-B.C1, disponível na base do ITIJ no seguinte endereço: http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/e22b68415791d3e18025782d00560d2.

Aqui se transcreve o respectivo sumário:

I- O deferimento liminar da exoneração do passivo restante corresponde à verificação da inexistência, nessa ocasião processual, das causas legalmente previstas que imporiam o indeferimento liminar; no entanto, não significa que a exoneração se efective ou, muito menos, que estejamos já perante ela, tanto mais que será recusada, quer a final, quer antecipadamente, quando se apure a existência de alguma das circunstâncias previstas nas alíneas b), e) e f) do n.º 1 do artigo 238º do CIRE, as quais, se conhecidas em tempo, fundamentariam o indeferimento liminar – artigos 243.º, n.º1, alínea b) e 244.º, n.º 2, do CIRE.

II- Importa distinguir com clareza os dois principais momentos processuais que conduzem, eventualmente e ultrapassado o primeiro, à efectiva exoneração do passivo. Dito de outro modo, deve acentuar-se que a exoneração só ocorre, e quando ocorre, com a decisão final (artigo 244.º), isto é, mesmo tendo havido despacho inicial de deferimento, mesmo que não tenha havido (durante o período de cessão) cessação antecipada, ainda assim, no final pode ser concedida ou recusada a exoneração do passivo restante, o que o juiz oportunamente decidirá, depois de ouvido o devedor, o fiduciário e os credores da insolvência (artigo 244.º, n.º1).

[8] Como está pressuposto na alínea e) do nº 1 do artigo 238º, ao referir-se o fornecimento ulterior de dados que importem a rejeição, que não deixará de ser liminar, do pedido de exoneração do passivo.

[9] Que aqui se transcrevem:

Artigo 238º

1- O pedido de exoneração é liminarmente indeferido se:

g) O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver violado os deveres de informação, apresentação e colaboração que para ele resultam do presente Código, no decurso do processo de insolvência.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------.

[10] Referimo-nos a factos documentalmente comprovados de forma irrefutável, em termos para os quais é irrelevante a produção, como pretende a Apelante, de prova testemunhal por ela proposta. Esta, com efeito, pela sua natureza, não afasta a verificação das sucessivas “vendas” de imóveis a filhos da devedora, em plena crise grave de solvência económica desta, e o acumular de novos créditos sem perspectivas sérias de os satisfazer. Aliás, a venda de património imobiliário aos filhos, sempre sem rasto do dinheiro, sugere fortemente um propósito de subtracção de bens ao alcance dos credores, até porque se essas vendas visassem a realização de meios de pagamento, isso (a satisfação de algumas das dívidas) teria ocorrido, e aqui não ocorreu (v. informação do Administrador a fls. 181), tal como teria ocorrido uma venda exterior ao “mercado” familiar, no qual sempre existiria uma mais ampla possibilidade de obtenção de um melhor preço.

Note-se que não vale aqui a desculpa da suposta “partilha” de bens pelos filhos na sequência da separação entre a devedora e o marido. Esquece a Apelante que esse objectivo é pouco consentâneo com uma verdadeira venda, às parcelas, repartida por três anos (em rigor a Apelante até confessa, sugestivamente, na motivação que não existiu verdadeira venda) e esquece a Apelante, enfim, que esses bens imóveis já configuravam, então, a única garantia séria dos seus (muitos) credores, só podendo perceber-se a racionalidade dessa venda com base na fuga aos credores.

[11] É irrelevante afirmar-se que se tratavam de dívidas originariamente de sociedades das quais era sócia e gerente, porque ao garantir essas dívidas, como garantiu, assumiu as mesmas como dívidas suas, devendo intuir a possibilidade de as pagar e estando obrigada a pautar o seu comportamento por um grau de diligência compatível com esse dado: o de que tinha a seu cargo importantes dívidas para as quais não dispunha de meios de pagamento, sendo certo que de 2007 a 2009 se desfizera, sintomaticamente em benefício dos filhos, de todo o seu património imobiliário.

[12] Presumivelmente a irmã da Insolvente.

[13] Bens efectivamente apreendidos no âmbito desta insolvência (apenso B respectivo), tratando-se de património imobiliário correspondente a partes de dois prédios rústicos (consultou-se através do Tribunal a quo, no sistema Citius, o auto de apreensão desses bens que inicia o apenso B da insolvência).

[14] “[A]pós a liquidação ou o decurso do prazo de cinco anos sobre o encerramento do processo, o devedor tem a possibilidade de obter um fresh start e recomeçar uma actividade económica, sem o peso da insolvência anterior. Efectivamente, a concessão de uma nova oportunidade às pessoas singulares justifica-se, até porque a insolvência pode ter causas que escapam ao seu controle” (Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito da Insolvência, cit., p. 306).

[15] “A exoneração […] traduz-se na libertação definitiva do devedor quanto ao passivo que não seja integralmente pago no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao seu encerramento nas condições fixadas no incidente” (Luís A. Carvalho Fernandes, João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Lisboa, 2009, p. 778).

[16] “Este artigo [238º do CIRE] estabelece, no seu nº 1, em sucessivas alíneas, os fundamentos que determinam o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante.

Com excepção da alínea a), respeitante a um aspecto que tem também incidências processuais – o prazo em que deve ser formulado o pedido –, as restantes têm natureza substantiva e referem-se a comportamentos do devedor que justificam a não concessão da exoneração” (Luís A. Carvalho Fernandes, João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, cit. p. 784).

[17] “Em economia o termo técnico externalidade [externality] refere-se às situações em que um intercâmbio no mercado [market exchange] impõe custos ou benefícios a terceiros estranhos a essa relação de intercâmbio” (Joseph E. Stiglitz, Freefall. Free Markets and the Sinking of the Global Economy, Londres, 2010, p. 15).

[18] “In economic theory, moral hazard is a situation in which a party insulated from risk behaves differently from how it would behave if it were fully exposed to the risk.

Moral hazard arises because an individual or institution does not take the full consequences and responsibilities of its actions, and therefore has a tendency to act less carefully than it otherwise would, leaving another party to hold some responsibility for the consequences of those actions. For example, a person with insurance against automobile theft may be less cautious about locking his or her car, because the negative consequences of vehicle theft are (partially) the responsibility of the insurance company.

Economists explain moral hazard as a special case of information asymmetry, a situation in which one party in a transaction has more information than another. In particular, moral hazard may occur if a party that is insulated from risk has more information about its actions and intentions than the party paying for the negative consequences of the risk. More broadly, moral hazard occurs when the party with more information about its actions or intentions has a tendency or incentive to behave inappropriately from the perspective of the party with less information.” (entrada “moral hazard” na Wikipedia, disponível, em Setembro de 2011, no endereço: http://en.wikipedia.org/wiki/Moral_hazard).

[19] “É comum sublinhar-se que a expressão «risco moral» («moral hazard») não tem, ao contrário das aparências, qualquer conotação moral, e designa apenas o facto de as soluções de distribuição de risco entre as partes num contrato poderem afectar os incentivos de uma ou ambas – circunstância determinante quando o cumprimento do contrato dependa desse facto «endógeno» que é a conduta das partes. Sendo certo que a expressão não denota necessariamente qualquer perversão moral (embora abarque também abusos fraudulentos), contudo ela tem uma clara conotação negativa, ao menos porque ela sugere que há alguma «miopia» na gestão do recurso comum que é a confiança recíproca das partes no cumprimento pontual das suas obrigações e no acatamento estrito das estipulações contratuais.

Pense-se na relação de seguro: o risco moral pode parecer a atitude racional para o segurado, mas de cada vez que ele age com risco moral […] ele degrada as condições de cobertura universal do seguro para todos os segurados (e também para ele), obrigando as seguradoras a agravarem os prémios, ou em alternativa a recorrerem a soluções de salvaguarda […].

Dito por outras palavras, o «risco moral», a «indefinível propensão para a produção de perdas por parte do indivíduo seguro», gera uma tensão dilemática para um agente racional: […] a cobertura excessiva do risco faz com que ele intensifique a actividade arriscada ou externalizadora como se ela tivesse um preço que tende para o zero […]” (Fernando Araújo, Teoria Económica do Contrato, Coimbra, 2007, pp. 287/288).

[20] Veja-se, embora aqui não esteja em causa esse elemento, a condição prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 238º do CIRE: não ter o devedor beneficiado da exoneração do passivo nos 10 anos anteriores ao novo processo de insolvência. Note-se que a maioria das condições previstas no nº 1 deste artigo 238º, constituem condições, pura e simplesmente, de não atendimento da pretensão de exoneração, mesmo que apreciadas não liminarmente, constituem, pois, obstáculos a que, em qualquer caso, seja concedida a exoneração do passivo restante (v. os artigos 243º, nº 1, alínea b) e 244º, nº 2 ambos do CIRE).

575/10.6TBSRT-E.C1

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II- Fundamentação

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