1314/08-2 - Tribunal da Relação de Guimarães

- As obras a que alude o nº 2 do artigo 1390º do CC, que revelam a captação e posse de águas, tanto podem ter sido realizadas pelo dono do prédio superior como pelo dono do prédio inferior, ponto é que revelem o efectivo aproveitamento pelo dono deste último e se mostrem idóneas para proporcionar esse aproveitamento.

- A visibilidade das obras não implica que estas tenham que ser à superfície, deve é tratar-se de obra suficientemente reveladora da sua existência. Uma saída de mina, janelas ou óculos de visita, boca de tubagem, ou outros, podem ser suficientes.

- Nos termos do nº 1 do artigo 1394 do CC o proprietário tem a faculdade procurar águas subterrâneas no seu prédio, por meio de poços ordinários ou artesianos, minas ou quaisquer escavações, contanto que não prejudique direitos que terceiro haja adquirido por título justo.

- Tratando-se de captação efectuada pelo dono do prédio superior, mediante poço que colhe directamente águas da nascente adquirida por terceiro, não pode senão entender-se que a mesma prejudica os direitos deste.

Acordam na Secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães.

Maria…, Manuel…e esposa e Conceição …instauraram a presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo sumário contra António … e esposa, Manuel… e esposa e Clara …, e chamado Jacinto… pedindo;

a) se declare que os autores e os 1°s réus são donos e legítimos possuidores, em comum, da nascente de água, mina, condutas e presa descritas nos artigos 10 a 14 da p.i.;

b) se condene os 2°s e 3a réus a reconhecer esse direito dos autores e estes e os l°s réus a absterem-se de o perturbar;

c) se condene os 2°s e 3a réus, respectivamente, a destruir o poço e a captação de água que instalaram na mina dos autores e l°s réus, no prazo de 10 dias, a contar do transito em julgado da sentença a proferir, e a absterem-se de perturbar o direito destes;

d) se condene os 2°s e 3a réus na indemnização que se liquidar em execução de sentença pelos prejuízos causados pela utilização de água sem autorização;

e) se condene os l°s réus a repor a presa que atulharam com terra no estado em que se encontrava, bem como abrirem um acesso, através do muro que construíram a separar as propriedades de ambos, para os autores acederem do seu prédio a tal presa a qualquer hora do dia ou noite.

Alegaram a utilização de umas águas de uma presa localizada na extrema norte/nascente do prédio dos R.R. por eles autores e primeiros réus. A presa foi atulhada pelos primeiros RR. tapada. Os 2ªs réus construíram um poço na parte final da mina, que capta grande parte da água. A meio da mina foi feita uma presa com esteios, aí havendo uma captação através de tubos e motor, efectuada pelos 2ºs réus.

Os réus contestaram impugnando o alegado.

Realizado o julgamento a Mmo juiz respondeu à matéria constante da base instrutória e proferiu sentença julgando a acção improcedente, absolvendo os réus do pedido, e procedente o pedido reconvencional formulado pela co-ré Clara.

Inconformados os autores interpuserem recurso de apelação da sentença, admitido com efeito devolutivo.

Conclusões da apelação:

1. À matéria de facto deve ser acrescentada, por provado, que foram os antecessores dos autores, dos 1°s réus e dos donos das Quintas do Elias e do José que construíram o sistema de rega descrito nos autos - art. 24 da P.I. - com o pormenor da planta de fls 100.

2. A prova de tal matéria de facto foi feita pelas testemunhas indicadas supra e pelos documentos também supra referidos.

3. Também se deve dar como provado que os autores usufruem, nos últimos 20/30 anos, da água acumulada na presa referida no ponto H) da planta de fls. 100 dos autos.

4. A prova de tal matéria de facto foi feita pelas testemunhas indicadas supra.

5. Dando-se como provada esta matéria de facto, deve dar-se como não provada a matéria dos pontos 1.46, 1.60, 1.65, 1.67, 1.68, da douta sentença, ou restringida no sentido de que, nos últimos 20/30 anos, quem faz o aproveitamento da água acumulada na presa são os autores.

6. Com ou sem alteração da matéria de facto, os autores provaram que são donos e legítimos possuidores, em comum com os l°s réus, da nascente de água, da mina ou galeria, e dos tanques, ou da presa, se houver alteração à matéria de facto.

7. A Sra. Dra. Juíza fez errada valoração e exame crítico dos factos dados como provados, bem como errada interpretação do n° 2 do art. 1.390 do Código Civil, tendo havido erro de julgamento.

8. Foram os antecessores dos autores, dos l°s réus e dos donos da Quinta do Elias e do José, quem construiu o sistema de rega, constituído pela nascente de água, mina, condutas a céu aberto, tanques e presa, descrita em pormenor na planta de fls. 100 dos autos, os quais são visíveis e permanentes, com uma existência de muitas dezenas de anos.

9. A nascente de água, mina, aquedutos, tanques e presa, constituem um sistema de rega, um bem imóvel, com todas as garantias legais do direito de propriedade.

10. A Mma. Juíza violou, pois, os arts. 1316,1251,1255,1256,1258 a 1262, 1268, 1287, 1288, 1293 e 1294, 1385 e 1390 do Código Civil, ao não como procedentes os pedidos formulados contra todos os réus.

11. Se não for alterada a matéria de facto em relação ao aproveitamento da água da presa por parte dos autores, a acção deverá proceder, com excepção do pedido 5 da P.I

Em contra-alegações sustentou-se a manutenção do julgado.

Colhidos os vistos dos Ex.mos Srs. Adjuntos, há que conhecer do recurso.

Vêm considerados provados os seguintes factos pelo Tribunal ““a quo””:

1.1. A 1a autora é dona e legítima possuidora da raiz do prédio urbano de rés-do-chão, 1° andar e logradouro, sito no lugar do Baixinho, inscrito na matriz predial respectiva sob o art. 1.019 e descrito na conservatória predial com o n° 1720°.

1.2. O 2° autor, por sua vez, é dono e legitimo possuidor da raiz do prédio urbano de rés-do-chão, anexo e logradouro, sito no lugar do Baixinho, inscrito na matriz predial respectiva sob o art. 1.017 e descrita na conservatória predial com o n° 1721.

1.3. Por sua vez, à 3a autora pertence o usufruto dos dois referidos prédios.

1.4. Os autores adquiriram os referidos prédios (raiz e usufruto) através da partilha extrajudicial aberta por óbito de Fernandes, casado que foi com a terceira autora, no regime de comunhão geral de bens, conforme consta da escritura celebrada no 1° Cartório de Viana do Castelo, em 28 de Julho de 2003, livro 360 E, folhas 56.

l.5. Ambos os prédios estão registados na Conservatória do Registo Predial de

Viana do Castelo a favor dos 1a e 2° autores, respectivamente, pelas inscrições

n°s G20030819034 e G20030819035.

1.6. Os autores, por si e antecessores, estão na posse pública, pacífica,

ininterrupta, de boa fé e à vista de toda a gente, de forma exclusiva e sem

oposição de quem quer que seja, de tais prédios, há mais de 1,5, 10, 20, 30 e

mais anos.

1.7. Nesses prédios, os autores, por si e antecessores, dormem, tomam as

refeições, recebem visitas, na parte de habitação; semeiam cereais, plantam

batatas e couves e outras hortaliças, colhem os respectivos frutos e pagam as

contribuições respectivas, na parte rústica.

1.8. E todos esses actos de posse são praticados, com o animus de quem usufrui de coisa própria.

1.9. Na esquina norte - poente do logradouro dos prédios dos AA existe a boca de uma mina (galeria) de água.

1.10. A presa tem um comprimento de 8 metros, por 5 metros de largura e 1,30 de altura, sendo as paredes de pedra.

1.11. A Quinta do Elias e a Quinta do José situam-se a norte da presa referenciada com a letra H no levantamento topográfico de fls. 100 dos autos.

1.12. As duas quintas, acabadas de referir, há mais de 20 anos que deixaram de aproveitar a água da mina em causa.

1.13. O caudal da água da nascente é abundante.

1.14. Quando a água da mina era aproveitada por todos os compartes originários, cabia aos AA a sua utilização e aproveitamento às 2as feiras todo o dia, e aos l°s RR às terças de manhã.

1.15. Esta roda ou giro era praticada com rigor no período de rega, de 21 de Junho a 8 de Setembro.

1.16. Os prédios dos autores são abastecidos, desde tempos imemoriais, de água da nascente supra identificada.

1.17. Os AA, por si e antepossuidores, estão na posse da nascente e mina e das condutas da água existentes desde aquela nascente até ao tanque ou represa referida com a letra G no levantamento topográfico de fls. 100 dos autos, há mais de 20 e 30 anos.

1.18. Posse essa exercida à vista de toda a gente, de modo exclusivo, de forma ininterrupta, de boa fé, de forma pacífica e pública, todos respeitando essa posse.

1.19. Os AA e seus antepossuidores sempre utilizaram a água da nascente e conduzida pela mina, bem como das condutas referidas em 1.17. para regar os seus prédios descritos nos artigos 1° e 2° da p.i.

1.20. Os AA limparam e conservaram a mina e as condutas da água da dita nascente.

1.21. Sem oposição de quem quer que seja, todos reconhecendo os autores e demais compartes como donos da nascente de água, mina e condutas referidas, como seus verdadeiros donos, todos os respeitando como tal, sendo que também exploravam tal água, mina e condutas e as utilizavam com o animus de que é dono e legítimo possuidor de coisa própria.

1.22. Acontece que os autores tiveram de emigrar para França e há muitos anos que só vêm a Portugal nas férias de Verão.

1.23. Por volta de Agosto de 2005 os AA verificaram que corria pouca água pela mina.

1.24. Por isso, incumbiram uma pessoa de limpar a mina.

1.25. Os AA detectaram então que havia na parte final da mina, implantado um poço com argolas que captava parte da água.

1.26. A meio da mina foi feita uma espécie de presa com pedras com cerca de 30 cms de altura e 60 cms de largura, que fazia com que a água aí ficasse com uma altura de 30 cms.

1.27. Neste sítio havia uma captação de água através de um motor e tubos.

1.28. Os autores investigaram os terrenos por cima da mina e verificaram que o poço foi construído num terreno dos 2°s réus, certamente por estes ou por sua ordem.

1.29. Quanto à captação por motor foi feito num prédio pertencente à 3a Ré, num antigo óculo de limpeza da mina.

1.30. Os AA nunca deram autorização a estes réus para aproveitarem ou utilizarem a água da nascente aqui em causa.

1.31. Por dentro da mina o dito poço e o motor são visíveis, só tendo sido detectadas pelos AA em 2005.

1.32. Os l°s RR atulharam a presa descrita no levantamento topográfico com a letra H com terra e pedras.

1.33. Os AA construíram ainda um muro a dividir o seu prédio do dos AA, ficando o destes a nascente daquele.

1.34. Para além de terem atulhado a presa, os AA ao construírem o dito muro divisório deixaram ficar a conduta da água que vem da mina para a presa do lado do prédio dos RR.

1.35. Os l°s RR deixaram ficar também uma saída de água a meio da conduta da água em causa para assim se abastecerem quando pretendem regar os seus campos, a poente do prédio dos AA.

1.36. O mencionado prédio rústico, composto por terreno de lavradio, oliveiras e vinha, situado em Baixinho, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo 1393, descrito na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob o n° 1684/ Vila Franca, na sequência de destaque, foi dividido em duas parcelas de terreno destinada à construção urbana, com a seguinte identificação e composição:

a) Parcela de terreno destinada à construção urbana, sita no lugar de Baixinho, com a área de 850, 80 m.2, a confrontar …, inscrita na respectiva matriz predial urbana sob o artigo P 1089 e descrita na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob o n° 1840/20060201;

b) Parcela de terreno destinada à construção urbana, sita no lugar de Baixinho, com a área de 850, 65 m2, a confrontar …, inscrita na respectiva matriz predial urbana sob o artigo P 1090 e descrita na Conservatória do Registo Predial sob o n° 1 684/20021 1 04.

1.37. Por escritura pública celebrada em 18 de Janeiro de 2006, no Primeiro Cartório Notarial de Viana do Castelo, os RR. António e mulher, doaram a seus filhos João e a Jacinto, respectivamente, as parcelas de terreno identificadas nas alíneas a) e b), em 1.36.

1.38. A parcela de terreno identificada na alínea a) encontra-se registada na Conservatória do Registo Predial de Viana em nome do referido João pela inscrição G20060201035.

1.39. Por sua vez, a parcela de terreno identificada na alínea b) encontra-se registada em nome de Jacinto através da inscrição G20060201036.

1.40. O prédio rústico, sito em Baixinho, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo 1393, adveio à titularidade e posse dos R. R. António e esposa, por compra a Eugénio, através de Escritura de Justificação e Compra e Venda celebrada no dia 11 de Julho de 2002, no primeiro Cartório Notarial de Viana do Castelo, exarada de folhas 130 a fls. 132 verso do Livro 320-E.

1.41. Os referidos Jacinto e João, por si e seus antecessores, estão na posse pública, pacífica, contínua e de boa fé, respectivamente dos imóveis supra citados há mais de l, 15, 30, 40, 50 anos, agricultando os terrenos e colhendo os frutos produzidos, praticando todas as tarefas características e necessárias a tais actividades, nomeadamente cavando, lavrando, semeando milho, centeio, cortando e transportando erva, plantando videiras, tratando e colhendo o vinho produzido, requerendo destaques na Câmara Municipal de Viana do Castelo, em suma, retirando todas as suas potencialidades, de harmonia com os seus interesses e conveniências.

1.42. Praticando todos estes actos à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, contínua e ininterruptamente há mais de l, 15, 30, 40, 50 e mais anos, na convicção de exerceram um direito correspondente à propriedade plena.

1.43. A presa referida em 1.10. situa-se na extrema norte / nascente da parcela de terreno identificada na al. b) em 1.36.

1.44. A água armazenada nesta presa era única e exclusivamente utilizada e aproveitada para rega pelos donos da quinta do Elias e da Quinta do José, localizadas a Norte/Poente da Estrada Nacional.

1.45. Há mais de 20 anos que os donos da Quinta do Elias e da Quinta do José que não utilizam, aproveitam e regam com a água desta presa, localizada no prédio dos R. R., concretamente na parcela de terreno identificada na al. b) em 1.36.

(1.46/, A água armazenada nesta presa nunca foi utilizada em proveito do prédio dos A.A. nem do prédio dos ora R.R.

1.47. Esta presa sempre se destinou ao depósito de água para rega da Quinta do Elias e da Quinta do José.

1.48. A água que era armazenada nesta presa tinha e tem a sua origem na nascente que constitui uma galeria subterrânea, que se localiza no prédio dos 2°s R.R., correspondente ao assinalado com a letra A e que segue o percurso traçado a azul até desaguar naquela presa referida em 1.43., conforme planta que constitui o documento n°5, junta a fls. 100.

1.49. Atenta a inclinação do prédio rústico dos 2°s R.R. a água captada desta nascente escorre para a mina e poço localizado no prédio rústico da 3a R., que corresponde ao assinalado com a letra B, na planta junta a fls. 100.

1.50. A água dessa mina é transportada por um canal subterrâneo, de Sul para Norte/Poente, que atravessa o prédio da 3a R. até ao caminho público, conforme assinalado a tracejado azul na planta junta sob o documento n°5, a fls. 100.

1.51. No caminho público, designado por Caminho do Baixinho, a água passa através de um canal subterrâneo até ao prédio dos A.A., conforme assinalado com a letra C na planta junta sob o n° 5, a fls. 100.

1.52. Correndo depois, pelo respectivo lado poente e numa extensão de cerca de 5 metros (pelo prédio dos A.A.), até uma caixa de visita, ou seja, o óculo assinalado com a letra D, na planta junta sob o documento n° 5, a fls. 100.

1.53. A água, após a caixa de visita, segue o seu percurso traçado a azul (ainda pelo canal subterrâneo) numa extensão de cerca de 10 metros, até ao tanque, assinalado com a letra E na planta junta sob o doc. n° 5, a fls. 100.

1.54. A água depositada nesse tanque é única e exclusivamente aproveitada e extraída pelos A. A. para rega, através de motores e mangueiras.

1.55. A água, depois desse tanque, circula por um aqueduto em pedra a céu aberto, até desaguar no tanque localizado na extrema Norte /Poente do prédio dos A.A., assinalado com a letra G na planta junta sob o doe. n° 5, a fls. 100.

1.56. No aqueduto em pedra a céu aberto existe um canal de saída de água para o prédio que era dos co-RR. António e esposa, que se encontra assinalado com a letra F na planta junta como doc. n° 5, a fls. 100, concretamente na parcela de terreno identificada na alínea a) em 1.36.

1.57. O giro dos R.R. é às terças-feiras de manhã.

1.58. A água armazenada no tanque situado na extrema norte do prédio dos A. A., apenas é utilizada para rega do prédio destes, através de motor e mangueiras.

1.59. A água desse tanque era conduzida, depois, por um canal subterrâneo, até desaguar na presa localizada na extrema norte/nascente do prédio dos R.R., concretamente na parcela de terreno identificada na al. b) em 1.36., e que corresponde à letra H na planta junta sob o doe. n° 5, a fls. 100.

1.60. A água que desaguava nessa presa era e sempre foi exclusivamente aproveitada e utilizada para rega da denominada "Quinta do Elias" e do "José" situadas a Norte/Poente da Estrada Nacional.

1.61. Para o efeito, essa água da presa era conduzida por um canal subterrâneo até ao caminho público, localizado a Norte do prédio dos R. R., aí a água corria no sentido Nascente /Poente, por um rego em terra a céu aberto, localizado no respectivo lado Norte, numa extensão de cerca de 10 metros até um aqueduto de pedra, a partir daí, atravessava a Estrada Nacional n° 204, Viana do Castelo-Ponte de Lima, no sentido Sul-Norte, seguindo depois o seu percurso em direcção ã "Quinta do Elias" e do "José", localizadas a Norte, assinalado com a letra I na planta que se junta sob o n° 5, a fls. 100.

1.62. Há mais de 25/30 anos que não existe no caminho público qualquer rego ou sinais do mesmo até no aqueduto da Estrada Nacional, uma vez que desde há pelo menos 25 anos que os donos da "Quinta do Elias" e do "José" não utilizam e não regam os seus prédios ou seja o que for com a água proveniente da presa localizada no prédio dos R.R.

1.63. Desde há mais de 25/30 anos que ninguém, nomeadamente os proprietários da Quinta do Elias e do José procedem à limpeza, desobstrução e manutenção do descrito rego de terra existente no caminho público, no qual a água corria até ao aqueduto junto da Estrada Nacional.

1.64. Esse caminho público apenas foi limpo pela Junta de Freguesia há cerca de um ano, sendo que até esta data, o caminho público estava totalmente coberto por ervas, silvas e cheio de entulho.

1.65. Desde há mais de 25/30 anos que a água não passa e segue o seu curso da referida presa até à Quinta do Elias e do José localizada a Norte, ninguém, nem os donos da Quinta do Elias e do José utiliza a água depositada na presa para regar e limar os prédios localizados a norte da Estrada Nacional, ou outros e quaisquer prédios, nomeadamente os dos A.A. e dos R.R. inclusive.

1.66. Desde há mais de 25/30 anos que não existe qualquer rego a céu aberto no caminho público para o escoamento ou passagem da água para os prédios localizados a norte da Estrada Nacional, como desde há mais de 25 anos que no canal subterrâneo da presa para o caminho e no canal subterrâneo que atravessa a Estrada Nacional não corre água.

1.67. Há mais de 25 anos que não existem sinais visíveis e permanentes de qualquer passagem de água proveniente da presa para qualquer prédio, nomeadamente para a "Quinta do Elias" e do "Tomás" ou dos próprios A.A, sendo que estes ou seus antecessores nunca regaram os seus prédios com a água armazenada na presa identificada com a letra H na planta junta sob o n° 5, a fls. 100.

1.68. A água aproveitada para rega pelos A.A. provém única e exclusivamente dos dois tanques assinalados com as letras E e G na planta junta sob o doc. n° 5, a fls. 100, tendo sido com base nesta convicção que os R. R. ao construírem o muro com blocos de cimento, que delimita a propriedade deles com os A.A., aterraram e aluíram a referida presa.

1.69. O muro de blocos de cimento que veda a propriedade dos R.R. com os A.A. foi construído por aqueles a suas expensas em cima da parede da presa, bem como, o muro que veda a propriedade a Norte e Poente também foram construídos pelos R.R.

1.70. No entanto, os R.R. colocaram um tubo em plástico, com o diâmetro com cerca de 50 cm para a passagem da água do tanque localizado na extrema Norte do prédio dos A.A. para a dita presa, tendo ainda colocado uma anilha em cimento com cerca de 50 cm de diâmetro para passagem da água da presa para o caminho público.

1.71. Os R.R. também construíram uma caixa de visita de água em cimento para a água que é depositada na presa, assinalada com a letra J na planta junta sob o n° 5, a fls. 100, assim mantendo os RR subterraneamente o trajecto e circulação da água do tanque dos A.A. para a presa e desta para o caminho público.

1.72. A água que se armazenava na presa apenas era aproveitada para regar e para limar os prédios localizados a Norte da Estrada Nacional.

1.73. Os R.R. e os A.A. e seus respectivos antecessores nunca regaram com a água da presa.

1.74. Dada a inclinação e declive do prédio dos R.R. em relação ao prédio dos A.A., estes nunca poderiam, corno não podem, por questões de gravidade extrair a água da presa para rega.

1.75. A água que os A.A. utilizam e aproveitam para regar e limar o seu prédio provém exclusivamente de dois tanques e da mina, onde se localiza o canal de saída da água para o prédio dos R.R., assinalados com as letras E e G na planta junta sob o n° 5, a fls. 100

1.76. Os próprios R.R. e seus antecessores nunca regaram com água que desaguava na presa.

1.77. A água que é utilizada pelos R.R. para rega no seu giro, ou seja, às terças-feiras de manhã, tem a sua origem na mina, assinalada com a letra A e corre pelo canal assinalado com a letra F, localizado na represa situada no prédio dos A.A., assinalado na planta junta sob o doe. n° 5, a fls. 100.

1.78. A capacidade de armazenamento de água na mina e nos tanques permite assegurar o abastecimento de água mais do que necessária para rega e lima do prédio dos A.A, uma vez que a referida mina e os tanques que servem de reservatório de água encontram-se permanentemente cheios de água, extraindo-a os A.A. com motores e mangueiras.

1.79. Por o haver adquirido por sucessão por óbito do seu falecido marido a ré Clara é dona e legítima possuidora do seguinte prédio: casa de rés-do-chão, sita no lugar do Baixinho, com superfície coberta de 730m2, e logradouro com área de 810m2, destinada a armazém, a confrontar do norte com caminho público, do sul com estrada camarária, inscrita na matriz urbana respectiva sob o artigo 511°, descrito na CRP de Viana do Castelo com o n° 470 e aquisição inscrita a favor da ré.

1.80. Por si e respectivos antecessores, desde há mais de l, 10, 20, 30 e mais anos, sempre a ré esteve na posse do prédio supra identificado, utilizando-o sem restrições, ocupando-o, emprestando-o, dando-o de arrendamento, pagando os impostos e contribuições, tudo na convicção de estar a exercer um direito próprio, correspondente ao direito de propriedade e de não lesar direitos de outrem.

1.81. A água em questão nos autos é subterrânea relativamente ao prédio da ré.

1.82. No prédio da Ré funciona desde 1989 uma fábrica de confecções têxteis, existindo ainda um jardim no logradouro.

1.83. No logradouro do seu identificado prédio, a ré Clara, por volta do ano da construção da fábrica, construiu um anexo em tijolo e cimento, coberto com chapa de fibrocimento que dotou de uma porta de ferro.

1.84. Nesse anexo, na mesma altura, à profundidade de cerca de seis metros, instalou um motor para aproveitamento da água dos autos.

1.85. A água é captada pelo motor e conduzida por tubos, que a ré instalou, até à superfície, onde é aproveitada.

1.86. A Ré Clara utiliza o motor, e a água captada como descrito, para as eventuais falhas de água da rede pública, na fábrica.

1.87. A ré utiliza o motor, e a água captada como descrito para rega do jardim, sendo que o receio dos incêndios junto da fábrica motivou a realização das descritas obras e aproveitamento da água.

1.88. Tudo isto é levado a cabo pela ré Clara há cerca de 18 anos a esta parte.

1.89. A Ré, no aproveitamento da água dos autos não realizou quaisquer infiltrações, sendo que o aproveitamento que faz da água não afecta o gozo e utilização da mesma por outros.

1.90. Os RR Manuel e esposa construíram um poço em argolas de cimento e um anexo para colocação do motor por volta do ano de 1980/81, aquando da construção da sua casa de habitação.

1.91. Construíram o referido poço no prédio rústico de que então eram donos e legítimos possuidores, com a finalidade de obterem água para a construção do prédio urbano que aí implantaram no ano de 1980, e para depois abastecer o seu prédio urbano com água para consumo doméstico e para o cultivo do logradouro do seu prédio.

1.92. O poço propriedade dos RR foi construído no seu prédio.

1.93. A água do referido poço nasce no prédio dos RR.

1.94. Os RR aproveitam a água do referido poço há mais de 5, 10, 20 e 25 anos para seu próprio consumo e para a rega do quintal, praticando todos esses actos, desde então até ao presente, sem qualquer interrupção temporal.

1.95. O motor instalado pela Ré Clara não é visível do caminho público, tendo sido instalado sem conhecimento dos AA e foi feito para retirar água da nascente e mina de onde provém a água dos AA.

1.96. O anexo construído pela ré Clara foi construído sobre um óculo de limpeza da mina.

1.97. Os AA estão em França há mais de 20 anos e nunca se aperceberam da existência do poço construído pelos RR Vítor Ribeiro e esposa.

Conhecendo do recurso:

Nos termos dos artigos 684º, n.º 3 e 690º do CPC o âmbito do recurso encontra-se balizado pelas conclusões do recorrente.

O recorrente coloca essencialmente as seguintes questões.

- Alteração da decisão relativa à matéria de facto, no atinente aos ao artigos 24 devendo considerar-se provado que foram os antecessores dos autores, dos l°s réus e dos donos das Quintas do Elias e do José que construíram o sistema de rega descrito nos autos –; Também se deve dar como provado que os autores usufruem, nos últimos 20/30 anos, da água acumulada na presa referida no ponto H) da planta de fls. 100 dos autos. Deve considerar-se não provada não provada a matéria dos pontos 1.46, 1.60, 1.65, 1.67, 1.68, da sentença, ou restringida no sentido de que, nos últimos 20/30 anos, quem faz o aproveitamento da água acumulada na presa são os autores.

- Propriedade da nascente de água, da mina ou galeria, e dos tanques, ou da presa, se houver alteração à matéria de facto.

- Demolição das captações ilegais de água.

Da alteração da decisão relativa à matéria de facto.

[…]

Tendo em consideração a prova produzida é de confirmar o decidido quanto à matéria em causa.

Quanto ao restante, sendo de confirmar o decidido relativamente ao acima referenciado, é de manter a factualidade constante dos factos 1.46, 1.60, 1.65, 1.67, 1.68, da sentença.

Propriedade da água e do sistema de rega.

Sustentam os recorrentes que está provado que os autores são donos e legítimos possuidores, em comum com os 1°s réus, da nascente de água, da mina ou galeria e presa, se for alterada a decisão relativa à matéria de facto.

Quanto à presa a questão está prejudicada, em face da matéria assente, restando apreciar o restante sistema de rega (aquele que sempre foi utilizado pelos autores e 1os réus).

Vem provado que os AA. por si e antepossuidores, estão na posse da nascente e mina e das condutas da água existentes desde aquela nascente até ao tanque ou represa referida com a letra G no levantamento topográfico de fls. 100 dos autos, há mais de 20 e 30 anos. Posse essa exercida à vista de toda a gente, de modo exclusivo, de forma ininterrupta, de boa fé, de forma pacífica e pública, todos respeitando essa posse. Os AA. e seus antepossuidores sempre utilizaram a água da nascente e conduzida pela mina, bem como das condutas referidas em 1.17. para regar os seus prédios descritos. Os AA. limparam e conservaram a mina e as condutas da água da dita nascente. Tais actos foram praticados sem oposição de quem quer que seja, todos reconhecendo os autores e demais compartes como donos da nascente de água, mina e condutas referidas, como seus verdadeiros donos, todos os respeitando como tal, sendo que também exploravam tal água, mina e condutas e as utilizavam com o animus de que é dono e legítimo possuidor de coisa própria.

Nos termos do art.1390º,do CC, a usucapião só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde existe a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água desse prédio.

Pires de Lima e Antunes Varela (CC Anot, Vol III, pag. 306) refere que “com a exigência de construção de obras no prédio onde existe a fonte ou nascente, o legislador visa excluir da usucapião, em matéria de águas, situações de posse equívoca…é precisamente para destruir esta equivocidade que o legislador faz depender a posse da construção de obras no prédio superior…”

O mesmo autor, pág. 307, refere que “o novo texto, com a simples referência à captação de água e à sua posse mostra claramente que se quis adoptar a solução sustentada por Guilherme Moreira e Pires de Lima de que as obras tanto podiam ser executadas pelo dono do prédio dominante como pelo dono do prédio serviente, pois se em regra tais obras serão efectuadas pelo possuidor da água e não pelo dono do prédio, pode todavia suceder que, tendo as obras sido efectuadas pelo proprietário do prédio superior, as águas tenham sido efectivamente aproveitadas pelo dono do prédio inferior e as obras se mostrem idóneas para proporcionar esse aproveitamento”

Não é decisivo, como maioritariamente se vem entendendo quem executou as obras. Tanto mais no caso presente vem demonstrada a posse em nome próprio.

No caso verifica-se a existência de obras visíveis e permanentes no prédio onde existe a nascente, que revelam a captação da água. A visibilidade não implica que a obra tenha que ser à superfície, deve é tratar-se de obra com nitidez suficiente, suficientemente reveladora da sua existência – uma saída de mina, janelas ou óculos de visita, boca de tubagem, ou outros podem ser suficientes –. Sobre o assunto, Cândido de Pinho, As Águas no Código Civil, Com dout. e Jur., Almedina, 85, pág, 81, em nota ao artigo e Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anot, Vol III, pag. 307.

O significado de tais obras, em face da matéria provada é claro no sentido de se destinar à captação e condução das águas a fim de serem aproveitadas pelos consortes (comproprietários) das mesmas.

Verifica-se consequentemente demonstrada a propriedade do sistema de rega – nascente, mina ou galeria, condutas, até ao até ao tanque ou represa referida com a letra G no levantamento topográfico de fls. 100 dos autos –, e das águas da nascente referenciada.

Procede consequentemente o pedido formulado em “1” e “2”.

Pedido de destruição do poço e da captação de água instalada na mina.

Sustentam os autores que em face dos seus direitos relativos à água, devem os 2os e 3ºs réus ser condenados a destruir o poço a instalação do motor para retirar águia da nascente.

Vem provado que:

(1.23 e 1.25 e 1.26) – Por volta de Agosto de 2005 os AA detectaram que havia na parte final da mina, implantado um poço com argolas que captava parte da água e a meio da mina fora feita uma espécie de presa com pedras com cerca de 30 cms de altura e 60 cms de largura, que fazia com que a água aí ficasse com uma altura de 30 cms, local onde havia uma captação através de um motor e tubos (1.27).

(1.31.) - Por dentro da mina o dito poço e o motor são visíveis, só tendo sido detectadas pelos AA. em 2005.

(1.48.) - A água tinha e tem a sua origem na nascente que constitui uma galeria subterrânea, que se localiza no prédio dos 2°s R.R.. A água é transportada por um canal subterrâneo, de Sul para Norte/Poente, que atravessa o prédio da 3a R. até ao caminho público (1.50).

(1.82 e 1.83) – No prédio desta 3ª ré, por volta de 1989, construiu esta um anexo em tijolo e cimento, coberto com chapa de fibrocimento que dotou de uma porta de ferro. (1.84) Nesse anexo, na mesma altura, à profundidade de cerca de seis metros, instalou um motor para aproveitamento da água dos autos. (1.85) A água é captada pelo motor e conduzida por tubos, que a ré instalou, até à superfície, onde é aproveitada. (1.88) Tudo isto é levado a cabo pela ré Teresa há cerca de 18 anos a esta parte.

(1.89) - A Ré, no aproveitamento da água dos autos não realizou quaisquer infiltrações, sendo que o aproveitamento que faz da água não afecta o gozo e utilização da mesma por outros.

(1.95) O motor instalado pela Ré Teresa não é visível do caminho público, tendo sido instalado sem conhecimento dos AA e foi feito para retirar água da nascente e mina de onde provém a água dos AA.

1.96. O anexo construído pela ré Teresa foi construído sobre um óculo de limpeza da mina.

(1.90) Os RR Vítor Correia e esposa construíram um poço em argolas de cimento e um anexo para colocação do motor por volta do ano de 1980/81, aquando da construção da sua casa de habitação. (1.91) Construíram o referido poço no prédio rústico de que então eram donos e legítimos possuidores, com a finalidade de obterem água para a construção do prédio urbano que aí implantaram e para depois abastecer o seu prédio urbano com água para consumo doméstico e para o cultivo do logradouro do seu prédio. (1.93) - A água do referido poço nasce no prédio dos RR. (1.94) Os RR aproveitam a água do referido poço há mais de 5, 10, 20 e 25 anos para seu próprio consumo e para a rega do quintal, praticando todos esses actos, desde então até ao presente, sem qualquer interrupção temporal. (1.97) - Os AA estão em França há mais de 20 anos e nunca se aperceberam da existência do poço construído pelos RR Vítor Ribeiro e esposa.

Relativamente ao poço, resulta dos factos que a água captada por este é a mesma pertença dos autores e primeiras réus, embora nasça no prédio destes. Tal resulta do facto 1.25 e 1.31. Embora o poço exista há mais de 25 anos, a posse e sobre o mesmo não foi pública. Tal factualidade não resultou provada, conforme 1.94, resultando demonstrado que apenas em 2005 os autores souberam da sua existência.

Nos termos do nº 1 do artigo 1394 do CC o proprietário tem a faculdade procurar águas subterrâneas no seu prédio, por meio de poços ordinários ou artesianos, minas ou quaisquer escavações, contanto que não prejudique direitos que terceiro haja adquirido por título justo.

No nº 2 do mesmo artigo refere-se que sem prejuízo do disposto no artigo 1396º, a diminuição do caudal de qualquer água pública ou particular, em consequência da exploração de água subterrânea, não constitui violação de direitos de terceiro, excepto se a captação se fizer por meio de infiltrações provocadas e não naturais.

No presente caso o referenciado poço afecta directamente a água de terceiros, adquirida por título justo, pois colhe directamente águas da nascente pertença dos autores e outros.

Assim e relativamente ao poço procede a apelação.

Igualmente procede a apelação quanto à obra da 3ª ré. Também esta colhe directamente águas da dita nascente, mediante obra executada na própria mina e num óculo de visita desta. Invoca a ré a aquisição por usucapião, mas não logra prova de tal aquisição.

Demonstrado está que a obra foi efectuada há cerca de 18 anos. Ora, nos termos do artigo 1390 conjugados com o artigo 1296, ambos do CC, seriam necessários 20 anos para adquirir por este meio, dada a inexistência de título, e porque a posse se presume de má-fé nos termos do artigo 1260, nº 2 do mesmo diploma.

Pedem os autores a condenação dos réus – importa ora apenas os segundos e terceira réus –, invocando que as ditas condutas destes lhes causaram prejuízos.

Escasso é o petitório na invocação de danos. A conduta dos réus, além do dano inerente à própria violação do direito de propriedade sobre as águas, nenhum outro provocaram, a não ser no ano de 2005, ano em que corria pouca água pela mina, assim privando os autores da utilização da mesma na rega dos seus campos.

De resto sempre a água foi abundante, não sofrendo os autores qualquer outro prejuízo, não correspondendo o alegado em 48 e 49 a um dano real, mas antes à mera violação do direito de propriedade, dada a natureza específica do imóvel em causa.

Assim, nos termos do artigo 661 do CPC, relega-se para liquidação de sentença a determinação do montante dos danos, com a limitação atrás referenciada.

DECISÃO:

Acordam os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em:

- Julgar procedente em parte a apelação decidindo-se:

a) Declara-se que os autores e os 1°s réus são donos e legítimos possuidores, em comum, da nascente de água, mina, condutas desde a nascente até ao tanque ou represa referida com a letra G no levantamento topográfico de fls. 100 dos autos.

b) Condenam-se os 2°s e 3a réus a reconhecer esse direito dos autores e absterem-se de o perturbar;

c) Condenam-se os 2°s e 3a réus, respectivamente, a destruir o poço e a captação de água que instalaram na mina dos autores no prazo de 10 dias, a contar do trânsito em julgado da sentença.

d) Condenam-se os mesmos réus na indemnização que se liquidar em execução de sentença pelos prejuízos causados pela utilização de água sem autorização, nos termos acima referenciados.

Custas pelos apelantes e pelos 2ºs e 3ºs RR., um terço por cada.

Custas de primeira instância pelos AA e 2ªs e 3ªs réus, na mesma proporção.