1461/20.7T8GRD.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- O direito à água que nasce em prédio alheio, conforme o título da sua constituição, pode ser um direito ao pleno uso da água, sem qualquer limitação, e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes, por conseguinte, às necessidades deste, sendo que no primeiro caso, a figura constituída é a do direito de propriedade da água; no segundo é a da servidão.

II- Assim sendo, se o quadro factual dos presentes autos reporta a uma situação em que os seus titulares não podiam usá-la, frui-la e dispor dela livremente [sendo isso que

foi alegado e apurado], nunca poderia ser reconhecida ou declarada a aquisição de um direito de propriedade sobre as águas em causa nos autos [nomeadamente por “destinação de pai de família”]

III- Por outro lado, os autores já não podem vir pedir, nesta ação, e em alegações de recurso, o reconhecimento da constituição daquela servidão de água, por “destinação do pai de família”, porque isso seria alterar o pedido e a causa de pedir iniciais, alteração que o art. 265º, nº1 do n.C.P.Civil não consente nesta fase processual [por ser apenas permitida na réplica].

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra[1]

1- RELATÓRIO

AA, viúva, NIF ..., residente na Travessa ..., ..., ..., ..., ..., por si e na qualidade de herdeira de BB; CC, herdeiro de BB, NIF ... e esposa, DD, NIF ..., residentes na Rua ..., n.º16ª, ..., ..., ..., ...; EE, NIF ... e esposa, FF, NIF ..., residentes na rua ..., ..., ..., ..., ...; GG, NIF ... e esposa, HH, NIF ..., residentes na Rua ..., ..., ...; e II, solteira, maior, NIF..., residente no Largo ..., ..., ..., ..., ..., instauraram

ação declarativa comum contra

JJ, NIF ..., e mulher, KK, NIF ..., residentes na Rua ..., ..., ..., ..., ..., pedindo que fossem condenados:

a) A reconhecer aos AA., o direito de propriedade e o direito de usar as águas do nascente dos quatro poços, e bem assim da presa, para rega, sitas na parcela do prédio denominado ..., ou ..., inscrito sob o art. ...35º à época, da freguesia ..., concelho ..., melhor sinalizadas no Levantamento Topográfico junto como doc. ...;

b) A proceder à limpeza do poço (2) e da presa (5), de modo a tornar livre o acesso às águas da rega por banda dos AA. em prazo não superior a 30 dias; e

c) Nos prejuízos que os RR. causaram aos AA., pelo entupimento do poço sinalizado com o n.o 2 e da presa sinalizada com o n.o 5 do Levantamento Topográfico, de valor a apurar em liquidação de sentença.

Alegam para o efeito, em suma, que LL e MM deixaram vários terrenos como herança, estando esses prédios munidos de quatro poços e uma presa e que, uma vez herdado esses terrenos, os Autores, por si ou seus antecessores, trataram desses prédios, retirando produtos da terra e utilizando a água desses poços e presa, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém. No entanto, no mês de Julho de 2019, os Réus entupiram um desses poços e a presa, impedindo-os de regar os seus prédios, o que lhes causa prejuízos, a liquidar em sede de execução de sentença.

Citados para o efeito, vieram os Réus contestar a ação, defendendo-se em primeiro lugar, por exceção dilatória, invocando a ilegitimidade passiva da Ré estar em juízo, na medida em que o prédio aqui em causa é bem próprio do Réu e os mesmos encontram-se casados sob o regime de comunhão de adquiridos. Em segundo lugar, impugnam os factos apresentados pelos Autores, defendendo que na planta apresentada por estes está omissa uma faixa de terreno que também compõe o artigo matricial rústico ...35º (antigo), no qual se localiza um poço. Poço este que foi tapado pelos seus proprietários, há já vários anos. Negando qualquer acordo para a divisão das águas, defendem os Réus que, tratando o seu terreno há mais de 45 anos, nunca nenhum dos Autores utilizou os poços ou a presa aqui em apreço, estando todos os terrenos ao abandono, com mato, ervas, silvas, carvalhos e arbustos, cortados apenas no ano anterior. O único terreno cultivado era a vinha dos Autores AA e CC, que não carece de qualquer rega.

Dispensada a realização de audiência prévia, foi fixado o valor da acção em €5.000,01 (cinco mil euros e um cêntimo), proferido despacho saneador onde se julgou improcedente a excepção dilatória de ilegitimidade passiva invocada pelos Réus, indicado o objecto do litígio, enunciados os temas da prova e admitidos os requerimentos probatórios.

Marcada data para a realização da audiência de discussão e julgamento, a mesma decorreu com respeito pelo legal formalismo.

Na sentença, considerou-se, em suma, que face à factualidade restritivamente apurada, designadamente ao não ter sido apurado qualquer acordo de partilha (entre os herdeiros) das águas, nem o uso dessas águas pelos AA. nos últimos 20 a 30 anos, não se podia «(…) concluir que os Autores sejam titulares de qualquer direito de propriedade ou de uso das águas captadas nos poços indicados sob os números 1., 2. e 4. ou da presa, existente nos prédios dos Réus», sendo que, «Sem este direito, não existe fundamento para a invocada responsabilidade civil dos Réus, com obrigação de reposição da situação anterior e pagamento de indemnização, pelo que serão os mesmos absolvidos em conformidade», o que se traduziu no seguinte concreto “dispositivo”:

«VI. DISPOSITIVO

Nestes termos, julga-se a presente acção totalmente improcedente e, em consequência, absolvem-se os Réus, JJ e KK, dos pedidos deduzidos pelos Autores, AA, CC, DD, EE, FF, GG, HH e II.

Custas pelos Autores - artigo 527º, n.º1 e 2, do Código de Processo Civil.

Registe e notifique. »

Inconformados com essa sentença, apresentaram os AA. recurso de apelação contra a mesma, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

«I. Percorrendo atentamente os autos, é fácil constatar que o Tribunal fez errada interpretação e aplicação do disposto no art.º 1390.º, n.º 1 e 3 do C.Civil à matéria de facto dada como provada. Assim,

II. da discussão da causa, resultou provada a seguinte factualidade:

a) os prédios rústicos, hoje dos AA. e dos RR., outrora, foram um único prédio, propriedade de LL e MM – pontos 1 e 2 da matéria de facto;

b) à morte daqueles, o referido prédio rústico foi dividido pelos herdeiros BB, NN e OO – pontos 3), 6), 7) e 8) da matéria de facto;

c) nesse prédio existiam cinco poços e uma presa, de exploração e retenção de águas de rega – ponto 4) da matéria de facto;

d) A água dos poços e da presa, destinava-se à rega das culturas que os Falecidos LL e MM faziam no dito prédio – ponto 5) da matéria de facto dada como provada;

e) Aquando da partilha dos prédios nada foi declarado em contrário à destinação – pontos 4) a 8) da matéria de facto dada como provada e ponto C) da matéria de facto dada como não provada;

f) o n.º 3 do citado art.º 1390.º dispensa a existência de sinais reveladores da destinação, caso não haja intervenção de terceiro, na figura da destinação do pai de família como forma de aquisição de águas. (sendo certo que, ainda que, por mera hipótese académica, fosse necessária a existência dos aludidos sinais visíveis e aparentes, sempre se dirá que os mesmos resultaram provados, conforme melhor referido infra na Conclusão VI);

g) provou-se que os inditosos LL e MM, então proprietários do prédio rústico onde existiam os cinco poços e a presa, embora detendo sobre as referidas águas um direito pleno, envolvendo a possibilidade de delas fazerem qualquer tipo de aproveitamento, apenas as destinavam à rega das culturas que faziam no referido prédio, não retirando das referidas águas quaisquer outras utilidades, utilização essa que era e é também feita pelos AA., comportando-se, por isso, como verdadeiros titulares da propriedade das águas, tal como os seus antecessores. Pelo que, o Tribunal por imperativo legal, tinha que declarar que os AA. adquiriram o direito de propriedade sobre a água dos cinco poços e a da presa em causa nos autos, por destinação de pai de família. Sendo certo que, ainda que, por mera hipótese académica, não resultasse provada a aquisição do direito de propriedade sobre as referidas águas, sempre resultaria provada a existência da respectiva servidão, o que se requer.

Sem prescindirmos do que se disse,

III. e ainda que, por mera hipótese académica, assim não se entendesse, o certo é que atento a prova carreada para os autos, se impunha diversa decisão quanto a alguns pontos da matéria de facto dada como provada e como não provada e, consequentemente, impunha-se ao Tribunal reconhecer aos AA., o direito de propriedade e o direito de usar as águas em causa nos autos, adquirido por sucessão “mortis causa” ou quando assim não se entendesse, por usucapião.

IV. Enferma de falta de fundamentação de facto e de direito, com as legais consequências, o juízo de desvalor que o Tribunal faz dos depoimentos das testemunhas dos AA. (PP, QQ, e RR), na exacta medida em que: os seus depoimentos foram coincidentes entre si, e reveladores de conhecimento directo dos factos em causa nos autos, e os mesmos foram corroborados com o Auto de Inspecção ao local, designadamente com as fotos 1, 2, 3 e 9, que se encontram a instrui-lo, ou seja, a existência de cultura na Parcela E do terreno, a presença dos marmeleiros invocados pela QQ, a existência de parede divisória caída e em alguns pontos coberta de silvas – cfr. transcrição dos extratos dos depoimentos atrás em 54.º a 57.º cujo teor aqui se dá por reproduzido - pelo que, não há, de facto, nada que justifique a desvalorização dos seus depoimentos.

V. O Tribunal não podia dar como provado no ponto 10) da matéria de facto que “10) O Réu (…) tenha deixado, muitos anos antes, de fazer a manutenção à presa”, pois que, dos depoimentos conjugados das testemunhas PP, QQ e RR, transcritos supra nos arts.º 33.º a 36.º cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, resulta que a manutenção da presa, vulgo, “...”, era feita por todos os “herdeiros do ...”. Além de que “muitos” não traduz sequer um número concreto de anos.

VI. O Tribunal tinha que ter dado como provada a matéria de facto dada como não provada na no ponto D).atenta a factualidade que deveria apenas ser dada com provada no ponto 10) da matéria de facto nos termos acabados de referir, conjugada com o teor da matéria de facto dada como provada nos pontos 1) a 8) e 11) e o depoimento das testemunhas PP, QQ e RR, aos minutos dos respectivos depoimentos transcritos supra nos arts.º 38.º, 40.º e 41.º, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

VII. O Tribunal tinha que dar como provada a matéria vertida na al. B) da matéria de facto não provada, atento o teor dos depoimentos das testemunhas PP, QQ e RR, aos minutos dos respectivos depoimentos transcritos supra nos arts.º 46.º a 48.º, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

VIII. O Tribunal tinha que dar como provada a matéria de facto não provada no ponto E), a qual resulta do teor conjugado da matéria vertida nas als. B) e D) da matéria de facto não provada e que o Tribunal deveria ter dado como provada; da matéria de facto dada como provada nos pontos 10) e 11), e o que se disse supra nos arts.º 25.º a 30.º a propósito da fundamentação de tal factualidade, e do depoimento da testemunha RR transcrito supra no art.º 50.º, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

IX. Apesar do Tribunal ter dado como não provada a partilha de águas entre os herdeiros no ponto C) da matéria de facto não provada, conjugando o teor da matéria de facto dada como provada nos pontos 1) a 5) com a matéria de facto vertida no ponto D) que o Tribunal deveria ter dado como provada (conforme se deixou demonstrado supra), resulta que a águas dos poços e a água da presa continuaram a ser utilizadas por todos os herdeiros dos inditosos LL e MM, as quais, ainda hoje, porque não foram “partidas”, permanecem indivisas na titularidade, em comum e sem determinação de parte ou direito, de todos e cada um dos herdeiros. Pelo que, nos termos conjugados do disposto nos arts.º 204.º, n.º 1, al. b), 1316.º e 1390.º, n.º 1 do C.Civil, o Tribunal tinha que declarar que os AA. adquiriram o direito de propriedade e uso sobre as águas em causa nos autos por sucessão“mortis causa” dos inditosos LL e MM.

X. Caso assim não se entendesse, sempre os AA. haveriam adquirido o direito de propriedade e de usar as águas dos poços e da presa por usucapião. De facto, e antes de mais, damos aqui por integralmente reproduzido tudo quanto se disse supra nos arts.º 17.º a 20.º de onde resulta que estamos perante a aquisição de um direito de propriedade dos AA. sobre a água e não de um mero direito de servidão. Acresce que, atenta a factualidade que deve ser dada como provada nos pontos B) e D) da matéria de facto não provada e o segmento da matéria de facto que deve ser dada como não provada no ponto 10), resultam provados os requisitos de que depende a aquisição do direito de propriedade sobre as referidas águas por usucapião: posse pública, pacífica, continuada, por mais de 20 e 30 anos, sem oposição de ninguém, nomeadamente do R., e a existência de obras visíveis ou sinais equiparados permanentes nos poços e na presa reveladores da captação e da posse da água dos AA.

XI. Sendo julgado procedente o pedido deduzido pelos AA. sob a alínea a) do petitório e conjugando com a matéria de facto dada como provada nos pontos 10) e 11) da matéria de facto dada como provada, deve o pedido deduzido sob a alínea b) ser julgado procedente, por provado. E, em consequência e atento o teor do se que disse supra quanto à factualidade vertida na al. E) da matéria de facto dada como não provada que deve ser dada como provada, deve o pedido deduzido pelos AA. sob a alínea c) ser julgado procedente.

XII. O Tribunal violou o disposto nos arts.º 204.º, n.º 1, al. b), 1258.º e segs., 1293.º e segs., 1316.º e 1390.º do C.Civil.

Termos em que deve o presente recurso ser admitido, e julgado procedente, por provado, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-a por outra que dê integral provimento ao pedido dos AA. cujo teor aqui se dá por reproduzido.»

Por sua vez, apresentaram os RR. contra-alegações, das quais extraíram as seguintes conclusões:

«I. A douta sentença recorrida não deve ser alterada.

II. A douta sentença recorrida não violou qualquer disposição legal.

III. Pois, ao contrário do que os Recorrentes alegam, a M. Juiz não fez errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 1390º, nº 1 e 3 do Código de Processo Civil à matéria de facto dada como provada.

IV. Não existiu qualquer violação das regras de direito probatório, tendo o Tribunal a quo dado como assentes factos para os quais tinha elementos probatórios suficientes para decidir como decidiu.

E assim,

V. A factualidade provada na sentença recorrida é a seguinte, e passamos a citar:

(…)

VI. A matéria, dada como não provada, na sentença recorrida é a

seguinte, e passamos a citar:

(…)

VII. E, outra não poderia ter sido a matéria provada e matéria não

provada.

VIII. Quanto ao ponto 10) e 11), o Tribunal a quo deu como provado, e bem, passamos a citar: -“O Réu, assim como os seus filhos e sobrinho admitiram que, por força do processo contraordenacional a que foi sujeito, o Réu entupiu o poço assinalado com o n.º1 e que a presa se encontra abandonada há largos anos (o que se confirmou na inspecção judicial ao local) - ponto 10). Note-se que o facto de se dar como provado que os Réus agiram sem autorização dos Autores, não significa que tivessem de ter essa autorização. O Réu admitiu ainda que o processo de contraordenação surgiu quando um dos Autores colocou um motor para retirar água do poço descrito sob o n.º1.

Decorre da lógica que, estando o poço entupido e a presa abandonada, nem os Réus, nem os Autores possam usar a água para regar as suas actuais culturas - ponto 11).”

IX. Neste sentido, e perante a prova documental e testemunhal dos autos (Declarações do Réu e a contradição e não coincidência dos depoimentos das testemunhas e que não mereceram credibilidade, nomeadamente, de PP, QQ e RR, acima transcritas, só poderia ter direccionado para a decisão a quo.

X. Quanto ao ponto D) na matéria não provada, também a este ponto, os recorrentes invocam os depoimentos das testemunhas PP, QQ e RR, mas as mesmas não mereceram importância para a prova dos autos.

XI. A douta sentença recorrida bem decidiu: -“… ficou demonstrado em julgamento que tanto o Réu como os Autores tomaram posse dos seus prédios, não existindo dúvidas, na prática, de quem é proprietário de que parcela, tendo entretanto sido actualizada a matriz, em 1989 e, posteriormente, alterados os artigos matriciais, perdendo-se o rasto dos artigos primitivos (ver cadernetas prediais e informação da AT). Por força daqueles factos também se concluiu no sentido alegado pelo Réu, que os Autores omitiram uma parcela de terreno que integrava o prédio primitivo e que será a sorte que ficou para MM, herdada posteriormente por BB. Note-se que, para ser um prédio herdado por óbito de LL, BB só ficou com 1/6 do prédio 944/919 e o 935 ficou para o Réu. Não existia mais nenhum prédio sito na .... Isto é o que resulta da prova documental, não tendo sido produzida prova, designadamente, testemunhal, que prove o contrário. Efectivamente, a prova testemunhal apresentada pelos Autores verificou-se ser muito vaga quanto aos actos de posse exercidos por estes, nos últimos vinte a trinta anos, à excepção dos actos praticados por BB - que o próprio Réu confessou - e as poucas “novidades” que os herdeiros de OO terão plantado nos últimos dois a três anos. Por sua vez, as Testemunhas indicadas pelo Réu, pese embora a ligação familiar e afectiva que têm com este, explicaram a razão da sua ciência e demonstraram ter muito mais conhecimento de causa do que aconteceu nos últimos 20 anos naqueles terrenos do que as restantes Testemunhas ouvidas em julgamento.”

XII. E, relativamente a esta matéria, a sentença recorrida reporta-se, e bem, e passamos a citar: -“Quanto ao depoimento de parte do Réu, o mesmo respondeu a tudo quanto lhe foi perguntado, de forma simples e directa, sem tentar alcançar a finalidade das perguntas, ainda que tal o prejudicasse.”, acrescentando: - “PP, irmã da Autora AA, com 89 anos de idade, (…) quanto aos actos de posse exercidos pelos Autores, nos prédios, após a morte de MM - esta Testemunha só apresentou suposições ou conclusões (respondendo com expressões como “com certeza”), nada tendo efectivamente assistido (quanto à partilha das águas ou à alegada reconstrução da presa) ou tido conhecimento de causa (perguntada quem e como, não soube responder), referindo ter emigrado durante cerca de 32 anos”. E que, “Por sua vez, QQ, com 80 anos, confirmou ter um prédio na ..., ter direito à água do ... (presa), (…) referindo que, à data, os terrenos eram regados, tendo feijão, milho, batatas e couves, perguntado “Quem?” respondeu que “não sabia”. “Do mesmo modo, foi emigrante durante 36 anos, entre 1971 e 2007 (sensivelmente).”

XIII. E, assim, neste ponto, conclui-se que não existiu qualquer prova nos autos que pudesse levar a decisão diferente que tomou a Mma Juiz a quo.

XIV. Quanto ao ponto B) da matéria dada como não provada, também muito bem andou a Mma. Juiz a quo quando decidiu conforme consta, pois outra não poderia ter sido a decisão proferida.

XV. Basta estar atento aos depoimentos das testemunhas dos AA/Recorrentes, mormente, as testemunhas PP, QQ (emigrante durante 36 anos) e RR (com um depoimento manifestamente comprometido), e verificar as contradições entre si, e a sua falta de conhecimento da matéria em causa.

XVI. Já, do depoimento da testemunha dos Recorridos, SS, a mesma disse que foi a própria a tirar as fotografias juntas aos autos e pelas quais é possível constatar que os prédios dos Autores/Recorrentes se encontram por cultivar, com carvalhos espontâneos.

XVII. Também quanto à testemunha TT, o mesmo disse que foi agricultor até 2020 e que cortava o feno do prédio que fica a norte dos terrenos descritos em 3) da douta sentença recorrida e que os terrenos à volta dos prédios dos Réus/Recorridos só tinham giestas, silvas, carvalhos e erva.

XVIII. Quanto à testemunha UU, sobrinho dos Réus/Recorridos, refere que viveu muitos anos com estes, confirmando que existe alguma plantação de batata, milho e feijão “por causa do processo” e que o seu tio já não rega há uns dez anos, e que até então, os poços não precisavam de manutenção, porque eram usados e estavam limpos.

XIX. Ainda o depoimento da testemunha VV, de 36 anos, filho dos Réus/Recorridos disse – de modo espontâneo – que a única restauração da presa de que se recorda foi deita há mais de 20 anos, pelo pai, assim como a água dos poços.

XX. Levando a concluir, nesta matéria que, decisão a quo teria que ser a que foi proferida.

XXI. Do ponto E) da matéria de facto dada como provada, resulta evidente que pelos depoimentos transcritos, cuja repetição da transcrição não se faz, novamente, por mera economia de texto, facilmente se depreende que, não havendo culturas agrícolas nos terrenos dos AA/Recorrentes, não houve quaisquer prejuízos por partes destes.

XXII. A única cultura que terá existido, foi no terreno da PP, que, como bem referiu a testemunha UU, corroborada pelas restantes testemunhas dos RR/Recorridos, aquela cultura agrícola só existiu “por causa do processo”, ou seja, dos presentes autos, facto que os AA/Recorrentes quiseram fazer crer, não logrando conseguir, por não corresponder à verdade.

XXIII. Também aqui, bem esteve a douta sentença recorrida, e citamos: - “Não tendo ficado provado a realização de culturas, por parte dos Autores, nos últimos 20 anos ou ainda que assim não fosse, que tivesse utilizado a água do prédio dos Réus para regar essas supostas culturas, muito menos se provou que tiveram qualquer prejuízo pelo facto do Réu ter entupido o poço e deixado a presa ao abandono – ponto E)”.

XXIV. Do Ponto “B5-CONCLUSÃO”, das Alegações dos Recorrentes, sempre se dirá que os Recorrentes, reportando-se ao AUTO DE INSPECÇÃO, o mesmo não fez a prova do peticionado pelos Autores/Recorrentes.

XXV. E, muito menos, as testemunhas dos Autores lograram provar a matéria referida acima dos pontos 10), B), D9 e E), face à contradição, falta de coerência e desconhecimento da matéria que vieram depor, o que foi evidente e expressamente notório, tendo transparecido expressamente na douta sentença recorrida.

XXVI. Quanto à matéria de Direito dos autos, a constituição de uma servidão resulta da existência de um dos meios referidos no art. 1547º do C.C.: contrato, testamento, usucapião, destinação do pai de família, sentença e decisão administrativa (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª ed. pág. 305, Ac. S.T.J. de 18-3-82, Bol. 315-263).

XXVII. Foi esta a doutrina que acabou por ser legislativamente consagrada no actual Código Civil, ao prever-se expressamente a possibilidade de constituição de qualquer dos dois direitos, na parte final do nº1, do citado art. 1390º.

XXVIII. A possibilidade da constituição de um direito de servidão, por destinação do pai de família, sobre água que nasce em prédio alheio, está de acordo com os princípios.

XXIX. Deve entender-se que um prédio é sempre transmitido com todas as suas pertenças, acessórios e partes integrantes, por ser a situação que melhor corresponde à intenção normal das partes contratantes.

XXX. Ora, a água com a qual se irrigava um prédio ou uma sua parcela é, em relação a ele, um acessório, que, em princípio, deve acompanhar o principal.

XXXI. A constituição de uma servidão por destinação do pai de família obedece aos requisitos do art. 1549º do C.C., que dispõe o seguinte: "Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis ou permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para o outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vieram a separar-se salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento ".

XXXII. Trata-se de uma servidão voluntária, que se constitui no preciso momento em que os prédios ou as fracções de determinado prédio passam a pertencer a proprietários diferentes.

XXXIII. No caso aqui em apreço, ficou demonstrado que o casal que foi constituído por LL e MM extinguiu-se por óbito do primeiro em .../.../1969, tendo a segunda falecido a .../.../1978.

XXXIV. Do acervo hereditário deste casal fazia parte o prédio rústico denominado ..., composto por terra de chão, no sítio ..., a confrontar do Nascente com WW, do Poente com Caminho Público,A possibilidade da constituição de um direito de servidão, por destinação do pai de família, sobre água que nasce em prédio alheio, está de acordo com os princípios.

XXXV. Deve entender-se que um prédio é sempre transmitido com todas as suas pertenças, acessórios e partes integrantes, por ser a situação que melhor corresponde à intenção normal das partes contratantes.

XXXVI. A água com a qual se irrigava um prédio ou uma sua parcela é, em relação a ele, um acessório, que, em princípio, deve acompanhar o principal.

XXXVII. A constituição de uma servidão por destinação do pai de família obedece aos requisitos do art. 1549º do C.C., que dispõe o seguinte: " Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis ou permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para o outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vieram a separar-se salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento ".

XXXVIII. Trata-se de uma servidão voluntária, que se constitui no preciso momento em que os prédios ou as fracções de determinado prédio passam a pertencer a proprietários diferentes.

XXXIX. No caso aqui em apreço, ficou demonstrado que o casal que foi constituído por LL e MM extinguiu-se por óbito do primeiro em .../.../1969, tendo a segunda falecido a .../.../1978.

XL. Do acervo hereditário deste casal fazia parte o prédio rústico denominado ..., composto por terra de chão, no sítio ..., a confrontar do Nascente com WW, do Poente com Caminho Público, do Norte com XX (antes YY) e de Sul com ZZ (antes AAA).

XLI. No dito prédio existiam cinco poços e uma presa, de exploração e retenção de águas de rega, nos locais do prédio representado em 3) e aí assinalados pelos: números 1 a 4 e 6 os poços, e número 5 a presa.

XLII. A água dos poços e da presa, destinava-se à rega das culturas que os falecidos LL e MM faziam no prédio (...).

XLIII. Aos falecidos sucederam os filhos BB; NN, e OO.

XLIV. Nas partilhas que vieram a ser efectuadas por óbito dos inditosos LL e MM o dito prédio foi dividido por marcos, pelos atrás referidos herdeiros, sendo atribuído: ao

herdeiro NN, falecido, hoje representado por JJ, seu filho e aqui Réu, as parcelas sinalizadas pelas letras A e B, a primeira com a área de 1.633m2 e a segunda com a área de 842m2, conforme representado em 3), melhor descritos hoje, nos artigos 6348 e 6342, respectivamente, da freguesia ..., do Concelho ...; ao herdeiro BB, falecido, hoje representado pelo cônjuge sobrevivo e pelo único filho (aqui AA.), as parcelas representadas em 3), pelas letras C e F, sendo a primeira parcela com a área de 1.128m2, melhor descrito hoje, no art.o ...49 do prédio rústico, da freguesia ..., do Concelho ...; ao herdeiro OO, falecido, hoje representado pelos filhos: II, GG e EE (aqui AA.) a parcela assinalada pelas letras D e E, hoje composta pelos artigos rústicos ...53, ...54 e ...55 (a primeira), 6350, 6351 e ...52 (a segunda).

XLV. Demonstrados estes factos, verifica-se, antes de mais, que os Autores configuraram a acção e peticionaram um direito de propriedade e de uso das águas do nascente dos quatro poços e da presa existentes nos prédios dos Réus, não invocando qualquer direito de servidão de águas em benefício dos seus prédios.

XLVI. Retira-se da alegação constante da petição inicial que o dito uso das águas aqui em apreço seria apenas para regarem as suas culturas, pelo que seria limitado a esse fim.

XLVII. “A questão de saber se estamos perante a aquisição de um direito de propriedade sobre a água ou de um mero direito de servidão (ou de uma mera detenção), resolve-se pela amplitude do direito de uso da água. Se se trata de um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a água, envolvendo a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água pode prestar, é de direito de propriedade que deve falar-se; se o titular do direito tem apenas a possibilidade de efectuar o aproveitamento da água na estrita medida das necessidades do prédio dominante, é de servidão o direito em causa”.

XLVIII. Para fundamentar esta suposto direito de propriedade, alegaram os Autores a realização de uma partilha, entre todos os herdeiros de LL e MM, assim como o uso dessas águas, nos últimos 20 a 30 anos, pelo que, não se provando o referido acordo, teriam adquirido o alegado direito, por usucapião.

XLIX. Contudo, se por um lado estes factos não ficaram provados, também não foi alegado que existissem sinais visíveis e permanentes entre os poços e a presa aqui em causa e os terrenos dos Autores, sendo que a ligação entre o poço n.º2 e o poço n.º3 (ver ponto 3)) não pode ser considerado como qualquer sinal visível, por ser subterrâneo, sendo certo que nada foi alegado quanto ao poço n.º2 ter sido entupido ou a passagem fechada.

L. “Tanto o direito de propriedade sobre a água, como o direito de servidão àquela, podem ser adquiridos por usucapião, desde que no prédio onde se situa a fonte ou a nascente da água existam sinais permanentes e visíveis que revelem a captação e a posse dessa água por parte do terceiro”.

LI. Atendendo à unidade familiar aqui em causa, é de referir que também não se pode concluir pela existência de uma servidão por destinação de pai de família, uma vez que não existem os referidos sinais visíveis e permanentes.

LII. Não se pode concluir que os Autores sejam titulares de qualquer direito de propriedade ou de uso das águas captadas nos poços indicados sob os números 1., 2. e 4. ou da presa, existente nos prédios dos Réus.

LIII. Sem este direito, não existe fundamento para a invocada responsabilidade civil dos Réus, com obrigação de reposição da situação anterior e pagamento de indemnização, pelo que serão os mesmos absolvidos em conformidade.

LIV. Dos Pedidos deduzidos pelos Autores/Recorrentes sob as als. B) e C) do peitório, como bem estabeleceu a sentença recorrida, não se pode concluir que os Autores/Recorrentes sejam titulares de qualquer direito de propriedade ou de uso das águas captadas.

LV. Face à prova produzida, só se pode concluir pela inexistência de uma servidão por destinação de pai de família, pois não existem os devidos sinais visíveis e permanentes.

LVI. Pelo que, não existe qualquer fundamento para a responsabilidade civil dos Réus/Recorridos, com obrigação de reposição da situação anterior e pagamento de indemnização,

LVII. e, assim, consequentemente, os Réus /Recorridos teriam que ser absolvidos, em conformidade, o que bem decidiu o Tribunal a quo.

LVIII. Pelo que, por todo o ora exposto, não assiste qualquer razão, de facto ou de Direito, aos Recorrentes, devendo ser mantida a douta decisão recorrida nos seus precisos termos.

LIX. Assim, não assiste qualquer razão, de facto ou de Direito, ao recorrente, devendo ser mantida a douta decisão recorrida nos seus precisos termos.

LX. Pois, muito bem andou a douta sentença do Tribunal a quo, quando concluiu pela inexistência de uma servidão por destinação de pai de família, pois não existem os devidos sinais visíveis e permanentes.

LXI. E, consequentemente, foi decidido no Tribunal a quo pela não existência qualquer fundamento para a responsabilidade civil dos Réus/Recorridos, com obrigação de reposição da situação anterior e pagamento de indemnização, e pela sua absolvição.

LXII. Ao contrário do que alegam os Recorrentes, o Tribunal a quo não violou o disposto nos artigos 204º, nº 1, al. b), 1258º e seguintes, 1293º e seguintes, 1316º e 1390º do C. P. Civil.

LXIII. Não assiste qualquer razão, de facto ou de Direito, aos Recorrentes, devendo ser mantida a douta decisão recorrida nos seus precisos termos, não passando aquelas alegações de recurso de uma mera manobra dilatória.

LXIV. O Tribunal a quo fundou a sua convicção na ponderação e apreciação críticas da prova produzida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, bem como na prova documental anexa nos autos, conjugando-as com as regras da experiência comum e o princípio da livre convicção do julgador (artigo 607º, nº 5 do Código de Processo Civil).

LXV. Em face de tudo quanto foi exposto, cabe concluir pela falta manifesta, completa e absoluta de fundamento do recurso interposto pelos Autores/Recorrentes, e, assim, por manifesta improcedência, e a consequente manutenção da sentença recorrida.

Nestes termos e nos mais de Direito, que V. Exa doutamente suprirá, deverá ser negado provimento ao recurso de apelação, por não provado, e, em consequência, ser confirmada e mantida a douta sentença proferida pelo Tribunal recorrido, com todos os efeitos legais, com o que se fará a acostumada Boa e Sã

JUSTIÇA!»

Colhidos os vistos e nada obstando ao conhecimento do objeto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

2- QUESTÕES A DECIDIR, tendo em conta o objeto do recurso delimitado pelos AA. nas conclusões das suas alegações (arts. 635º, nº4, 636º, nº2 e 639º, todos do n.C.P.Civil), por ordem lógica e sem prejuízo do conhecimento de questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608º, nº2, “in fine” do mesmo n.C.P.Civil), face ao que é possível detetar o seguinte:

- impugnação da decisão sobre a matéria de facto, fundamentada em incorreta valoração da prova produzida, que levou ao incorreto julgamento de factos como “provados”, a saber, os factos constantes do ponto “10)” [do qual devia ser eliminado o segmento «O Réu (…) tenha deixado, muitos anos antes, de fazer a manutenção à presa»], e quanto aos factos “não provados” constantes das alíneas “B)”, “D)” e “E)” [os quais deviam transitar para o elenco dos factos “provados”];

- desacerto na decisão de direito [devia ser considerada provada a aquisição do direito de propriedade sobre as águas em causa nos autos por “destinação de pai de família”, ou, pelo menos, provada a existência da respectiva servidão; no limite, porque após alterada a factualidade impugnada, devia ser revogada a sentença, substituindo-a por outra que declare que os AA. adquiriram o direito de propriedade e uso sobre as águas em causa nos autos por “sucessão mortis causa” ou por “usucapião”, bem assim sendo declarado procedente o pedido de indemnização dos prejuízos por si sofridos].

3- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

3.1- Como ponto de partida, e tendo em vista o conhecimento dos factos, cumpre começar desde logo por enunciar o elenco factual que foi considerado fixado/provado pelo tribunal a quo, ao que se seguirá o elenco dos factos que o mesmo tribunal considerou/decidiu que “não se provou”, sem olvidar que tal enunciação terá um carácter “provisório”, na medida em que o recurso tem em vista a alteração parcial dessa factualidade.

Tendo presente esta circunstância, consignou-se o seguinte na 1ª instância em termos de “Factos Provados”:

«1) O casal que foi constituído por LL e MM, extinguiu-se por óbito do primeiro em .../.../1969, tendo a segunda falecido a .../.../1978.

2) Do acervo hereditário do atrás referido casal fazia parte o prédio rústico denominado ..., composto por terra de chão, no sítio ..., a confrontar do Nascente com WW, do Poente com Caminho Público, do Norte com XX (antes YY) e de Sul com ZZ (antes AAA).

3) O prédio descrito em 2), tinha a seguinte configuração:

4) No dito prédio existiam cinco poços e uma presa, de exploração e retenção de águas de rega, nos locais do prédio representado em 3) e aí assinalados pelos: números 1 a 4 e 6 os poços, e número 5 a presa.

5) A água dos poços e da presa, destinava-se à rega das culturas que os falecidos LL e MM faziam no prédio (...).

6) Aos falecidos sucederam os filhos:

a) BB;

b) NN, e

c) OO.

7) Nas partilhas que vieram a ser efectuadas por óbito dos inditosos LL e MM o dito prédio foi dividido por marcos, pelos atrás referidos herdeiros, sendo atribuído:

a) Ao herdeiro NN, falecido, hoje representado por JJ, seu filho e aqui Réu, as parcelas sinalizadas pelas letras A e B, a primeira com a área de 1.633m2 e a segunda com a área de 842m2, conforme representado em 3), melhor descritos hoje, nos artigos 6348 e 6342, respectivamente, da freguesia ..., do Concelho ...;

b) Ao herdeiro BB, falecido, hoje representado pelo cônjuge sobrevivo e pelo único filho (aqui AA.), as parcelas representadas em 3), pelas letras C e F, sendo a primeira parcela com a área de 1.128m2, melhor descrito hoje, no art.º ...49 do prédio rústico, da freguesia ..., do Concelho ...;

c) Ao herdeiro OO, falecido, hoje representado pelos filhos: II, GG e EE (aqui AA.) a parcela assinalada pelas letras D e E, hoje composta pelos artigos rústicos ...53, ...54 e ...55 (a primeira), 6350, 6351 e ...52 (a segunda).

8) Os AA., por si e pelos antecessores no direito de propriedade, estão na posse, uso e fruição das parcelas que a cada um veio a caber, há mais de 30 anos, neles entrando e saindo, limpando-os de ervas e mato, tudo isto fazendo e dia, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém.

9) BB semeou e colheu frutos das suas parcelas, até há 10/12 anos.

10) O Réu, sem autorização dos AA., em dia que não podem precisar, mas do mês de Julho de 2019, entupiu, com terra o poço assinalado com o n.º 1 na planta indicada em 3), tendo deixado, muito anos antes, de fazer a manutenção à presa, e com isso, impossibilita que o poço e a presa acumulem a água de rega.

11) Consequentemente, o Réu impediu que os AA. possam usar a água para regar as suas actuais culturas.»

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E o seguinte em termos de “Factos não provados”:

«A) Em 1978, o prédio descrito em 2) estava inscrito na matriz predial sob o art.º ...35, da freguesia ..., concelho

B) Há mais de 20 ou 30 anos que os Autores, AA, CC, DD, EE, FF, GG, HH e II semeiam e colhem frutos nos seus prédios.

C) Aquando da partilha do prédio, foi acordado que a água dos poços seria dividida em partes iguais pelas parcelas dos prédios, e a água da presa também denominada “...” ficou acordado que seria assim repartida:

i) Dois dias para a parcela assinalada pela letra ... (BB);

ii) Um dia para a parcela assinalada pelas letras D e E (OO); e

iii) Um dia para a parcela assinalada pelas A e B (JJ, aqui R.).

D) Os AA., por si e pelos antecessores no direito de propriedade, desde a partilha do prédio têm usado a água para rega das suas parcelas de terreno, colocando nos poços os respetivos motores de rega, com mangueira até ao fundo do poço para deles extrair água de rega e abrindo e fechando o “olho” da presa, por onde sai a água da rega, reparando, limpando e dando assistência à presa, regando com a água dos poços e da presa as suas culturas, tudo isto fazendo-o de dia, à vista de toda a gente, e sem oposição de ninguém, há mais de 20 e 30 anos, como se um direito próprio se tratasse.

E) Os factos descritos em 10) e 11) têm vindo a causar aos AA. prejuízos, por não terem água para regarem as suas culturas de batata, alface, couve, feijão verde, grão-de-bico, milho, e outros víveres, bens/víveres estes que os AA. afectariam como sempre fizeram à sua economia doméstica e os sobrantes para venda.

F) Foi por óbito de LL que foi submetido a partilhas o prédio que o Réu escureceu no levantamento topográfico do ponto 3).».

3.2- Os AA./recorrentes deduzem impugnação da decisão sobre a matéria de facto, fundamentada em incorreta valoração da prova produzida, que levou ao incorreto julgamento de factos como “provados”, a saber, os factos constantes do ponto “10)” [do qual devia ser eliminado o segmento «O Réu (…) tenha deixado, muitos anos antes, de fazer a manutenção à presa»] e quanto aos factos “não provados” constantes das alíneas “B)”, “D)” e “E)” [os quais deviam transitar para o elenco dos factos “provados”]:

Começaremos, naturalmente, esta apreciação pelo ponto de facto “provado”.

Trata-se do ponto “10)”, relativamente ao qual os AA. pugnam no sentido de que devia ser eliminado o segmento «O Réu (…) tenha deixado, muitos anos antes, de fazer a manutenção à presa»[2].

Sustentam os AA./recorrentes para tanto que «(…) resultou dos depoimentos conjugados das testemunhas PP, QQ e RR, que referiram que a manutenção da presa, que denominavam de “...”, era feita por todos, todos os “herdeiros do ...”, nomeadamente pelas próprias testemunhas, e pelos seus antecessores, que também utilizavam a água da presa nos terrenos de que são proprietárias confinantes com o prédio rústico em causa nos autos», sendo certo que, de seguida, transcrevem alguns excertos da gravação áudio dos depoimentos das testemunhas invocadas, dos quais resultaria a afirmativa do que invocaram.

Que dizer?

Desde logo que, confrontadas as referidas transcrições dos depoimentos, manifestamente resulta que apenas neles se encontra a vaga e indiscriminada alusão à manutenção da presa em causa por parte de “todos os herdeiros da MM” e reportada a um período temporal longínquo, sendo que apenas a testemunha QQ conseguiu precisar a intervenção do “herdeiro” GG nessa tarefa.

Ora se assim é, não vislumbramos em que dimensão ou medida esses depoimentos contrariam a versão consignada no ponto de facto “provado” sob “10)”, a saber, que o aqui R. havia muito anos antes deixado de fazer a manutenção da presa em causa.

A esta luz, improcede sem mais a impugnação quanto ao particular em apreciação.

¨¨

Passemos, sem mais, aos pontos de facto “não provados”.

Neste particular surgem as alíneas “B)” e “D)”, cujo teor literal é, respetivamente:

«B) Há mais de 20 ou 30 anos que os Autores, AA, CC, DD, EE, FF, GG, HH e II semeiam e colhem frutos nos seus prédios.»;

«D) Os AA., por si e pelos antecessores no direito de propriedade, desde a partilha do prédio têm usado a água para rega das suas parcelas de terreno, colocando nos poços os respetivos motores de rega, com mangueira até ao fundo do poço para deles extrair água de rega e abrindo e fechando o “olho” da presa, por onde sai a água da rega, reparando, limpando e dando assistência à presa, regando com a água dos poços e da presa as suas culturas, tudo isto fazendo-o de dia, à vista de toda a gente, e sem oposição de ninguém, há mais de 20 e 30 anos, como se um direito próprio se tratasse.»

Sustentam os AA./recorrentes que «(…) atento o teor dos depoimentos das testemunhas PP, QQ e RR, o Tribunal tinha que ter dado tal factualidade como provada», sendo certo que igualmente transcrevem alguns excertos da gravação áudio dos depoimentos das testemunhas invocadas, dos quais resultaria a afirmativa relativamente ao que consta destas duas alíneas; por outro lado, sustentam ainda que «(…) tais depoimentos foram ainda corroborados pelo teor do auto de inspecção.».

Será assim?

No primeiro dos pontos de facto em análise está em causa os AA. nele indicados semearem e/ou colherem frutos nos seus prédios há mais de 20 ou 30 anos.

Analisando os depoimentos invocados, salvo o devido respeito, não se consegue concluir com certeza e segurança no sentido da verificação positiva de uma tal circunstância: é certo que a testemunha PP fez a afirmação positiva de tal, mas fê-lo de forma generalista (apenas conseguindo especificar a cultura de “vinha” pelos AA. AA e BB, e, no presente, de “nabos” pela A. PP), acrescendo que reconheceu ter estado emigrada durante cerca de 32 anos; a testemunha QQ igualmente referiu o cultivo de “feijão, milho, batatas e couves” pelos AA., mas não conseguiu identificar por qualquer deles em concreto [à exceção da cultura de “nabos”, no presente, pela A. PP, sendo que relativamente ao A. CC disse concretamente que o mesmo tinha «... e devia de as regar. (…) Mas agora é da PP» (cf. minuto 27:31 da gravação áudio do respetivo depoimento)], sem embargo de ter referido que a própria lá apanhou “marmelos”, acrescendo que também esta testemunha reconheceu ter sido emigrante durante 36 anos; finalmente, a testemunha RR também aludiu a que semeavam “batatas, feijão e milho”, depreendendo-se que se reportava a um período de tempo mais longínquo, isto é, ainda no tempo dos anteproprietários LL e MM, e, no limite, pelos filhos destes [que os AA. aqui representam], o que foi paradigmático quanto ao “BB”, seu vizinho (“ajudavam-se mutuamente”); por outro lado, da inspeção ao local, em termos de semear e/ou colher frutos, só se conseguiu visualizar a cultura dos “nabos” aludida [não obstante se ter ainda localizado “marmeleiros”, relativamente aos quais se complementou com “onde alegadamente foram tirados marmelos”].

Neste quadro, se o que verdadeiramente estava em causa nesse ponto de facto era um aproveitamento agrícola contínuo e efetivo, nos ditos há mais de 20 ou 30 anos, pelos AA., a correspondente prova consistente e concludente não se mostra feita, e também não foi minimamente evidenciada pelo que foi vertido na Ata da inspeção ao local, nomeadamente das fotografias juntas, que globalmente retratam um conjunto inaproveitado, senão mesmo abandonado (à exceção dos “nabos” imputados à A. PP), com os poços sem limpeza e a presa completamente fora de uso.

Concretamente quanto a este particular, justificou a Exma. Juíza a quo a sua convicção na “motivação” da sentença recorrida pela seguinte forma:

«(…)

O Réu, assim como os seus filhos e sobrinho admitiram que, por força do processo contraordenacional a que foi sujeito, o Réu entupiu o poço assinalado com o n.º1 e que a presa se encontra abandonada há largos anos (o que se confirmou na inspecção judicial ao local) - ponto 10).

Note-se que o facto de se dar como provado que os Réus agiram sem autorização dos Autores, não significa que tivessem de ter essa autorização.

O Réu admitiu ainda que o processo de contraordenação surgiu quando um dos Autores colocou um motor para retirar água do poço descrito sob o n.º1. Decorre da lógica que, estando o poço entupido e a presa abandonada, nem os Réus, nem os Autores possam usar a água para regar as suas actuais culturas - ponto 11).

No que respeita aos factos dados como não provados e ainda não fundamentados, conforme já referido, não foi produzida suficiente, pelos Autores, que os mesmos (sem considerar BB que AA e CC representam) semeiam e colhem frutos nos seus prédios, sendo irrelevante para este processo, que II o faça há cerca de dois ou três anos, isto é, desde que começaram as quezilas com os Réus - ponto B).»

Ora, consabidamente, o recorrente [que impugna a matéria de facto], deverá apresentar «um discurso argumentativo onde, em primeiro lugar, alinhe as provas, identificando-as, ou seja, localizando-as no processo e tratando-se de depoimentos a respectiva passagem e, em segundo lugar, produza uma análise crítica relativa a essas provas, mostrando minimamente por que razão se “impunha” a formação de uma convicção no sentido pretendido».[3]

E, sobretudo, porque importa não olvidar, como já doutamente foi a este propósito salientado, que o recorrente ao enunciar os concretos meios de prova que devem conduzir a uma decisão diversa, «deve fundar tal pretensão numa análise (crítica) dos meios de prova, não bastando reproduzir um ou outro segmento descontextualizado dos depoimentos. Exige-se, pois, o confronto desses elementos com os restantes que serviram de suporte para a formulação da convicção do Tribunal de 1ª instância (e que ficaram expressos na decisão), com recurso, se necessário, aos restantes meios probatórios, v.g., documentos, relatórios periciais, etc., apontando as eventuais disparidades e contradições que infirmem a decisão impugnada e é com esses elementos que a parte contrária deverá ser confrontada, a fim de exercer o contraditório, no âmbito do qual poderá proceder à indicação dos meios de prova que, em seu entender, refutem as conclusões do recorrente», donde, neste contexto, ser compreensível que se exija da parte do recorrente a explicitação da sua discordância fundada nos concretos meios probatórios ou pontos de facto que considera incorretamente julgados, «ónus que não se compadece com a mera alusão a depoimentos parcelares e sincopados, sem indicação concreta das insuficiências, discrepâncias ou deficiências de apreciação da prova produzida, em confronto com o resultado que pelo Tribunal foi declarado», face ao que, nesta perspetiva, «não cumprem as exigências legais de especificação a mera indicação, sem mais de um determinado meio de prova (salvo casos excepcionais em que o mesmo deixe dúvidas quanto ao desacerto da decisão proferida pela 1ª instância), e também se revela insuficiente no que respeita à prova testemunhal, o extracto de uma simples declaração da testemunha, sem correspondência com o sentido global do depoimento produzido de tal modo que não permita consolidar uma determinada convicção acerca de matéria controvertida.»[4].

Em contraponto, no caso vertente os AA./recorrentes não conseguem evidenciar e convencer – pelo menos de forma consistente e concludente! – onde e porque é que a decisão sobre a matéria de facto quanto aos pontos em referência, padecia de erro de julgamento.

Sucede que a “motivação” da sentença recorrida se encontra particularmente elaborada de forma extensa e pormenorizada, distribuindo-se ao longo de quase 9 páginas, com uma análise crítica da prova produzida (testemunhal, documental e por inspeção ao local) relativamente a cada facto (ou conjunto de factos), quer os “provados”, quer os “não provados”.

Ora, estabelece o nº 5 do art. 607º do n.C.P.Civil que o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, exceto se a lei exigir, para a respectiva prova, alguma formalidade especial, o que não se verifica no caso concreto.

Por outro lado, a jurisprudência é uniforme no entendimento de que a utilização da gravação dos depoimentos em audiência de discussão e julgamento não modela de forma diversa o princípio da prova livre ínsito no direito adjectivo, nem dispensa as operações de carácter racional ou psicológico que geram a convicção do julgador.

O que bem se compreende, em virtude dos princípios da imediação, da oralidade e da concentração consagrados no nosso ordenamento jurídico, em matéria de prova, no que à decisão sobre a matéria de facto operada pelo Tribunal de 1ª instância diz respeito.

É também a jurisprudência unânime no entendimento de que a garantia do duplo grau de jurisdição não pode em caso algum subverter o princípio da livre apreciação da prova, de acordo com a prudente convicção do juiz acerca de cada facto.

Deste modo, o uso pelo Tribunal superior dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.

Dito de outra forma: só existindo um erro evidente na apreciação da matéria de facto é que devem ser modificadas as respostas dadas aos temas de prova.

O que os AA./recorrentes não lograram evidenciar…

Sendo certo que tal também não se evidencia manifestamente!

Ademais, consabidamente, «na impugnação da matéria de facto, ao recorrente não basta fazer uma apreciação geral de toda a prova, fazendo dela a sua interpretação e tirar a conclusão de que todos os factos impugnados devem ser dados como provados na forma por si apontada. (…) [E]sta não é manifestamente a forma de alterar a matéria de facto, pela via da impugnação ampla, ou seja com base em erro de julgamento, em que na reapreciação da concreta prova se vai constatar se a testemunha disse ou não o que foi vertido na sentença, que não tem a ver com a valoração que o tribunal dá ao depoimento. Quando a atribuição de credibilidade ou falta de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção não tem uma justificação lógica e é inadmissível face às regras da experiência comum. Não se verifica o vício do erro quando o tribunal, face às versões contraditórias, justifica devidamente a sua opção.».[5]

Por último, não deverá esquecer-se que a função da Relação não é a de realizar um novo julgamento de facto: «Quando o Tribunal da Relação é chamado a pronunciar-se sobre a reapreciação da prova, no caso de se mostrarem gravados os depoimentos ou estando em causa a análise de meios prova reduzidos a escrito e constantes do processo, deve o mesmo considerar os meios de prova indicados pela partes e confrontá-los com outros meios de prova que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido, seja no sentido de decidir em sentido oposto ou, num plano intermédio, alterar a decisão no sentido restritivo ou explicativo; Importa, porém, não esquecer que se mantêm-se em vigor os princípios de imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, pelo que o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. Assim, em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira instância, em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte.».[6]

E quanto ao segundo destes pontos de facto [dita al. “D)” do elenco dos “não provados”]?

É caso de dar por reproduzido “mutatis mutandis” o que vem de se enunciar.

Atente-se que neste estava basicamente em causa o uso da água (quer dos “poços”, quer da “presa”), pelos mesmos AA., ao longo do mesmo período de tempo (há mais de 20 ou 30 anos) para regarem as culturas que faziam, acrescido da afirmação de tal ser feito com a convicção de “como se um direito próprio se tratasse”.

Acontece que a confirmação de uma tal prática e circunstância – de modo contínuo e efetivo – também não se consegue extrair e divisar, pelo menos de modo consistente e concludente, nos segmentos dos depoimentos invocados e transcritos, isto com referência a concreto e individualizado A. ou AA. [sem prejuízo, naturalmente, da ressalva que cumpre fazer relativamente ao que também já foi excecionado na apreciação antecedente]…

Sendo certo que sobre tal ajuizou a Exma. Juíza de 1ª instância na motivação da sentença recorrida pela seguinte forma:

«(…)

No que respeita aos pontos C) e D), se decorre dos depoimentos de PP e QQ que, em cada oito dias, LL só tinha direito à água por dois dias, não podiam os seus filhos usar a mesma por quatro dias. É ainda de referir que não existe qualquer prova documental quanto a esta alegada repartição do direito à água e que, verificando-se, pela configuração do prédio indicada em 3), que cada um dos filhos ficou com um prédio com, pelo menos, um poço - sendo o de BB o poço incluído na parcela F. e o de OO, o indicado sob o n.º3, não se pode concluir, sem mais, que fosse necessário acautelar o uso da água dos poços n.º1, 2 e 4 ou da presa.

Mais a mais, se este prédio (o todo configurado em 3)) só foi dividido após a morte de MM - na versão dos Autores - tendo a mesma feito uso de todo o prédio, até à data da sua morte, não teria a mesma necessidade de estabelecer qualquer direito à água para parte desse terreno ou para outro prédio, não existindo qualquer prova que levasse água do poço n.º1 ou da presa para a outra ponta do prédio.»

Acontece que a prova mais restrita que vem de se enunciar não é bastante e suficiente para se concluir por um erro de julgamento neste particular, posto que, fazendo uma análise crítica, conjunta e conjugada de toda a prova produzida, e com base nas regras de experiência comum, não pode este Tribunal, com segurança, divergir do juízo probatório efetuado pelo Tribunal a quo.

¨¨

Vejamos agora, para finalizar esta apreciação, a alínea “E)” desse mesmo elenco dos factos “não provados”.

O seu teor literal era o seguinte:

«E) Os factos descritos em 10) e 11) têm vindo a causar aos AA. prejuízos, por não terem água para regarem as suas culturas de batata, alface, couve, feijão verde, grão-de-bico, milho, e outros víveres, bens/víveres estes que os AA. afectariam como sempre fizeram à sua economia doméstica e os sobrantes para venda.»

Os AA./recorrentes não enunciam ou especificam quais seriam os concretos meios de prova em abono da sua pretensão, depreendendo-se que é seu entendimento que a afirmativa da factualidade nela inscrita decorreria naturalmente da procedência da impugnação quanto aos dois anteriores.

Salvo o devido respeito não era nem poderia ser de todo assim.

Não podemos, assim, minimamente dissentir do que foi aduzido pela Exma. Juíza a quo na motivação correspondente, a saber, que «Não tendo ficado provado a realização de culturas, por parte dos Autores, nos últimos 20 anos ou ainda que assim não fosse, que tivessem utilizado a água do prédio dos Réus para regar essas supostas culturas, muito menos se provou que tiveram qualquer prejuízo pelo facto do Réu ter entupido o poço e deixado a presa ao abandono - ponto E).»

¨¨

Em conclusão, não resultando os pretensos erros de julgamento, antes convicção livre, respeitável, acertada e adequadamente formada pelo julgador, não cabe efetuar qualquer alteração à decisão da matéria de facto.

Assim sendo, na medida em que não foi seguramente evidenciado – nem com segurança e certeza se vislumbra! – erro de julgamento que sustente a reclamada alteração à decisão sobre a matéria de facto relativamente a estas referenciadas «alíneas “B)”, “D)” e “E)”», sem necessidade de maiores considerações, improcede a impugnação à decisão sobre a matéria de facto quanto às mesmas.

4- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Cumpre agora entrar na apreciação da questão neste particular supra enunciada, igualmente deduzida pelos AA./recorrentes, na vertente da fundamentação de direito da mesma, a saber, que ocorreu desacerto na decisão de direito [devia ser considerada provada a aquisição do direito de propriedade sobre as águas em causa nos autos por “destinação de pai de família”, ou, pelo menos, provada a existência da respectiva servidão; no limite, porque após alterada a factualidade impugnada, devia ser revogada a sentença, substituindo-a por outra que declare que os AA. adquiriram o direito de propriedade e uso sobre as águas em causa nos autos por “sucessão mortis causa” ou por “usucapião”, bem assim sendo declarado procedente o pedido de indemnização dos prejuízos por si sofridos].

Que dizer sobre a primeira pretensão supra enunciada, isto é, a de que devia ser considerada provada a aquisição do direito de propriedade sobre as águas em causa nos autos por “destinação de pai de família”?

Salvo o devido respeito, esta concreta pretensão corresponde a uma impossibilidade jurídica face à realidade jurídico-material trazida a juízo pelos próprios AA

Senão vejamos.

Em sintonia com o delineado/configurado pelos AA., veio a ser apurado que os prédios rústicos, hoje dos AA. e dos RR., outrora, foram um único e só prédio (propriedade de LL e MM), sendo que à morte daqueles, o referido prédio rústico foi dividido pelos herdeiros BB, NN e OO, sucedendo que nesse prédio existiam cinco poços e uma presa, de exploração e retenção de águas de rega, cuja água se destinava à rega das culturas que os falecidos LL e MM faziam no dito prédio, sendo certo que aquando da partilha dos prédios nada foi declarado em contrário a essa destinação [cf. factos “provados” sob “1)” a “7)”].

Face a esta factualidade, seria possível, tal como reclamado pelos AA., «(…) declarar que os AA. adquiriram o direito de propriedade sobre a água dos cinco poços e a da presa em causa nos autos, por destinação de pai de família e que delas são donos e legítimos possuidores»?

Parece-nos bem que não, na decisiva medida em que o que tal quadro factual permitiria era apenas declarar a aquisição de um direito de servidão à agua em causa.

Na verdade, o direito a uma água que nasce em prédio alheio pode ser um direito de propriedade ou um direito de servidão, sendo que a distinção entre o direito de propriedade da água e o direito de servidão reside na existência ou não do poder de disposição sobre a água em causa e na amplitude do poder de utilização da mesma água – se se trata de um direito ao uso pleno da água, sem qualquer limitação, consiste num direito de propriedade; se se trata apenas do direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes às necessidades deste (prédio “dominante”), consiste num direito de servidão.

Esta linha de entendimento traduz o que já nos foi doutamente ensinado neste particular, a saber, que «(…) existe entre os dois direitos reais uma profunda diferença, tanto no seu conteúdo, como na sua extensão ou dimensão: no primeiro caso, há um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a coisa, que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água possa prestar; o segundo confere ao seu titular apenas a possibilidade de efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante»[7].

Sendo certo que já foi doutrinalmente estabelecida da seguinte forma a distinção entre o direito de propriedade e o direito de servidão: «se o terceiro adquirente pode fruir ou dispor livremente da água nascida em prédio alheio e desintegrada da propriedade superficiária, aliená-la ou captá-la subterraneamente, usá-la neste ou naquele prédio, para este ou aquele fim, constitui-se um direito de propriedade…Constituir-se-á um direito de servidão se o aproveitamento de uma nascente existente num prédio (serviente) é concedido a terceiro em benefício de um seu prédio (dominante) e para as necessidades deste».[8]

Aliás, este é um entendimento que vem sendo pacificamente aceite e seguido a nível jurisprudencial, como flui da afirmação de que «(…) a distinção entre o direito de propriedade e o direito de servidão reside, pois, na existência ou não do poder de disposição sobre a água em causa e na amplitude do poder de utilização da mesma água.

É assim que o titular de um direito de propriedade sobre a água pode dispor dela livremente, transmitindo a outrem a respectiva propriedade ou constituindo servidões e pode utilizá-la livremente em qualquer prédio ou para qualquer finalidade, sem quaisquer restrições além das que são impostas por lei e das que resultam de direitos legitimamente adquiridos por terceiros; o titular de um direito de servidão não tem qualquer poder de disposição sobre a água (não pode aliená-la ou cedê-la a terceiro nem constituir sobre ela qualquer ónus) e o direito à sua utilização é restrito e limitado, na medida em que não pode utilizar a água em prédio diverso daquele em benefício do qual foi constituída a servidão (prédio dominante) nem pode utilizá-la para finalidade diversa ou em termos diferentes daqueles que estão abrangidos pelo respectivo título ou conteúdo.»[9]

À luz destes ensinamentos, impõe-se a conclusão de que o quadro factual dos presentes autos reporta a uma situação em que os seus titulares não podiam usá-la, frui-la e dispor dela livremente (muito menos tendo como pressuposto a sua desintegração da respetiva propriedade superficiária) – o que tudo é característica do direito de propriedade! –, donde, estaríamos reconduzidos necessariamente a uma situação de direito de servidão, precisamente porque tudo indica que se estava numa situação em que a água continuava a pertencer ao dono da fonte de água em causa [“poço” ou “presa”], enquanto dono do respetivo prédio ou parcela onde a mesma radicava, e se concedia a “terceiro” [leia-se aos demais titulares na circunstância!] a possibilidade de aproveitá-la, em função das necessidades de um prédio ou parcela diferente.

Ora se assim é, mesmo em função do que foi alegado e apurado, nunca poderia ser reconhecida ou declarada a aquisição de um direito de propriedade sobre as águas em causa nos autos [nomeadamente por “destinação de pai de família”].

Assim como não poderia ser considerada provada a “existência da respetiva servidão”!

Com efeito, no que à pretensão “subsidiária” de ser decretada a existência de servidão predial “por destinação de pai de família”, ocorrem obstáculos intransponíveis de diversa natureza.

Desde logo, não esclarecem os AA./Recorrentes em que concretos termos seria essa decretação – de que prédios ou parcelas sobre que prédios ou parcelas, e de que forma seria titulada (em conjunto/comunhão ou unitariamente), o que nos poderia colocar problemas jurídicos mais ou menos complexos e que nos dispensamos hic et nunc de aprofundar…

Acresce, e decisivamente, que um tal pedido [de decretação da existência de servidão predial “por destinação de pai de família”] não foi formulado, nem se encontra ancorado por factos suficientes, face ao que a esta instância de recurso se encontra vedado tal conhecimento.

Na verdade, desde que determinada medida de tutela jurisdicional não tenha sido oportunamente pedida, o princípio dispositivo, pedra angular do processo civil e que assegura à parte circunscrever o “thema decidendum” – art. 5º do n.C.P.Civil –, obsta a que o tribunal dela conheça – art. 609º, nº 1, do mesmo n.C.P.Civil – e a decrete.

Sendo certo que, como já foi sustentado para situação com paralelismo com a presente, «(…) os autores já não podem vir pedir, nesta acção, o reconhecimento da constituição daquela servidão de água, por destinação do pai de família, reportada ao momento da aquisição dos seus prédios, (…), porque isso seria alterar o pedido e a causa de pedir iniciais, alteração que o art. 273 do C.P.C. não consente nesta fase processual, por ser apenas permitida na réplica.

Por outro lado, este Supremo Tribunal também não pode condenar em objecto diverso do pedido - art. 661, nº1, do C.P.C.

É que o direito de propriedade sobre a água e o direito de servidão constituem dois tipos distintos de situações.»[10]

O que tudo serve para dizer que é inapelavelmente improcedente a formulação de uma tal pretensão apenas em sede de alegações de recurso…

Resta, então, apreciar a demais argumentação recursiva neste plano, a saber, que [também] devia ser declarado que os AA. adquiriram o direito de propriedade e uso sobre as águas em causa nos autos por “sucessão mortis causa” ou por “usucapião”, bem assim sendo declarado procedente o pedido de indemnização dos prejuízos por si sofridos.

Se bem captamos o sentido do alegado pelos AA./recorrentes, o por ele suscitado nesta sede só podia ter acolhimento a ter sida dada procedência à impugnação à decisão sobre a matéria de facto que haviam deduzido.

O que não ocorreu, como flui do que antecede.

Pelo que entendemos estar só por aí fatalmente votado ao insucesso o sustentado neste enquadramento – o que os próprios AA./recorrentes seguramente também entendiam, pois que adiantaram essa necessária dependência quando aduziram «(…) atenta a prova carreada para os autos, se impunha diversa decisão quanto a alguns pontos da matéria de facto dada como provada e como não provada e, consequentemente, impunha-se ao Tribunal reconhecer (…)»! [sublinhado da nossa autoria]

Ademais, subsistem todos os fundamentos de facto e de direito para a decisão de total improcedência da ação que teve lugar: os fundamentos, de facto e de direito, encontram-se devidamente expostos, sendo certo que face aos primeiros a sentença perfilhou entendimento perfeitamente respaldado na melhor doutrina e jurisprudência sobre as temáticas em causa.

Sendo que foi neste conspecto que na sentença recorrida, em sede de “subsunção ao direito”, se aduziu conclusivamente o seguinte:

«(…)

Mais a mais, para fundamentar esta suposto direito de propriedade, alegaram os Autores a realização de uma partilha, entre todos os herdeiros de LL e MM, assim como o uso dessas águas, nos últimos 20 a 30 anos, pelo que, não se provando o referido acordo, teriam adquirido o alegado direito, por usucapião.

Contudo, se por um lado estes factos não ficaram provados, também não foi alegado que existissem sinais visíveis e permanentes entre os poços e a presa aqui em causa e os terrenos dos Autores, sendo que a ligação entre o poço n.º2 e o poço n.º3 (ver ponto 3)) não pode ser considerado como qualquer sinal visível, por ser subterrâneo, sendo certo que nada foi alegado quanto ao poço n.º2 ter sido entupido ou a passagem fechada.

Nos termos já aludidos, “tanto o direito de propriedade sobre a água, como o direito de servidão àquela, podem ser adquiridos por usucapião, desde que no prédio onde se situa a fonte ou a nascente da água existam sinais permanentes e visíveis que revelem a captação e a posse dessa água por parte do terceiro”.19

19 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 03.05.2018, Processo n.º 2108/17.4T8GMR.G1, disponível em www.dgsi.pt.

(…)

Assim sendo, não se pode concluir que os Autores sejam titulares de qualquer direito de propriedade ou de uso das águas captadas nos poços indicados sob os números 1., 2. e 4. ou da presa, existente nos prédios dos Réus.

Sem este direito, não existe fundamento para a invocada responsabilidade civil dos Réus, com obrigação de reposição da situação anterior e pagamento de indemnização, pelo que serão os mesmos absolvidos em conformidade.»

Subscrevemos inteiramente uma tal asserção, mormente agora face ao conjunto da factualidade que resultou dada como “provada” e supra alinhada, e que não vislumbramos como fundadamente questionar.

Assim sendo, soçobra inapelavelmente a argumentação recursiva apresentada neste particular.

Com efeito, não vislumbramos como questionar a decisão proferida em termos de mérito da causa, mormente como contrariar/questionar a dogmática perfilhada na sentença recorrida no que aos institutos jurídicos nesta convocados diz respeito.

Nestes termos, improcede sob qualquer enquadramento que se faça, a pretensão recursiva dos AA./recorrentes, nada havendo que censurar ao sentido da decisão em recurso.

Donde, “brevitatis causa”, improcede fatalmente o presente recurso.

(…)

6- DISPOSITIVO

Pelo exposto, decide-se a final, pela total improcedência da apelação, mantendo o sentido da sentença recorrida nos seus precisos termos.

Custas do recurso pelos AA./recorrentes. *

Coimbra, 12 de Julho de 2023

Luís Filipe Cravo

Carlos Moreira

Rui Moura

[1] Relator: Des. Luís Cravo

1º Adjunto: Des. Carlos Moreira

2º Adjunto: Des. Rui Moura

[2] De referir que não obstante algumas outras observações críticas à redação desse dito ponto de facto “provado” sob “10)” terem sido feitas pelos AA. na suas alegações recursivas, apenas figura nas “conclusões” a impugnação quanto ao segmento transcrito, donde apenas esse concreto aspeto será apreciado e decidido nesta sede, posto que, «Em resultado do que consta do art. 639º, as conclusões delimitam a área de intervenção do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial ou à das excepções na contestação. (…) as conclusões delimitam a esfera de actuação do tribunal» [Citámos A. ABRANTES GERALDES, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, Livª Almedina, a págs. 84-85].

[3] Citámos o acórdão do TRP de 17-03-2014, proferido no proc. nº 3785/11.5TBVFR.P1, acessível em www.dgsi.pt/jtrp.

[4] Assim ANA LUÍSA GERALDES, “ Impugnação e Reapreciação da decisão da matéria de facto ”, in www.cjlp.org /Ana Luísa Geraldes, a págs. 5-6.

[5] Cf. o acórdão do TRC de 13-09-2017, proferido no proc. nº 390/14.8PCLRA.C1, igualmente acessível em www.dgsi.pt/jtrc.

[6] Assim no acórdão do TRG de 30-11-2017, proferido no proc. nº 1426/15.0T8BGC-A.G1, acessível em www.dgsi.pt/jtrg.

[7] Assim por ANTUNES VARELA, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 115º, a págs. 220.

[8] Trata-se de TAVARELA LOBO, in “Manual do Direito de Águas”, Vol. II, 1990, a págs. 35 e 36.

[9] Citámos agora o acórdão do TRP de 12.03.2009, proferido no proc. nº 0836201, acessível em www.dgsi.pt/jtrp.

[10] Assim no acórdão do STJ de 03.03.2005, proferido no proc. nº 05A011, acessível em www.dgsi.pt/jstj.