837/16.9T8OLH.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- O critério estabelecido no nº 1 do artº 366º, CPC, em aplicação do princípio do contraditório (e que exige a verificação casuística do tribunal quanto ao risco para o fim da providência, como condição da dispensa da audição da parte contrária), vale tanto para os procedimentos cautelares comuns como para outros meios processuais cautelares de regime especial, designadamente o do nº 2 do artº 1055º.

2- E assim se conclui que este preceito não cria um espaço isento da aplicação do princípio do contraditório: antes pelo contrário, este princípio postula que o nº 2 do artº 1055º só pode ser interpretado de acordo com o critério geral do nº 1 do artº 366º.

Proc. nº 837/16.9T8OLH.E1-2ª (2017)

Apelação-1ª (2013 – NCPC)

(Acto processado e revisto pelo relator signatário: artº 131º, nº 5 – NCPC)

ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:

I- RELATÓRIO:

No presente procedimento cautelar, instaurado por «(…) Investments Limited» contra (…) e «(…) Limited», a correr termos na Secção de Comércio da Instância Central de Olhão da Comarca de Faro, foi pela requerente invocada a sua qualidade de sócia, juntamente com a 2ª requerida e em partes iguais, da sociedade «(…) – Sociedade Algarvia de Empreendimentos (...), Lda.», que tem por objecto a exploração de actividade hoteleira e similares, e cuja gerência tem pertencido em exclusivo ao 1º requerido, e alegada a prática por este de um conjunto de factos que integrariam a violação grave dos seus deveres de gerente e constituem justa causa de suspensão ou destituição do cargo, ao abrigo dos artos 257º, nº 4, do Código das Sociedades Comerciais (CSC) e 1055º, nº 2, do NCPC, designadamente utilizando receitas dessa sociedade em benefício próprio e dispondo ou preparando a disposição de bens pertencentes a essa sociedade – e, nessa base, «como preliminar de acção de destituição do cargo de gerente ainda a intentar», formulou pedido de decretamento, sem audiência da parte contrária, de providência cautelar em termos de suspensão do cargo de gerente em relação ao 1º requerido e de nomeação como gerente provisória da actual detentora da totalidade das acções da requerente (…).

Ordenada a produção de prova sem audiência da parte contrária (conforme despacho de fls. 142, datado de 27/9/2016, em que, depois de aludir ao artº 1055º, nº 2, do NCPC, se designou data para produção de prova, com a simples menção «sem prévia citação da parte contrária»), veio o tribunal de 1ª instância a realizar o respectivo julgamento (cfr. acta de fls. 155-159) e a proferir decisão (a fls. 175-191, datada de 30/10/2016), no sentido da procedência do procedimento cautelar, decretando o seguinte: a) suspensão do 1º requerido do cargo de gerente da «(…), Lda.»; e b) nomeação provisória de (…) para o cargo de gerente dessa sociedade.

Depois de citados os requeridos, deduziram estes oposição, no sentido da improcedência da providência cautelar requerida, alegando, no essencial, que o 1º requerido sempre exerceu de modo diligente e zeloso as funções de gerência de que estava incumbido e que são falsos os factos alegados pela requerente, a impor o levantamento da providência decretada, e suscitando, antes do mais, uma nulidade insanável decorrente da omissão de apreciação sobre o pedido de não-audiência prévia dos requeridos, por violação do princípio do contraditório, que, em matéria de procedimento cautelar, impõe como regra a audição da parte contrária, sendo excepcional a dispensa dessa audição e apenas quando a mesma puser em risco o fim da providência, a demonstrar fundamentadamente pelo tribunal, vício esse que determinará a nulidade de todos os actos praticados após o requerimento inicial, incluindo a sentença que deferiu a peticionada providência.

Após a segunda produção de prova (cfr. acta de fls. 391-398), foi proferida nova decisão (cfr. fls. 399-404), que principiou pela apreciação da nulidade arguida pelos requeridos, a qual veio a ser deferida, com a consequente declaração de nulidade do despacho de 27/9/2016 (cfr. fls. 142) e de todo o processado posterior, incluindo a decisão determinativa da providência, mais ordenando a comunicação da decisão ao registo comercial.

Para fundamentar a sua decisão, argumentou o Tribunal, essencialmente, o seguinte: a pretensão da requerente deve ser caracterizada como inserida num procedimento cautelar não especificado (dos artos 362º e ss. do NCPC), e não em incidente de acção especial de suspensão ou destituição de titular de órgão social (do artº 1055º, nº 2, do NCPC), conforme foi expresso pela requerente e reconhecido na sentença de fls. 175-191; no procedimento cautelar comum o juiz deve, em princípio, ouvir o requerido, o que só não sucederá se a audiência puser em risco sério o fim ou eficácia da providência, conforme artº 366º, nº 1, do NCPC; no caso presente, houve exclusão do contraditório na fase inicial, mas sem que houvesse qualquer fundamentação de tal decisão, a qual se imporia por força do artº 154º do NCPC, não bastando uma mera adesão (implícita) à pretensão da requerente nesse sentido, como decorre desse mesmo preceito; desse modo, ocorre nulidade do despacho de 27/9/2016, por preterição de formalidade imposta por lei, ao abrigo do artº 195º, nº 1, do NCPC, e daí decorre a nulidade de todos os actos praticados posteriormente, incluindo a própria decisão determinativa da providência, nos termos do artº 195º, nº 2, do NCPC.

Inconformada com esta decisão, dela apelou a requerente, formulando as seguintes conclusões:

«1. Vem o presente recurso interposto da decisão prolatada em 03.01.2017, a qual veio declarar nulo por falta de fundamentação o despacho de 27 de setembro de 2016, proferido pela Mm.ª Juíza a quo, e todo o processado posterior, incluindo a decisão de 30 de outubro de 2016, que decretou a suspensão do Recorrido, (…), do cargo de gerente da sociedade comercial em apreço e nomeou provisoriamente para o cargo de gerente da referida sociedade a senhora (…).

2. A decisão ora sob apreciação padece de errada interpretação e aplicação do Direito.

3. A decisão emerge de uma básica e inicial petição de princípio e que consiste na circunstância de não se poder entender e, de facto, concluir do petitório da Requerente que a mesma lançou mão de um procedimento cautelar comum, mas pelo contrário do procedimento cautelar (não especificado) mas previsto no n.º 2 do art.º 1055.º do CPC. Para tal bastará atentar no intróito do respectivo requerimento inicial, no qual vem expressamente plasmado, para além do mais, que (…) “(…) Investments Limited, (…), vem, nos termos e para os efeitos do art.º 1055.º do Código de Processo Civil (CPC) e por referência a quanto disposto no art.º 257.º, n.º 5, do Código das Sociedades Comerciais (CSC), intentar e fazer seguir contra (…) Procedimento Cautelar de Suspensão de Cargo de Gerente (…)” e ainda, no mesmo petitório, mas mais adiante, em sede de Direito, quando a Requerente expressamente refere, para além do mais, que “(…) O presente pedido de suspensão insere-se no âmbito de um processo de jurisdição voluntária, regulado actualmente no 1055.º do CPC, com referência ao art.º 257.º, n.º 4, do CSC, o qual prevê, esta última disposição, a possibilidade de qualquer sócio requerer em tribunal a suspensão e a destituição do gerente de sociedade por quotas em caso de existência de justa causa para tal. (…) A suspensão de gerente é, pois, um procedimento cautelar, com semelhanças evidentes com o procedimento cautelar comum não especificado do CPC (…)”.

4. A essa mesma conclusão se chega da leitura do despacho proferido pela Mm.ª Juíza em 27 de Setembro de 2016, citado na decisão ora sob escrutínio, e o qual refere expressamente que “(…) tendo sido requerida a suspensão de gerente, ao abrigo do disposto no nº 2 do art. 1055º do Código de Processo Civil, designo o próximo dia 4 de Outubro de 2016, pelas 09h30, neste Tribunal, para produção de prova, sem prévia citação da parte contrária (…)”. Por óbvio, este despacho não padece de qualquer nulidade por falta de fundamentação, atenta a circunstância de, em primeiro lugar, o mesmo ter justificado a produção de prova sem audiência da parte contrária ao abrigo do n.º 2 do art.º 1055.º do CPC.

5. Entende a jurisprudência, quase unanimemente, que, para que se verifique aquela nulidade, é necessário que haja total omissão de fundamentação e não apenas deficiência/insuficiência da mesma. E no caso concreto inexistiu uma total omissão de fundamentação, visto que a Julgadora a quo acabou por fundamentar a mesma remetendo para o teor do n.º 2 do art.º 1055.º, n.º 2 do CPC (e não, como veio a sentença ora revidenda sugerir, para o petitório da ora Recorrente).

6. E nem se diga que alguma vez se pode retirar do sobredito art.º 1055.º que o mesmo obriga forçosamente a uma acção “dois em um”. É perfeitamente legítimo e normal que qualquer Requerente possa ao abrigo de tal normativo avançar com um procedimento de suspensão de gerente como preliminar de uma acção de destituição, pois tal não está sequer limitado pela lei, particularmente no processo de jurisdição voluntária.

7. Por outro lado, afigura-se também que não estamos perante um procedimento cautelar não especificado tutelado apenas e tão só pelos artigos 362.º e seguintes do CPC, mas um procedimento cautelar diverso, porque previsto no art.º 1055.º do mesmo diploma legal, e que apenas e tão-só tem semelhanças com o procedimento cautelar comum, mas que difere no que concerne ao que expressamente é estipulado neste último artigo, particularmente no que se refere à não audição da parte contrária.

8. Resultará evidente que uma grande diferença surge desde logo prevista no n.º 2 do art.º 1055.º do CPC, face ao regime do procedimento comum das providências: é que naquele resulta à saciedade que no caso de providência de suspensão de gerente, a mesma é sempre decretada sem audiência da parte contrária, enquanto que no procedimento cautelar comum a não audiência do requerido tem de ser justificada pelo respectivo requerente da providência, sendo nesse caso necessário ao Juiz a quo fundamentar tal decisão de não audição.

9. Como se sabe, o princípio do contraditório que decorre do imperativo constitucional da igualdade das partes está consagrado no art.º 3.º, n.º 3, do CPC, que impõe a audiência prévia da pessoa contra quem tenha sido requerida uma providência. Ou seja, o juiz não pode decidir questões de direito e de facto sem que as partes tenham possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

10. A audição prévia da pessoa contra quem tenha sido requerida uma providência só pode ser dispensada quando a realização do direito do requerente possa perigar por via do conhecimento da pretensão deduzida, como é o caso das providências cautelares.

11. Assim, no caso concreto, a falta de audição prévia, no caso da decretada providência de suspensão de gerente, não viola o princípio do contraditório, tendo em conta a sua própria natureza e pela própria imposição legal, a qual prevê essa mesma não audiência.

12. Donde, mesmo que se entenda que a Julgadora a quo não veio fundamentar a sua decisão de não audiência da parte contrária (o que, sem admitir, apenas por mera cautela de patrocínio ora se configura), inexistiria até tal necessidade, porquanto resulta da própria razão e natureza da providência de suspensão de gerente, e decorre da própria lei aplicável, a sua não audição.

13. Por fim, sempre se diga que a imposição de tal dever de fundamentação no caso concreto, atentará frontalmente contra o princípio da prevalência da substância sob a forma, uma vez que é comummente sabido por todos que a justificação operada por qualquer tribunal no âmbito da não audição da parte contrária, radica apenas e tão-só na assunção do quanto alegado pelo Requerente, sem decorrência de mais qualquer prova. O mesmo é dizer que o Tribunal apenas funciona neste caso como caixa de ressonância do quanto alegado pelo Requerente.

14. Ora, impor com a nulidade pura e simples a ausência de fundamentação por banda do Julgador aquando a não audição da parte contrária, quando se sabe que em todos os casos tal fundamentação radica apenas num autêntico “copiar/colar” das razões carreadas pelo respectivo Requerente e sem produção de qualquer prova nesse sentido, não se está verdadeiramente a fazer Justiça, mas apenas e tão-só a impor a destruição de uma decisão através da ausência aqui daquilo que não passará de uma mera formalidade (muito embora sob o manto do sagrado princípio da fundamentação), visto a mesma não ser sequer, atenta a natureza do não contraditório, susceptível de ser colocada em causa pela parte contrária.

15. Neste conspecto, a decisão revidenda deverá ser revogada e substituída por outra que considere válido o despacho em apreço e declarado nulo por falta de fundamentação.»

Os requeridos, enquanto apelados, contra-alegaram, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, com os essenciais argumentos de que a recorrente optou por apresentar um procedimento cautelar não especificado, que seguirá as disposições legais dos artos 362º e seguintes (e entre as quais avulta a que impõe como regra o cumprimento do contraditório no momento inicial do procedimento), e de que a fundamentação do despacho objecto da decisão recorrida (enquanto nele se determinou a não-audição das recorridas) é totalmente inexistente, e não apenas deficiente, em clara violação do princípio do contraditório, pelo que haveria motivo para a nulidade daquele decretada na decisão recorrida.

Como é sabido, é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (cfr. artos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do NCPC), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (cfr. artº 608º, nº 2, ex vi do artº 663º, nº 2, do NCPC).

Do teor das alegações da recorrente resulta que a matéria a decidir se resume a apreciar do acerto da decisão recorrida, enquanto nela se declara a nulidade de anterior despacho, por alegada falta de fundamentação, em virtude de esse despacho ter determinado o inicial prosseguimento do procedimento cautelar sem a audiência da parte contrária, deixando por apresentar em tal despacho a razão do entendimento (implícito) do tribunal a quo em considerar que o exercício do contraditório nesse momento poria seriamente em causa o fim da providência requerida (conforme imporá, na tese da recorrente, o artº 366º, nº 1, do NCPC) – nulidade essa a integrar: ou na previsão do artº 195º, nº 1, do NCPC, se analisada na perspectiva da consequência do despacho (na medida em que este gerou omissão do acto de audição da parte contrária), como entendeu o tribunal a quo; ou, eventualmente, na previsão do artº 615º, nº 1, al. b), do NCPC, se analisada na perspectiva do conteúdo do próprio despacho (na medida em que nele ocorreu omissão da respectiva fundamentação). E isto sendo certo que é pretensão da requerente apelante arredar a declaração da nulidade decretada pelo tribunal a quo (de que decorrerá, se prevalecer a caracterização como procedimento cautelar não especificado do meio processual utilizado pela requerente, a necessidade de prolação de decisão final que, levando em conta a segunda produção de prova entretanto ocorrida, se pronuncie sobre a manutenção, redução ou revogação da providência anteriormente decretada, ao abrigo do artº 372º, nº 3, do NCPC, e que constituirá «complemento e parte integrante da inicialmente proferida»).

Cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO:

Estando assentes os elementos descritos no relatório, cabe, com base neles, aferir do acerto da decisão recorrida.

Comece-se por salientar que a requerente no seu requerimento inicial, ainda que invocando o disposto no artº 1055º do NCPC (por referência ao artº 257º do CSC), formulou a declaração, já supra transcrita, de que o fazia «como preliminar de acção de destituição do cargo de gerente ainda a intentar» – ou seja, deixando clara a sua opção em termos de estratégia processual: por um lado, que a sua pretensão no presente processo não integrava um pedido de destituição, mas apenas de decretamento de uma providência cautelar de suspensão (reforçada, aliás, pela sua caracterização do processo, expressamente declarada, como «procedimento cautelar de suspensão de cargo de gerente»); e, por outro lado, que essa subsequente pretensão de destituição viria a ser formulada num processo principal, de que o presente processo constituiria «preliminar». Houve, assim, uma evidente configuração do processo como se se tratasse de um procedimento cautelar comum, com a tramitação clássica emergente do artº 346º do NCPC: prévia propositura dum procedimento cautelar, a que se seguirá a propositura de uma acção principal, à qual será apensado aquele processo preliminar.

Deste ponto de vista, não oferecerá dúvida que a um procedimento cautelar configurado deste modo se terá de (directamente) aplicar, em matéria de contraditório, o disposto no artº 366º, nº 1, do NCPC: «O tribunal ouve o requerido, excepto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência».

Porém, apesar do modo como a requerente formulou a sua pretensão perante o tribunal a quo (e supra descrita), vem agora essa mesma requerente, enquanto recorrente, afirmar que, afinal, estava a pretender deduzir o incidente previsto no artº 1055º, nº 2, do NCPC, ao qual – e não obstante o seu expresso reconhecimento, no requerimento inicial, de «semelhanças evidentes com o procedimento cautelar comum não especificado do CPC» – já não se aplicaria o regime do artº 366º, nº 1, do NCPC, devendo ser decretada a providência de suspensão de gerente sempre sem audiência da parte contrária. Importa, pois, ver como o legislador desenhou o invocado incidente e se será sustentável a tese de que o nº 2 do artº 1055º do NCPC (enquanto regulando a providência cautelar de suspensão) encerra um regime que escapa à incidência geral do princípio do contraditório emergente do artº 3º, nº 3, do NCPC (e que também aflora no citado artº 366º, nº 1, do mesmo Código).

Vejamos.

Esse artº 1055º do NCPC, com a epígrafe «Suspensão ou destituição de titulares de órgãos sociais», integrado no Capítulo relativo ao «Exercício de direitos sociais» do Título respeitante aos processos de jurisdição voluntária, surge manifestamente como o correlativo instrumento processual colocado ao serviço da previsão substantiva, constante do artº 257º do CSC, de suspensão de gerentes – e aquele corresponde, sem quaisquer alterações, ao artº 1484º-B do anterior CPC. Ora, o artº 1055º em apreço, depois de no seu nº 1 se referir ao requerimento correspondente ao pedido de destituição, dispõe nos nos 2 e 3 o seguinte: «Se for requerida a suspensão do cargo, o juiz decide imediatamente o pedido de suspensão, após realização das diligências necessárias» (nº 2); e «O requerido é citado para contestar, devendo o juiz ouvir, sempre que possível, os restantes sócios ou os administradores da sociedade» (nº 3).

Esta conformação legal suscitou a LOPES DO REGO o seguinte comentário (ao referido anterior artº 1484º-B): «O nº 2 reporta-se ao pedido de suspensão do cargo, configurado como verdadeira medida cautelar relativamente à pretendida destituição, conferindo naturalmente a tal matéria carácter urgente» (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2004, p. 335). E, a partir daí, construiu-se na jurisprudência a configuração do processo previsto no actual artº 1055º como sendo um processo unitário, em que coexistem (quando a parte requerente assim o entenda fazer) dois pedidos: um pedido base ou principal, de destituição de gerente, a ser apreciado no termo de uma normal tramitação processual; e um pedido (eventual) de suspensão, que consiste no pedido de decretamento de uma providência de natureza cautelar (e urgente), de apreciação prévia à apreciação do pedido de destituição, que é tramitado dentro do próprio processo em que é pedida a destituição (i.e., é nele enxertado, e não tramitado por apenso, como sucede com os procedimentos cautelares instaurados como preliminar da acção principal).

Assim o caracterizou o Ac. RP de 28/5/2009 (Proc. 781/06.8TYVNG.P1, in www.dgsi.pt): «O artigo 1484.º-B do CPC configura um processo principal e definitivo de destituição, que pode ter […] enxertado no processo principal, uma providência cautelar inominada de suspensão; é o que se extrai do n.º 2 do preceito em causa. Por outras palavras, as decisões de suspensão e de destituição são autónomas entre si; apreciando a 1.ª, cautelarmente, tal pretensão cautelar do requerente e, em caso afirmativo, decretando a suspensão; e apreciando a 2.ª, definitivamente, a pretensão principal e definitiva do requerente e, em caso afirmativo, decretando a destituição». E também o Ac. RP de 30/10/2012 (Proc. 1965/12.5TBVFR.P1, idem) contribuiu relevantemente para a caracterização do processo em causa: «Aquele artº 1484º-B é uma espécie de “dois em um”, pois, sob a aparência de uma única acção, prevê efectivamente dois pedidos e dois processos distintos: o de suspensão do cargo de gerente, que é um procedimento cautelar, com semelhanças evidentes com o procedimento cautelar comum previsto nos arts. 381º a 392º do CPC; e o de destituição da gerência, que é uma acção declarativa com as especificidades características dos processos de jurisdição voluntária [prevalência do princípio do inquisitório sobre o princípio do dispositivo – art. 1409º, nº 2 – e não sujeição do tribunal a critérios de legalidade estrita, mas sim a critérios de conveniência e de oportunidade – art. 1410º]. Embora a petição seja apenas uma única [nela tanto se pode pedir só a destituição do gerente, como, simultaneamente, esta destituição e a sua imediata suspensão das respectivas funções], a verdade é que o procedimento cautelar de suspensão segue uma determinada tramitação e a acção de destituição segue outra».

Contudo, os elementos que se colhem do conjunto da abordagem doutrinal e jurisprudencial do meio processual previsto no artº 1055º do NCPC não esclarecem suficientemente o seguinte ponto: se os interessados têm sempre de usar o meio processual estabelecido nesse preceito (o mencionado mecanismo de “dois em um”); ou se podem optar por uma tramitação mais clássica, sem que daí decorra a verificação de erro na forma de processo, e em que se proporia inicialmente um procedimento cautelar não especificado, a que se seguiria a propositura de uma acção principal, de que a anterior constituiria preliminar e a que esta se apensaria (cfr., no entanto, o Ac. RC de 26/5/2009, Proc. 30/08.4TBVLF-C.C1, idem, que admite haver esse erro na forma de processo, mas ao mesmo tempo considerando que o artº 199º do CPC – correspondente ao actual artº 193º – não imporá, na aproximação da tramitação comum dos procedimentos cautelares à do artº 1484º-A, a prática de actos fundamentalmente distintos dos previstos na tramitação comum).

Mas também é exacto que, independentemente da solução a dar a essa questão, se constata naqueles elementos uma convergência relevante: enquanto incidente de natureza cautelar, o mecanismo a que alude o artº 1055º, nº 2, do NCPC não deixa de comungar de características que o aproximam do procedimento cautelar comum – o que, no limite, determina a aplicação, ao meio processual do nº 2 do artº 1055º, do regime geral do procedimento cautelar não especificado, seja por via subsidiária, seja por via do enquadramento interpretativo que aquele regime geral proporciona. Esta perspectiva aflora, designadamente, nos já citados Acs. RC de 26/5/2009 e RP de 28/5/2009, bem como, v.g., no Ac. RC de 19/6/2013 (Proc. 220/12.5TBPBL-B.C1, idem), em que se pode ler: «[…] à suspensão a que alude o nº 2 do artigo 1484º-B do CPC, aplicam-se as regras das providências cautelares não especificadas previstas nos artigos 381º e seguintes do CPC». E, neste contexto, apenas o já citado Ac. RP de 30/10/2012 aceitou abertamente o entendimento (que é, afinal, o cerne do presente recurso) de que a especificidade do artº 1484º-B, nº 2 (e do actual artº 1055º, nº 2), determinaria a não observância do contraditório, com a decisão do incidente sem a audição do requerido.

Revertendo ao caso concreto, e perante o exposto, importa então ponderar, essencialmente, dois pontos: se prevalece a caracterização do presente processo que a requerente, ora apelante, claramente assumiu, i.e., no sentido de que pretendeu interpor um procedimento cautelar comum, submetido ao regime do artº 366º, nº 1, do NCPC, ou se se deve ajustar a tramitação ao regime eventualmente mais adequado do artº 1055º, nº 2, do NCPC; e se este regime dispensa o exercício do contraditório nos mesmos termos do artº 366º, nº 1, do NCPC, de tal modo que a não-audição da parte contrária não carece de qualquer fundamentação, por resultar directamente desse mesmo artº 1055º, nº 2.

Em relação à primeira questão, haverá que dizer não ser indiscutível que haja erro na forma de processo quando o requerente opta (como sucedeu in casu) pela tramitação clássica, com a prévia propositura de um procedimento cautelar não especificado, assim como também cumpre reconhecer que, a existir tal erro, o actual artº 199º, nº 3, do NCPC imporia uma correcção oficiosa, que sempre conduziria a uma aplicação directa do artº 1055º, nº 2. E, entrando aqui já no domínio da segunda questão, se é certo não haver dúvida que a opção pelo mecanismo do procedimento cautelar comum implica necessariamente uma especial exigência no cumprimento do contraditório, por força do artº 366º, nº 1, também se nos afigura evidente que está por demonstrar que o artº 1055º, nº 2, dispense aquilo que o artº 366º, nº 1, possa impor.

Com efeito, causaria alguma perplexidade que um princípio estruturante do nosso sistema processual como é o princípio do contraditório, enquanto emanação de matriz constitucional e que se mostra precipitado nas disposições gerais do CPC (cfr. artº 3º, nº 3), pudesse ser desvalorizado no quadro de um específico incidente de natureza cautelar, em termos de criação de uma regra absoluta de dispensa de audição da parte contrária, quando no regime geral de procedimentos da mesma natureza (cautelar) se estabeleceu um critério adaptável às particularidades do caso concreto, segundo o qual a dispensa de audição apenas terá lugar quando «a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência» (artº 366º, nº 1). Uma tal regra absoluta seria desajustada face às contingências de cada caso concreto e traduziria, em muitos desses casos, um sacrifício desproporcionado do princípio do contraditório.

Acresce que a conexão que se procura estabelecer entre a expressão usada pelo artº 1055º, nº 2 («decide imediatamente») e a não-audição da parte contrária poderá ser excessiva, se tivermos presente uma outra eventual interpretação da norma, para que já LOPES DO REGO apontava, como vimos, e que corresponde com maior amplitude à natureza cautelar do incidente: a da necessária urgência da decisão. Deste ponto de vista, diríamos que o legislador quer, antes de mais, uma decisão célere do pedido de suspensão, sem prejuízo da realização de diligências necessárias. E, neste conspecto, surge já como razoável a possibilidade de audição da parte contrária, a admitir segundo o critério geral que aflora no artº 366º, nº 1: tal audição terá lugar desde que não ponha em risco sério o fim ou a eficácia da providência.

Esta visão das coisas fornece uma solução mais coerente com a incidência ampla do princípio do contraditório que o sistema legal consagra e, ao mesmo tempo, permite alcançar uma harmonização das diferentes normas que constituem manifestações desse princípio no domínio dos meios processuais cautelares. Ou seja, e dito de outro modo, o princípio do contraditório só permite uma leitura unívoca, implicando uma interpretação harmonizada das normas que contemplam mecanismos de natureza cautelar: o critério estabelecido no nº 1 do artº 366º, em aplicação do princípio do contraditório (e que exige a verificação casuística do tribunal quanto ao risco para o fim da providência, como condição da dispensa da audição da parte contrária), vale tanto para os procedimentos cautelares comuns como para outros meios processuais cautelares de regime especial, designadamente o do nº 2 do artº 1055º. E assim se conclui que este preceito não cria um espaço isento da aplicação do princípio do contraditório: antes pelo contrário, este princípio postula que o nº 2 do artº 1055º só pode ser interpretado de acordo com o critério geral do nº 1 do artº 366º.

Cabe agora verificar qual a projecção do dever de fundamentação das decisões na aplicação do artº 366º, nº 1 (e, por identidade de razões, na do artº 1055º, nº 2).

Como é sabido, o artº 154º do NCPC consagra a regra de que «as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas» (nº 1) e que «a justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento» (nº 2). A relevância conferida pelo legislador a esse dever de fundamentação, também de matriz constitucional, determina que o seu incumprimento seja cominado com a nulidade da respectiva decisão, conforme resulta do artº 615º, nº 1, al. b), do NCPC (aplicável a simples despachos, ex vi do artº 613º, nº 3, do NCPC). Ora, na aplicação do artº 366º, nº 1, não oferecerá dúvida que a dispensa de audição da parte contrária exige a explicitação das razões que sustentam o entendimento do tribunal de que essa audição colocará «em risco sério o fim ou a eficácia da providência» – sendo certo que, sem essa justificação, estará configurada a nulidade de decisão supra indicada.

Olhando ao despacho (de fls. 142) objecto da decisão recorrida (de fls. 399-404), é notório que o tribunal a quo se limitou a declarar que se procederia à produção de prova «sem prévia citação da parte contrária», omitindo quaisquer considerações sobre a razão de ser dessa solução. É certo que no despacho se aludiu ao artº 1055º, nº 2, do NCPC (apesar de a própria requerente, como vimos, ter optado pelo uso do procedimento cautelar comum), que, em interpretação que rebatemos, supostamente dispensaria em absoluto o contraditório – mas, conforme se sustentou, aquela norma deve ser interpretada no sentido da sua harmonização com o critério geral estabelecido no artº 366º, nº 1, do NCPC, de que deflui a exigência, em qualquer circunstância (seja em caso de uso do procedimento cautelar comum, seja em caso de uso do incidente do artº 1055º, nº 2), de a exclusão da audiência da parte contrária depender da verificação, em concreto, de risco sério para o fim da providência. E, nessa eventualidade, impor-se-á a fundamentação bastante da decisão que determine tal exclusão do contraditório.

Ora, o despacho objecto da decisão recorrida – considerando-o quer como decisão subsequente à instauração de um procedimento cautelar comum, quer como decisão inserida na tramitação do incidente previsto no artº 1055º, nº 2 – é, de qualquer ponto de vista, uma decisão em que falta, de pleno, a justificação da decretada exclusão do contraditório. E, em conformidade, surge como inevitável a conclusão de que tal despacho enferma da nulidade prevista no artº 615º, nº 1, al. b), do NCPC – e também de que o mesmo é gerador (na perspectiva da consequência da decisão, que é aqui a omissão do acto de audição da parte contrária, como supra se fez notar) da nulidade do artº 195º do NCPC, tal como entendeu o tribunal a quo.

De um ou de outro modo, sempre essa nulidade consequenciará a anulação de todo o processado subsequente, conforme declarado na decisão recorrida – que, assim, merece o nosso acolhimento, devendo ser confirmada, com a subsequente improcedência do recurso em apreço.

Faz-se notar que essa declaração de nulidade e a sua confirmação por este Tribunal de recurso implicará, necessariamente, a retoma da tramitação dos presentes autos que for entendida como legalmente adequada pelo tribunal a quo, a partir do momento imediatamente antecedente ao despacho (declarado nulo) objecto da decisão recorrida e mediante a sua substituição por despacho que, designando nova data para produção de prova, se pronuncie novamente sobre a pretensão da requerente de exclusão de audiência da parte contrária (ainda que agora já sem a pertinência que inicialmente se suscitava, dada a posterior intervenção que as requeridas vieram a ter no processo), dando a devida aplicação, na medida do necessário, quer ao critério de cumprimento do princípio do contraditório estabelecido no artº 366º, nº 1, do NCPC, quer ao dever de fundamentação imposto pelo artº 154º do mesmo Código, nos termos supra descritos.

A rematar, diremos, pois, que se concorda com o sentido da decisão recorrida, pelo que não se vislumbra qualquer razão para alterar o que foi decidido na 1ª instância, assim improcedendo o presente recurso.

Em suma: não merece censura o juízo decisório formulado pelo tribunal a quo, não se mostrando violada qualquer disposição legal, pelo que deve improceder integralmente a presente apelação.

III- DECISÃO:

Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a presente apelação, confirmando a decisão recorrida.

Custas pela requerente apelante (artº 527º do NCPC).

Évora, 23 / 03 / 2017

Mário António Mendes Serrano

Maria Eduarda Mira Branquinho Canas Mendes (dispensei o visto)

Mário João Canelas Brás (dispensei o visto)