4063/22.0T8VNF-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- O prazo prescricional de três anos fixado pelo artigo 70º da LULL, aplicável às livranças ex vi artigo 77º da mesma Lei Uniforme, corre a partir do vencimento inscrito pelo beneficiário/portador, desde que o mesmo esteja de harmonia com os acordos realizados.

2- No caso de insolvência da subscritora da livrança, como a lei não fixa um limite temporal ao preenchimento da livrança incompleta (livrança em branco), é válida a data de vencimento que o credor inscreve no título, desde que não se mostre infringido o pacto de preenchimento.

3- Cabe ao executado, enquanto avalista de uma livrança voluntariamente entregue em branco ao exequente, ou seja, com a intenção de deixar o seu preenchimento ao cuidado deste, alegar e fazer a prova do preenchimento abusivo, enquanto desconformidade entre o conteúdo do título e o quid com o qual o preenchimento é desconforme.

4- O abuso no preenchimento pressupõe que se estabeleça uma relação entre o comportamento assumido e aquele que era devido; daí que para provar o preenchimento abusivo, o subscritor ou o avalista da livrança tem que demonstrar: i) a existência de um acordo; ii) que o beneficiário da livrança, ao preenchê-la, completando os elementos em falta no título, desrespeitou tal acordo.

5- Tendo sido entregue uma livrança em branco para garantia de um contrato, a mera exclusão da cláusula desse contrato que contém o pacto de preenchimento da livrança não implica que qualquer preenchimento da livrança que venha a ser feito seja um preenchimento não autorizado e que deva ser considerado que não produz efeitos como livrança.

6- A subscrição e entrega voluntária da livrança conscientemente deixada em branco, traduz uma manifestação da intenção de deixar o preenchimento do título ao cuidado do beneficiário. Os termos em que o completamento da livrança deve vir a ser efetuado tanto podem constar de documento escrito, como podem ter sido objeto de mero acordo verbal ou resultar implicitamente do próprio contrato que dá origem à livrança, hipótese em que o acordo de preenchimento será tácito.

7- Se o executado – subscritor ou avalista da livrança – não lograr demonstrar em juízo os termos do acordo de preenchimento, o credor será admitido a exercer o seu direito cartular tal como o título o documenta.

8- Num caso em que a executada assinou tanto um contrato de mútuo com uma livrança, apondo nesta os dizeres «dou o meu aval à firma subscritora», era percetível que o título de crédito se inseria no contexto da celebração de um contrato de financiamento bancário entre a exequente e a subscritora, pelo que tinha necessariamente consciência de que a livrança se destinava a garantir o cumprimento de obrigação pecuniária prevista no contrato. Como deu o seu aval, sabia que em algum momento futuro a beneficiária da livrança poderia exigir-lhe, em caso de incumprimento do contrato, o pagamento.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

I- Relatório

1.1. Por apenso à execução para pagamento de quantia certa que a Banco 1..., SA, move a AA, BB e CC, veio a Executada CC deduzir oposição mediante embargos, pedindo que seja julgada extinta a execução.

Para o efeito, alegou desconhecer o título dado à execução por nele não ter aposto a sua assinatura, o preenchimento abusivo da livrança, o abuso do direito decorrente do retardamento da apresentação da livrança a pagamento, uma vez que foi emitida em 24.08.2009, a data de vencimento dela constante é 02.05.2022 e a subscritora EMP01..., Lda., foi declarada insolvente em 06.01.2011, a prescrição da livrança e dos juros de mora reclamados, a falta de comunicação das cláusulas contratuais gerais constantes do contrato de adesão onde se prevê o pacto de preenchimento da livrança e ainda a natureza proibida do aludido pacto por permitir o preenchimento e a apresentação a pagamento sem qualquer limite temporal.

Contestou a Exequente, concluindo pela improcedência dos embargos.

1.2. Dispensada a audiência prévia, proferiu-se despacho saneador, definiu-se o objeto do litígio e enunciaram-se os temas da prova.

Realizada a audiência final, foi proferida sentença a julgar os embargos improcedentes e a determinar o prosseguimento da execução.

1.3. Inconformada, a Embargante CC interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:

«A. Não decidiu bem o Tribunal recorrido ao considerar que não se verifica o preenchimento abusivo da livrança dada à execução como título executivo, bem como abuso de direito.

B. A livrança dada à execução como título executivo tem como data de emissão o dia 2009-08-24 e a data de vencimento de 2022.05.02, mediando entre a primeira e a segunda data quase treze anos

C. Resulta provado nos autos que a sociedade EMP01..., Lda, emitente da livrança, foi declarada insolvente em 06/01/2011, e pelo menos, a partir da data da declaração de insolvência da sociedade executada, que se verificou a condição do vencimento do direito de crédito da recorrida.

D. A partir de então, impendia sobre o credor o ónus de, com brevidade, fazer a interpelação dos responsáveis cambiários do montante do crédito vencido que se mostrasse em divida e de o apor na livrança, efetuando o respetivo preenchimento e apresentação a pagamento.

E. Devia o Tribunal recorrido ter considerado como data para o início do exercício desse dever de preenchimento da livrança a data em que a sociedade EMP01..., Lda, foi declarada insolvente, ou quando muito, a data em que o referido processo de insolvência foi encerrado por insuficiência de bens da massa (14 de Julho do ano de 2011).

F. A livrança dada à execução estava em condições de ser preenchida e apresentada a pagamento na data supra referida do ano de 2011, o que não sucedeu.

G. Devendo ter sido preenchida em 2011, à data da entrada em juízo da presente execução, no ano de 2022, já o título dado à execução se encontrava prescrito, nos termos do artº 70º, ex vi do artº 77 da LULL, exceção de prescrição que aqui se deixa alegada.

H. O comportamento da recorrida, ao retardar a apresentação a pagamento da livrança, constitui abuso de direito o que se deixa invocado para todos os legais efeitos, pois quando procedeu ao preenchimento da livrança executada o crédito em apreço já se mostrava prescrito, nos termos do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ com o nº 6/2022, de 22/09/2022.

I. A interpretação de que a livrança podia ser preenchida a todo o tempo, face à existência de um pacto de preenchimento, confere ao credor aqui recorrido um poder de dilatar infinitamente no tempo a cobrança dos créditos titulados pelos títulos cambiários.

J. Tal constitui uma possibilidade desproporcionalmente desvantajosa para a recorrente, a qual, fica por um período de tempo ilimitado e contrariamente ao direito constituído, dependente da vontade da exequente e sujeita a uma indesejável situação de incerteza jurídica, o que contraria os ditames da boa-fé objetiva.

K. E permitiria ao credor - como efetivamente permitiu – criar um crédito imprescritível, defraudando os interesses públicos do devedor, presididos pelo instituto da prescrição dos créditos, dos juros de mora e dos títulos cambiários, cujos negócios jurídicos são sancionados com a nulidade, nos termos do artº 300 do Cód. Civil.

L. Uma vez incumprido um contrato garantido por um título cambiário, a boa-fé determina que a livrança seja coincidentemente preenchida com a data desse incumprimento do contrato e da interpelação para pagamento da dívida efetuada ao devedor e sua consequente resolução, iniciando-se, a partir desse momento, a contagem do prazo de prescrição previsto no art.º 70º ex vi do artº 77 da LULL.

M. Não podia a recorrida, decorrido o lapso de tempo de tempo de 11 anos, ao abrigo de um pacto de preenchimento ilegal (como abaixo iremos demonstrar), preencher a livrança apondo-lhe uma data de vencimento absolutamente aleatória.

N. Até porque, salvo melhor opinião, o pacto de preenchimento também é nulo, à luz do artigo 18.º, al. j) do Decreto-Lei 446/85 de 25/10, uma vez que estabelece e fixa uma obrigação perpétua.

O. Não se compreende que o tribunal recorrido entenda quer a recorrente não pode invocar as duas exceções simultaneamente, isto é, invocar a violação do pacto de preenchimento e simultaneamente invocar a nulidade desse mesmo pacto.

P. Só após o preenchimento da livrança entregue em branco, de acordo com o pacto de preenchimento previsto entre as partes, é que estamos na presença de um titulo cambiário com as características que resultam da lei, da autonomia, literalidade, abstração das obrigações cambiárias, sendo certo que, uma livrança emitida em branco e sem se mostrar devidamente preenchida com os seus requisitos essenciais não reveste as características referidas.

Q. Se é o pacto de preenchimento acordado pelas partes no contrato que legitima o recurso ao preenchimento da livrança por parte da exequente e lhe fixa os respetivos alcance e conteúdo, no caso de o mesmo ser nulo por força da lei (em concreto a violação do regime das cláusulas contratuais gerais), a livrança não pode ser preenchida de acordo com esse pacto, ou melhor, fica extinto o direito do recorrido ao preenchimento da livrança com base num pacto de preenchimento cujo seu conteúdo viola a lei e é nulo.

R. Seria incompreensível que, verificada e declarada a nulidade de uma cláusula contratual assinada pela embargante/recorrente e embargada/recorrida, viesse a ser permitido e legitimado o preenchimento do titulo cambiário com base nessa mesma cláusula declarada nula.

S. Não vemos como a exceção de declaração de nulidade de cláusulas apostas num contrato, possa invalidar ou obstaculizar a invocação da excepção de preenchimento abusivo da livrança, pelo contrário, se a cláusula ou pacto de preenchimento aposta num contrato for declarada nula, consequentemente, o preenchimento da livrança sem novo acordo das partes nunca poderá ser válido e o preenchimento da livrança, porque baseado numa cláusula ilegal e nula, terá que ser forçosamente considerado abusivo, por inexistir acordo de preenchimento válido nesse sentido.

T. É que o aval prestado pela Recorrente e que foi dado na livrança só emerge do título cambiário quando este é devida, legitima e validamente preenchido e de acordo com um pacto de preenchimento estabelecido em conformidade com a lei.

U. E é indubitável que o contrato subjacente ao título dado à execução celebrado com a embargante enquanto avalista é um contrato de adesão, o qual evidentemente não foi negociado entre as partes contratantes, contendo o mesmo cláusulas previamente elaboradas apenas por um dos contraentes - recorrida - sem que tenha existido prévia negociação individual e que os aderentes se limitaram a aceitar em bloco, apondo a sua assinatura. – art.1.º do Decreto-Lei n.º 466/85 de 25 de Outubro.

V. Cada uma das cláusulas constantes no documento assinado entre a exequente e a executada devia ter sido efetivamente explicada à declarante, sob pena de se considerar violado o dever de comunicação e de informação, consagrado nos artºs 5.º e 6.º do diploma legal em questão.

W. Não se está a remeter para quaisquer contratos de financiamento assinados entre a recorrida e a empresa devedora, mas sim para os documentos e contratos em que a recorrida também é subscritora juntamente com a exequente. (cfr pontos 8 e 9 da matéria de facto)

X. O dever de comunicação das cláusulas contratuais, constante do art. 5.º do em cima mencionado Decreto-Lei, destina-se a que o aderente conheça antecipadamente o conteúdo contratual, acompanhado de todos os esclarecimentos necessários, possibilitando à outra parte conhecer o significado e as implicações de todas as cláusulas.

Y. No mesmo sentido dispõem os arts 227.º e 232.º do Código Civil ao instituir que quem negoceia a obrigação de diligência para com a outra parte e de boa fé, o segundo impõe a coincidência entre aceitação e a oferta relativamente aos elementos essenciais do negócio.

Z. Constata-se que, a recorrente não teve qualquer informação por parte da recorrida do conteúdo e alcance fático e jurídico dos contratos por si subscritos, ou sobre o alcance fático e jurídico do próprio pacto de preenchimento que legitimou o preenchimento e a apresentação a pagamento da livrança em branco entregues exequente, concretamente, de que a mesma poderia ser preenchida e apresentada a pagamento pela exequente sem qualquer limite temporal, ou seja, em data que a exequente bem entendesse, mesmo para além o prazo de prescrição da dívida.

AA. Verifica-se, desta omissão por parte da exequente que não foi cumprido o disposto nos artºs 5º e 6º do supra referido diploma legal, devendo considerar-se excluído o pacto de preenchimento, conforme prescreve o art. 8.º, al. a) do citado Decreto-lei.

BB. E o pacto de preenchimento, por não conter um limite temporal dentro do qual a mesma poderia ser preenchida e apresentada a pagamento, estabelece uma obrigação duradoura perpétua e cujo tempo de vigência depende apenas da vontade da exequente, pelo que o pacto de preenchimento e as cláusulas contratuais que o previram, são absolutamente proibidos, nos termos do artº 18, al. j) do Dec. Lei nº 446/85 de 25/10.

CC. Existe um desfasamento temporal inaceitável e ostensivamente abusivo entre o momento em que o direito de crédito surge na esfera jurídica da exequente (2011) e a data em que o cumprimento da obrigação é judicialmente exigido (2022).

DD. É claro o objetivo da recorrida de derrogar os prazos de prescrição associados aos títulos cambiários, o que é ofensivo aos bons costumes e à ordem pública.

EE. Devem ser declaradas absolutamente proibidas as cláusulas contratuais estabelecidas entre a exequente e a executada em que foi previsto e concedido à exequente a possibilidade de preenchimento da livrança e bem assim, declarado absolutamente proibido o próprio pacto de preenchimento da livrança, nos termos expostos supra e por aplicação do artº 18, al. j) do Dec. Lei 446/85 de 25/10.

FF. Já quanto ao abuso de direito, entende a recorrente que a recorrida ao colocar na livrança a data de emissão de 2009-08-24 e a data de vencimento de 2022.05.02, mediando entre a primeira e a segunda data quase treze anos, quando a insolvência da sociedade EMP01..., Lda, actuou com nítido abuso de direito.

GG. Ao actuar como actuou, é clara a intenção da recorrente em derrogar os prazos de prescrição associados aos títulos cambiários.

HH. A posição adoptada pela recorrida viola claramente a lei, mais concretamente o preceituado no art. 300º do C.C., ao tornar o seu crédito "imprescritível".

II. É, por isso, indubitável que com o retardamento de mais de 13 anos da cobrança da dívida em causa, já vencida, atuou a recorrida com manifesto abuso de direito e cria a expectativa fundada na recorrente de que aquele direito não mais seria exercido.

JJ. O comportamento da exequente fez presumir na recorrente que a recorrida teria renunciado àquele direito, até porque a recorrente não teve qualquer relação com a aludida empresa, EMP01..., Lda, sendo que, a única relação que teve com o seu legal representante e a esposa foi a de ter sido empregada doméstica do casal e nada mais, desconhecendo até se a exequente havia sido ressarcida no processo de insolvência que decorreu e por isso motivo não havia reclamado o crédito.

KK. Deve, por isso, a sentença ser revogada nos termos expostos supra.»

A Embargada apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

O recurso foi admitido.

1.4. Questões a decidir

Atentas as conclusões do recurso, as quais delimitam o seu objeto (artigos 608º, nº 2, 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC), sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso, importa apreciar as seguintes questões:

i) Preenchimento abusivo da livrança dada à execução;

ii) Prescrição da livrança;

iii) Abuso do direito;

iv) Ofensa dos bons costumes e da ordem pública;

v) Derrogação do regime da prescrição:

vi) Falta de comunicação de cláusulas contratuais gerais e suas consequências;

vii) Nulidade do pacto de preenchimento.

II- Fundamentos

2.1. Fundamentação de facto

2.1.1. Na decisão recorrida julgaram-se demonstrados os seguintes factos:

«1. - A exequente é dona e legítima possuidora de uma livrança subscrita pela sociedade EMP01..., Lda., emitida em 24/08/2009, com data de vencimento de 02/05/2022, no valor de €72 285,77, na qual os executados AA, BB e CC, apuseram no verso a sua assinatura e declararam pelo seu punho dar o seu aval à subscritora, conforme documento n.º ... junto com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

2. - Interpelada pessoalmente para o pagamento do valor inscrito na livrança, até à presente data, a embargante ou os demais obrigados cambiários não pagaram o montante em dívida, conforme documentos n.ºs ... a ... juntos com o requerimento executivo, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

3. - O aviso de receção da missiva de interpelação foi assinado pela embargante.

4. - A embargante assinou com o seu punho o aval que consta da livrança apresentada à execução e manuscreveu os dizeres “dou o meu aval à firma subscritora”.

5. - A sociedade EMP01..., Lda, emitente da livrança, foi declarada insolvente em 06/01/2011 no âmbito do processo nº 3958/10.... que correu termos nº ... Juízo Cível do Tribunal ..., conforme documento n.º ... junto com a petição de embargos, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

6. - O referido processo de insolvência que foi encerrado no dia 14/07/2011, por insuficiência de bens, conforme documento n.º ... junto com a petição de embargos, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

7. - A exequente em 23/06/2022 instaurou a presente execução.

8. - A livrança apresentada à execução tem na sua génese o contrato de mútuo datado de 24-08-2009, celebrado entre a firma subscritora da livrança e os avalistas, cuja assinatura da embargante foi reconhecida pelo notário, conforme documento n.º ... junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

9. - Foi acordado entre as partes no contrato identificado em 8. (cláusula 25) que para titulação de todas as responsabilidades decorrentes dos mesmos, a empresa e os AVALISTA(S) para o efeito entregaram Banco 1... uma livrança em branco (uma para cada das operações) subscrita pela sociedade e avalizada pelos aqui executados que autorizaram a Banco 1... a preencher as livranças, quando tal se mostrasse necessário, a juízo da própria Banco 1..., tendo em conta, nomeadamente o seguinte: a) A data de vencimento será fixada pela Banco 1... em caso de incumprimento pelo(s) devedor(es) das obrigações assumidas para o efeito ou para efeito de realização coativa do respetivo crédito; b) A importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes destes contratos de crédito, nomeadamente em capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança.

10. - O valor inscrito na livrança resulta do seguinte:

- o valor do capital em dívida - € 40.496,53 euros.

- juros dos últimos 5 anos à taxa de 15,45 % - € 31.717,62 € e

- as comissões vencidas €71,62 €.»

2.1.2. Factos não provados

O Tribunal a quo considerou que «[n]ão se provaram os demais factos alegados pelas partes que não estejam mencionados nos factos provados ou estejam em contradição com estes, nomeadamente, os seguintes:

1. - A oponente desconhece por completo o título dado à execução, não tendo aposto no mesmo a sua assinatura manuscrita ou quaisquer outros dizeres.

2. - Com efeito, a assinatura manuscrita da oponente aposta no verso do título dado à execução não foi feita pelo seu próprio punho,

3. - ou seja, os dizeres “Dou o meu aval à firma subscritora” e a assinatura manuscrita “CC” apostos na livrança não são da autoria da oponente ou foram apostas pelo seu punho.

4. - A exequente CGD liquidou e inscreveu na livrança juros de mora vencidos há mais de dez anos.

5. - Entre a exequente e a empresa insolvente EMP01..., L.da não foi celebrado qualquer acordo escrito com vista à capitalização de juros.»

2.2. Do objeto do recurso

2.2.1. Prescrição da livrança

Entende a Recorrente que ocorreu erro de julgamento ao ser julgada improcedente a exceção de prescrição.

Sustenta que a livrança deveria ter sido preenchida em 2011, pelo que, «à data da entrada em juízo da presente execução, no ano de 2022, já o título dado à execução se encontrava prescrito, nos termos do artº 70º, ex vi do artº 77 da LULL» (conclusão G).

O título executivo da execução de que estes autos constituem apenso é uma livrança subscrita pela sociedade EMP01..., Lda., no verso da qual, para além de outras, consta a assinatura da Embargante, antecedida da expressão «dou o meu aval à firma subscritora» (arts. 10º, nº 5, e 703º, nº 1, al. c), do CPC).

Por conseguinte, a Embargante foi demandada na qualidade de avalista – arts. 30º, 31º e 77º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (LULL).

O aval é o acto pelo qual uma pessoa garante o pagamento da livrança por parte de um dos subscritores. O avalista assume assim uma obrigação de garantia. Esta é dada por uma pessoa a favor de outra que já é obrigada na livrança.

O artigo 32º da LULL estabelece que o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada, ou seja, o avalista assume a posição de devedor cambiário perante as pessoas em relação às quais o avalizado é responsável, e na medida da responsabilidade deste.

A obrigação do avalista é subsidiária de outra obrigação cambiária, sendo o avalista, apenas, sujeito da relação cartular e já não da relação subjacente à obrigação cambiária.

A obrigação do avalista, embora dependente da do avalizado quanto ao lado formal, é materialmente autónoma, porquanto a lei estabelece o princípio de que a obrigação do avalista se mantém, ainda que a obrigação garantida seja nula, prevendo como única exceção àquele princípio o caso da nulidade provir de vício de forma.

Liminarmente, importa balizar a questão ora em apreciação: não invocou a Embargante a prescrição de obrigação subjacente, mas sim da livrança (v. art. 23º da petição).

Portanto, a questão é de prescrição da obrigação cambiária, mais especificamente de prescrição da obrigação cambiária do avalista.

Sobre esta matéria, rege o artigo 70º da LULL, aplicável às livranças em virtude da remissão operada pelo artigo 77º da mesma Lei, ao dispor que «todas as ações contra o aceitante relativas a letras prescrevem em três anos a contar do seu vencimento»[1]. Como o dador do aval, nos termos do artigo 32º da LULL, é responsável da mesma maneira que a pessoa afiançada, o prazo da obrigação cambiária do avalista é igualmente de três anos.

Também não há dúvida sobre quando se inicia o prazo de prescrição de três anos, pois a lei expressamente estabelece que é «a contar do seu vencimento», ou seja, o prazo de três anos começa na data do vencimento. E, como estamos no âmbito dos títulos de crédito, o vencimento é o da obrigação cambiária e não o da obrigação subjacente.

In casu, na livrança dada à execução consta como data de vencimento o dia 02.05.2022, o requerimento executivo deu entrada em juízo no dia 23.06.2022 e a Executada CC, avalista da livrança, foi citada em 06.07.2022. A citação no processo ou o decurso do prazo de cinco dias previsto no artigo 323º, nº 2, do Código Civil (CCiv), produz a interrupção da prescrição da livrança – artigo 323º, nº 1, do mesmo diploma.

Portanto, se a execução foi instaurada no mês seguinte àquele em que ocorreu o vencimento da obrigação cambiária e o prazo de prescrição se tem por interrompido logo que decorreram cinco dias depois de instaurada a execução (art. 323º, nº 2, do CCiv), no caso em 28.06.2022, é de concluir que não decorreu o aludido prazo de prescrição da obrigação cambiária da avalista, ora Recorrente, tal como se decidiu na sentença.

A Recorrente pretende extrair da insolvência da subscritora da livrança, declarada em 06.01.2011, o «vencimento do direito de crédito da recorrida»[2], com o consequente decurso do prazo de prescrição da obrigação cambiária.

Em primeiro lugar, a Recorrente parece confundir o vencimento da obrigação fundamental da subscritora da livrança com o vencimento da obrigação cambiária dos avalistas. Ali está-se no contexto da relação subjacente e aqui no âmbito da relação cambiária.

E uma coisa é a prescrição da obrigação fundamental, a que são aplicáveis os prazos de prescrição substantivos, e outra a prescrição da obrigação cartular, que se rege pelo disposto na LULL.

Consequentemente, não se pode preconizar a aplicação do prazo de prescrição de três anos, relativo à obrigação cambiária, à relação subjacente. Pura e simplesmente, tal prazo não é aplicável à obrigação fundamental.

Em segundo lugar, a execução de que estes autos constituem apenso foi instaurada para fazer valer o direito à prestação pecuniária emergente da relação cambiária, tal como definido literalmente no título, e não a relação subjacente correspondente a esse direito.

Portanto, a questão da prescrição terá de ser equacionada face à literalidade do título, aos termos que do mesmo constam, nos estritos limites objetivos e subjetivos do que enuncia.

Ora, face ao título executivo, ou seja, ao definido literalmente no título, é manifesto que o prazo de prescrição de três anos previsto no artigo 70º da LULL (aplicável ex vi art. 77º da LULL) não decorreu. Isto porque o aludido prazo se iniciou no dia 02.05.2022, que é a data de vencimento inserida no título, e o seu curso foi interrompido ainda em junho de 2022, cinco dias decorridos desde 23.06.2022 (data da instauração da execução), em conformidade com o disposto no artigo 323º, nº 2, do Código Civil.

Finalmente, alega a Recorrente, na conclusão H das suas alegações, que a Exequente, «quando procedeu ao preenchimento da livrança executada, o crédito em apreço já se mostrava prescrito, nos termos do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ com o nº 6/2022, de 22/09/2022».

O referido acórdão nº 6, de 30.06.2022[3], do Supremo Tribunal de Justiça fixou a seguinte uniformização de jurisprudência:

«I- No caso de quotas de amortização do capital mutuado pagável com juros, a prescrição opera no prazo de cinco anos, nos termos do artigo 310.º alínea e) do Código Civil, em relação ao vencimento de cada prestação.

II- Ocorrendo o seu vencimento antecipado, designadamente nos termos do artigo 781.º daquele mesmo diploma, o prazo de prescrição mantém-se, incidindo o seu termo 'a quo' na data desse vencimento e em relação a todas as quotas assim vencidas.»

Como facilmente se verifica, a referida uniformização de jurisprudência não respeita à prescrição de obrigações cartulares, que é a questão suscitada pela Embargante na petição e que já acima abordamos. A questão da prescrição da obrigação subjacente surgiria assim como questão nova, insuscetível de conhecimento no âmbito do recurso[4].

Depois, mesmo que se pudesse entender que a Embargante pretendeu na petição invocar a prescrição da obrigação subjacente, o certo é que nada alegou sobre os pressupostos da aplicação de tal uniformização de jurisprudência, designadamente sobre o “capital mutuado”, “juros” e “quotas de amortização”. Em lado algum concretizou os referidos elementos, tendo-se remetido à comoda invocação, não correspondente à realidade, da falsificação da sua assinatura e do desconhecimento da relação subjacente e dos valores envolvidos.

Termos em que improcedem as conclusões formuladas sobre esta questão.

2.2.2. Preenchimento abusivo

Na alínea A das conclusões a Recorrente enuncia as duas questões que, no seu entender, o Tribunal recorrido não decidiu bem: «considerar que não se verifica o preenchimento abusivo da livrança dada à execução como título executivo, bem como abuso de direito».

Apesar de inicialmente enunciar que são essas as duas questões objeto do recurso, acaba por nelas enxertar, de forma não inteiramente clara e definida, outras subquestões. Porém, o pano de fundo é quase sempre o mesmo: o facto de a subscritora do título de crédito ter sido declara insolvente em 06.01.2011 e de na livrança, emitida a 24.08.2009, ter sido aposta a data de vencimento de 02.05.2022, com a consequente interpelação dos avalistas para pagamento (por carta da mesma data, recebida pela Embargante a 11.05.2022). Assim, o retardamento na exigência do pagamento alicerça o abuso do direito, enquanto a aposição da data de 02.05.2022 como sendo a do vencimento do crédito sustenta o preenchimento abusivo, pois que quanto ao valor constante do título a Embargante alega desconhecer como se chegou a tal montante.

No que concerne ao preenchimento abusivo da livrança, a Recorrente sustenta que a data de vencimento deveria corresponder à da declaração de insolvência da subscritora (06.01.2011) «ou quando muito, a data em que o referido processo de insolvência foi encerrado por insuficiência de bens da massa, o que ocorreu em 14 de Julho do ano de 2011».

Portanto, a Recorrente invoca um preenchimento abusivo da livrança no que respeita à sua data de vencimento. Segundo se depreende, entende que na livrança deveria ter sido inserido o dia 06.01.2011 ou o dia 14.07.2011 como data de vencimento.

Vejamos se se verifica o alegado preenchimento abusivo da livrança com a aludida fundamentação.

A exceção de preenchimento abusivo aplica-se relativamente aos títulos incompletos[5], caso da subscrição de uma letra ou livrança em branco, mas que são posteriormente completados, ou seja, preenchidos os elementos em falta. O artigo 10º da LULL, também aplicável às livranças em virtude da remissão do seu artigo 77º, versa sobre os casos em que «uma letra incompleta no momento de ser passada» haja, entretanto, «sido completada». E aponta uma discrepância essencial: a desconformidade entre o preenchimento da letra e o que designa por «acordos realizados».

Deste modo, o preenchimento do título será abusivo quando desconforme com os “acordos realizados”. Pressupõe a realização de um acordo e que o mesmo seja desrespeitado aquando do preenchimento dos elementos restantes, ou seja, aqueles que estavam em falta no momento da subscrição.

Nesta conformidade, havendo um acordo, tudo se resume a saber se o preenchimento do título infringe ou não o pacto de preenchimento. Se não infringe, não há preenchimento abusivo; se infringe, o preenchimento é abusivo.

Por outro lado, o preenchimento abusivo da livrança tem de ser alegado e demonstrado pelo executado – artigo 342º, nº 2, do CCiv. É unânime, na doutrina e na jurisprudência, a afirmação de que o ónus da prova cabe ao devedor e ao garante demandados. O abuso no preenchimento pressupõe que se estabeleça uma relação entre o comportamento assumido e aquele que é devido; daí que para provar o preenchimento abusivo, o subscritor ou o avalista da livrança tem que demonstrar: i) a existência de um acordo; ii) que o portador da livrança, ao preenchê-la, completando os elementos em falta no título de crédito, desrespeitou tal acordo.

Portanto, cabia à Embargante, enquanto avalista de uma livrança voluntariamente entregue à Embargada em branco, ou seja, com a intenção de deixar o seu preenchimento ao cuidado desta, alegar e fazer a prova do preenchimento abusivo, enquanto desconformidade entre o conteúdo do título e o quid com o qual o preenchimento é desconforme.

Salvo o devido respeito, do confronto entre o alegado na petição de embargos com o constante dos factos provados, não resulta evidenciado o preenchimento abusivo da livrança subscrita pela sociedade e avalizada pelos Executados, entre os quais a ora Recorrente.

Desde logo, compulsada a petição de embargos, verifica-se que em lado algum a Embargante invocou sequer o concreto pacto de preenchimento da livrança, cujo teor nem sequer mencionou, ou um outro qualquer acordo estabelecido com a Embargada quanto à data que deveria ser aposta na livrança como sendo a do seu vencimento. Consequentemente, também não apontou qualquer desconformidade entre o preenchimento da livrança e qualquer acordo que tenha sido realizado a esse respeito.

Logo, se não está sequer alegado o acordo de preenchimento dos elementos em falta no momento da subscrição da livrança, em especial no que respeita à data de vencimento, é manifesto que também não se pode concluir pela existência de um preenchimento abusivo, enquanto desconformidade entre o que se fez constar da livrança e o acordado.

Em suma: nenhuma desconformidade está demonstrada (ou sequer alegada) entre o acordado e o que se fez constar da livrança. E sempre que o subscritor ou o avalista não logram reconstruir em juízo os termos do acordo de preenchimento, seja ele expresso ou tácito, o credor cambiário será admitido a exercer o seu direito cartular tal como o título o documenta.

Aliás, a tese da Recorrente não se alicerça numa desconformidade entre os elementos constantes da livrança e o acordo anteriormente celebrado, mas sim relativamente ao que entende que deve ser considerado como data de vencimento. Mas essa é uma questão de outra ordem, que não propriamente de preenchimento abusivo.

Depois, também não se mostra alegado que as partes acordaram que no caso de insolvência da subscritora a Exequente estava obrigada a acionar de imediato a garantia prestada pelos Executados, enquanto avalistas da livrança, preenchendo a data de vencimento da livrança com a data da aludida insolvência.

Tudo depende do que tiver sido acordado entre as partes, mas o certo é que não consta dos autos que tenha sido realizado um acordo que impusesse o preenchimento da livrança aquando da verificação da insolvência da subscritora da livrança ou num determinado prazo a contar da ocorrência desse evento.

Finalmente, a Recorrente também não alega a existência de norma a impor o preenchimento da livrança, no que concerne ao vencimento, com a data em que foi declarada insolvente a sociedade subscritora.

Por isso, improcedem as conclusões formuladas sobre esta matéria.

2.2.3. Abuso do direito

A Recorrente sintetiza na conclusão H o fundamento por que entende haver abuso do direito: «O comportamento da recorrida, ao retardar a apresentação a pagamento da livrança, constitui abuso de direito». Acrescenta, na conclusão CC, que «[e]xiste um desfasamento temporal inaceitável e ostensivamente abusivo entre o momento em que o direito de crédito surge na esfera jurídica da exequente (2011) e a data em que o cumprimento da obrigação é judicialmente exigido (2022)».

Também aqui a Recorrente alicerça o apontado fundamento na circunstância de a sociedade subscritora da livrança ter sido declarada insolvente em 06.01.2011 e de a Exequente, depois de preenchidos os elementos em falta, só a ter apresentado a pagamento em 02.05.2022, demandando judicialmente os Executados mais de 11 anos depois daquele primeiro facto.

Segundo a Recorrente, esse retardamento da exigência do crédito constitui abuso do direito.

É verdade que a insolvência da sociedade EMP01..., Lda., implicava o vencimento das obrigações assumidas pela sociedade insolvente no âmbito da relação subjacente. É isso precisamente que resulta do artigo 91º, nº 1 do CIRE: «A declaração de insolvência determina o vencimento de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva.» Por força deste preceito as obrigações que se venceriam em data posterior à declaração de insolvência veem esse vencimento antecipado e sem necessidade de interpelação. Porém, o apontado efeito da declaração de insolvência respeita à relação subjacente, estabelecida entre a sociedade EMP01... e a ora Exequente: foi a obrigação emergente dessa relação que se venceu em 06.01.2011. Distinta é a obrigação cambiária resultante da emissão da livrança subscrita pela insolvente e avalizada pela Embargante.

No caso de nada ter sido acordado em contrário entre a Exequente e os Executados (o que se desconhece, até por não ter sido alegada pela Embargante a relação subjacente e os respetivos contornos), a declaração de insolvência permitia ao Exequente “preencher a livrança dada à execução com todos os seus elementos essenciais, nomeadamente a data de vencimento” e exigir dos Executados o montante em dívida, ou seja, a obrigação cambiária.

Porém, como se alerta no acórdão da Relação de Lisboa, de 05.05.2020, proferido no processo 6645/17.2T8FNC-A.L1-7[6], «o legislador português, contrariamente ao que ocorre noutros ordenamentos jurídicos, não fixou um limite temporal ao preenchimento da livrança em branco, pelo que a ausência de previsão legal quanto a tal limitação implica a estrita validade da data de vencimento que o portador inscreve no título, desde que não se mostre infringido o pacto de preenchimento, o qual confere força e eficácia cambiária ao título emitido em branco, sendo essa a base, caso exista, para a reconstituição da vontade dos que nele intervieram, sem prejuízo do eventual recurso à própria relação subjacente».

Logo, mesmo no caso de insolvência da subscritora da livrança, como a lei não fixa um limite temporal ao preenchimento da livrança incompleta (dita “em branco”), é válida a data de vencimento que o credor inscreve no título, desde que não se mostre infringido o pacto de preenchimento. Como a Embargante não invocou os concretos termos do pacto de preenchimento e muito menos a sua violação, conclui-se que a data de vencimento inscrita na livrança é válida e oponível aos avalistas.

Mas constituirá a exigência do crédito passados quase 11 anos da data do encerramento do processo de insolvência (14.07.2011 – v. ponto 6 dos factos provados), no qual a Exequente não obteve o ressarcimento do crédito aí reclamado, um abuso do direito de que é titular a portadora da livrança?

Nos termos do artigo 334º do Código Civil, é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

A Recorrente conclui pelo abuso do direito, mas não concretiza quais os concretos limites que a Recorrida excedeu. Terão sido os impostos: a) pela boa fé; b) pelos bons costumes; c) pelo fim social do direito; ou, d) pelo fim económico desse direito?

Estando a situação dos autos manifestamente fora do âmbito dos bons costumes, enquanto cláusula geral de direito privado que remete para princípios morais sociais que devem regular o comportamento das pessoas, resta apreciar se a exigência pela Recorrida do montante mutuado (capital em dívida - € 40.496,53, segundo o ponto de facto nº 10 ) à EMP01..., Lda., acrescido dos valores correspondentes aos juros dos últimos 5 anos (€ 31.717,62) e das comissões vencidas (€ 71,62) configura uma ultrapassagem dos limites impostos pela boa fé ou pelo fim social ou económico do direito.

Para Manuel de Andrade[7] o abuso do direito verifica-se quando os direitos são «exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça» e nas «hipóteses em que a invocação e aplicação de um preceito de lei resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensiva do nosso sentido ético-jurídico, embora lealmente se aceitando como boa e valiosa para o comum dos casos a sua estatuição».

Numa formulação mais atual, como aquela que consta do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18.12.2008 (proc. 08B2688 – Santos Bernardino)[8], «a figura do abuso do direito surge como um modo de adaptar o direito à evolução da vida, servindo como válvula de escape a situações que os limites apertados da lei não contemplam por forma considerada justa pela consciência social, em determinado momento histórico, ou obstando a que, observada a estrutura formal do poder conferido por lei, se excedam manifestamente os limites que devem ser observados, tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo».

No que respeita ao fim social ou económico do direito, a sua aferição é feita com base nos juízos de valor positivamente consagrados na lei. Se a lei consagra o direito para realizar um concreto interesse, o direito não pode ser exercido para satisfazer um interesse diferente pelo seu titular.

Já para determinar os limites impostos pela boa fé há que atender de modo especial às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade.

No caso vertente, entendemos ser manifesto que a Autora ao inserir na livrança valores a que tem inequivocamente direito, em face do contrato de mútuo celebrado com a sociedade EMP01..., Lda., não ultrapassa os limites impostos pelo fim social ou económico do direito. Ao demandar os avalistas da livrança para lhes exigir um valor que, segundo o contrato celebrado, lhe era devido, está a agir em conformidade com o fim social ou económico do direito. Está a realizar o interesse que a lei visa tutelar.

Sobra apurar se a exigência do valor constante da livrança, no concreto circunstancialismo apurado nos autos, decorridos cerca de 11 anos depois de declarada a insolvência da devedora, viola os limites impostos pela boa fé.

A este propósito, impõe o artigo 762º, nº 2, do CCiv que «no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente devem as partes proceder de boa fé».

Por conseguinte, a conduta das partes tem de ser conforme com a boa fé. Pautar a conduta pela boa fé é agir com lisura, correção e lealdade, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros, atento o sentido ético-objetivo que lhe é conferido pelo Código Civil.

Sucede que o mero retardamento da exigência da prestação, enquanto situação objetiva, não é suficiente para considerar que a Recorrida age em abuso do direito. Falta a demonstração de um elemento subjetivo que permita considerar a conduta desvaliosa. O que temos nos autos é apenas a situação de o crédito não ter sido exigido aos avalistas.

Depois, para além da constatação de que a Embargada não reclamou anteriormente o pagamento à Embargante (não se sabe se o exigiu aos demais avalistas e se realizou diligências com vista a obter o pagamento do que lhe é devido), não está demonstrado que a Exequente tenha assumido uma conduta da qual era legítimo extrair que o pagamento do crédito já não seria reclamado. Não está provado qualquer elemento que permita concluir que a Embargada criou na Embargante a fundada expetativa de que o direito não mais seria exercido. E a mera inércia, sem mais, apenas releva para efeitos de prescrição.

Finalmente importa atentar que as raízes históricas do instituto do abuso do direito indicam que esta figura remete para sentimentos de justiça que são partilhados pela generalidade das pessoas e que se reportam à consciência social e jurídica dominante. Para que seja aplicado o instituto do abuso do direito, é, pois, necessário que os factos provados sejam inequívocos no sentido de demonstrar a má-fé do demandante (que naquele concreto circunstancialismo o exercício do direito é censurável, que traduz uma conduta desvaliosa) ou que o exercício do seu direito ou posição jurídica exceda o fim social e económico que constitui a sua razão de ser.

Mais, para que seja desaplicada uma norma com base em abuso do direito, é necessário que estejam rigorosamente provados os seus elementos constitutivos e que o tribunal faça uma ponderação exigente dos interesses e valores em jogo.

Embora o conceito de boa fé seja dado a alguma subjetividade, consideramos que os elementos dos autos não permitem concluir que a Exequente, ao exercer o direito ao pagamento do crédito, esteja a exceder os limites impostos pela boa fé e muito menos que isso seja manifesto, como exige o artigo 334º do CCiv.

Nesta conformidade, ao contrário do sustentado pela Recorrente, o preenchimento da livrança, 11 anos depois de declarada a insolvência da subscritora não é “abusivo”.

2.2.4. Derrogação do regime da prescrição

Em vários passos das alegações a Recorrente alega que a Recorrida derrogou o regime da prescrição. Mais, afirma que «[é] claro o objetivo da recorrida de derrogar os prazos de prescrição associados aos títulos cambiários» (DD).

No seu entender, a «interpretação de que a livrança podia ser preenchida a todo o tempo, face à existência de um pacto de preenchimento, confere ao credor aqui recorrido um poder de dilatar infinitamente no tempo a cobrança dos créditos titulados pelos títulos cambiários» (I) e permitiria ao credor «criar um crédito imprescritível» (K).

Dispõe o artigo 300º do CCiv, que é o preceito invocado na conclusão K das alegações:

«São nulos os negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais da prescrição ou a facilitar ou dificultar por outro modo as condições em que a prescrição opera os seus efeitos.»

Segundo Pires de lima e Antunes Varela[9], «a proibição estabelecida na lei e a solução prescrita para a sua violação (nulidade do negócio) explicam-se pelas razões de interesse e ordem pública (interna) que estão na base o instituto da prescrição, destinado a tutelar a certeza do direito e a segurança do comércio jurídico.»

A aplicação da sanção prevista nesta disposição pressupõe a existência de um negócio jurídico e que neste se modifiquem os prazos legais da prescrição ou de algum modo se modele o seu regime, em ordem a facilitar ou dificultar as condições em que a prescrição opera os seus efeitos.

Assim, é absolutamente irrelevante, para efeitos de aplicação do estatuído no artigo 300º do CCiv, a interpretação sobre quando a livrança poderia ser preenchida.

Apenas releva se as partes acordaram sobre o regime da prescrição.

Sucede que a Recorrente não alega um concreto negócio jurídico que tenha disposto sobre a matéria da prescrição nem ele resulta demonstrado. A realidade é que não consta dos autos qualquer convenção sobre tal matéria. Não é um problema de interpretação ou de entendimento, mas sim de em nenhum dos documentos juntos aos autos se dispor sobre prescrição.

Por outro lado, não consta da matéria de facto assente qualquer facto adjuvante suscetível de alicerçar a conclusão da Recorrente, designadamente que na base do apontado desfasamento temporal está a intenção ou objetivo da Recorrida de derrogar o regime da prescrição.

Não tendo sido modelado o regime da prescrição, em qualquer uma das suas vertentes legalmente relevantes, inexiste fundamento para fulminar com nulidade qualquer negócio jurídico em causa nestes autos.

2.2.5. Ofensa dos bons costumes e da ordem pública

Na conclusão DD das suas alegações, a Recorrente alega uma ofensa «aos bons costumes e à ordem pública» e invoca que a mesma decorre do «objetivo da recorrida de derrogar os prazos de prescrição associados aos títulos cambiários».

Já vimos que não ocorreu qualquer derrogação do regime da prescrição, pelo que daí não pode resultar a ofensa aos bons costumes e à ordem pública.

Embora porventura desnecessária a apreciação por tal matéria não ter sido levada às conclusões, verifica-se que no corpo das alegações (pág. 12), a Recorrente transcreve o artigo 280º do CCiv, em cujo nº 2 consta que «é nulo o negócio contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes».

A ordem pública opera num plano estritamente jurídico, dizendo respeito a princípios fundamentais do ordenamento jurídico, enquanto os bons costumes remetem para princípios extrajurídicos, de natureza ética ou moral[10].

Os bons costumes constituem uma cláusula geral de direito privado que remete para princípios morais sociais que devem regular o comportamento das pessoas.

Por sua vez, a ordem pública pode ser entendida como o conjunto de princípios fundamentais imanentes ao ordenamento jurídico e formando as traves mestras em que se alicerça a ordem económica e social[11].

Vistos os conceitos invocados, concluímos que não ocorreu qualquer violação de um princípio ético ou moral fundamental, o qual nem sequer se mostra identificado pela Recorrente.

Depois, a Recorrente também não identifica o negócio jurídico (será o contrato de mútuo, a convenção relativa ao preenchimento ou a livrança?) cujo objeto se mostra desconforme com um princípio geral fundamental que rege o ordenamento jurídico. A Recorrente associa a questão à imprescritibilidade do direito, mas esta é matéria que se mostra regulada no ordenamento jurídico: estando a livrança no âmbito das relações imediatas, como bem logo salientou no artigo 12º da petição, podia opor à portadora todas as exceções, designadamente a prescrição da obrigação subjacente ou fundamental, o que não fez. Por isso, o direito não é imprescritível, estando estabelecidos limites ao seu exercício.

Finalmente, é inequívoco que existe um desfasamento temporal entre o momento em que o direito de crédito surge na esfera jurídica da Exequente e a data em que o cumprimento da obrigação é exigido aos Executados.

Porém, desse facto, por si só, não se consegue extrair a conclusão de que foi violado o disposto no artigo 280º, nº 2, do CCiv.

2.2.6. Nulidade do pacto de preenchimento

Na conclusão N das suas alegações, posteriormente repetida na conclusão BB, a Recorrente sustenta que o pacto de preenchimento – «e as cláusulas contratuais que o previram» (BB) – é nulo «à luz do artigo 18.º, al. j) do Decreto-Lei 446/85 de 25/10, uma vez que estabelece e fixa uma obrigação perpétua». No corpo das alegações não se adianta qualquer argumento adicional, nem se fundamentam verdadeiramente aquelas duas conclusões, as quais constituem pura reprodução.

Dispõe o preceito invocado pela Recorrente que são em absoluto proibidas as cláusulas contratuais gerais que «estabeleçam obrigações duradouras perpétuas ou cujo tempo de vigência dependa, apenas, da vontade de quem as predisponha».

Em primeiro lugar, apreciado o pacto de preenchimento, verifica-se que estamos perante uma convenção absolutamente corrente e que nada de novo introduz em relação ao que é habitual. Tanto quanto é do nosso conhecimento – e a Recorrente não invoca doutrina ou jurisprudência que secunde o alegado –, convenções semelhantes à que está em causa nestes autos não têm sido consideradas absolutamente proibidas.

Em segundo lugar, o pacto de preenchimento não dispõe nem estabelece uma obrigação perpétua ou cujo tempo de vigência dependa apenas da vontade da Embargada. Basta atentar na circunstância de a obrigação cambiária, estando a questão no âmbito das relações imediatas, estar delimitada pela relação subjacente e pelas suas vicissitudes. Desde logo, a prescrição substantiva pode ser invocada pela avalista da livrança, o que retira natureza de perpetua à convenção de preenchimento. Daí que o preenchimento não pode ocorrer ad eternum e, consequentemente, não se pode falar em obrigação perpétua.

Termos em que se conclui pela improcedência desta questão.

2.2.7. Do contrato de adesão e da exclusão do pacto de preenchimento

No recurso alega-se que «o contrato subjacente ao título dado à execução celebrado com a embargante enquanto avalista é um contrato de adesão» (U) e que as respetivas cláusulas não foram comunicadas nem explicadas à Exequente. Conclui a Recorrente que «não foi cumprido o disposto nos artºs 5º e 6º do [Decreto-Lei nº 466/85, de 25/10], devendo considerar-se excluído o pacto de preenchimento, conforme prescreve o art. 8.º, al. a) do citado Decreto-Lei».

O Decreto-Lei nº 446/85, de 25/10, posteriormente alterado pelos Decretos-Lei nºs 220/95, de 31/8, e 249/99, de 7/7), aprovou o regime das cláusulas contratuais gerais e pretendeu abranger os chamados contratos de adesão. Terá esta natureza o contrato em que um dos contraentes, não tendo qualquer participação na preparação e elaboração do contrato, e respetivas cláusulas, se limita a aceitar o teor do contrato que o outro contraente lhe oferece (art. 1º, nº 1). O aludido regime é ainda aplicável, nos termos do artigo 1º, nº 2, do dito diploma, às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.

Subjacente à noção de cláusula contratual geral está a estipulação pré-formulada, para uma pluralidade de contratos ou generalidade de pessoas, para ser aceite sem negociação ou possibilidade de alteração individual.

Nos termos do artigo 5º de tal diploma, as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que as subscrevam ou aceitem (nº 1), deve tal comunicação ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo para quem use de comum diligência (nº 2) e o ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contratante que submeteu a outrem tais cláusulas (nº 3).

Por outro lado, prevê-se no artigo 6º que o contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspetos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique (nº 1) e devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados (nº 2).

As cláusulas que não tenham sido comunicadas ou relativamente às quais não tenha sido cumprido o dever de informação consideram-se excluídas do contrato - art. 8º, als. a) e b).

Apesar da exclusão daquelas cláusulas, «os contratos singulares mantêm-se, vigorando na parte afetada as normas supletivas aplicáveis, com recurso, se necessário, às regras de integração dos negócios jurídicos» (art. 9º, nº 1). Porém, tais contratos serão nulos quando, não obstante a utilização daqueles elementos, ocorra uma indeterminação insuprível de aspetos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé (nº 2).

Como bem se refere no acórdão da Relação do Porto de 17.03.2016 (Aristides Rodrigues de Almeida), proferido no processo 7133/12.9YYPRT-A.P1, «a natureza de adesão de um contrato ou de uma contratação não pode ser afirmada, em regra, em face do mero texto do contrato, sendo necessário que a parte que pretende beneficiar do regime jurídico correspondente alegue factos destinados a caracterizar o contrato como contrato de adesão, só então recaindo sobre a parte que se pretende fazer valer do documento os ónus de alegação e prova previstos no regime do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro.»

Portanto, no caso dos autos recaía sobre a Embargante o ónus de alegar e provar factos que permitissem qualificar o contrato como contrato de adesão, a fim de beneficiar do regime que acabamos de expor. Já sobre a Embargada incidia o ónus de demonstrar que cumpriu os devedores de comunicação e informação a que já aludimos.

Verifica-se que essa matéria não consta dos factos provados e que as partes dão por boa a decisão sobre a matéria de facto, sendo que o tribunal recorrido considerou expressamente que «não se provaram os demais factos alegados pelas partes que não estejam mencionados nos factos provados» e que a convenção relativa ao preenchimento da livrança foi acordada entre as partes (v. ponto nº 9 dos factos provados).

Além disso, não existem nos autos elementos que permitam concluir ser o contrato em causa (ou a sua alteração em 24.05.2010, que se intitulou de «reestruturação de dívidas e alteração contratual»), datado de 24.08.2009, contrato de adesão, ou ser a cláusula em causa (a 25ª, se bem que a Embargante nunca a individualize) uma cláusula contratual geral. Note-se que era à Embargante que incumbia alegar e provar que o contrato de mútuo, ou a cláusula concreta em causa, tinham sido previamente elaboradas pela mutuante, sem a sua colaboração, pelo que careceria de fundamento a aplicação do regime do Decreto-Lei nº 446/85, de 25/10, com a consequente conclusão sobre a invalidade do contrato e da sua cláusula 25ª.

Em todo o caso, para efeitos de raciocínio, vamos pressupor que estamos perante cláusulas contratuais gerais e que se considera excluída a cláusula 25ª, intitulada de «livrança em branco», onde se contém a convenção relativa ao seu preenchimento, uma vez que a Embargada também não demonstrou o cumprimento dos deveres de comunicação e informação.

Neste enquadramento, devemos fazer notar que a Embargante apenas figura no contrato de mútuo como avalista da livrança. Foi nessa qualidade que demonstradamente assinou tal contrato e não como parte principal no mesmo. Daí que a violação pela mutuante do dever de comunicação apenas teria como consequência, relativamente à avalista da livrança (que não fiadora relativamente ao contrato de mútuo), a exclusão da cláusula sobre o preenchimento da livrança, ou seja, repetimos, a cláusula 25ª, em conformidade com o disposto no artigo 8º, al. a), do Decreto-Lei nº 446/85, de 25/10. Relativamente ao restante clausulado do contrato, a Embargante não é credora (por não ser sujeito da relação que se estabeleceu entre mutuante e mutuado no âmbito do contrato de crédito) do cumprimento dos correspondentes deveres de comunicação ou informação por parte da Exequente.

Nesta ordem de ideias, como se salienta no acórdão da Relação do Porto de 21.06.2021 (Mendes Coelho), processo 3313/19.4T8LOU-A.P1, «excluindo-se tal clausulado do contrato em relação ao avalista, então o pacto de preenchimento da livrança, continuando a funcionar relativamente à credora cambiária e à subscritora da livrança (…), apenas passaria a ser estranho ao avalista/embargante, que, como é óbvio e já se referiu, não é titular daquele contrato. Assim sendo, a exclusão de tal clausulado apenas teria como efeito a desvinculação do avalista em relação ao pacto de preenchimento da livrança previsto naquele contrato, mas tal desvinculação, como nos parece claro, além de não fazer desaparecer aquele acordo de preenchimento existente entre a credora cambiária e a sociedade subscritora, que por isso se lhe impõe [formalizado ou não, expresso ou tácito, a emissão de um título de crédito em branco necessariamente implica um acordo de preenchimento (…). Isto é, o avalista continua a ser responsável pelo pagamento da livrança, de cujos termos ou condições de preenchimento fica de fora, já que, face ao preceituado no art. 10º da LULL e naquele já referido art. 32º também da LULL, ex vi do art. 77º deste mesmo diploma, ao dar o aval ao subscritor de tal título em branco, fica sujeito ao direito potestativo do portador de o preencher nos termos constantes do contrato de preenchimento, assumindo mesmo o risco de esse contrato não ser respeitado e de ter de responder pela obrigação constante do título como ela “estiver efectivamente configurada” (neste sentido, cfr. Paulo Sendim “Letra de Câmbio”, II, 149).»

Acresce que não tem fundamento legal a tese de que a livrança entregue ao tomador incompleta quanto ao valor e à data de vencimento, mas anteriormente assinada tanto pelo subscritor como pelo avalista, desacompanhada de um pacto de preenchimento formal, por escrito, não é válida ou que não produz efeito como título cambiário.

O artigo 10º da LULL utiliza a expressão “acordos realizados” para designar o cânone por referência ao qual se há de apurar se o preenchimento do título foi ou não corretamente realizado. Mas essa expressão não tem o significado de acordo expresso. O que importa é saber qual foi a vontade do subscritor tal como foi manifestada, tanto no que respeita à configuração das menções a inserir no título como à própria oportunidade da sua inserção.

Aliás, não só é geralmente admitido que o acordo de preenchimento não tem de ser expresso, bastando que os elementos a preencher, para completar a livrança, resultem da relação fundamental, como a própria vontade de confiar o preenchimento a outrem se infere do facto concludente que é a subscrição e entrega voluntária do título. Por exemplo, no acórdão do STJ de 05.12.1991, publicado no BMJ 412, pág. 452, considerou-se válida e eficaz uma letra de câmbio sem haver pacto de preenchimento.

Secundamos a posição do já citado acórdão da Relação do Porto de 17.03.2016: «O que releva para efeitos de se poder afirmar que a autorização para o preenchimento foi dada é, quer-nos parecer, que o interveniente que assinou um título em branco tenha ou deva ter a consciência de que aquele documento se destina a assegurar o cumprimento de uma obrigação pecuniária, que em algum momento a pessoa que o recebeu poderá estar em condições de exigir esse cumprimento e poderá preencher o título para essa finalidade e nos termos dessa finalidade. Coisa diferente, mas que vem apenas depois, é a forma de apurar – já não a existência mas – os termos dessa autorização, a que se chegará através da definição da relação estabelecida entre os intervenientes na relação em que foi emitido o título e da vontade dos mesmos ao praticarem esse acto jurídico, ainda que para o efeito possa ser necessário proceder à integração da vontade das partes no caso de não ter havido a definição de alguns aspectos desse preenchimento.»

A este propósito elucida Carolina Cunha[12]: «Em nosso entender, a subscrição e entrega voluntária do título (conscientemente) deixado em branco, através da qual se manifesta a intenção de deixar o preenchimento do título ao cuidado do receptor, é suficiente para permitir a aplicação do artigo 10º LU. Já os termos em que o completamento deve vir a ser efectuado tanto podem constar de documento escrito, como podem ter sido objecto de mero acordo verbal (com as dificuldades probatórias que acarreta em caso de posterior conflito). Podem, ainda, “resultar implicitamente do próprio contrato que dá origem à letra, isto é, da relação jurídica fundamental” hipótese em que o acordo de preenchimento será tácito. (…) ressalvadas as hipóteses de incompletude proveniente de lapso, parece-nos que haverá sempre pelo menos um acordo tácito das partes quanto aos termos do preenchimento, hermenêuticamente extraível do contexto negocial mais vasto em que a subscrição e entrega do título se inserem. Não quer isto dizer que, na prática, não surjam dificuldades relacionadas com a reconstrução ou comprovação dos termos desse acordo. Em última análise, tais dificuldades resolvem-se por intermédio das regras relativas ao ónus da prova. Nunca é demais recordar que, em sede de art. 10.º LU, nos movemos no interior de um conflito aberto: cabe ao subscritor em branco demonstrar o quid com o qual o preenchimento é desconforme. Por conseguinte, se não lograr reconstruir em juízo os termos do acordo de preenchimento, o credor será admitido a exercer o seu direito cartular tal como o título o documenta.»

Ora, no caso dos autos, mesmo que se considerasse nula a cláusula relativa ao acordo de preenchimento, sempre se haveria de considerar que a Embargante deu voluntariamente o aval à subscritora perante a Embargada, isto é, garantiu o cumprimento da obrigação assumida pela sociedade que emitiu a livrança, à qual apenas lhe faltavam os elementos relativos à data e ao montante. Como assinou o contrato de mútuo e a livrança, apondo nesta os dizeres «dou o meu aval à firma subscritora», era percetível que o título de crédito se inseria no contexto da celebração de um contrato de financiamento bancário entre a ora Exequente e a sociedade EMP01

Sendo assim, independentemente da negociação ou não das cláusulas do contrato de mútuo, designadamente da relativa ao preenchimento da livrança em branco, ou da comunicação e conhecimento efetivo e adequado dessa cláusula, a Embargante não ignorava a relação entre o contrato e a livrança, a qual era percetível para qualquer pessoa colocada na sua posição: tinha necessariamente consciência de que a livrança se destinava a assegurar o cumprimento de obrigação pecuniária prevista no contrato de mútuo. E como deu o seu aval, sabia que em algum momento futuro a possuidora da livrança poderia exigir-lhe, em caso de incumprimento do contrato, o pagamento de obrigação pecuniária, preenchendo o título com essa finalidade.

Logo, a Embargante, no aludido enquadramento, confiou à Embargada o preenchimento do título em consonância com o que resultasse do incumprimento do contrato de mútuo, pelo que não está demonstrado o preenchimento abusivo da livrança. Por isso, não se pode afirmar – e isso carecia de demonstração pela Executada avalista – a falta de autorização para o preenchimento da livrança ou que o conteúdo que lhe foi aposto é desconforme com os termos da relação jurídica fundamental, no quadro da qual foi emitido, assinado e entregue o título executivo.

Em suma, inexiste fundamento para considerar a Embargante desvinculada da obrigação de pagamento da quantia constante do título dado à execução.

Pelo exposto, improcede totalmente a apelação.

III- DECISÃO

Assim, nos termos e pelos fundamentos expostos, acorda-se em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente.

Guimarães, 30.11.2023

(Acórdão assinado digitalmente)

Joaquim Boavida

Alcides Rodrigues

Afonso Cabral de Andrade

[1] Recorde-se que, nos termos do art. 78º da LULL, o subscritor de uma livrança é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra. Por isso, todas as ações contra o subscritor da livrança prescrevem no prazo de três anos a contar do seu vencimento. Tal regra é também aplicável ao dador do aval, uma vez que este responde da mesma maneira que a pessoa afiançada.

[2] V. conclusão C.

[3] Publicado no Diário da República nº 184/2022, Série 1, de 22.09.2022, páginas 5-15.

[4] Não tendo sido invocada na petição inicial dos embargos de executado, essa questão, que não é de conhecimento oficioso (art. 303º do CCiv), não pode ser deduzida no recurso, estando o tribunal de recurso impedido de dela conhecer. Primeiro, por não ter sido suscitada pelo meio processual adequado junto do tribunal de primeira instância; segundo, por a questão, ao ser suscitada agora no recurso, surgir como questão nova; o tribunal ad quem não pode conhecer de questões novas, uma vez que os recursos visam reapreciar decisões proferidas e não analisar questões que não foram anteriormente colocadas pelas partes.

[5] No sentido de não conterem, no momento da sua emissão, todos os elementos de que se devem revestir (inscrição dos elementos essenciais – constitutivos – enumerados na LULL, quanto às letras e livranças).

[6] Disponível em www.dgsi.pt, assim como todos os demais acórdãos citados de ora em diante.

[7] Teoria Geral das Obrigações, pág. 63, e RLJ, nº 85, pág. 253.

[8] Disponível, tal como todos os demais que se citam, em www.dgsi.pt.

[9] Código Civil Anotado, volume I, 4ª edição, Coimbra Editora, pág. 274.

[10] Jorge Morais Carvalho, Código Civil Anotado, Ana Prata (Coord.), Almedina, pág. 344.

[11] Baptista Machado, Revista de Legislação e Jurisprudência, 120º, pág. 62.

[12] Letras e Livranças: Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime, Almedina, pág. 620.