1164/17.0T9ABF.E2 - Tribunal da Relação de Évora

1- A declaração de existência de prescrição do procedimento criminal, revertida em recurso, não constitui “razão impeditiva de futura intervenção” de juiz, nem é intervenção que conduza a “pré-juízos ou pré-compreensões sobre a culpabilidade dos arguidos que firam a objectividade e isenção” do juiz decidente.

2- A dupla faceta da representação de uma sociedade insolvente – órgãos sociais para a realidade criminal, incluindo a aplicação da pena, e administrador da insolvência para a realidade patrimonial da massa insolvente – tem reflexos no processo penal português, designadamente em sede de legitimidade e interesse em recorrer visto o disposto no artigo 401º do C.P.P.

3- A arguida insolvente representada pelos seus órgãos sociais tem legitimidade e interesse em agir de “decisões contra ela proferidas” em sede penal, face à al. b) do preceito; o administrador de insolvência, que representa a massa insolvente, não é um sujeito processual no processo penal mas simples participante processual e tem legitimidade e interesse em agir dos efeitos patrimoniais do processo crime (excluindo a pena), perante a al. d) do mesmo preceito [“d) Aqueles que … tiverem a defender um direito afectado pela decisão].

4- A invocação de dois diferentes vícios (um processual, a nulidade de sentença, outro de facto, a insuficiência de factos) relativamente à mesma base de invocação, é inadmissível porquanto um mesmo facto processual não pode assumir simultâneamente as duas naturezas. A existir insuficiência de factos – ausência de factos necessários à decisão de direito - essa realidade processual é um vício de facto previsto na al. a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal e não uma nulidade de sentença.

(sumário da responsabilidade do relator)

A- Relatório

Em processo comum com intervenção do tribunal singular, o Ministério Público acusou os arguidos:

(...), pessoa colectiva n. (…) com sede na Rua (…) e (…), imputando-lhes a prática, em co-autoria material e na forma consumada um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, sob a forma continuada, previsto e punível nos termos dos artigos 30.° n. 2 do Código Penal, artigo 107.° n. 1 e 2 por referência ao artigo 105.° n. 1 e 2 do Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei n. 15/2001, de 5 de Junho, respondendo a sociedade arguida nos termos do artigo 7.° n. 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias.

Por sentença de 24 de Abril de 2019, o Tribunal a quo decidiu declarar extinto, por prescrição, o procedimento criminal relativamente ao arguido (...) e à sociedade (...)

O Digno magistrado do Ministério Público interpôs recurso de tal decisão limitando o seu objecto à absolvição da sociedade arguida, nos seguintes termos:

Termos em que deverá ser revogada a decisão proferida por violação do disposto nos artigos 30.° n. 2, 79.°, 118.° n. 1 alínea c) e 119.° n. 1 e n. 2 alínea b), todos do Código Penal, e ainda o disposto nos artigos 5.°, 105.° e 107.° do RGIT, substituindo-a por outra em que a arguida (...), seja condenada pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 30º n. 2, do Código Penal, e artigo 107º n. 1 e 2, conjugado com o disposto nos artigos 7º n. 1 e 105. ns. 1 e 2, todos do R.G.I.T.

Tal recurso foi considerado procedente por Decisão Sumária deste Tribunal da Relação de Évora de 18-10-2019 no âmbito do processo Proc. 1.164/17.0T9ABF.E1.

O Tribunal Judicial da Comarca de Faro - Juízo Local Criminal de Albufeira, J 2 – lavrou nova decisão em 11-02-2020 decidindo:

i) Declarar extinto o procedimento criminal movido contra o arguido (...).

ii) Condenar a arguida (…) LDA. pela prática, em autoria material e sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de €6,00 (seis euros), perfazendo um montante global de € 1.080,00 (mil e oitenta euros).

iii) Mais se condena a sociedade arguida (…), LDA. No pagamento das custas do processo, fixando a taxa de justiça em 2 (duas) unidades de conta.

iv) Sem custas quanto ao arguido (...).

Mais decidira o Tribunal declarar improcedentes as questões prévias suscitadas pelos arguidos perante a arguição em contestação de que:

- a acusação deveria ser rejeitada por ser manifestamente infundada, pela ausência de narração de factos essenciais, pois que não é feita qualquer referência na acusação ao período em concreto cuja responsabilidade seria do arguido (...), pois que aí se refere de Maio de 2010 a Março de 2017, dando a entender o despacho prévio que a acusação ao arguido (...) se centra no período até ao ano de 2016, pelo que não é clara da acusação, o período pelo qual efectivamente responde o arguido.

- caso assim não se entenda, deverá ser declarada não cumprida a condição objectiva de punibilidade prevista no artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT, pois que o arguido (...) foi notificado para proceder ao pagamento da totalidade do valor em dívida quando existem indícios nos autos de que só terá sido gerente de direito e de facto até ao ano de 2016, pelo que deveria ter sido notificado apenas para proceder ao pagamento dos valores em dívida até esse ano e não de períodos pelos quais não é efectivamente responsável.

Nos seguintes termos:

«5. Vieram os arguidos, em sede de contestação, alegar que a acusação deverá ser rejeitada por ser manifestamente infundada, pela ausência de narração de factos essenciais, pois que não é feita qualquer referência na acusação ao período em concreto cuja responsabilidade seria do arguido (...), pois que aí se refere de Maio de 2010 a Março de 2017, dando a entender o despacho prévio que a acusação ao arguido (...) se centra no período até ao ano de 2016, pelo que não é clara da acusação, o período pelo qual efectivamente responde o arguido.

Mais alegam que, caso assim não se entenda, deverá ser declarada não cumprida a condição objectiva de punibilidade prevista no artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT, pois que o arguido (...) foi notificado para proceder ao pagamento da totalidade do valor em dívida quando existem indícios nos autos de que só terá sido gerente de direito e de facto até ao ano de 2016, pelo que deveria ter sido notificado apenas para proceder ao pagamento dos valores em dívida até esse ano e não de períodos pelos quais não é efectivamente responsável.

Por se entender estarem as questões relacionadas, em termos de solução jurídica, cuidaremos de as apreciar em conjunto.

Ora, para considerar a acusação como manifestamente infundada, sem mais, o Tribunal deve ater-se somente ao teor da mesma, pois que é esta que baliza o objecto do processo e não a qualquer despacho prévio. Assim, independentemente de considerandos prévios feitos pelo Ministério Público, a verdade é que se atribui, na acusação, a responsabilidade do arguido (...) em exclusivo desde 14 de Abril de 2004 a 20 de Agosto de 2012 e uma gerência conjunta até Março de 2017.

Note-se que a defesa alude sempre aos “indícios”, pelo que pode haver discordância quanto ao período temporal balizado, mas isso é uma questão probatória e não formal, que será averiguada nessa sede.

De igual sorte sofre a pretensão da nulidade da notificação para efeitos do artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT, pois que os alegados indícios nos autos de que o arguido só terá sido gerente de direito e de facto até ao ano de 2016, são igualmente uma questão probatória.

Acresce que o apuramento do período concreto de gerência de facto do arguido (...) não terá a virtualidade de determinar a insuficiência da acusação ou a nulidade da notificação para efeitos do artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT, pois que não há dúvidas que este arguido mantem a qualidade de gerente e é consabido que a notificação deve ser feita a todos os sujeitos processuais que tenham a qualidade de arguido, o que é, evidentemente, o caso do arguido. No que respeita aos períodos em dívida, e ainda que se comprove que não é responsável por todos, tal não tem a virtualidade de afastar a validade da notificação, pois que se vem entendendo “irrelevante a indicação dos concretos valores em dívida ou, pelo menos, que essa indicação seja feita com a menção correcta dos mesmos. Assim, exemplificativamente: “(…) afigura-se-nos que dessa circunstância, ou seja, da existência de uma disparidade entre os valores constantes na notificação efectuada aos arguidos nos termos do artigo 105.º, n.º4, alínea b) do R.G.IT, e os que foram, a final, considerados como relevantes para efeitos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social em causa nestes autos, não é legítimo retirar a consequência preconizada pelos recorrentes - a não verificação da condição objectiva de punibilidade. A ser assim, sempre que da prova produzida resultasse uma redução do valor considerado em dívida na acusação, haveria que concluir no sentido da não verificação da condição objectiva de punibilidade, conclusão que não pode merecer o nosso acolhimento.(…) não se podem escudar os recorrentes, em defesa do não pagamento dos valores que foram considerados como tendo relevância criminal, a circunstância de terem sido notificados para liquidar uma quantia superior que era a que constava da acusação e não se veio a provar.Não há qualquer razão, consequentemente, para não considerar validamente preenchida (…) a condição objectiva de punibilidade em relação às prestações em função das quais os recorrentes foram condenados (…)” (cfr. Ac. TRE de 3 de Novembro de 2015, Proc. N.º 546/12.8IDFAR.E1, in dgsi.pt e neste sentido idem Ac. TRP de 6 de Janeiro de 2010, Proc. N.º 130/03.7IDAVR.P1.)

Assim sendo, improcedem as questões prévias suscitadas pelos arguidos.»

A sociedade arguida interpôs recurso da decisão final de 11-02-2020, concluindo:

1. No âmbito do processo supra identificado foi proferida douta sentença de que ora se recorre, no qual a aqui Recorrente estava pronunciada pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido no artigo 12.º do RGIT e artigos 41.º, n.º 1 e 47.º, n-º 1, do Código Penal.

2. O Tribunal a quo concluiu pela verificação da prática do ilícito penal, decidindo:

ii) Condenar o arguido (…)LDA. Pela prática, em autoria material e sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis euros), perfazendo um montante global de € 1.080,00 (mil e oitenta euros).

3. No douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, pode ler-se que Daqui decorre, em consequência, que é revogada a decisão recorrida que declarou a prescrição do procedimento criminal e que o tribunal recorrido deverá decidir em conformidade com o direito aplicável, tal como expresso no entendimento acabado de expor.

4. Ora, o Tribunal da Relação determina o reenvio para novo julgamento.

5. Dos autos não resulta, pois, qualquer atribuição, após distribuição, ao Juiz 2 do Juízo Local Criminal de Albufeira.

6. Resulta, pelo contrário, que foi a mesma Magistrada que proferiu a sentença de que ora se recorre.

7. Ambas as sentenças – a de 24/04/2019 e a de 11/02/2020 – foram proferidas pela mesma Magistrada.

8. Em termos práticos, procede-se ao reenvio do processo para novo julgamento relativamente às questões assinaladas, mas, ressalva-se que o juiz que participou no anterior julgamento encontra-se impedido de proferir nova sentença, nos termos da alínea c), do artigo 40.º, do Código de Processo Penal.

9. Ou seja, aquilo que se exige é que, e uma vez que não pode o juiz que haja intervindo no anterior julgamento participar no da renovação, exista uma diferente composição humana, um diferente julgador.

10. Nesta conformidade, apenas seria competente para o novo julgamento o Juiz 2 do Juízo Local Criminal de Albufeira, caso aí já não exercesse funções a magistrada que presidira ao anterior ou se não fosse ela a sua única titular.

11. Ora, a violação do estatuído na alínea c) do artigo 40.º do Código de Processo Penal consubstancia uma nulidade insanável.

12. Mais, sempre se dirá que a desconsideração e violação do impedimento consagrado implica a violação de um princípio basilar da nossa Constituição: o direito de defesa dos arguidos na sua plenitude, consagrado no artigo 32.º, da Constituição da República Portuguesa.

13. E, acrescente-se, que a interpretação de que não se configura obrigatória a marcação de novo julgamento opera uma clara violação do princípio da presunção da inocência constitucionalmente consagrado, é contrária ao artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, o que representa uma manifesta inconstitucionalidade.

14. Pelo exposto, devem, pois, ser repetidos os atos nulos, isto é, todos os atos praticados pela magistrada impedida após recebimento dos autos, na sequência do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferido a 18 de outubro de 2019, e no tocante à arguida e aqui Recorrente.

Sem prescindir,

15. Da sentença proferida pelo tribunal a quo resulta que tratando-se de crime continuado, o prazo conta-se a partir do último ato da continuação da atividade criminosa que, no caso desta sociedade, ocorreu em Abril de 2017, pois que as quantias em dívida reportam-se de 2010 a 2017, estando liquidadas as mais recentes, o que não impede que continue a consumar-se o crime na data em que se verificou o último ato de execução – Abril de 2017.

16. Ora, tal premissa não corresponde à realidade.

17. Em 22/06/2018, o gerente de facto da ora Recorrente à data dos factos procedeu ao pagamento das quantias em dívida correspondentes às contribuições entre Setembro de 2012 e Março de 2017.

18. Pelo que, em virtude do pagamento das quantias ora referidas, não se verificou a condição objetiva de punibilidade, prevista na alínea b) do número 4 do artigo 105.º do RGIT.

19. O facto da condição de punibilidade não se encontrar preenchida tem como consequência necessária a não verificação da prática do ilícito penal.

20. Acrescente-se que para que os factos sejam puníveis, é necessário que se mostre verificada a condição objetiva de punibilidade, pelo que a conduta não tem relevância criminal enquanto não verificada essa condição, pois se esta não se encontra verificada, o facto ilícito não é punido

21. Donde, a condenação só poderá vir a ocorrer, caso a notificação a que alude a alínea b), do número 4 do artigo 105.º do RGIT, tenha sido efectuada, e o devedor não pague.

22. Assim, o pagamento de um exclui a punibilidade dos factos relativamente a todos os demais arguidos.

23. Daqui se retira que a prática do crime continuado praticado pela ora Recorrente cessou em Agosto de 2012.

24. A falta de verificação da condição de punibilidade acarreta, in casu, apenas a consideração dos períodos contributivos até Agosto de 2012.

25. Assim, a prescrição iniciou-se, tal qual como a do arguido (...), no dia 15 de Setembro de 2012, pelo que se é de 5 anos o prazo de prescrição do crime imputado a mesma ocorreu a 15 de Setembro de 2017.

26. Pelo que, deve ser declarada procedente por provada a prescrição que ora se alega, ordenando o imediato arquivamento do processo.

27. Apesar das notificações nos processos-crime serem feitas para os agentes ou órgãos da administração, parece à aqui Recorrente, salvo melhor opinião, que o administrador de insolvência deveria ter sido notificado da douta decisão, porquanto

28. É aplicada uma pena de multa que recai, no fim do dia, sobre a massa insolvente e é o administrador de insolvência que tem os poderes para gerir o património da sociedade em liquidação.

29. É nosso entender, salvo melhor opinião, que a multa representa, em si mesma, um aspecto patrimonial que interessa à insolvência.

30. Uma vez que a massa insolvente destina-se a ser liquidada para que o respetivo produto possa ser afeto ao pagamento aos credores do processo de insolvência.

31. Pelo que, salvo melhor entendimento, entende a aqui Recorrente que deverá o administrador de insolvência ser notificado, uma vez que não tem poderes para dispor do património da sociedade.

32. Andou mal o tribunal a quo quando não diligenciou para a obtenção de factos suficientes para a aplicação da sanção.

33. No caso em concreto, o tribunal a quo não aferiu quais são, efetivamente, as condições económicas, bem como a liquidez financeira, da arguida e aqui Recorrente.

34. E para o fazer deveria ter diligenciado pela marcação da audiência de julgamento, nos termos do número 2 do artigo 369.º e número 1 do 371.º, ambos do Código de Processo Penal.

35. O que não aconteceu.

36. Conclui-se pela insuficiência da matéria de facto provada para aplicação da sanção, porquanto o tribunal deixou de apurar e investigar factos relevantes para a determinação da pena.

37. Assim, e não tendo o tribunal indagado das condições económicas da arguida e aqui Recorrente verifica-se o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal,

38. E ainda é a sentença nula por violação do disposto na alínea a) do número 1 do artigo 379.º, do Código de Processo Penal, porquanto o tribunal a quo fixou o quantum da multa sem factos suficientes.

39. A determinação da medida concreta da pena em relação à arguida é feita em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, de acordo com o artigo 13.º do RGIT e do número 1 do artigo 71º, do Código Penal.

40. Ao ter submetido a sociedade falida, despojada de quaisquer bens, a julgamento para assacar a sua eventual responsabilidade criminal e aplicação de uma pena de multa é como submeter a julgamento uma pessoa singular que já está morta, mas em relação à qual não foi passada certidão de óbito (in Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, Processo n.º 0741140, de 12/09/2007, disponível em www.dgsi.pt).

41. Tal como resulta dos autos e contrariamente ao vertido na decisão recorrida, as necessidades de prevenção no caso em concreto são diminutas e o grau de culpa do agente é mínimo, posto que a sociedade arguida já cessou a sua atividade; a ausência de condenações anteriores; o pagamento parcial da quantia em dívida no valor de € 56.732,67.

42. Pelo que, tudo ponderado, no modesto entendimento da ora Recorrente, na fixação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido deverá ser atendido o seu mínimo legal e em número não superior a 30 (trinta) dias de multa.

43. No que concerne ao quantitativo diário da multa, o respetivo montante é fixado em função da situação económica e financeira do arguido.

44. A arguida e aqui Recorrente encontra-se insolvente, encontrando-se numa situação financeira difícil e bastante precária.

45. O que, tudo ponderado, permite concluir que interiorizou o real desvalor da sua conduta.

46. Ora, no caso dos autos, o tribunal a quo não apurou a situação económica da arguida, tendo fixado, sem mais e apenas com recurso a critérios gerais, o montante diário de € 6,00 (seis euros).

47. Pelo que, na modesta opinião da ora Recorrente, e tendo em conta a ausência de liquidez financeira de uma sociedade insolvente, reputa-se justa a fixação de um quantitativo diário da multa próximo do seu limite mínimo e em número não superior a € 2,50 (dois euros e cinquenta cêntimos).

IV- Do pedido

Nestes termos e nos mais de Direito, requer-se a V. Exa. se digne:

a) Dar como provada a nulidade insanável prevista na alínea c) e, por conseguinte, repetir os atos nulos, isto é, todos os atos praticados pela magistrada impedida após recebimento dos autos, na sequência do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferido a 18 de outubro de 2019, e no tocante à arguida e aqui Recorrente.

Caso assim não se entenda,

b) Dar como provada a não verificação da condição de punibilidade considerando apenas os períodos contributivos até Agosto de 2012 e, por conseguinte, declarar procedente por provada a prescrição que ora se alega, ordenando o imediato arquivamento do processo.

c) Dar como provada a insuficiência da matéria de facto provada para aplicação da sanção, verificando-se as nulidades previstas alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º e alínea a) do número 1 do artigo 379.º, do Código de Processo Penal, ambos do Código de Processo Penal.

E, caso assim não se entenda,

d) Dar como provada a insuficiência económica da ora Recorrente, alterando a medida concreta da pena, fixando o montante diário de € 2,50 (dois euros e meio) por um período de 30 (trinta) dias.

Respondeu a Digna magistrada do Ministério Público, concluindo:

1. Por sentença, proferida a 11.02.2020, a arguida (…) Lda - foi condenada pela prática, em autoria material e sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de €6,00 (seis euros), perfazendo o montante global de €1.080,00 (mil e oitenta euros).

2. Inconformada com esta decisão, dela veio a arguida interpor recurso, invocando os seguintes fundamentos: A) O Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 426.º, n.º 1, 426.º-A, n.º 1, 40.º, al. c) e 119.º, al. a), todos do Código de Processo Penal, uma vez que devia ter efectuado um novo julgamento, na sequência do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, e o(a) juiz(a) que participou no anterior julgamento não podia presidir ao novo julgamento determinado pelo Tribunal superior; B) Falta de condição de punibilidade, prevista no artigo 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, e consequente prescrição do procedimento criminal a 15.09.2017; C) Necessidade de notificação ao Administrador de Insolvência da decisão que condenou a arguida numa pena de multa; D) Nulidade da sentença por ausência de factos suficientes, uma vez que o Tribunal não indagou quais as condições económicas e qual a liquidez financeira da arguida, para efeitos da fixação do quantum da pena de multa, violando o disposto nos artigos 410.º, n.º 2, al. a) e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do Código de Processo Penal; E) A medida concreta da pena devia ter sido fixada em número não superior a 30 (trinta) dias de multa e o quantitativo diário não devia ser superior a €2,50 (dois euros e cinquenta cêntimos).

3. O Tribunal da Relação de Évora, no Acórdão de 18.10.2019, apenas apreciou uma questão de direito, que se prendia com a contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal e apenas revogou a decisão proferida a 24.04.2019, determinando que o Tribunal recorrido decidisse essa questão em conformidade com o direito aplicável expresso no entendimento sufragado no Acórdão.

4. Não estamos perante nenhum caso que se reconduza à anulação total ou parcial do julgamento, com reenvio do processo para novo julgamento, ao abrigo do disposto no artigo 426.º, do Código de Processo Penal, pelo que os argumentos invocados pela recorrente não se aplicam ao caso dos autos.

5. Quanto à falta da condição de punibilidade e prescrição do procedimento criminal, trata-se de matéria que foi apreciada no referido Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 18.10.2019, no qual se esclarece cabalmente que o mero pagamento parcial dentro do prazo previsto no artigo 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, não tem a virtualidade de alterar o montante da prestação tributária para efeitos de responsabilidade penal, nem de afastar a punição pelo crime fiscal (cfr. Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora, de 27.09.2016, proc. 393/11.4IDFAR.E1 e de 19.12.2013, proc. 388/11.8IDFAR.E1; Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 24.04.2013, proc. 122/09.2IDVIS.CI, disponíveis em www.dgsi.pt).

6. “No que ao caso que tratamos diz respeito as regras são claras! O prazo de prescrição do procedimento criminal (…) é de 5 (cinco) anos. E esse prazo conta-se desde o dia da prática do último acto da continuação criminosa – artigo 119.º, n.º 2, al. b), do Código Penal. E esse prazo do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, sob a forma continuada, previsto e punível nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 30.º, n.º 2, do Código Penal, artigo 107.º, n.ºs 1 e 2, por referência ao artigo 105.º, n.ºs 1 e 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias, conta-se desde Abril de 2017” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 18.10.2019).

7. No que concerne à alegada necessidade de notificação do Administrador de Insolvência, sem prejuízo das funções que este assume - para efeitos de carácter patrimonial que interessam à insolvência - são os titulares dos órgãos sociais que representam a sociedade no processo penal, o que inclui a notificação da pena de multa em que a sociedade foi condenada, sob pena de violação dos princípios da culpa, da pessoalidade e de intransmissibilidade da responsabilidade penal (artigos 30.º, n.º 3, da Constituição e 40.º, n.º 2, do Código Penal).

8. Já quanto à suscitada nulidade da sentença por ausência de factos suficientes, constando nos factos dados como provados a inactividade da sociedade e a sua situação de insolvência – o que resultou da produção de prova testemunhal, bem como da prova documental junta aos autos, nomeadamente a certidão de matrícula - considera-se que era desnecessária produzir mais prova quanto às condições económicas e financeiras da arguida, pelo que a sentença não padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal.

9. Por último, quando à medida concreta da pena, o Tribunal a quo ponderou o grau de ilicitude, tendo devidamente em consideração o prejuízo causado – a sociedade arguida procedeu ao pagamento das quotizações referentes ao período entre Setembro de 2012 e Março de 2017, no valor total de €56.732,67, ficando apenas em dívida as quotizações referentes ao período de Maio de 2010 a Agosto de 2012 -, a motivação das condutas que se prendeu com as dificuldades económicas, o facto de a arguida não ter antecedentes criminais, bem como as necessidades de prevenção geral e especial sentidas no caso em concreto.

10. Atendendo aos critérios enunciados, entende-se que o Tribunal a quo foi benevolente, quer na determinação da pena aplicada, quer na fixação do quantitativo diário.

11. Resulta claro que não assiste razão à recorrente e que o recurso deve ser julgado improcedente, mantendo-se a sentença recorrida.

Termos em que deverá o recurso improceder, confirmando-se integralmente a decisão recorrida, assim fazendo V.ªs Ex.ªs a costumada JUSTIÇA.

Nesta Relação o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do C.P.P. veio a arguida (…) a responder nos seguintes termos (juntando registo da liquidação efectuado em Janeiro de 2020):

1. A aqui Recorrente apresentou recurso da sentença proferida no âmbito dos presentes autos, no passado dia 12 de março de 2020.

2. Sucede que, entretanto, a Recorrente, que se tinha apresentado à insolvência, tendo sido nomeado um Administrador Judicial.

3. Nessa sequência, procedeu-se à liquidação para tentar satisfazer, na medida do possível, os credores sociais.

4. Posteriormente, a fase da liquidação foi encerrada e, portanto, operou-se a sua extinção, conforme registo que se junta como documento n.º 1 e se dá por reproduzido para todos os efeitos.

5. Ora, a liquidação da pessoa coletiva – no caso, a aqui Recorrente – tem como consequência a extinção da sua personalidade jurídica e judiciária.

6. De acordo como número 1 do artigo 127.º, do Código Penal, A responsabilidade criminal extingue-se ainda pela morte, pela amnistia, pelo perdão genérico e pelo indulto.

7. E, de acordo com o número 2 do preceituado artigo, No caso de extinção de pessoa colectiva ou entidade equiparada, o respectivo património responde pelas multas e indemnizações em que aquela for condenada.

8. E, ainda, nos termos do número 1 do artigo 128.º, do Código Penal, Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo anterior, a morte do agente extingue tanto o procedimento criminal como a pena ou a medida de segurança.

9. A morte da pessoa coletiva dá-se com a sua liquidação e posterior extinção.

10. Veja-se o ensinamento vertido no douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 862/15.7T9EVR.E1, de 26.09.2017, I – A declaração de insolvência de uma sociedade, embora provoque a sua dissolução, não provoca a sua extinção nem a extinção do procedimento criminal contra ela instaurado. II – No tocante às sociedades, para efeitos de extinção do procedimento criminal, nos termos do artigo 127.º do CP, apenas o registo da sua dissolução e do encerramento da liquidação fazem extinguir aquelas.

11. Sendo que nos casos dos autos encontra-se registado a dissolução e o encerramento da liquidação.

12. Pelo que, terá, em conformidade, de ser declarada tal extinção no presente processo, o que já deveria ter sido feito pelo tribunal a quo.

Nestes termos, e nos mais de Direito, requer-se a V. Exas. se dignem declarar extinta a responsabilidade criminal da aqui Recorrente, porquanto esta já se encontra extinta e liquidada.

B- Fundamentação

B. 1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:

1) A sociedade arguida (…), Lda., é uma sociedade comercial por quotas que se dedica à construção civil, canalizações de águas e esgotos, instalação e montagem de sistemas solares, equipamentos de piscinas, grupos hidropneumáticos, canalizações de gás, ar condicionado, ventilação, prestação de serviços, administração e manutenção de imóveis e serviços de instalações especiais, encontrando-se inscrita como contribuinte da Segurança Social nos regimes contributivos “000” (regime geral dos trabalhadores por conta de outrem) e “669” (regime dos membros dos órgãos estatutários).

2) (...) é gerente da sociedade desde 14 de Abril de 2004, tendo exercido a gerência em exclusivo pelo menos até 20 de Agosto de 2012.

3) Após essa data, a gerência foi exercida pelo filho do arguido, (…), tomando este último decisões sobre o dia-a-dia da sociedade, sobre pagamentos a fornecedores, à Segurança Social, às Finanças, sobre a estratégia a seguir pela sociedade.

4) No decurso da sua actividade a sociedade arguida procedeu ao desconto das quotizações para a Segurança Social nas remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores e membros dos órgãos estatutários que tinha ao seu serviço.

5) A sociedade arguida apesar de ter procedido a esses descontos e de ter entregue, regularmente, as folhas de remunerações, não procedeu à sua entrega na Segurança Social.

6) Assim, a sociedade arguida procedeu à retenção no salário dos seus trabalhadores dos valores indicados na sentença recorrida - Regime contributivo “000” (Regime Geral dos Trabalhadores por Conta de Outrem)

7) Assim como procedeu à retenção no salário dos seus membros dos órgãos estatutários dos seguintes valores - Regime contributivo “669” (Regime dos Membros dos Órgãos Estatutários das Pessoas Colectivas):

8) Portanto, a sociedade arguida não entregou o montante de € 82.725,62 (oitenta e dois mil, setecentos e vinte e cinco euros e sessenta e dois cêntimos) à Segurança Social, a titulo de quotizações relativas ao regime geral dos trabalhadores por conta de outrem e regime dos órgãos estatutários, apesar de legalmente estar obrigado a entrega-las até ao décimo quinto dia do mês seguinte àquele a que respeitam.

9) A sociedade arguida, o arguido (...) e (…) não procederam à entrega das quantias mencionadas, apesar de já terem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega das prestações.

10) Os arguidos sabiam que os montantes supra referenciados não lhes pertenciam ou à sociedade, que representavam e que tinham a obrigação legal de os entregar à Segurança Social, no entanto, agiram com o propósito de obter vantagens patrimoniais a que sabiam não ter direito, o que quiseram e conseguiram, integrando e diluindo no património da sociedade arguida as quantias retidas e não entregues, tendo consciência de que com tal atitude estavam a prejudicar os direitos e interesses da Previdência.

11) Os arguidos agiram movidos pela facilidade com que sucessivamente lograram concretizar os seus intentos, pois que após não terem entregue os montantes referentes às contribuições do mês de Maio de 2010, não entregaram as prestações subsequentes acima referidas, em virtude do Instituto da Segurança Social não os ter entretanto inspeccionado, criando ao longo desse período de tempo e em cada um deles a convicção de que as suas condutas criminosas tinham sido bem sucedidas e permaneciam impunes, convencimento que só veio a ser interrompido com a acção de inspecção que lhes foi efectuada pelos serviços competentes do Instituto da Segurança Social.

12) Os mesmos agiram livre, voluntaria e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram punidas por lei.

13) Os arguidos (...) e a sociedade (…),Lda., foram notificados, a 19 de Janeiro de 2018, de que não seriam punidos pelo crime de abuso de confiança à segurança social caso procedessem ao pagamento das quantias em dívida acrescida dos juros respectivos e do valor da coima, no prazo de 30 dias.

14) O gerente de facto (...) foi notificado a 30 de Maio de 2018 de que não seria punido pelo crime de abuso de confiança à segurança social caso procedesse ao pagamento das quantias em dívida acrescida dos juros respectivos e do valor da coima, no prazo de 30 dias.

15) No dia 22 de Junho de 2018, dentro do prazo de 30 dias estabelecido para o gerente (...), a sociedade arguida procedeu ao pagamento das quotizações referentes ao período entre Setembro de 2012 e Março de 2017, bem como os respectivos juros de mora e acréscimos legais, no valor de €47.441,36 a título de cotizações, €8.549,29 a título de juros de mora e €704,02 de custas processuais, no total de €56.732,67 (cinquenta e seis mil, setecentos e trinta e dois euros e sessenta e sete cêntimos).

16) Pelo que actualmente apenas se encontram em dívida as quotizações referentes ao período de Maio de 2010 a Agosto de 2012 (inclusive).

17) (...) e (…), Lda. foram constituídos arguidos em 19 de Janeiro de 2018.

18) O arguido encontra-se no estado civil de casado e vive sozinho em casa de uma amiga.

19) O arguido é canalizador, mas encontra-se reformado por invalidez desde Junho de 2018, auferindo mensalmente a quantia de €728,00.

20) O arguido tem a 4.ª classe de escolaridade.

21) O arguido encontra-se de baixa médica desde Agosto de 2012.

22) Do certificado de registo criminal do arguido resultam os seguintes antecedentes criminais:

i) Por sentença proferida em 10 de Maio de 2010, transitada em julgado em 15 de Junho de 2010, no âmbito do Processo N.º (…), que correu termos no Tribunal Judicial de Albufeira, foi o arguido condenado pela prática em Maio de 2004 de um crime de abuso de confiança fiscal na pena de oito meses de prisão, substituída por duzentos e quarenta dias de multa à taxa diária de €7,00, pena declarada extinta em 6 de Dezembro de 2010.

ii) Por sentença proferida em 14 de Outubro de 2011, transitada em julgado em 4 de Novembro de 2011, no âmbito do Processo N.º (…), que correu termos no Tribunal Judicial de Albufeira, foi o arguido condenado pela prática em 1 de Setembro de 2008 de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na pena de um ano e dois meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pena declarada extinta em 4 de Janeiro de 2013.

23) A sociedade arguida não se encontra em actividade desde 2011, tendo sido declarada insolvente por sentença proferida em 10 de Outubro de 2019.

24) Do Certificado de Registo Criminal da sociedade arguida não resultam quaisquer antecedentes criminais.

B. 1.2 - Factos não provados:

a) Que após 20 de Agosto de 2012 o arguido (...) exerceu a gerência em conjunto com o seu filho (...), tomando decisões em conjunto sobre o dia-a-dia da sociedade, sobre pagamentos a fornecedores, à Segurança Social, às Finanças, sobre a estratégia a seguir pela sociedade.

B. 1.3 - E apresentou as seguintes razões para fundamentar a matéria de facto:

«O Tribunal norteou a sua convicção quanto à matéria de facto provada com base na valoração da prova produzida e examinada em audiência, conjugada com o princípio da livre apreciação da prova, entendido como o esforço para alcançar a verdade material,tendo desconsiderado todas as afirmações de pendor conclusivo e de matéria de direito, analisando dialecticamente os meios de prova ao seu alcance, procurando harmonizá-los entre si de acordo com os princípios da experiência comum, sem critérios pré-definidores de valor a atribuir aos diferentes elementos probatórios, salvo quando a lei diversamente o disponha.

O arguido escolheu não prestar declarações, pelo que a prova ancorou-se, essencialmente, nos testemunhos de (…), Técnica Superior da Segurança Social, e dos trabalhadores da sociedade arguida, (…), aliados à prova documental que infra se pormenorizará. No essencial, declarou a testemunha (…)a forma como os valores em dívida foram apurados, esclarecendo que a dívida se reportava ao período de Maio de 2010 a Março de 2017, sendo que se encontram liquidadas todas as quantias referentes ao período de Setembro de 2012 a Março de 2017, pelo que se está em dívida o período contributivo de Maio de 2010 a Agosto de 2012. Acrescenta que o pagamento parcial foi efectuado por (...) no período concedido ao abrigo do artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT e que a imputação temporal do valor liquidado foi feita pelos serviços técnicos.

Ou seja, e em resumo, discutimos apenas os valores referentes às contribuições de Maio de 2010 a Agosto de 2012, esclarecendo as testemunhas (…), que até esse momento o gerente da empresa era (...), sendo que após a sua baixa médica, passou a ser o seu filho a gerir a empresa. É certo que da certidão do registo comercial da empresa, a fls. 475 e seguintes, (...) permanece como gerente, mas todas as testemunhas são claras ao referir que os destinos da empresa passaram a ser geridos por (...). Não sendo todas exactamente coincidentes quanto à data da sucessão, são claras ao referir que esta se deu por motivos de saúde de (...) e que, a partir dessa data, era (...) quem “dava ordens”, na expressão das testemunhas.

Assim, inexiste qualquer prova que sustente que, após a baixa médica, (...) se tenha mantido à frente da empresa. E se a baixa médica atesta o mês de Agosto de 2012, conforme resulta de fls.81, não existe qualquer elemento probatório nos autos que comprove uma administração posterior a essa data;

Poderemos dizer que a transmissão da gerência não seria imediata e que uma baixa médica não determina o afastamento de um gerente automaticamente; podemos ainda suscitar a estranheza de, passados mais de sete anos, a gerência se manter em nome de (...). No entanto, no que nos importa, e de acordo com a prova testemunhal já elencada, nada resulta no sentido de que (...) não abandonou por completo essa gerência em Agosto de 2012. Acresce que (...) procedeu ao pagamento integral das quantias em dívida de Setembro de 2012 a Março de 2017, o que reforça a convicção oposta de que assumiu essas dívidas como exclusivamente suas e que efectivamente comandou os destinos da empresa a partir desse período. Paira nos autos a dúvida se o terá feito em exclusivo, mas inexiste prova bastante para concluir que não o fez.

Assim, não temos dúvidas da actuação do arguido (...) e da actuação deste em nome e no interesse da sociedade arguida no período compreendido entre Maio de 2010 e Agosto de 2012.

Quanto ao elemento subjectivo do crime em questão, o mesmo retira-se da conjugação dos factos provados com as regras da experiência comum, pois qualquer cidadão, que corresponde ao padrão do homem médio, ao não entregar os valores referentes a contribuições devidas à Segurança Social, a que estava legalmente obrigada, sabe que se apropria de montantes que não lhe pertencem daí resultando um engrandecer do património da sua empresa, à custa do não pagamento de quantias devidas ao Estado, sendo que tal conduta consubstancia a prática de crimes.

Para além das declarações produzidas em audiência de discussão em julgamento, o Tribunal atendeu ainda à prova documental que consta dos autos, porque inequívoca e pertinente para a decisão, e porque quer a autenticidade, quer a veracidade do seu conteúdo, de nenhum modo foram postas em causa pelos sujeitos processuais, designadamente o relatório preliminar de fls. 103, os mapas de apuramento da dívida de fls. 26 a 28 e actualizados a fls. 466 a 474, a certidão da Conservatória do Registo comercial de fls. 475 a 484 que documenta a matrícula da sociedade, o seu objecto social, a sua sede e os seus sócios e gerentes no período em causa, a notificação nos termos do artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT de fls. 97 a 102, 129 e 130 e os extractos de remunerações de fls. 190 a 410, bem como a liquidação de todas as quantias referentes ao período de Setembro de 2012 a Março de 2017 no prazo previsto no artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT a fls. 441, 456 a 460 e a constituição de arguidos de fls. 31 e 33.

Em sede de condições de vida, designadamente quanto à situação económica, social e familiar dos arguidos, o Tribunal fez fé nas declarações proferidas pelo arguido, uma vez que as mesmas se afiguram credíveis no que concerne a tais aspectos, sendo que, em particular, no que toca à condição médica actual e á data dos factos do arguido, o Tribunal ancorou-se na prova documental que o mesmo juntou em sede de audiência de discussão e julgamento. No que concerne à situação económica que a sociedade arguida atravessa, o Tribunal atribuiu credibilidade às declarações do arguido.

Relativamente aos antecedentes criminais dos arguidos, o Tribunal formou a sua convicção com base no teor dos Certificados de Registo Criminal juntos aos autos.

Todos os meios de prova foram devidamente sopesados, conduzindo, fundamentadamente, à formação de um todo lógico e coerente de verdade.»

Cumpre conhecer

B. 2.1 – Como consabido, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo das questões do conhecimento oficioso, de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95. Assim as questões suscitadas pela recorrente esquematizam-se da seguinte forma:

1- Nulidade dos autos por existência de impedimento da Mmª Juíza em função da previsão da al. c) do artigo 40º do Código de Processo Penal e 32º da Constituição da República Portuguesa – conclusões 1ª a 14ª;

2- Existência de prescrição do procedimento criminal – conclusões 15ª a 26ª;

3- O administrador da insolvência deveria ter sido notificado da decisão por ser este quem tem poderes para gerir o património da sociedade – conclusões 27ª a 31ª;

4- Insuficiência da matéria de facto para a aplicação da sanção – conclusões 32ª a 37ª;

5- Nulidade da sentença por se ter fixado a multa sem factos suficientes – conclusão 38ª;

6- A medida da pena – conclusões 39ª a 47ª.

A estes pontos de conhecimento haverá que acrescentar a eventual violação de caso julgado formal rebus sic stantibus e da alegada prescrição do procedimento criminal invocada pela recorrente.

E por aqui se iniciará.

B. 2.2 – O caso julgado e a prescrição do procedimento criminal

a) - Na Decisão Sumária deste Tribunal da Relação de Évora de 18 de Outubro de 2019 lavrada no recurso que então tinha o nº 1.164/17.0T9ABF.E1 foi decidido “declarar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público” que tinha formulado o seguinte pedido:

Termos em que deverá ser revogada a decisão proferida por violação do disposto nos artigos 30.° n. 2, 79.°, 118.° n. 1 alínea c) e 119.° n. 1 e n. 2 alínea b), todos do Código Penal, e ainda o disposto nos artigos 5.°, 105.° e 107.° do RGIT, substituindo-a por outra em que a arguida (...), seja condenada pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 30º n. 2, do Código Penal, e artigo 107º n. 1 e 2, conjugado com o disposto nos artigos 7º n. 1 e 105. ns. 1 e 2, todos do R.G.I.T.

Nessa decisão – não reclamada - o essencial argumentativo centrou-se na seguinte afirmação:

«Ora, no que ao caso de que tratamos diz respeito as regras são claras! O prazo de prescrição do procedimento criminal – aliás, di-lo o tribunal recorrido – é de 5 (cinco) anos. E esse prazo conta-se desde o dia da prática do último acto da continuação criminosa – artigo 119º, n. 2, al. b) do Código Penal. E esse prazo do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, sob a forma continuada, previsto e punível nos termos dos artigos 7º, nº 1, 30.° n. 2 do Código Penal, artigo 107.° n. 1 e 2 por referência ao artigo 105.° n. 1 e 2 do Regime Geral das Infracções Tributárias, conta-se desde Abril de 2017.»

Isto é, apenas se conheceu da eventual prescrição do procedimento criminal, mas conheceu-se de forma a tornar definitiva a decisão sobre essa causa de extinção do procedimento criminal enquanto nos movermos no âmbito do mesmo crime, sujeitos processuais, factos e subsunção jurídica a ele atinentes. Ou seja, formou-se caso julgado rebus sic stantibus, o que obsta a que se volte a conhecer do mesmo pressuposto processual relativo ao objecto do processo enquanto se mantiverem os ditos pressupostos (factos e sujeitos).

É coisa decidida dentro dos pressupostos ali fixados, início do prazo de prescrição de 5 anos em Abril de 2017! Mas o tribunal recorrido regressou ao tema, decidindo de forma contrária ao caso julgado, refazendo as contas da prescrição do procedimento dividindo o crime continuado, um apenas imputável ao gerente (...) de Maio de 2010 e até Agosto de 2012. Outro crime de Setembro de 2012 e até Março de 2017 sem imputação a qualquer arguido gerente – que não há por não ter sido acusado (...) - ficcionando-se outro imputável apenas à sociedade arguida entre Maio de 2010 e até Março de 2017.

São crimes continuados a mais!

Sem disso se aperceber o tribunal recorrido ficciona vários crimes continuados assentes em ilícitos contributivos mas, fora do específico aspecto da prescrição, o tribunal recorrido só considerou um crime continuado, tanto que só condenou a arguida sociedade por um crime.

E tudo isto com fundamento não em argumentos jurídico-penais, sim jurídico-contributivos. Repare-se na respectiva fundamentação:

«Ora, perante a factualidade dada como provada, temos de afastar liminarmente os períodos contributivos de Setembro de 2012 a Março de 2017, pois que, como vimos, mercê da notificação ao gerente de facto (...) de que não seria punido pelo crime de abuso de confiança à segurança social caso procedesse ao pagamento das quantias em dívida acrescida dos juros respectivos e do valor da coima, no prazo de 30 dias, a sociedade arguida procedeu ao pagamento das quotizações referentes ao período entre Setembro de 2012 e Março de 2017, bem como os respectivos juros de mora e acréscimos legais.

Discutimos apenas os períodos contributivos de Maio de 2010 a Agosto de 2012, no que respeita à responsabilidade do arguido (...). Assim, se a última retenção em dívida refere-se ao mês de Agosto de 2012, a sua entrega à Segurança Social deveria ter ocorrido em 15 de Setembro de 2012 (artigos 5.º n.º 2 e 3 do Decreto-Lei nº 103/80, de 9 de Maio e 10.º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 199/99, de 08 de Junho.

Discorridos os considerandos teóricos necessários, estamos em condições de estabelecer que é a partir desta data, no que concerne ao arguido (...), ou seja, 15 de Setembro de 2012 que começa a correr o prazo de prescrição.

Assim, a prescrição do procedimento criminal apenas no que respeita ao arguido (...) iniciou-se no dia 15 de Setembro de 2012, pelo que se é de cinco anos o prazo de prescrição do crime imputado e não ocorreu qualquer causa relevante de suspensão ou de interrupção da prescrição, pois que a constituição de arguido ocorre em 19 de Janeiro de 2018 e a prescrição do procedimento criminal ocorreu em 15 de Setembro de 2017.»

Esta fundamentação vem a concretizar-se nos seguintes considerandos de direito:

«11. (…)

Pelo que se impõe declarar extinto por prescrição o procedimento criminal relativamente ao arguido (...).

(…)

12. (…)

Insistimos, ainda que se mostre prescrito o procedimento criminal contra este arguido, a verdade é que a actução deste em nome e por conta da sociedade está mais que provada, o que é o bastante, em nosso ver para, ainda assim, proceder à condenação exclusiva da sociedade.»

Este posicionamento vem a concretizar-se na seguinte decisão:

«VIII. D E C I S Ã O

18. Nestes termos e pelos fundamentos expostos, decide-se:

i) Declarar extinto o procedimento criminal movido contra o arguido (...).

ii) Condenar o arguido (…), LDA.pela prática, em autoria material e sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de €6,00 (seis euros), perfazendo um montante global de €1.080,00 (mil e oitenta euros).»

Ora, isto não é juridicamente admissível porquanto só há um crime, continuado, cometido em co-autoria. E um crime continuado não pode ser “fraccionado” em vários prazos de prescrição, numa espécie de sub-crimes com argumentação assente em prazos de pagamento de contribuições.

Depois porque a argumentação invocada – pagamentos parciais e datas de gerências de facto ou de direito – é irrelevante para a prescrição de um crime continuado que não pode ser fatiado em duas ou três porções e cada uma delas ser declarada prescrita ou não em função de prazos de gerência. Um crime continuado não pode prescrever em metades ou terços. Um crime continuado não é só um?

Depois porquanto o início do prazo de prescrição do procedimento criminal já estava definido pela anterior decisão e, nessa parte, há violação de caso julgado.

Contrariamente ao que ocorria no Código de Processo Penal de 1929, que continha uma extensa previsão do caso julgado (artigos 148º a 150º) enquanto excepção com função negativa, o actual Código de Processo Penal não regulamenta o caso julgado, mas o STJ tem entendido que constitui uma excepção dilatória de conhecimento oficioso (arts. 577.º, al. i) e 578º do CPC de 2013), tendo em vista impedir decisões contraditórias, normas aplicáveis subsidiáriamente ao processo penal por via do estatuído no artigo 4º do C.P.P. – Acs. do STJ de 06/30/2011 (proc. 505/02.9TAESP.P1.S1, Arménio Sottomayor, proposições I e II) e de 06/26/2014 (proc. 2390/06.2TAFAR.E2.S1, Isabel São Marcos, proposições VIII e IX).

E conhecer de tal excepção seria possível.

Mas por outra razão também: seria um contra-senso jurídico condenar uma sociedade pela prática de um crime continuado e declarar prescrito o mesmo procedimento criminal pelo mesmo crime continuado o gerente de direito que ainda o é com fundamento de que ele deixou de o ser em 2012 (há erro notório na apreciação da prova pois que a certidão do registo comercial dá o arguido Fernando Amaro como “gerente de direito” ainda em 2018).

Por fim e muito mais relevante, porque era desnecessário!

b) - E era desnecessário porquê?

O arguido (...) não pode mais ser perseguido criminalmente por estes factos mas por outra razão que nada tem a ver com o decurso do prazo de prescição: foi absolvido na primeira decisão lavrada pelo tribunal recorrido em 24-04-2019 e o Ministério Público dessa decisão de absolvição desse arguido não interpôs recurso (o primeiro recurso que conduziu à Decisão Sumária, não este).

Logo, também essa absolvição formou caso julgado e hoje, não só pela simples existência desse caso julgado formal, também via aspecto procedimental do ne bis in idem (a autrefois acquit, no caso concreto, figura clássica da jurisprudência anglo-saxónica, uma das duas vertentes da proibição da double jeopardy) não pode voltar a conhecer-se da sua responsabilidade criminal, pois que não obstante absolvido por razões não atendíveis tal absolvição transitou em julgado. A este propósito convém não olvidar que o princípio ne bis in idem deve também ser entendido na sua dupla vertente – substantiva e processual – esta na impossibilidade de reiniciar um processo com fundamento num facto sobre o qual já incidiu uma decisão judicial, no caso uma absolvição.

Destarte a absolvição do arguido (…) resultante da primeira decisão do tribunal recorrido, não obstante assente em prescrição inexistente e porque não recorrida pelo Ministério Público, não pode voltar a ser conhecida. É caso decidido. Logo, a declaração de prescrição do procedimento criminal que consta do ponto 18.i da supra citada decisão era vedada pois que foi já um segundo pronunciamento do tribunal recorrido após uma absolvição.

Desta forma se cinge o conhecimento deste recurso ao crime imputado à arguida sociedade, ficando prejudicado o conhecimento do ponto do índice supra, a existência de prescrição do procedimento criminal – conclusões 15ª a 26ª - por ser evidente e não necessitar de posteriores explicações que há caso julgado quanto ao início do curso do prazo de procedimento criminal que, como é óbvio, abrange a sociedade arguida.

Nesta parte – prescrição do procedimento criminal - é o recurso de rejeitar por existência de caso julgado.

B. 2.3 – Nulidade dos autos por existência de impedimento da Mmª Juíza

Esta invocação de nulidade assenta num equívoco, como bem salienta a Digna magistrada do Ministério Público na sua resposta: a suposta existência de um “reenvio” dos autos para “novo julgamento”, como invoca a recorrente.

Como sabido, pedindo perdão pela talvez excessiva simplificação, um tribunal de apelo no actual panorama processual português pode – se para tanto existirem os respectivos pressupostos – declarar a nulidade de uma decisão judicial sentencial em vista da previsão do artigo 379º ns. 1 e 2 do C.P.P. ou determinar o reenvio do processo para a fase de julgamento com a sequente nova decisão face à previsão do artigo 426º do mesmo diploma.

Se no primeito caso estamos perante “nulidades de sentença”, com o consequente e necessário suprimento pelo tribunal de apelo ou pelo tribunal apelado, neste segundo caso estamos perante vícios de facto, isto é, vícios atinentes à matéria de facto da sentença recorrida, quer estes resultem da prática de um dos vícios de “revista alargada” previstos no nº 2 do artigo 410º do C.P.P. (como explicitamente previstos no artigo 426º), quer resultem da existência de um erro de julgamento a seguir o regime do artigo 412º, ns. 3, 4 e 6 do C.P.P. e também passível de possível reenvio (sem distintiva previsão legal mas resultante de consagrada jurisprudência).

Há um outro – muito vasto - grupo de casos que implicam uma pronúncia pelo tribunal de apelo e que não exigem a presença de uma nulidade ou de um vício de facto e se atém ao conhecimento daquilo que o Prof. Cavaleiro de Ferreira designava como pressupostos processuais, de forma exemplificativa os relativos aos sujeitos processuais e os relativos ao objecto do processo (litispendência e caso julgado), a que acrescem a extinção da responsabilidade criminal por prescrição do procedimento criminal (artigo 118º do C.P.) e outras causas de extinção como a morte, a amnistia, o perdão genérico, o indulto e a extinção das pessoas colectivas ou entidades equiparadas, sem olvidar nestes casos que o respectivo património responde pelas multas e indemnizações em que aquela for condenada (artigo 127.º do C.P.).

Nestes casos não estamos perante nulidades ou vícios de facto mas sim perante realidades processuais que apenas implicam – ou podem apenas implicar – o conhecimento lateral de uma específica questão jurídica com ou sem reflexo no conhecimento da substância do processo, da questão de mérito.

No caso concreto enquanto a declaração de prescrição implicaria o impedimento do conhecimento da questão de fundo em discussão nos autos – um crime – a decisão desta Relação ao considerar não prescrito o procedimento criminal implicou o conhecimento de mérito da questão – do crime imputado – pela primeira vez.

Ou seja, a primeira decisão do tribunal recorrido ao declarar a prescrição impediu-o de conhecer da causa, o que só veio a fazer depois de decisão desta Relação.

Nem houve, portanto, reenvio nem a Mª Juíza ficou impedida de, pela primeira vez, conhecer da existência de tal crime, não havendo destarte impedimento por não ter havido participação em “julgamento anterior” para os efeitos da al. c) do artigo 40º do C.P.P., que supõe o conhecimento de mérito ou que afecte a imparcialidade do julgador.

Logo, não se suscita qualquer problema de inconstitucionalidade por não ter havido – em sentido próprio e substancial – julgamento anterior e simples decisão sobre uma suposta prescrição.

De qualquer forma e tendo presente que “o art. 40.º do CPP tem em vista garantir a imparcialidade do juiz enquanto elemento fundamental à integração da função jurisdicional, face a intervenções processuais anteriores que, pelo seu conteúdo e âmbito, considera como razão impeditiva de futura intervenção” (Ac. STJ de 10-03-2010), facilmente constatamos que uma declaração de existência de prescrição do procedimento revertida não constitui “razão impeditiva de futura intervenção”, nem é intervenção que conduza a “pré-juízos ou pré-compreensões sobre a culpabilidade dos arguidos que firam a sua objectividade e isenção” (Ac. Tribunal Constitucional nº 297/2003).

B. 2.4 – O administrador da insolvência deveria ter sido notificado da decisão

Neste motivo de inconformidade a recorrente argúi essencialmente com a natureza patrimonial do papel do administrador judicial e com os efeitos patrimoniais da condenação em multa sobre a massa insolvente.

E, nesse particular ponto, a recorrente não deixa de ter razão na sua argumentação mas os efeitos civis com reflexo na massa insolvente são estranhos à matéria crime que aqui se discute.

Aliás, até os processos e a natureza da representação são diversos: aqui o processo crime (onde o administrador judicial só pode ter intervenção se requerer a sua participação processual), ali a insolvência; aqui a arguida representada pelos seus mandatários, ali a massa insolvente representada pelo administrador da insolvência.

Tanto assim que nas suas conclusões a arguida não conclui peticionando qualquer efeito criminal de uma eventual ausência de notificação do administrador de insolvência, limitando-se a afirmar na sua conclusão 31ª que «entende a aqui Recorrente que deverá o administrador de insolvência ser notificado, uma vez que não tem poderes para dispor do património da sociedade».

Neste ponto é essencial termos presentes alguns parâmetros decisórios afirmados pela Digna magistrada do Ministério Público na sua resposta e não negados pela arguição da recorrente, que os poderes do administrador de insolvência se limitam aos efeitos patrimoniais desta com exclusão de qualquer domínio ou capacidade interventiva na matéria penal, com excepção da obrigação de dar o devido tratamento patrimonial/contabilístico no processo de insolvência ao reflexo patrimonial que a pena de multa naturalmente terá nesse processo.

Simplificando e tendo em vista a poupança na argumentação e leitura deste acórdão, referimos anterior relato no acórdão de 12/03/2019 (proc. 2770/13.7TAPTM.E1) desta Relação de Évora, onde se afirmou:

i) os poderes de representação do administrador da insolvência circunscrevem-se aos efeitos de carácter patrimonial que interessam à insolvência, da qual são afastados os órgãos sociais. Nos restantes aspectos, particularmente os criminais, a representação da insolvente continua a pertencer aos seus órgãos sociais, gerentes ou administradores.

ii) a declaração de insolvência de uma sociedade não a faz desaparecer, mantendo a sua personalidade jurídica e a sua capacidade judiciária. E são os seus órgãos que respondem pela matéria crime.

iii) as sociedades gozam de personalidade jurídica e existem como tais a partir da data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem (artigo 5.º do CSC), a declaração de insolvência da sociedade é causa da sua dissolução (artigo 141.º do CSC), mas a sociedade só se considera extinta pelo registo do encerramento da liquidação (artigo 160º, n. 2 do mesmo CSC e art 3º, n. 1, al. t) do CRC, Código do Registo Comercial.

iv) mesmo após a sua extinção, “o respectivo património responde pelas multas e indemnizações em que aquela for condenada” – artigo 127º, n. 2 do Código Penal.

v) assim, o administrador de insolvência não representa no processo penal a sociedade insolvente arguida, sendo esta representada pelos representantes legais existentes à data da declaração de insolvência, mantendo-se os mesmos em funções após aquela declaração nos termos do disposto no artigo 82.º, n.º 1 do CIRE.

vi) (…);

vii) como meros participantes processuais, o administrador de insolvência e os intervenientes no processo de insolvência têm legitimidade processual face à al. d) do nº 1 do artigo 401º do C.P.P. para virem discutir os pontos de carácter patrimonial que os afectam directamente, designadamente têm legitimidade para se insurgirem em sede de recurso contra o apuramento dos factos e a condenação cível da arguida insolvente! Mas não têm legitimidade para discutir a pena criminal imposta.

viii) é algo ousado que quem não tem um interesse directo, concreto e próprio na discussão da pena criminal tenha a possibilidade de discutir a pena através de um sofisma que faz equiparar “pena criminal” a “débito contabilístico”. Isto é, logicamente, a equiparação de “pena criminal” e “débito contabilístico” assenta numa falácia lógica de falsa analogia, conhecida falácia indutiva, assumindo a similitude das duas realidades para permitir a aplicação do regime de um ao falso analógico.

ix) as penas criminais a impor às pessoas colectivas, se em alguns casos diversas das impostas aos cidadãos comuns, assumem-se – com nuances particularistas – como integradas no unificado objectivo penal dos fins das penas, como consequências jurídicas do crime, sendo a pena de multa penal uma pena principal de natureza pecuniária. (…).

Ora, neste ponto de insatisfação resta argumentar com um aspecto particular que não foi recordado pela recorrente mas que se impõe realçar.

Segundo os factos provados sob 23) e 24) a recorrente foi declarada insolvente em 10-10-2019 e não resultou provada a existência de registo do encerramento da liquidação nos termos dos artigos 160º, n. 2 do mesmo CSC e art 3º, n. 1, al. t) do Código do Registo Comercial.

A partir daquele inicial momento, o da declaração de insolvência, os representantes da sociedade ora recorrente, são substituídos pelo administrador da insolvência em tudo o que diga respeito às questões patrimoniais relativas à massa insolvente.

E esta dupla faceta da representação – órgãos sociais para a realidade criminal, incluindo a aplicação da pena, e administrador da insolvência para a realidade patrimonial da massa insolvente – tem reflexos no processo penal português, designadamente em sede de legitimidade e interesse em recorrer visto o disposto no artigo 401º do C.P.P.

A arguida tem legitimidade e interesse em agir de “decisões contra ela proferidas” em sede penal, face à al. b) do preceito; o administrador de insolvência, enquanto participante processual, tem legitimidade e interesse em agir dos efeitos patrimoniais (excluindo a pena), perante a al. d) do mesmo preceito [“d) Aqueles que … tiverem a defender um direito afectado pela decisão].

E como se afirmou já no aresto acabado de citar, «este artigo é de enorme relevância na consagração das figuras da legitimidade (subjectiva) para recorrer e do interesse em agir, enquanto pressuposto objectivo no âmbito do recurso. Assume pois enorme relevância na delimitação dos poderes recursivos de cada um dos sujeitos e dos participantes processuais.

Dele decorre que as várias alíneas do nº 1 vão restringindo a área de actuação de quem tem legitimidade para recorrer, desde o Ministério Público, cuja possibilidade subjectiva para o recurso em nada se vê limitada e até ultrapassa o que seria naturalmente expectável numa pura ordem processual penal acusatória (“ainda que no exclusivo interesse do arguido”) e para o qual se prefigura o interesse em agir como única limitação possível, seguindo-se o arguido e o assistente com plena legitimidade quanto às decisões – e apenas essas – que “contra eles” são proferidas. Da mesma limitação (o “contra cada uma” das partes civis) sofrem, as partes civis, mas aqui com maior restrição pois que nem quanto à totalidade dos pedidos cíveis podem pugnar.

E acaba aqui a delimitação da legitimidade recursiva dos “sujeitos processuais”. Os próximos possíveis intervenientes são todos meros “participantes processuais” e cabem todos na al. d) do nº 1 do preceito. São “aqueles que tiverem sido condenados ao pagamento de quaisquer importâncias” e os que “tiverem a defender um direito afectado pela decisão”».

Tem-se entendido que “ser afectado pela decisão” é ser directamente afectado pela decisão. Logo, a questão – neste ponto concreto – consiste em saber se a arguida recorrente foi afectada pela decisão, devendo entender-se que só o será na parte criminal, que não nos efeitos meramente patrimoniais, que esses só afectam a massa insolvente, representada pelo administrador da insolvência.

Daqui decorre como sequência lógica que a arguida, após a declaração de insolvência, não tem legitimidade nem interesse em agir dos efeitos patrimoniais sobre a massa insolvente pelo que a parte do recurso contida nas conclusões sob 27) a 31) deve ser rejeitada.

Resta acrescentar que o registo junto aos autos na resposta pela recorrente apenas contém o registo da liquidação e não o registo do encerramento da liquidação. E, como se afirmou, não resultou provada a existência de registo do encerramento da liquidação nos termos dos artigos 160º, n. 2 do mesmo CSC e art 3º, n. 1, al. t) do Código do Registo Comercial pelo que a resposta da recorrente é vácua por confundir “registo de liquidação” com “registo de encerramento da liquidação”.

B. 2.5 – Insuficiência da matéria de facto para a aplicação da sanção e nulidade da sentença por ter fixado a multa sem factos suficientes

A arguida veio arguir a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [invocada ao abrigo do disposto no artigo 410º, n. 2, al. a) do C.P.P.], a que faz corresponder o pedido de reabertura da audiência nos termos do disposto no artigo 371º do C.P.P. por entender preenchidos os requisitos do artigo 369º do mesmo diploma. A matéria de facto que a recorrente entende estar em falta ou ser insuficiente diz respeito à sua condição económica.

Simultâneamente vem arguir – com o mesmo fundamento – a existência de uma nulidade constante do artigo 379º, nº 1 do C.P.P. por em seu entender “… ainda é a sentença nula por violação do disposto na alínea a) do número 1 do artigo 379.º, do Código de Processo Penal, porquanto o tribunal a quo fixou o quantum da multa sem factos suficientes (conclusão 38ª).

Esta questão deve ser abordada numa dupla perspectiva: a processual e a substantiva.

A processual diz respeito à invocação de dois diferentes vícios (um processual, a nulidade, outro de facto, a insuficiência de factos) relativamente à mesma base de invocação, algo que não é admissível porquanto um mesmo facto processual não pode assumir simultâneamente as duas naturezas.

E é claro que a existir insuficiência de factos – ausência de factos necessários à decisão de direito - essa realidade processual é um vício de facto previsto na al. a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal e não uma nulidade de sentença.

A vertente substantiva concretiza-se no apurar se, de facto, existe insuficiência factual.

De facto, quer a acusação quer a sentença recorrida olvidaram alguns factos que poderiam, ter relevo. Desde logo quanto à gerência da sociedade, que consta dos factos provados 2 e 3 e não provado sob a), onde – em absoluto - não se faz uma distinção entre gerência de facto e de direito, razão por que se fica na dúvida sobre se a “gerência” ali referida é a que consta do Registo Comercial ou se é mera gerência de facto e, se assim for, se estão presentes todos os que agiram ou deveriam ter agido em nome da sociedade.

E, com os factos apurados pelo tribunal recorrido quanto aos actos de gerência de um indicado gerente, o filho do ora arguido, de nome (...) deveria ser arguido nos autos. Porque, realmente, gerentes de facto ou de direito, quem praticou actos de gerência, titulada ou não, é inserível na categoria de gerente e, como tal, passível de ser arguido, como flui cristalino do artigo 11º, nº 2, a) e 4 do C.P

É claro que, face ao despacho de arquivamento do Ministério Público que considerou inexistentes indícios de tal gerência de facto, o “problema” não existe de facto processualmente neste processo. Mas com os factos apurados pelo tribunal recorrido a dúvida está em saber se não será de Ministério Público pedir certidão da sentença para procedimento criminal contra o indicado gerente de facto, que não fica desobrigado pelo pagamento parcial, pagamento pelo todo para o qual também foi notificado (em 30-05-2018, fls. 178).

A questão não ganha relevo nos presentes autos e no destino da decisão quanto à recorrente na medida em que o “gerente” acusado, seja de facto ou de direito, agiu em nome da sociedade e obrigou-a, sendo certo que houve o mesmíssimo gerente de direito – o arguido absolvido – até, ao menos, data posterior à da prática dos factos, como resulta das certidões do registo comercial.

Mas regressemos à invocada insuficiência factual, pois que esta questão da gerência está resolvida!

A situação económica e financeira da arguida enquanto argumento para a aplicação da pena estará suficientemente exposta nos factos provados?

Podemos afirmar que não será um modelo de exposição factual pois que apenas de forma indirecta e por presunção chegamos à delimitação, limitada embora, daquela situação. Neste ponto (insuficiência factual) a recorrente deveria limitar a sua insatisfação ao quantum diário da pena de multa, pois que na pena de multa só a esse quantitativo diz respeito a situação económica dos arguidos.

Recordemos, pois que tem essencial relevo nesta decisão, que a razão diária da multa fixada pelo tribunal recorrida foi de 6 (seis) euros. E a recorrente pretende que essa razão diária seja fixada em 2,5 € (dois euros e cinquenta cêntimos).

Com a mesma fundamentação – a sua situação económica e financeira - a recorrente pretende que a multa seja fixada em 30 dias.

Ora, com este cenário algo bizarro, podemos afirmar que os dados constantes dos factos provados são suficientes, apesar de sequer a actividade económica da arguida (sector de actividade económica) ser referida e um resumo de activo/passivo estar indicado sequer em súmula. E isto porquanto se discute 1 € (um euro) diário de multa. Esse euro é a diferença entre o aplicado pelo tribunal recorrido e o mínimo legal, algo que se abordará adiante.

E também porque os factos que constam provados – até os antecedentes criminais do arguido, pessoa singular e enquanto gerente – relativos à sociedade, número de funcionários existentes, montantes das dívidas fiscais anuais, anos de persistente conduta, permitiriam a aplicação de uma razão diária superior a um euro de diferença.

E a isso não obstaria a “situação económica” da arguida sociedade porquanto se a sua deficiente situação económica e financeira fosse critério relevante numa sociedade já declarada insolvente nunca estas sociedades seriam punidas, tendo presente que a multa é a pena principal a onerar as sociedades arguidas.

Por isso que os habituais argumentos utilizados relativamente às pessoas físicas assentes nas “deficientes situações económicas e financeiras” não podem ter lugar com o mesmo peso, pois que até podem ter valor agravante geral – como aqui têm – por significarem o resultado da persistente violação do bem jurídico tutelado pela norma e por suporem a violação das regras de sã concorrência perante os restantes operadores económicos.

Destarte os factos existentes são suficientes para concluir que a razão diária da pena de multa imposta não é afectada por qualquer insuficiência factual.

B. 2.6 – A medida da pena

Neste ponto – para além do dito supra - a recorrente olvida duas simples realidades normativas.

A primeira que o mínimo da razão diária da pena de multa aplicável a uma sociedade arguida é de 5 (cinco) euros (e máximo de 500 €) em função da previsão do artigo 15.º nº 1 do RGIT pelo que a recorrente está a pedir a sua condenação em metade do mínimo. A recorrente olvidou que o mínimo de multa de 1 € se limita na sua aplicação aos arguidos pessoas singulares.

A segunda realidade normativa olvidada pela recorrente concerne aos dias de multa, que peticiona sejam colocados em 30 dias.

Esta realidade jurídica, os dias de multa, não está dependente da situação económica e financeira da arguida. É matéria que diz respeito às necessidades de prevenção e culpa, critérios gerais a atender na fixação da medida concreta da pena e que não dispensam a interpretação conjugada dos artigos 45º e 71º do Código Penal, neste ressaltando o nº 1 quando estabelece que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.

Naturalmente que a situação económica e financeira é atendível mas, na pena de multa, esse aspecto é atendível precisamente no quantum por dia de multa, como se torna patente na leitura do nº 2 do artigo 47º do Código Penal, “Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 5 e (euro) 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais”.

Quanto aos dias de multa, ao invés, são fixados em função dos “critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º, sendo, em regra, o limite mínimo de 10 dias e o máximo de 360” (artigo 47º, nº 1 do diploma citado), o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo ou da negligência, os fins ou motivos que determinaram o cometimento do crime e a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.

Ora, relativamente a estes aspectos a recorrente nada motiva pelo que de nada recorre.

Um juízo sobre a pena, em sede de recurso, pressupõe que a pena imposta seja impugnada nos seus fundamentos, nos critérios que a determinaram e pela eventual omissão de algum juízo imposto por lei ou pela prática jurisprudencial. E será esse o fito fundamentador desta decisão na medida em que não cabe a este tribunal um segundo juízo sobre a pena mas apenas apurar se a imposta cumpre normativamente e se mostra proporcional.

Por isso e pelo que está delimitado pelo recurso da arguida em sede de factos e medida da pena o seu recurso é improcedente.

C- Dispositivo

Em face do exposto decide-se negar provimento ao recurso interposto pela arguida e, consequentemente:

A- rejeitam parcialmente o recurso contido nas conclusões sob 15) a 26);

B- declaram improcedente o restante recurso da arguida;

Notifique. Custas pela arguida com 6 (seis) Ucs de taxa de justiça.

(elaborado e revisto pelo signatário antes de assinado).

Évora, 14 de Julho de 2020

João Gomes de Sousa

Nuno Garcia

Declaração de voto

Assinei o acórdão porque concordo com a decisão e com a fundamentação no que diz respeito ao único recurso interposto e que o foi pela arguida sociedade.

Já não subscrevo as considerações feitas a propósito do “caso julgado e a prescrição do procedimento criminal” – ponto B.2.2 -, e daí a presente declaração de voto.

A questão da prescrição do procedimento criminal quanto ao arguido (…) ficou resolvida aquando da primeira sentença do tribunal recorrido proferida em 24/4/2019, tendo o Ministério Público apresentado recurso apenas quanto à arguida sociedade.

Proferida que foi a decisão sumária de 18/10/19, julgando procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, foi revogada a parte da sentença que declarou extinto por prescrição o procedimento criminal quanto à sociedade e, em consequência, foi esta condenada na 2ª sentença (foi dessa condenação que pela foi arguida sociedade interposto o recurso ora em apreciação.)

Baixado o processo à 1ª instância após a decisão sumária, a Srª Juiz proferiu nova sentença em que se limitou a reproduzir o anteriormente referido na 1ª sentença quanto à prescrição relativa ao arguido (…), aduzindo os mesmos argumentos qua havia utilizado, porque nessa parte, repete-se a 1ª sentença não foi objecto do recurso interposto pelo Ministério Público.

Podia não tê-lo feito e referir que quanto ao arguido (…) nada mais havia a apreciar, é verdade. Mas não retomou um tema que não podia ter retomado. Poderia ter-se quedado pela condenação da arguida sociedade, mas ficaríamos com duas sentenças: a 1ª “a valer” apenas para o arguido (…) e a 2ª “a valer” apenas para a arguida sociedade. Trata-se a meu ver de uma questão meramente formal, tendo-se, certamente, entendido ser necessário fazer uma nova sentença para dar cumprimento à decisão sumária que abrangesse também o arguido (…), com repetição, assumida, da fundamentação e da decisão anterior.

Repito: é uma questão de forma, nada tem de substancialmente relevante.

Se na 2ª sentença se tivesse alterado a decisão quanto ao arguido (…), aderindo aos argumentos da decisão sumária e, afinal, condenando também este, então, aí sim, é que haveria violação do caso julgado (por comparação entre as duas sentenças da 1ª instância).

O que não se podia ter retomado na 2ª sentença era a discussão da prescrição quanto à arguida sociedade, mas isso não foi feito. A decisão sumária entendeu que não ocorria a prescrição quanto à sociedade e a questão ficou resolvida. Se houvesse essa retoma de discussão quanto à sociedade, então, aí sim, havia violação do caso julgado (por comparação da decisão sumária com a 2ª sentença).

Ocorreu, pois, obediência total à decisão sumária e a arguida sociedade foi condenada.

Ficamos com um processo em que um arguido foi absolvido com fundamentos que este tribunal de recurso considera juridicamente errados e um outro (a sociedade) que é condenado com base nos argumentos que este tribunal de recurso considera como os juridicamente acertados. E tudo quanto à mesma questão. É verdade. Mas foi a posição do Ministério Público perante a 1ª a sentença que isso determinou e certamente não terá sido a primeira vez que isso aconteceu e, certamente também, não será a última.

É por isso que, com o devido respeito pela opinião contrária, julgo que não ocorreu qualquer violação do caso julgado.

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14/7/2020

Nuno Garcia