18056/16.2T8LSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Quer na selecção dos factos assentes, quer na selecção dos factos controvertidos, o juiz deve ter em conta todos os factos relevantes segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito e não apenas os factos que relevam para a solução da questão de direito que tem como aplicável.

II- Assim, na fase do despacho saneador, não pode o juiz decidir de acordo com os factos então assentes e que tem por suficientes para a solução jurídica que considera correcta, desprezando factos ainda controvertidos e relevantes para uma solução jurídica diversa.

III- Colocando-se como defensável a inaplicabilidade ao caso concreto da deliberação do Banco de Portugal que criou o Banco de transição na sequência da medida de resolução do Banco Espírito Santo e definiu os créditos excluídos da responsabilidade daquele, por afectar direitos constitucionalmente protegidos dos cidadãos, não pode logo no despacho saneador e sem produção de prova sobre os factos controvertidos, decidir–se pela ilegitimidade substantiva do Banco de transição, absolvendo-o do pedido.

Acordam na 6.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

VR, residente na Av. X, Rio Tinto, Gondomar intentou a presente acção declarativa, sob a forma comum contra:

Banco Espirito Santo, S.A. e

Novo Banco, S.A. pedindo:

a) seja o réu Novo Banco condenado a ressarcir o A., por violação dos deveres que impendem sobre o intermediário financeiro, no valor de 235.223,29 € (duzentos e trinta e cinco mil duzentos e vinte e três euros e vinte e nove cêntimos), e demais valores que se venham a apurar em sede de liquidação de sentença;

b) ou, subsidiariamente e apenas no caso de o pedido formulado em a) não ser julgado procedente, ser o R. Banco Espírito Santo condenado a ressarcir o A. por violação dos deveres que impendem sobre o intermediário financeiro, no valor de 235.223,29 € (duzentos e trinta e cinco mil duzentos e vinte e três euros e vinte e nove cêntimos), e demais valores que se venham a apurar em sede de liquidação de sentença.

Para sustentar o seu pedido, alega, em síntese, que foi cliente do BES até 3-08-2014, tendo mantido com este uma relação comercial que durou vários anos e sob a égide da qual contratualizou um conjunto de aplicações financeiras adequadas ao seu perfil de cliente designadamente depósitos a prazo e produtos de tesouraria sem risco.

Em 26-04-2013 e 16-05-2013 o autor celebrou como BES contratos de intermediação financeira destinados à subscrição de obrigações de entidades emitentes que integravam o GES.

Essas subscrições ocorreram em 2 e 30 de Maio de 2013, sendo que a 2 de maio de 2013 ocorreu a subscrição do produto ESF 5,25% com o código ISIN XS0925276114, no montante nominal de 100.000 obrigações emitidas pela sociedade Espírito Santo Financière, mantendo com este uma relação comercial que durou vários anos e sob a égide da qual contratualizou um conjunto de aplicações financeiras adequadas ao seu perfil de cliente designadamente depósitos a prazo e produtos de tesouraria sem risco.

A 30 de Maio ocorreu a subscrição do produto ESF 5,125%, com o código ISIN PTESFLOE0004, no montante nominal de 100.000 obrigações emitidas pela Espírito Santo Financial (Portugal) – Soc. Gestora de Participações Sociais, S.A., e pelo valor de 100.000,00€ (cem mil euros), com data de reembolso de 30 de maio de 2016, e com uma taxa de juro anual nominal de 5,125%.

Estas obrigações foram apresentadas ao autor como não comportando riscos uma vez que se tratava de um produto “Espírito Santo”, garantido pelo Banco, semelhante a um qualquer depósito a prazo.

Sucede porém que, não obstante não terem sido comunicados ao autor pelos funcionários do réu Banco Espírito Santo, existiam bastantes riscos associados à subscrição deste produto, e riscos que eram conhecidos pelo réu Banco Espírito Santo.

Este não alertou o autor no momento da subscrição para esses riscos e, além disso, procedeu à colocação dos produtos junto dos seus clientes de retalho através da prestação de informações falsas ou ocultação de informações relevantes para a vontade de contratar.

O BES enquanto intermediário financeiro violou os mais elementares deveres de informação, lealdade e boa-fé na sua relação com o autor com o que lhe causou graves danos.

O BdP promoveu a Resolução do BES através da qual se procedeu à criação de uma nova entidade, o ora réu Novo Banco, para a qual foram transferidas as situações patrimoniais altivas e passivas do réu Banco Espírito Santo.

Entre as quais avultavam os créditos, os depósitos, os funcionários, o património imobiliário, as responsabilidades, e demais situações activas e passivas do réu Banco Espírito Santo como se extrai das Deliberações do Banco de Portugal, datadas de 11-08-2014 e 29-12-2015, respectivamente.

Em virtude desta medida de resolução, o crédito do autor transitou para o NB pelo que este é o responsável em primeira linha pelo ressarcimento dos danos sofridos pelo autor.

Subsidiariamente tal responsabilidade impende sobre o BES.

Citado, o BES veio apresentar contestação, alegando ter-lhe sido revogada pelo BCE a autorização para o exercício da actividade bancária. Tal revogação produz os efeitos da declaração de insolvência, encontrando-se a correr termos a liquidação judicial do BES a requerimento do Banco de Portugal, pelo que deve a instância ser declarada extinta por inutilidade superveniente da lide.

Também o NOVO BANCO apresentou contestação, alegando que não foram para si transferidas as alegadas responsabilidades do BES nesta acção, tendo a eventual responsabilidade do BES enquanto intermediário financeiro na comercialização de obrigações sido expressamente excluída da transferência para o NB. A eventual responsabilidade do BES e o eventual dever de indemnizar decorrente da actuação como intermediário financeiro está expressamente excepcionada da transferência determinada na medida de resolução pelo que ao ora réu não poderá ser imputada qualquer responsabilidade pelo pagamento peticionado enquanto intermediário financeiro e, se dúvidas restassem, face às Deliberações de Agosto de 2014, o Banco de Portugal afastou com as deliberações “Contingências” e “Perímetro” de 29-12-2015.

Tal significa que ao NB não podem ser pedidas as responsabilidades em causa nestes autos e como tal verifica-se a excepção peremptória da ilegitimidade substantiva que conduz à absolvição do NB do pedido.

Acresce que ainda no âmbito das Deliberações “Contingências” e “Perímetro” qualquer responsabilidade excluída pelas Deliberações do BdP que viesse, por qualquer razão, a ser imputada ao ora réu considerar-se-ia sempre retransmitida ao BES, razão pela qual os pedidos formulados pelo autor ficam totalmente inviabilizados por ausência de qualquer efeito que de uma condenação pudesse advir conduzindo, assim, à impossibilidade superveniente da lide com a consequente extinção da instância.

Respondeu o autor às invocadas excepções alegando que:

- o despacho de prosseguimento da liquidação do BES não obsta ao prosseguimento das acções declarativas contra o ente em liquidação sendo que o processo de insolvência não prevê nem garante os expedientes necessários à discussão da causa nos termos em que o permite uma acção declarativa;

- o crédito do autor transitou para o Novo Banco, mas mesmo que assim não fosse a ordem jurídica não admite a separabilidade, não consentida pelo credor, entre o património e a responsabilidade civil que a este inere, pelo que não pode aceitar-se que a responsabilidade do NB para si transitada do BES seja separada do activo deste último que foi transmitido para o primeiro. Não pode consentir-se que o BdP possa decidir a seu exclusivo critério e sem qualquer fundamento ou previsão legal o que integra e exclui da transmissão de activo e passivo do BES para o NB pois tratar-se-ia de uma entidade administrativa a exercer uma função jurisdicional que se encontra reservada aos tribunais.

Além de violar o princípio da legalidade admitir esta possibilidade implica ainda a violação dos princípios da tutela jurisdicional efectiva e da justiça, da proporcionalidade e da igualdade.

Por outro lado expurgar de tutela o crédito do autor conduziria a uma inaceitável violação do seu direito de propriedade e uma verdadeira expropriação sem pagamento de indemnização, o que é vedado pelo ar. 62º da CRP.

Foi realizada audiência prévia tendo o tribunal informado as partes de que se pretendia pronunciar desde logo, sobre o mérito da causa, pronunciando-se o autor sobre este tema, nos termos constantes do requerimento de fls. 960 a 962.

E foi, efectivamente, proferida decisão, que em relação ao BES, S.A, julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide e, em relação ao NOVO BANCO,S.A., considerando verificada a falta de legitimidade substantiva, ao abrigo do disposto no art.º 576.º n.1 e 3 do CPC, absolveu a Ré do pedido.

Inconformado com esta decisão, o Autor interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:

1.ª O Tribunal a quo andou mal ao ter preferido ignorar a realidade fáctica que as Partes trouxeram a juízo e refugiar-se num conjunto de factos suficientemente abstractos de forma a permitir a sua transposição acrítica para qualquer outra decisão relativa ao tema em litígio.

2.ª Esta apreciação acrítica, mecânica e estandardizada do litígio conduz –inevitavelmente – à inutilidade da decisão, uma vez que o Tribunal a quo se limitou a tentar resolver um suposto litígio abstracto, ao invés de procurar – como era sua missão – a justa solução para o caso concreto.

3.ª Neste sentido, afigura-se curial proceder à reapreciação da matéria de facto, atendendo – desde logo- aos factos supra elencados pelo Recorrente que assumem relevância jurídica para a correcta decisão da causa.

4.ª A este propósito e em cumprimento do disposto no art.º 640.º do CPC – e em respeito do entendimento jurisprudencial que tem sido vertido sobre este preceito- o Recorrente entende que os seguintes factos, que reputa de provados em face da factualidade alegada na Petição Inicial e admitida implicitamente na Contestação, deverão ser reapreciados e relevados para efeito da decisão da causa:

i. As entidades emitentes Espírito Santo Financière, SA e Espírito Santo Financial (Portugal) – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A integravam o Grupo Espírito Santo, sendo a sua participação social integralmente detida pela Espírito Santo Financial Group, S.A. (cfr. Doc. n.º3 junto com a Petição Inicial).

ii. Existiam “irregularidades materialmente relevantes” nas contas da Espírito Santo Internacional, S.A, sociedade do Grupo Espírito Santo que directamente ou indirectamente controlava 44% do capital social da Espírito Santo Financial Group, S.A (cfr. Doc. n.º7 junto com a Petição Inicial).

iii. A existência dessas “irregularidades materialmente relevantes” foi confirmada pela CMVM (cfr. Doc. n.º 8 junto com a Petição Inicial).

iv. A Espírito Santo Financière, S.A. e a Espírito Santo Financial (Portugal), Sociedade Gestora de Participações Sociais S.A.encontram-se insolventes (cfr. Docs 16 e 17 juntos com a Petição Inicial).

v. O Réu NOVO BANCO prestou auxílio administrativo ao Recorrente na elaboração da reclamação de créditos que este apresentou junto da insolvência da Espírito Santo Financière, S.A ( cfr. Doc. n.º18 junto com a Petição Inicial).

vi. Nesse contexto, o Banco declarou que os referidos valores mobiliários – 100.000 obrigações da Espírito Santo Financière, S.A. – se encontram depositados na conta do Réu Novo Banco titulada pelo Recorrente ( cfr. Statemente do Novo Banco anexo ao Doc. n.º18 junto com a Petição Inicial).

5.ª A sentença recorrida enferma de erro de julgamento, uma vez que o Tribunal a quo procedeu a uma interpretação incorrecta da subalínea (vii) da alínea (b) do n.º1 do Anexo à Deliberação de 29 de Dezembro de 2015.

6.ª Com efeito e contrariamente ao entendido pelo Tribunal a quo, o crédito do recorrente não se subsume ao conceito de “responsabilidades assumidas”, constante do proémio da referida subalínea (vii), uma vez que – tratando-se de um crédito emergente de responsabilidade civil – ele surge ipso facto com a conduta lesiva, não dependendo por isso, do elemento volitivo.

7.ª Ademais, se tivermos em conta que o crédito de responsabilidade civil por violação dos deveres de intermediação financeira reveste a natureza de responsabilidade contratual / obrigacional – como, de resto, vem sendo entendido pela doutrina e pela jurisprudência de forma unânime – então deverá concluir-se pela sua inseparabilidade genética em relação à obrigação principal.

8.ª Desta forma, tendo em conta que a actividade de intermediação financeira foi transmitida do BES para o R. NOVO BANCO – nos termos da alínea (a) do n.º1 do Anexo à Deliberação de 29 de Dezembro de 2015 e ainda da parte final da subalínea (vii) da alínea b) do n.º1 do referido Anexo-, dever-se-á entender que o crédito emergente de responsabilidade civil por violação dos deveres que impendem sobre o intermediário financeiro foi igualmente transmitido para o Réu NOVO BANCO.

9.ª Admitir-se a possibilidade de o Banco de Portugal decidir, a seu exclusivo critério, o que se integra e exclui da transmissão do ativo e passivo do BES para o NOVO BANCO seria aceitar a separabilidade entre ativo e passivo do devedor, não consentida pelo credor, vedada pelo artigo 601.º do Código Civil.

10.ª Sem prejuízo de o Recorrente entender que o seu crédito preenche os requisitos enunciados na parte final da subalínea (vii), a matéria de facto dada por provada pelo Tribunal a quo é insuficiente para proceder à correta apreciação desses requisitos, razão pela qual o referido Tribunal – ao não ter tomado em consideração factos relevantes para a apreciação do mérito da causa – incorreu em erro de julgamento ou omissão de pronúncia.

11.ª Do mesmo modo, é certo que as deliberações do Banco de Portugal em causa e, bem assim, as disposições que possam eventualmente legitimá-las enfermam de inconstitucionalidade, por violação dos princípios da legalidade (artigo 3.º, n.º 2, da CRP), tutela jurisdicional efetiva e justiça (artigo 20.º da CRP), proporcionalidade ( art.º 18.º CRP) e igualdade (art.º 13.º da CRP), quando interpretadas no sentido de admitirem tal separabilidade e a exclusão do Réu NOVO BANCO pelo crédito do A. emergente da responsabilidade do intermediário financeiro BES.

12.ª É manifesto, pois, que tais medidas carecem de adequação ao objetivo que visam prosseguir, necessidade (sendo tal objetivo passível de prossecução por outras vias) e proporcionalidade em sentido estrito, na medida em que a ablação do direito de propriedade do A. que resulta de tais medidas vai muito além da “justa medida” admitida pelo artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

Nestes termos deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, com as legais consequências.

O NOVO BANCO SA apresentou contra alegações pugnando pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.

II- OS FACTOS

Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos:

I- Para conhecimento da questão da inutilidade superveniente da lide quanto ao réu BES, S.A.

1) Mediante decisão do Banco Central Europeu de 13/07/2016, foi revogada a autorização para o exercício da actividade de instituição de crédito do Banco Espirito Santo, S.A.

2) O Banco de Portugal requereu a liquidação judicial do BES junto da 1ª secção de Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa;

3) Por decisão de 21/07/2016, proferida no processo 18 588/16.2T8LSB foi ordenado o prosseguimento da liquidação judicial do BES;

4) Não foi apresentado recurso da decisão do BCE que decidiu revogar a autorização para o exercício da actividade de instituição de crédito do Banco Espirito Santo, S.A.

Quanto à questão da falta de legitimidade substantiva do réu

NOVO BANCO; SA:

1) O autor era até ao dia 3 de Agosto de 2014 cliente do BES, com quem mantinha uma relação comercial há vários anos.

2) Em 26-04-2013 e 16-05-2013 o autor celebrou como BES contratos de intermediação financeira destinados à subscrição de obrigações de entidades emitentes que integravam o GES.

3) Essas subscrições ocorreram em 2 e 30 de Maio de 2013, sendo que a 2 de maio de 2013 ocorreu a subscrição do produto ESF 5,25% com o código ISIN XS0925276114, no montante nominal de 100.000 obrigações emitidas pela sociedade Espírito Santo Financière, S.A., e pelo valor de 100.000,00€ (cem mil euros), com data de reembolso de 12 de Junho de 2015, e com uma taxa de juro anual nominal de 5,25%.

4) A 30 de Maio ocorreu a subscrição do produto ESF 5,125%, com o código ISIN PTESFLOE0004, no montante nominal de 100.000 obrigações emitidas pela Espírito Santo Financial (Portugal) – Soc. Gestora de Participações Sociais, S.A., e pelo valor de 100.000,00€ (cem mil euros), com data de reembolso de 30 de maio de 2016, e com uma taxa de juro anual nominal de 5,125%.

5) No dia 3 de Agosto de 2014 o Banco de Portugal deliberou o seguinte:

Ponto Um

Constituição do Novo Banco, SA

É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º -G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o Novo Banco, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA

São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.

Ponto Três

Designação de uma entidade independente para avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA

Considerando o disposto no n.º 4 do artigo 145.º -H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, o Conselho de Administração designa a sociedade PricewaterhouseCoopers & Associados - Sociedade de Revisores de Contas, Lda. (PwC SROC), para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA.”

6) Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi rectificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, considerando excluídos os seguintes:

“(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;

(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

7) No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, (…) foi adotada a seguinte deliberação (deliberação contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas) ”:

DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

Fundamentos para a clarificação e para o exercício do Poder de Retransmissão

5. A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:

“As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

6. A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.

8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.

9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.

10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.

11. Esses pedidos não foram efetuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal, que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.

12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a seleção efetuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.

14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).

17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

18. Decisões de tribunais judiciais que, direta ou indiretamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.

19. Tem a presente deliberação o seguinte objetivo:

a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).

17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

18. Decisões de tribunais judiciais que, direta ou indiretamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.

19. Tem a presente deliberação o seguinte objetivo:

a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto

b. Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.

20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;

(iv) Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES – Companhia de Seguros de Vida, S.A.;

(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o BES era o mutuante;

(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(vii) Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos

termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;

D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os atos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:

(a) Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;

(b) Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;

(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;

(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e (e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a).

E) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”

8) No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adotada a seguinte deliberação (deliberação perímetro) relativa ao ponto da agenda “Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014 (20.00h)”:

DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00h), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto” para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 à mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. Após 3 de agosto, e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Novo Banco.

3. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores de uma instituição objeto de medida de resolução devem suportar os prejuízos dessa mesma instituição.

4. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

5. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente estabelecido que poderá ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente previsto no número 2 do anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

6. São necessárias clarificações adicionais quanto aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto para refletir estas clarificações.

7. É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.

8. Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.

9. Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um ativo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES, mas que devesse ter sido transferido para o Novo Banco, o Poder de Retransmissão é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.

10. Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na seleção de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originalmente expressa no Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, atualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, delibera o seguinte:

A) A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:

“Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

B) A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:

“São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco SA todos os restantes elementos extrapatrimoniais do BES, com exceção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do n.º 1 e, com efeitos a partir de 29 de dezembro de 2015, ao BES Finance, Limited;”

C) É aditado um n.º 10, com a seguinte redação:

“Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de estarem ou não registados na contabilidade do BES.”

D) A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os atos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais ativas, atualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou por constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade.

E) É aditado um novo n.º 11, com a seguinte redação:

“O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C”.

F) É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de agosto, com a redação constante da deliberação relativa à “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), naredação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”, adotada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data;

G) Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal determina adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES;

H) É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.º 1 do Anexo 2, com a seguinte redação: “A Responsabilidade Oak Finance”.

I) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica no BES, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);

J) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);

K) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação

L) É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora:

a. As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;

b. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, adotadas na presente data, relativas à “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.” e à “Retransmissão das ações representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.”;

c. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e 15 de setembro de 2015, todas relativas à Responsabilidade Oak Finance, e de 13 de maio de 2015, relativa a eventuais obrigações

contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES;

d. O Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto será alterado e retificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.

M) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”

III- O DIREITO

Tendo em conta as conclusões de recurso formuladas que delimitam o respectivo âmbito de cognição deste Tribunal, a questão que importa analisar prende-se com a ilegitimidade substantiva do NOVO BANCO, tendo como pressuposto a não transmissão do invocado crédito do Apelante do BES para o NOVO BANCO, por força das deliberações do Banco de Portugal.

Com base nos factos selecionados, como já referido, o Tribunal de primeira instância deu como verificada a ilegitimidade substantiva do Réu NOVO BANCO e absolveu-o do pedido:

Vejamos a argumentação elaborada pelo tribunal a quo:

Apreciando a posição do Novo Banco, S.A. face à apurada factualidade temos que:

O Novo Banco foi constituído por deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 e nos termos do artigo 1º dos Estatutos do “ AA Banco, SA.”, que constam do Anexo 1, «o Novo Banco, SA, é um banco constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n. 0 298/92, de 31 de Dezembro».

Mais refere o artigo 3.º dos mesmos Estatutos que «o Novo Banco, SA, tem por objeto a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco BES SA, para o Novo Banco, SA, e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objetivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito».

O Novo Banco, em face do disposto nos arts. 3º, 4º, 145º-A, 145º-O do RGICSF, é um mero banco de transição isto é, ainda que se trate de instituição de crédito e que integre a espécie “banco” podendo exercer as actividades próprias das instituições de crédito, a verdade é que considerando a ratio específica e subjacente à sua constituição, rege-se por uma disciplina especial e própria a complementar com o preceituado no CSC mas apenas e na medida em que tal se mostre compatível com a finalidade e a natureza da instituição em causa.

É isso que resulta do citado art. 145º-O e também do Aviso do Banco de Portugal de 13/2012 de 8/10/2012 que veio estabelecer “as regras necessárias à criação ao funcionamento dos bancos de transição”.

Ao NB porque de instituição de transição se trata apenas incumbe enquanto pessoa colectiva exercer as actividades relacionadas com os direitos e obrigações transferidas, sendo constituído nos termos previstos no art. 145º-P e devendo cessar a sua actividade nas condições previstas no art. 145º-R, ou seja, quando o BdP o determinar, mormente quando entender que se encontram asseguradas as finalidades previstas no nº 1 do art. 145º-C.

O património do Novo Banco é composto pelos activos, passivos e elementos patrimoniais e activos sob gestão provenientes de uma instituição de crédito objecto de medida de resolução e o seu título constitutivo emerge de uma deliberação do BdP no uso de uma competência que lhe é própria.

A mais disso no artigo 145.º-G do Aditamento ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, (aprovado pelo Dec. Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, na redacção do Dec. Lei n.º 31-A/2012, de 10 de Fevereiro) subordinado ao título «Transferência parcial ou total da actividade para bancos de transição» dispõe-se que:

«1- O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objetivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade em causa.

Considerando a natureza de banco de transição do NB temos de concluir que não se trata de uma sociedade constituída de harmonia com o disposto no CSC pelo que não tem razão o autor quando refere que a operação de resolução do BES configura uma cisão de sociedades nos termos previstos no art. 118º do CSC, sendo aplicável por isso o disposto no art 12º do mesmo diploma legal.

(…)

São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.”

Esta deliberação de 3 de Agosto de 2014 foi objecto de clarificação por via da deliberação de 11 de agosto de 2014 vindo posteriormente o Banco de Portugal clarificar a versão original da deliberação de 3 de Agosto de 2014, bem como a de 11 de Agosto de 2014, por via das deliberações de 29 de Dezembro de 2015.

As deliberações do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 e 29 de Dezembro têm carácter interpretativo da deliberação anterior e, como tal, integram-se na deliberação interpretada, ficando ressalvados os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de análoga natureza - cf. Artigo 13º, nº1, do Código Civil. Estas deliberações superam qualquer outro sentido que pudesse decorrer da deliberação de 3 de Agosto de 2014, designadamente relativamente ao teor do Anexo 2 constante de tais deliberações.

(…)

Considerando o que se deixa dito e o peticionado pelo autor nestes autos, temos de concluir que não foram objecto de transferência para o Novo Banco as responsabilidades accionadas por via da presente acção.

O autor funda a sua acção em responsabilidade civil do BES por violação dos seus deveres enquanto intermediário financeiro e entende que essa responsabilidade se transferiu para o NB por força da medida de resolução.

Entende o autor que o crédito que detinha sobre o BES não se enquadra na previsão da subalínea vii) da alínea b) mas antes configura excepção à exclusão prevista na segunda metade da alínea.

Esta conclusão, porém, não tem em consideração o que consta da deliberação “Perímetro” que na nova redacção da dita subalínea (vii) da alínea (b), tornou os pressupostos (a) e (b) de exigência cumulativa, para lá do que advém das clarificações constantes das várias alíneas transcritas acima da deliberação “Contingências”, bem como as retransmissões determinadas nas duas deliberações, tudo com poderes autênticos e efeitos retroactivos a 03/08/2014.

É que o crédito emergente de responsabilidade civil que o autor detinha sobre o BES a ser qualificado como crédito não subordinado, mas não era exigível à data da medida de resolução, com o que falha um dos pressupostos.

Mas, em nosso entender, nestes autos não está em causa qualquer crédito mas antes a suposta responsabilidade civil do réu NB por condutas imputáveis ao BES, sendo que o invocado crédito do autor consubstanciado na alegada actuação ilícita e culposa do BES no âmbito do seu relacionamento com o autor, seu cliente, enquanto intermediário financeiro, traduzido na venda de valores mobiliários de sociedades que integravam o GES e vieram a ser declaradas insolventes, se inclui por virtude do que consta das deliberações supra referidas no perímetro de alegadas responsabilidades do BES excluídas da transferência para o Novo Banco, por via da alínea A) e B vii do anexo 2-C da deliberação de 29-12-2015.

(…)

Alega o autor que não se entendendo que o crédito transitou para o NB tal consubstanciaria uma dupla lesão na sua esfera jurídica. Mais alega que a ordem jurídica não admite a separabilidade, não consentida pelo credor entre património e a responsabilidade civil que a esta inere.

Alega ainda o autor que não pode consentir-se que o BdP possa decidir a seu exclusivo critério e sem qualquer fundamento ou previsão legal, o que se integra e exclui da transmissão de activo e passivo do BES para o NB pois tal violaria os princípios da legalidade, da tutela jurisdicional efectiva, da proporcionalidade e da igualdade e redundaria na violação do seu direito de propriedade consubstanciando uma expropriação sem pagamento de justa indemnização.

Vejamos.

As deliberações do Banco de Portugal, concretamente a resolução bancária (que constitui uma figura própria e específica do direito bancário, regulado especialmente pelo Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) revestem a natureza de verdadeiros actos administrativos, os quais são da estrita e exclusiva competência da entidade reguladora e de supervisão nacional (o Banco de Portugal).Trata-se, com efeito de uma intervenção que o Banco de Portugal se encontra legalmente habilitado a assumir, nos precisos termos dos artigos 139º, nº 1, 140º, 140º-E, nº 4, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), tendo por objectivo a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, no especial contexto da prossecução do desígnio da defesa dos interesses dos depositantes e da estabilidade do sistema financeiro.

Estas deliberações do Banco de Portugal só podem ser objecto de impugnação na jurisdição administrativa, consoante dispõe o Artigo 145º-AR do RGICSF, aditado pelo Lei nº 23-A72015, de 26.3., com a seguinte redacção:

Artigo 145º-AR

(…)

Com efeito, nos termos do art. 4º nº 1 alínea b) do ETAF, compete aos tribunais da jurisdição administrativa a apreciação de litígios que tenham por objecto a fiscalização da legalidade das normas e demais actos jurídicos emanados por pessoas colectivas de direito

público ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal, bem como a verificação da invalidade de quaisquer contratos que directamente resulte da invalidade do ato administrativo no qual se fundou a respectiva celebração.

E, de acordo com o Artigo 1º da sua Lei Orgânica, o Banco de Portugal é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio.

E nos termos do disposto no art. 12º alínea a) do mesmo diploma, compete ao Banco de Portugal, velar pela estabilidade do sistema financeiro nacional. Compete ao Banco de Portugal desempenhar as funções de autoridade de resolução nacional, incluindo, entre outros poderes previstos na legislação aplicável, os de elaborar planos de resolução, aplicar medidas de resolução e determinar a eliminação de potenciais obstáculos à aplicação de tais medidas,

nos termos e com os limites previstos na legislação aplicável. – art. 17º A da LOBP, aditado pelo Decreto-Lei n.º 142/2013, de 18 de Outubro.

Resulta desta última disposição legal que o exercício de supervisão prudencial se inscreve no exercício de poderes de autoridade enquanto Banco Central, para a prossecução do interesse público.

Se o exercício de supervisão prudencial se consubstancia num exercício de poder público e sob o domínio de normas de direito público, então as ditas deliberações consubstanciam-se num exercício de poder público e sob o domínio de normas de direito público, pelo que a aferição da validade das mesmas tem forçosamente de ser igualmente aferida à luz desses ius imperii.

Por sua vez o art. 39º da LOBP (na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 118/2001, de 17 de Abril) dispõe que dos actos praticados pelo governador, vice-governadores, conselho de administração e demais órgãos do Banco, ou por delegação sua, no exercício de funções públicas de autoridade, cabem os meios de recurso ou acção previstos na legislação própria do contencioso administrativo, incluindo os destinados a obter a declaração de ilegalidade de normas regulamentares, norma que tem aplicação às acções de responsabilidade civil por actos em que se actuem os referidos poderes públicos de autoridade.

Como se refere no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 21-11-2013 “dos actos praticados pelo Conselho de Administração e demais órgãos do Banco de Portugal ou por delegação sua, no exercício de funções públicas de autoridade, cabem os meios de recurso ou acção previstas na legislação própria do contencioso administrativo”.

Nesta linha, deverá ser no âmbito dos tribunais administrativos que se deverá aferir da validade ou invalidade das deliberações tomadas pelo BdP. Saliente-se ainda que a própria lei estabeleceu um regime particular, relativamente às deliberações do BdP, sublinhando a função pública fundamental desta instituição: o próprio legislador consagrou que, no âmbito das acções de impugnação de deliberações do BdP, “presume-se, até prova em contrário, que a suspensão da eficácia determina grave lesão do interesse público” (assim, o artigo 12.º, n.º 2, do RGICSF).

Assim, competirá, em exclusivo, à jurisdição administrativa o conhecimento da eventual acção de nulidade ou anulação que seja proposta com vista à declaração de invalidade da transferência de activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão

de uma instituição de crédito para um banco de transição.

O autor poderá recorrer a essa via de tutela jurisdicional com vista com vista a invocar a invalidade das deliberações em causa, com o que fica assegurado o seu direito a uma tutela jurisdicional efectiva, ainda que não por recurso aos tribunais comuns.

Quanto a uma eventual violação do direito de propriedade do autor ou violação dos princípios da legalidade, proporcionalidade e igualdade cabe referir o seguinte:

A medida de resolução tomada pelo BdP e, bem assim, as clarificações e concretizações tomadas por tal instituição a respeito do BES e do banco de transição – Novo Banco – criado têm pleno respaldo legal e as mesmas não se afigura que ofendam as normas

constitucionais ou legais em vigor. Pois no que diz respeito às deliberações do Banco de Portugal tomadas em 29-12-2015, denominadas “Contingência”, “Perímetro” e “Retransmissão”, configuram uma verdadeira “interpretação autêntica” do teor da medida de resolução, proferida pelo órgão competente da autoridade reguladora com poderes legais para o efeito.

Em todo o caso, não poderá considerar-se que a deliberação de resolução e as deliberações “Contingência”, “Perímetro” e “Retransmissão” padeçam de qualquer ilegalidade, ou que as mesmas estejam feridas de inconstitucionalidade.

Como é sabido, as medidas de resolução são aplicáveis quando a deterioração da situação financeira e prudencial de uma instituição seja susceptível de pôr em causa a estabilidade do sistema financeiro nacional.

Uma medida de resolução consiste em isolar os activos problemáticos da instituição, tendo em vista a sua posterior liquidação, e concentrar o essencial da actividade da instituição numa entidade devidamente capitalizada. Esta solução garante a continuidade da prestação de serviços, protegendo os clientes da instituição, os contribuintes e o erário público.

Os custos de uma medida de resolução são, em primeiro lugar, suportados pelos accionistas e pelos credores da instituição em causa, de acordo com a respectiva hierarquia e em condições de igualdade dentro de cada classe, e, posteriormente, pelo Fundo de

Resolução. O financiamento deste Fundo é suportado pelo sector financeiro.

«De acordo com o Artigo 145.º-B do RGICSF, com a redacção vigente à data da deliberação de resolução do BES, e nessa medida, enquanto princípio orientador da medida adoptada pelo Banco de Portugal, na aplicação de medidas resolução, procura assegurar-se que:

a) Os accionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa;

b) Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores;

c) Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.

Conforme referido já, a medida de resolução aplicada ao BES consistiu na criação de um banco de transição (o Novo Banco, S.A.) e na transferência parcial de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão daquele para este.

Para estes casos, a lei estabelece que a revogação da autorização da instituição de crédito objecto de resolução é obrigatória (vd. Artigo 145.º-L, n.º 2 do RGICSF, com a redacção actual), e deve ocorrer num prazo adequado, tendo em conta o disposto no Artigo

145.º AP12, seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei aplicável.

Assim, a lei admite que essa revogação não seja simultânea nem ocorra em momento imediatamente posterior à aplicação da medida em causa.

Por ser assim, a título de clarificação legislativa, pedida pelo Banco de Portugal, o Governo veio recentemente, através Decreto-Lei n.º 140/2015, de 31 de Julho, determinar “que o cumprimento das obrigações que não tenham sido transferidas para um adquirente ou para uma instituição de transição não é exigível à instituição objecto de resolução, com excepção daquelas que o Banco de Portugal determine ser indispensável para a preservação e valorização do seu activo” (cfr Maria Luísa Azevedo; “Contributo para o debate sobre o(s) regime(s) jurídico(s) aplicável(eis) aquando e após a medida de resolução aplicada ao BES”, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários – Ensaios de Homenagem a Amadeu Ferreira; Vol. II, Edição da Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários, volume II, Agosto de 2015, disponível em:

http://www.cmvm.pt/pt/EstatisticasEstudosEPublicacoes/CadernosDoMercadoDeValoresMobiliarios/Documents/CMVM_Amadeu%20Ferreira%20Vol%20II.pdf, pp. 125-126.

A constituição de um banco de transição, a definição dos seus estatutos, da sua actividade e dos seus activos, passivos e elementos extrapatrimoniais, é da competência exclusiva do Banco de Portugal.

Como resulta inequívoco do próprio teor das deliberações, com as mesmas o BdP não

pretendeu criar novos direitos a favor de quem não os tivesse, nem limitar direitos existentes.

Não obstante a intervenção do Banco de Portugal poder ter decisivas implicações no ulterior património social do BES, não se afigura que haja alguma violação de normas constitucionais.

Não se afigura que a medida de resolução tomada pelo BdP e as clarificações e concretizações tomadas por tal instituição, a respeito do BES e do banco de transição – Novo Banco – ofendam as normas constitucionais ou legais em vigor, mormente as referidas pelo autor.

Como sustenta Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda Barbosa, “Direito Civil e Sistema Financeiro”, Princípia, 2016, pág. 57: “O critério de selecção dos activos e passivos objecto de transmissão deve obedecer a três vectores essências. Em primeiro lugar, deve garantir a reposição da estabilidade sem a qual o sistema financeiro deixa de ter condições para actuar; em segundo lugar, deve salvaguardar os diversos envolvidos e o erário público; em terceiro lugar, deve procurar responsabilizar aqueles (de os houver) que estiveram na base da situação de impossibilidade para cumprir os requisitos de manutenção da autorização de exercício da actividade financeira.

(…) Ora, se o Banco de Portugal não pudesse actuar discricionariamente para, em função das circunstâncias específicas do caso concreto, decidir que activos e passivos devem ser transferidos, de nada valeria a medida resolutiva em específico, porque ele ficaria impossibilitado de isolar os instrumentos financeiros que provocassem a exposição acima do risco normal do mercado de capitais.”

Como se refere no Ac. do TRL de 8-03-2017 Nos termos do Artigo 62º da Constituição:

«1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição.

2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efetuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.»

No que tange à delimitação da tutela imposta por este Artigo, acolhemos os ensinamentos do Tribunal Constitucional designadamente, em primeiro lugar, no seu Acórdão nº 257/92 de 13.7.92, Monteiro Diniz, de que extratamos os seguintes passos:

«Este preceito constitucional, como aliás sucede com qualquer outro, não pode ser apercebido na sua exata dimensão, independentemente dos contextos em que se inscreve,

onde se distinguem vários e significativos índices da «função social» que naquele direito avultam.

Garante-se ali tanto o direito de propriedade — a propriedade stricto sensu e qualquer outro direito patrimonial — como o direito à propriedade, ou direito de acesso a uma propriedade.

Citando Sousa Franco, Noções de Direito da Economia, vol. i, 1982-1983, pp. 208 e segs., pode dizer-se que «como direito fundamental de carácter económico ‘a todos reconhecido’, o direito à propriedade privada (artigo 62.º, n.º 1, tanto na CR 76 como na CR 82) visa intencionalmente cobrir, quer a propriedade como direito real sobre bens, quer o direito de apropriação — ou seja, o direito pessoal de apropriar bens de que a pessoa carece.

Nem de outra forma poderia entender-se a consagração do uso da expressão ‘direito à propriedade’, em vez de direito de propriedade. Embora no quadro de uma filosofia profundamente social, quiçá socializante, esta fórmula vem pois a reencontrar as duas dimensões do direito de propriedade que o Código Civil do visconde de Seabra (de 1867) consagrava no seu artigo 366.º, e que os artigos 1302.º e seguintes do atual Código Civil refletem numa perspetiva mais limitada e estática: a da proteção da esfera de autonomia pessoal no uso e fruição dos bens apropriados; e fá-lo, parece-nos, com referência à sua função social».

Embora não fazendo parte do elenco dos «direitos, liberdades e garantias» o direito de propriedade privada goza do respetivo regime, naquilo que nele reveste natureza análoga à daqueles direitos, liberdades e garantias beneficiando assim da força jurídica a que se reporta o artigo 18.º da Constituição.

Há de porém dizer-se que, não obstante o particular regime de que beneficia, o direito de propriedade privada está sujeito a diversas restrições.

A este respeito, poderá afirmar-se que além dos limites estabelecidos pela própria Constituição (no que respeita à propriedade de meios de produção), deve entender-se que o

direito de propriedade está indiretamente sob reserva das restrições estabelecidas por lei, dado que a Constituição remete em vários lugares para a lei (cf. artigos 82.º, 87.º e 99.º).

Aliás, o próprio artigo 62.º, inclui, ele mesmo, uma cláusula geral de expropriação por utilidade pública (n.º 2) sendo esta evidentemente um caso limite das possíveis restrições legais ao direito de propriedade privada.

Por outro lado, a garantia do direito de propriedade não inclui, só por si, a garantia da liberdade de empresa, pois a Constituição estabelece uma clara distinção entre direito de propriedade e iniciativa económica privada (cf. artigo 85.º). Em todo o caso, terá de se considerar que os limites constitucionais estabelecidos para a iniciativa económica privada implicam uma autorização constitucional para as necessárias restrições ao uso e fruição da propriedade.

Finalmente, o próprio projeto económico, social e político da Constituição implica um estreitamento do âmbito de poderes tradicionalmente associados à propriedade privada e à admissão de restrições, quer a favor do Estado ou da coletividade, quer a favor de terceiros, das liberdades de uso, fruição e disposição (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 1978, pp. 163 e 164).

Com efeito, uma coisa é a promoção do acesso de todas as pessoas à propriedade, outra o acesso de todos a todos os bens ou a qualquer extensão de bens, assim como uma coisa é o acesso à propriedade e o direito de transmissão de bens em vida ou por morte, outra a não dependência dessa transmissão de quaisquer regras ou de quaisquer condições ou a não consideração na formulação das regras de outros interesses e valores.

Quando o artigo 62.º garante o direito à propriedade privada «nos termos da Constituição» quer sublinhar que o direito de propriedade não é garantido em termos absolutos, mas dentro dos limites e nos termos previstos e definidos noutros lugares do texto

constitucional.»

No Acórdão do Tribunal Constitucional nº 187/01 de 2.5.2001, Mota Pinto, a delimitação da tutela constitucional do direito de propriedade foi assim desenvolvida:

«O Tribunal Constitucional tem, na verdade, salientado repetidamente, já desde 1984, que o direito de propriedade, garantido pela Constituição, é um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, beneficiando, nessa medida, nos termos do artigo 17º da Constituição, da força jurídica conferida pelo artigo 18º e estando o respetivo regime sujeito a reserva de lei parlamentar (…)

Importa, porém, discernir, dentro do direito de propriedade privada, o núcleo ou conjunto de faculdades que revestem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, uma vez que nem todas elas se podem considerar como tal (para a exclusão dos direitos de urbanizar, lotear e edificar, v. os Acórdãos n.ºs 329/99 e 517/99, publicados na II série do DR, respetivamente de 20 de Julho e 11 de Novembro de 1999).

Desse núcleo, dessa dimensão que tem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, faz, seguramente, parte (como se diz, por exemplo, nos arestos por último citados e no também já referido Acórdão n.º 431/94; v. ainda, por exemplo, o Acórdão n.º 267/95, in ATC, vol. 31º, pp. 305 e ss.) o direito de cada um a não ser privado da sua propriedade, salvo por razões de utilidade pública – e, ainda assim, tão só com base na lei e mediante o

pagamento de justa indemnização (artigo 62º, n.ºs 1 e 2, da Constituição). Trata-se, aqui, justamente de um aspeto verdadeiramente significativo do direito de propriedade e determinante da sua caracterização também como garantia constitucional – a garantia contra a privação –, autonomizada no n.º 2 do artigo 62º (assim, com referência à remição da colonia, o Acórdão n.º 404/87). Para além disso, a outras dimensões do direito de propriedade, "essenciais à realização do Homem como pessoa" (nestes termos, o citado Acórdão n.º 329/99), poderá também, eventualmente, ser reconhecida natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, beneficiando do seu regime.

Do que, porém, já pode duvidar-se, é que tal natureza análoga seja ainda de reconhecer a um genérico direito de apropriação – enquanto direito de acesso à propriedade – de todos os bens, incluindo empresas e outros meios de produção, tendo em conta, além do mais, que a constituição e aquisição de empresas representa fundamentalmente um exercício da liberdade de iniciativa económica privada, que, como vimos, a própria Lei Fundamental subordina aos "quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral" [Artigo 61º, nº1, da Constituição]. O regime de tal liberdade não pode ser confundido

com o do direito de propriedade – mesmo enquanto este inclui uma dimensão de acesso à propriedade.

E também, por outro lado, a liberdade genérica de transmissão do direito de propriedade, sem condicionamentos, não constitui uma dimensão do direito de propriedade à qual se aplique o regime dos direitos, liberdades e garantias (assim, recentemente, o Acórdão n.º 425/2000, in DR, II Série, de 14 de Dezembro de 2000, que não julgou inconstitucionais normas que preveem indisponibilidades relativas – tal como algumas das normas em questão no presente processo preveem a limitação de transmissão a quem não é farmacêutico).

Logo, portanto, quem, considerando o paralelo com o regime da liberdade de iniciativa económica privada, negar a natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias ao direito de propriedade, na dimensão ora em causa, negará igualmente a aplicação do regime do artigo 18º da Constituição, e, portanto, a verificação, no presente caso, de uma violação do princípio da "proibição do excesso" consagrado no seu n.º 2.

Seja, porém, como for quanto ao regime da dimensão do direito de propriedade enquanto direito de apropriação, em causa no presente caso, importa ainda considerar que, como já se referiu, tal direito apenas é garantido pelo artigo 62º, n.º 1, "nos termos da Constituição".

Está tal direito de propriedade, reconhecido e protegido pela Constituição, na verdade, bem afastado da conceção clássica do direito de propriedade, enquanto ius utendi,

fruendi et abutendi – ou, na formulação impressiva do Código Civil francês (artigo 544), enquanto direito de usar e dispor das coisas "de la manière la plus absolute".

Assim, o direito de propriedade deve, antes do mais, ser compatibilizado com outras exigências constitucionais (para o direito à habitação, veja-se, por exemplo, o Acórdão nº 4/96, ATC, vol. 33º, pp. 109 e ss.). Salientou-se no Acórdão n.º 866/96 (ATC, vol. 34º, pp. 53 e ss.):

"Não definindo o texto constitucional o que deva entender-se por direito de propriedade, nem sempre têm sido pacíficas as conclusões atingidas pelos seus intérpretes a propósito da dimensão e contornos daquele conceito, sendo, porém, seguro que a velha conceção clássica da propriedade, o jus fruendi ac abutendi individualista e liberal, foi, nomeadamente nas últimas décadas deste século, cedendo o passo a uma conceção nova daquele direito, em que avulta a sua função social.

Como quer que seja, o direito de propriedade constitucionalmente consagrado não beneficia de uma garantia em termos absolutos, havendo de conter-se dentro dos limites e nos termos definidos noutros lugares do texto constitucional (...)"

Por outro lado, o n.º 1 do artigo 62º da Constituição não protege de forma absoluta o direito de propriedade privada, o qual, como se ponderou no citado Acórdão n.º 257/92, está

também, indiretamente, sob reserva de restrições estabelecidas por lei, dado que a Constituição remete em vários pontos para a lei (cf. artigos 82º, 86º e 87º da Constituição).»

Em conclusão não se verifica a apontada inconstitucionalidade.

(…)

Assim entende-se que também não se verificam as restantes invocadas inconstitucionalidades.

Quanto ao que dispõe o art. 601º do C. Civil cabe apenas referir o seguinte Este preceito legal consagra a regra de que constituem garantia comum dos credores todos os bens do devedor que sejam exequíveis. Tal garantia só em casos excepcionais deve ser afastada havendo que equacionar ponderadamente em concreto se devem prevalecer as motivações de ordem pública que determinam de forma diferente.

Não se vislumbra em concreto o que pretende o autor ao esgrimir com o disposto nesta norma legal sendo certo que a sua posição não se agrava em relação ao que teria lugar caso o BES tivesse entrado em liquidação. É que, nos termos do artigo 145º H, nº 16, do RGICSF competirá ao Fundo de Resolução suportar a diferença caso se venha a concluir que o autor teve um prejuízo com a resolução superior ao que teria tido se o BES, entrasse em liquidação (como sucedeu) e as razões de ordem pública supra enunciadas justificam que tivesse tido lugar a medida de resolução e as soluções encontradas.

Na decorrência de tudo o que se vem referindo e considerando o disposto nas ditas deliberações, tem de concluir-se como já se referiu supra, que não foram objecto de transferência para o Novo Banco as responsabilidades accionadas por via da presente acção.

Não tendo sido transferidas para o Novo Banco tais responsabilidades este não é responsável pelo pagamento das quantias resultantes dos pedidos que tenham por objecto qualquer das referências a que aludem as deliberações; a aprovação da Medida de Resolução e as deliberações que a interpretaram excluíram, por todas as vias, a responsabilidade de Novo Banco pelo que, por via destas, não goza o Novo Banco de legitimidade substantiva para lhe ser pedido o pagamento das quantias a que se refere esta acção.

A legitimação ou legitimidade substantiva é o poder de disposição atribuído pelo direito substantivo ao autor do facto jurídico.

A legitimidade substantiva passa por determinar quem é o efectivo titular do direito em questão. Por isso a legitimidade substantiva tem que ver com o mérito da acção e não se confunde com a legitimidade ad causam que se traduz em saber quem tem interesse directo em demandar e contradizer.

Por via das deliberações a que vimos fazendo referência o Novo Banco não é titular do direito que se discute na acção; nenhuma responsabilidade lhe pode ser cometida.

A falta de legitimidade substantiva constitui excepção peremptória que importa na absolvição do pedido.

Assim, considerando tudo o exposto, entende-se verificada excepção peremptória inominada pelo que, e ao abrigo do disposto no art. 576º nºs 1 e 3 do CPC, se absolve o réu Novo Banco, S.A. do pedido.”

Não há dúvida de que a problemática em apreço relaciona-se, de modo indelével, com a análise da medida de resolução de que o Banco Espírito Santo foi objeto e subsequente criação do Novo Banco, bem como das posteriores deliberações do Banco de Portugal.

É verdade que as instituições de crédito, em geral, e os Bancos, em particular, submetem-se a regras particularmente estritas contempladas, em primeira linha, no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12, designadamente os artigos 139.º, 140.º e 144.º, 145.º-A, 145.º-B, 145.º-C, 145.º-F, 145.º-G, 145.º-H, 145.ºI,

Deste quadro legislativo, decorre que ao Banco de Portugal, enquanto entidade de supervisão, incumbe expressamente a adoção das medidas necessárias à salvaguarda da instituição de crédito, dos depositantes e do sistema financeiro, aplicando medidas consideradas adequadas e proporcionais, sendo-lhe dada ampla liberdade de decisão na escolha das medidas mais adequadas e eficazes e, adotando a medida de resolução, a faculdade de selecionar os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição, conforme o disposto no artº 145-H nº1do RGICSF, bem como a faculdade de posteriormente retransmitir estes ativos e passivos para a instituição originária (nº 5).

Estes poderes cometidos à entidade de regulação e supervisão bancária, resultam também da DRRB [Directiva da Resolução e Recuperação Bancária], consagrada na Lei n.º 23-A/2015, de 26 de março, em vigor desde 31 de Março de 2015.

Nesta Diretiva comunitária prevê-se que “A utilização dos instrumentos e dos poderes de resolução previstos pela presente diretiva pode interferir nos direitos dos acionistas e dos credores. Em especial, o poder das autoridades para transferir as ações e a totalidade ou parte dos ativos de uma instituição para um adquirente privado sem o consentimento dos acionistas afeta os direitos de propriedade desses mesmos acionistas. Além disso, o poder de decidir quais os passivos a transferir de uma instituição em situação de insolvência com o objetivo de garantir a continuidade dos serviços e de evitar efeitos negativos para a estabilidade financeira pode afetar a igualdade de tratamento dos credores. Por conseguinte, só deverão ser tomadas medidas de resolução caso tal seja necessário para a defesa do interesse público, e qualquer interferência nos direitos dos acionistas e dos credores resultante das medidas de resolução deverá ser compatível com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia («Carta»). Em especial, caso os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, essa distinção deverá justificar-se por razões de interesse público, deverá ser proporcionada em relação aos riscos em causa e não deverá ser direta nem indiretamente discriminatória por motivos de nacionalidade.”

Não está, pois, em causa a exactidão do quadro legal invocado pela sentença recorrida e está correcto que a medida de resolução levada a efeito pelo Banco de Portugal se insere dentro desse quadro legal, sendo que esta entidade actuou no âmbito das suas competências. A questão está em saber se, porventura, determinadas interpretações das deliberações do Banco de Portugal, quando aplicadas a determinados casos concretos poderão colidir com princípios constitucionais que poderão obrigar à sua não aplicação nesses casos concretos.

Vejamos:

Tal como consta da decisão recorrida e temos por certo, a discussão sobre a legalidade da medida de resolução em confronto com os respectivos pressupostos legais tem de ser feita em sede de jurisdição administrativa, carecendo os tribunais comuns de competência material para o efeito.

Na verdade, como resulta do Lei Orgânica do Banco de Portugal[1], esta entidade é uma “pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e de património próprio” (art.º 1.º da Lei Orgânica). Pessoa colectiva de direito público “será aquela que nasce da necessidade de realização de interesses públicos, isto é, interesses que sejam considerados fundamentais para a existência, conservação e desenvolvimento da sociedade política”[2], ou por outras palavras, sendo criada por acto do poder público, existe para a prossecução necessária de interesses públicos e exercem em nome próprio poderes de autoridade. Constituem a Administração indirecta do Estado. “A par das atribuições estaduais que o Estado guarda para a Administração directa sob a gestão imediata dos seus órgãos e através dos serviços integrados na sua pessoa, há outras cujo desempenho, por virtude de um expediente técnico-jurídico, a lei incumbe a pessoas colectivas de direito público distintas do Estado mas que a este ficam ligadas, de tal modo que se pode falar numa administração indirecta pelo mesmo Estado.[3]

Ora, a conduta voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para a prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos num caso concreto, é designado de acto administrativo.[4]

As deliberações do Banco de Portugal em análise nos presentes autos, tomadas pela pessoa colectiva de direito público – Banco de Portugal – têm a natureza jurídica de actos administrativos.

A 3 de agosto de 2014,foi ordenada, pelo Banco de Portugal, a aplicação de uma medida de resolução ao BES, sob a modalidade de criação de um banco de transição. Consequentemente, o capital do BES, bem como a sua atividade, foram transferidos para uma entidade criada para o efeito, o Novo Banco (banco de transição). Esta operação foi feita com base na divisão entre dois bancos: o antigo BES, considerado o “banco mau”, que suportará o passivo e os ativos tóxicos, cujas perdas serão suportadas pelos seus acionistas e credores; e o “banco bom”, o chamado Novo Banco, expurgado dos ativos tóxicos, e financiado pelo Fundo de Resolução.

Nos termos da Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014, foi retificado o anexo 2 à deliberação de 3 de agosto de 2014, considerando excluídos da transmissão para o Novo Banco:

“(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;

(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

Posteriormente, em 29 de dezembro de 2015, o Banco de Portugal adotou a denominada Deliberação Contingências, nos termos da qual «ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;

(…)

(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(…)

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014.»

A admissibilidade da alínea C) da deliberação supra, decorre do Artigo 145º-H, nº5, do RGICSF nos termos do qual : «5 - Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

(…)

b) Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.»

Atento o teor da Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2004 e o Anexo 2 retificado nos termos da deliberação de 11 de agosto de 2014, clarificados pela Deliberação Contingências de 29 de dezembro de 2015, (…),tem-se concluído que o crédito a que os credores se arrogam nas várias acções que correm termos nos Tribunais – e por conseguinte o crédito do Autor- não se transferiu para o Novo Banco porquanto o crédito invocado emerge alegadamente do incumprimento de disposições atinentes aos deveres negociais do BES, atuando enquanto banqueiro e intermediário financeiro. O caso em apreço subsume-se, em pleno, aos segmentos referidos sob B) (vi), ”.[5]

“A exclusão do principal (…) abarca também por maioria de razão a exclusão do acessório (danos patrimoniais e não patrimoniais alegadamente emergentes da pretensa situação de erro que o BES criou nos apelantes de que estariam a aplicar poupanças em depósitos a prazo, sendo que esta situação também está contemplada em B) (vi))”[6].

Ora, do teor destas deliberações do Banco de Portugal e da interpretação que delas foi feita pelo Tribunal a quo, bem como pelos outros Tribunais, relativamente aos casos semelhantes, concluindo pela ilegitimidade substantiva do Novo Banco, resulta como consequência óbvia, a ausência absoluta de resposta por parte do ordenamento jurídico português para a situação de gritante ofensa ao direito de propriedade do ora Apelante.

Ou seja, a decisão em causa resulta para o Apelante num confisco dos seus bens, no valor equivalente àquele que entregaram ao Banco Espírito Santo, e que não tem forma de reaver.

Ora, tal como é reconhecido por acórdão do Tribunal da Relação do Porto[7]: “ a operação questionada nucleariza-se na divisão do F... em dois bancos: o F..., que suportou o passivo e os ativos tóxicos, cujas perdas serão comportadas pelos acionistas e credores, o E..., cujo capital social foi custeado pelo Fundo de Resolução, que foi criado com expurgação de passivo e dos ativos tóxicos. Trata-se de uma operação que anula os direitos fundamentais dos cidadãos[8] e apenas pode ser compreendida no âmbito de uma situação financeira de emergência e que infringe, de uma penada, o direito constitucional, administrativo e comercial. Diríamos, por isso, que a Deliberação, encorpada no ato administrativo do BdP, padece de inconstitucionalidade material, porque afeta o conteúdo essencial do direito constitucional da propriedade privada e transporta a apropriação sem a devida indemnização (artigo 83º).”

Cremos que é um entendimento defensável. Não são as normas do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), supra transcritas, que são inconstitucionais, poderá ocorrer é que a aplicação demasiado ampla desse acto administrativo do Banco Portugal, possa colidir com princípios constitucionais, na medida em que, como supra referido, na extensão que seja dada ao âmbito desse mesmo acto, possa afectar o conteúdo essencial do direito constitucional da propriedade privada. Direito esse consagrado no art.º 62.º da CRP, com o seguinte teor:

“1. A todos é garantido o direito à propriedade privada.

2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuados com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.”

Porém, nesse acórdão que acabamos de citar, não obstante se ter concluído pela inconstitucionalidade material de que padece o acto administrativo do Banco de Portugal, entendeu-se que não pode a mesma ser conhecida pelo Tribunal comum, pois que sendo a deliberação do Banco de Portugal um acto administrativo é aos Tribunais administrativos que cabe o respectivo contencioso.

Ora, é verdade que o contencioso relativamente a actos administrativos é da competência dos Tribunais Administrativos.

Contudo, ainda assim, não podemos perder de vista o disposto no art.º 92.º do Código de Processo Civil, que reza assim:

Questões prejudiciais

1- Se o conhecimento do objeto da ação depender da decisão de uma questão que seja da competência do tribunal criminal ou do tribunal administrativo, pode o juiz sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie.

2- A suspensão fica sem efeito se a ação penal ou a ação administrativa não for exercida dentro de um mês ou se o respetivo processo estiver parado, por negligência das partes, durante o mesmo prazo; neste caso, o juiz da ação decidirá a questão prejudicial, mas a sua decisão não produz efeitos fora do processo em que for proferida.

De acordo com este preceito legal, poderá, pois, o Tribunal comum apreciar a questão da nulidade da deliberação do Banco de Portugal, designadamente pela sua desconformidade à Lei Constitucional, mas essa decisão só produz efeitos no âmbito do processo em que for proferida.

Por outro lado, o facto de o contencioso relativamente a actos administrativos ser da competência dos Tribunais Administrativos, não quer dizer que o Tribunal comum esteja vinculado a decidir, uma questão dirimida nos tribunais comuns, em obediência a um acto administrativo que entenda ser inconstitucional, por reconhecer que contraria frontalmente direitos fundamentais, garantidos pela Constituição da República Portuguesa (CRP).

Determina o art.º 204 da CRP que “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.”

Se os Tribunais podem recusar-se a aplicar as próprias leis emanadas do Governo ou da Assembleia da República, se as mesmas contrariarem a Constituição ou os princípios nela consignados, não faz sentido que não o possa fazer em relação a um acto administrativo que, evidentemente, tem uma força vinculativa muito inferior às leis.

Mais, nos termos do art.º 203.º da Constituição, os tribunais “apenas estão sujeitos à lei”. Por conseguinte, se um acto administrativo estiver em contradição com a Lei, maxime a Lei Constitucional, parece-nos óbvio que o Tribunal deve dar prevalência à Lei e não ao acto administrativo. Até porque conforme determina o art.º 202.º n.º1 da Constituição da República Portuguesa, “na administração da Justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (…)”.

Concluímos, assim, que este Tribunal, reconhecendo que as deliberações do Banco de Portugal, quando interpretadas de forma que se concretizem num esvaziamento do direito de propriedade do Apelante, anulando direitos fundamentais, são inconstitucionais, como já tem sido reconhecido pela jurisprudência, não pode considerá-las na composição deste litígio, uma vez que isso se mostra incompatível com a obediência que deve, prioritariamente, à Constituição, designadamente às normas supra referidas.

Assim procedendo, este Tribunal não está a “usurpar poderes que não lhe estão atribuídos”[9]. Está simplesmente a cumprir a Lei Fundamental do Estado.

Assim como o Tribunal ao recusar aplicar uma lei inconstitucional não está a usurpar os poderes do Tribunal Constitucional, assim também ao recusar a aplicação de um acto administrativo por incompatibilidade com princípios constitucionais, não colide com a competência dos Tribunais Administrativos.

Na verdade, não se peticiona nesta acção a declaração de invalidade da deliberação do Conselho de Administração do BdP, mas apenas o reconhecimento de direitos subjectivos privados . Nesse caso sim, estaríamos no âmbito de uma questão para a qual seriam exclusivamente competentes os Tribunais Administrativos.

No caso em apreço, do que se trata é de apreciar direitos subjectivos privados que terão sido excessivamente restringidos por via de um acto administrativo. Como já ficou suficientemente desenvolvido, cremos, a este Tribunal compete garantir a defesa dos direitos legalmente protegidos dos cidadãos, sendo certo que nessa tarefa o tribunal só deve obediência à Lei maxime à Lei Constitucional. Deste modo, se existe um acto administrativo que a contraria – independentemente de já ter sido ou não declarado nulo ou anulável – deve o Tribunal aplicar prioritariamente a Lei em detrimento desse acto administrativo.

Outra questão que não pode deixar de ser trazida ao debate destas complexas matérias prende-se com o relacionamento entre o Direito Comunitário e o Direito Constitucional dos Estados Membros, designadamente na parte que ora nos ocupa, o Direito Constitucional português, considerando que existem normas comunitárias a regular estas matéria e por conseguinte coloca-se a questão de saber como resolver um eventual conflito entre normas comunitárias e as normas constitucionais.

Ora, quanto a esta matéria, o princípio que muito sucintamente podemos enunciar é que “todas as normas que integram a ordem jurídica portuguesa (sejam produzidas pelo legislador nacional, sejam recebidas de outros ordenamentos) e que são aplicáveis pelo juiz português estão sujeitas ao controlo de constitucionalidade”[10]. Portanto, cremos que também as normas de Direito Comunitário que nesta matéria são aplicáveis não obstam a que se possa fazer um juízo de conformidade à Constituição em relação ao acto administrativo em apreço nos autos. Além disso, esse juízo de conformidade passa por um trabalho de harmonização, não necessariamente de prevalência de um nível normativo em relação a outro.

Qualquer das questões que supra se deixam muito sucintamente afloradas servem para demonstrar que a decisão recorrida, optando por decidir logo no saneador pela ilegitimidade substantiva da Ré Novo Banco sem produção de prova sobre factos controvertidos, desconsiderando factos relevantes segundo outras soluções plausíveis da questão de direito, foi prematura.

Na verdade,“ seja na selecção dos factos assentes, seja na selecção dos factos controvertidos, o juiz deve ter em conta todos os factos relevantes segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito e não apenas os factos que relevam para a solução da questão de direito que tem como aplicável.

Assim, na fase do despacho saneador, não pode o juiz decidir de acordo com os factos então assentes e que tem por suficientes para a solução jurídica que considera correcta, desprezando factos ainda controvertidos e relevantes para uma solução jurídica diversa sustentada por parte da jurisprudência.”[11]

Deveria, pois, o Tribunal a quo ter dado cumprimento ao disposto no art.º 596.º do CPC dado que, relativamente à Ré Novo Banco, os autos ainda não dispunham de todos os elementos necessários ao conhecimento de mérito ( art.º 595.º n.º1 b) do CPC) .

Na verdade, sem uma caracterização completa das circunstâncias concretas inerentes ao crédito do Autor, que dependem da prova de factos alegados e ainda controvertidos, não é seguro concluir pela integração do mesmo em alguma das exclusões previstas pelo Banco de Portugal, relativamente aos créditos transmitidos do BES para o Novo Banco

Assim, não se podendo manter a decisão de julgar, já no despacho saneador a ilegitimidade substantiva do Novo Banco deve esta decisão ser revogada, e devem prosseguir os autos os seus termos, para apuramento da factualidade necessária à decisão da causa.

IV- DECISÃO

Face ao exposto, acordamos neste Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar procedente o recurso e, por consequência, revoga-se a decisão recorrida, na parte em que julgou a excepção peremptória da ilegitimidade substantiva do Novo Banco, absolvendo-o do pedido, determinando-se que os autos prossigam os seus termos legais para decisão do pedido formulado contra esta Ré.

Custa pela Ré Novo Banco, SA.

Lisboa, 7 de junho de 2018

Maria de Deus Correia

Nuno Sampaio

Maria Teresa Pardal (com voto de vencido)

Voto vencida porque, sendo o conhecimento da questão da ilegalidade da deliberação do Banco de Portugal da competência do tribunal administrativo, a que os autores poderiam recorrer, mas pretendendo o juiz do tribunal comum dela conhecer ao abrigo do artigo 92º nº1 do CPC, não dependendo a mesma de prova a produzir, tratando-se de questão prévia e prejudicial, não há razão para não ser apreciada logo no despacho saneador e, procedendo-se então a tal apreciação, entendo não se verificar a inconstitucionalidade das normas do RGICSF na interpretação dada pelas deliberações do Banco de Portugal, nem a ilegalidade destas, havendo que considerar as limitações ao direito de propriedade no contexto da necessidade e proporcionalidade das referidas deliberações, como salvaguarda do sistema e do interesse público, com mecanismos de protecção dos autores previstos nas mesmas normas e inexistindo assim violação de preceitos inconstitucionais, nomeadamente do artigo 62º da CRP.

Teria, pois, decidido no sentido da absolvição do réu Novo Banco.

2018- 06-07

[1] Aprovada pela Lei n.º 5/98, de 31 de janeiro, com as diversas alterações a última das quais pela Lei n.º39/2015, de 25 de maio

[2] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol.I, Almedina , Coimbra, p.182-183.

[3] Idem, p. 184.

[4] Idem, p. 428.

[5] Vide, a título exemplificativo, num caso equivalente, acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 07/03/2017, Processo 48/16.3T8LSB.L1, disponível em www.dgsi.pt.

[6] Idem.

[7] Datado de 20-06-2017, Processo 220/16.6T8PVZ.P1, disponível em www.dgsi.pt.

[8] Sublinhado nosso.

[9] Vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30-03-2017, Processo 725/14.3TBLSD-A.P1.S1 que revogou acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto de 16-11-2015, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

[10] José Manuel Cardoso da Costa, “O Tribunal Constitucional português e o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias”, Ab Uno Omnes, 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p.1374.

[11] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-12-2012, processo 1345/10.7TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.