Quem foi o relator do acórdão 01724/12.5BEPRT?

O relator foi Carlos Luís Medeiros de Carvalho, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01724/12.5BEPRT?

O acórdão foi proferido em 17 de maio de 2013.

Acórdão TCAN — Providência cautelar admissão provisória c…

Sumário

I. Estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão. II. Só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado, ficando ação principal inutilizada «ex ante».* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO MJFS(...), devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 04.02.2013, que indeferiu a providência cautelar que a mesma havia deduzido contra a “UNIVERSIDADE DE TRÁS-OS-MONTES E ALTO DOURO” (doravante «UTAD») e as contrainteressadas MACP(...) e PACQDP(...), igualmente identificadas nos autos, não decretando a pretensão cautelar de admissão provisória ao concurso. Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 235 e segs. e fls. 273 e segs. após convite - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem: “... A) Ressalta um erro de julgamento sobre uma premissa essencial da fundamentação da douta decisão recorrida que julgou não verificado o pressuposto do periculum in mora; B) O que está em causa na ação principal entretanto instaurada, o interesse que a Requerente visou assegurar na ação principal, não é a anulação do concurso, mas tão-somente a sua admissão pela anulação do ato de exclusão liminar a que foi sujeita; C) Se o concurso estiver fechado ao momento do trânsito em julgado de tal ação, a execução da sentença dela decorrente, confinada ao limite do objeto do caso julgado, será impossível ou de muito difícil exequibilidade prática; D) Se a Requerente ficar excluída do concurso não mais pode ver apreciada a sua candidatura no presente concurso, daqui resultando uma situação em que a tutela cautelar se revela necessária, tanto mais que, nos termos do ECDU os concursos são para preenchimento de vagas; E) Mesmo que o ato impugnado (o da exclusão) venha a ser anulado na ação principal, não mais se poderão reproduzir as condições do concurso em causa, designadamente a graduação dos candidatos, que se consolidará na ordem jurídica com o resultado final do concurso; F) Deveria, pois o M.º Juiz a quo ter feitos aquele juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, concluir que há razões para recear que tal sentença (a de anulação do ato de exclusão) venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para a ora Recorrente; G) Esta prognose sobre os efeitos da hipotética consequência da procedência da ação principal, deveria ter conduzido o M.º Juiz a quo à decisão da verificação do requisito do periculum in mora; H) Ao não fazer a concreta ponderação sobre os prejuízos de impossível/difícil reparação relevam para os interesses que a requerente/recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal, a douta decisão recorrida infringe, no específico ponto de direito em discussão, a norma constante na alínea c), do n.º 1, do art. 120.º, do CPTA, no segmento relativo ao pressuposto do periculum in mora; I) Concluindo-se assim sobre a existência erro de julgamento sobre a decisão de não verificação deste pressuposto, deve a douta decisão recorrida ser revogada …” e “… nos termos do n.º 3, do art. 149.º do CPTA, deve, também, este douto Tribunal conhecer e pronunciar-se sobre a verificação dos outros pressupostos exigidos para o decretamento da providência requerida, estando os autos municiados de todos os elementos para o efeito, nada havendo que obste a tal conhecimento e consequente decisão …”. As requeridas, ora recorridas, notificadas não apresentaram contra-alegações (cfr. fls. 251 e segs.). O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA não veio apresentar qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 264 e segs.). Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. [[IMG:0]] 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas. As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada incorreu em erro de julgamento dada a infração, mormente, do disposto no art. 120.º, n.º 1, al. c) do CPTA [requisito do “periculum in mora”] [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas]. [[IMG:1]] 3. FUNDAMENTOS 3.1. DE FACTO Resulta da decisão recorrida [retificado o seu teor face ao conteúdo do documento inserto a fls. 187 do autos] como assente a seguinte factualidade: I) Mediante Despacho do Reitor da «UTAD» foi aberto concurso documental para provimento de uma vaga de professor catedrático da área de Ciências Veterinárias/Patologia, Sanidade e Qualidade Alimentar, publicitado em 06.01.2012, na II.ª série do Diário da República, pelo Edital n.º 17/2012, do qual se destaca o seguinte: «… II - Ao concurso podem candidatar-se: 1 - Os titulares do grau de doutor há mais de cinco anos, que sejam detentores do título de agregado. Caso o doutoramento tenha sido conferido por instituição de ensino superior estrangeira, o mesmo tem de ser reconhecido por instituição de ensino superior portuguesa, nos termos do disposto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 341/2007, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 197, de 12 de outubro. Esta formalidade tem de estar cumprida até à data do termo do prazo para a candidatura. (…) V - Critérios de admissão e seriação dos candidatos concurso para Professor Catedrático na Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro - Área de Ciências Veterinárias/Patologia, Sanidade e Qualidade Alimentar Fase 1 - Admissão Estando em conformidade com o estipulado nos artigos 37.º, 38.º, e 40.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, publicado no Diário da República, 1.ª série - n.º 168 - 31 de agosto de 2009, os candidatos ao concurso de Professor Catedrático deverão possuir um curriculum global na área de Ciências Veterinárias, com relevância na área de Patologia, Sanidade e Qualidade Alimentar conforme objetivado no edital do concurso. Considera-se condição para admissibilidade ao concurso o desempenho científico e a capacidade pedagógica do candidato e outras atividades relevantes para a missão da instituição de ensino superior desenvolvidas pelo candidato, nomeadamente: Regência de disciplinas Orientação de teses de doutoramento Publicação de artigos em revistas com arbitragem científica (ISI Web of Knowledge), relevantes na área do concurso Coordenação de projetos de investigação Participação em atividades de gestão É ainda recomendável que os candidatos redijam o seu curriculum de modo a ser inequívoca a resposta aos aspetos que serão objeto de análise por parte do júri …». II) A Requerente apresentou a sua candidatura, na qual apresentou o seguinte curriculum vitæ: “… julho 2007 - Presente: Professora Associada com Agregação em Ciência Animal, grupo de disciplinas de Microbiologia (atualmente na área disciplinar de Patologia, Sanidade e Qualidade Alimentar), do Departamento de Ciências Veterinárias, Escola de Ciências Agrárias e Veterinárias da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro; fevereiro de 2006 - julho 2007: Nomeação definitiva como Professora Associada da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro; março de 2005 - fevereiro de 2006: Professora Associada da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro em Microbiologia em Ciência Anima na Área Científica de Ciências Agrárias, (atualmente Escola de Ciências Agrárias e Veterinárias); dezembro 2000 - março 2005: Professora Auxiliar, da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro no Departamento de Ciências Veterinárias; 1994: Assistente, no Departamento de Higiene e Sanidade, da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro; 1989: Assistente Estagiária, além do quadro por publicação na II.ª série do Diário da República n.º 269, de 22 de novembro de 1989, no Departamento de Patologia e Higiene Animal da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro; 1987: Monitora, em regime de prestação eventual de serviço, no Departamento de Patologia e Higiene Animal da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Doutro, por publicação na II.ª série do Diário da República n.º 161, de 16 de julho de 1987. Tomou posse do lugar com efeitos a partir de 1 de abril de 1987; Membro/Investigador do Instituto de Ciências e Tecnologias Agrárias e Agro Alimentares da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Doutro -ICETA/UTAD (1989-2002); Membro /Investigador integrado, desde 2003, do Centro de Estudos de Ciência Animal e Veterinária CECAV/UTAD; Em 2003 integrou o grupo multidisciplinar na área de Epidemiovigilância aplicada à Saúde Animal e Humana, cujo Investigador Responsável era o Professor Catedrático Jorge Rodrigues e o Diretor do Centro Professor Catedrático ADS(...). Este Centro é reestruturado, e em 2006 integra o grupo de Segurança, Qualidade Alimentar e Toxicologia/Qualidade e Segurança Alimentar em Produtos de Origem Animal cujo Investigador Responsável era a Professora Catedrática CM(...). Desde 2008, o Centro é dividido em 3 grupos de investigação sendo a reclamante membro do grupo Qualidade, Segurança Alimentar e Saúde Pública (QSASP), cujo Investigador Responsável é a Professora Auxiliar com Agregação MVP(...) e o Diretor do Centro Professor Associado MR(...). É também colaboradora do Centro Interdisciplinar de Investigação Marinha e Ambiental (CIIMAR). Foi responsável por 4 unidades curriculares (Microbiologia, Microbiologia e Parasitologia, Segurança Alimentar na Distribuição de Água, Diagnóstico Molecular Aplicado à Saúde Animal) e corresponsável por 2 unidades curriculares (Higiene e Sanidade Animal e Fundamentos de Biologia Humana II), das Licenciaturas em Biologia, Biologia/Geologia, Enfermagem e Engenharia Zootécnica, do Mestrado de Segurança Alimentar e de Biotecnologia e Qualidade Alimentar e Doutoramento em Ciência Animal. Colaborou no ensino e avaliação de outras 6 unidades curriculares (Microbiologia Aplicada, Microbiologia Alimentar, Microbiologia Avançada, Microbiologia e Saúde, Microbiologia Médica e Imunologia II e Tópicos Avançados em Bioengenharia). Quanto a Orientação de teses de doutoramento 5.2.2 (pág. 95): Orientação de 2 estudantes de Pós-Doutoramento. Orientação e coorientação de 7 estudantes de Doutoramento (4 concluídos) 2 Ciências Biológicas 1 Ciências Agronómicas 1 Doutoramento de MCMCF(...), com a dissertação para a obtenção do grau de Doutor em Ciências Veterinárias: «Diversidade filogenética e resistência a antibióticos em isolados de Aeromonas spp., obtidos de suínos abatidos para consumo e de alheiras». Quanto a publicações Publicação de artigos em revistas com arbitragem científica (ISI Web of Knowledge), relevantes na área do concurso_4.1.3 Artigos em revistas internacionais indexadas (pág. 15-CV) Publicação de 35 artigos científicos em revistas internacionais referenciadas no Journal of Citation Reports e 6 em revista nacional. Encontram-se submetidos 3 artigos científicos para publicação em revistas internacionais. Publicação de 3 capítulos em livros internacionais e 2 capítulos in press para edição em livro nacional (Microbiologia Clínica - âmbito da Sanidade). Foi membro do Painel de Avaliação de atribuição de bolsas de Doutoramento e Pós-Doutoramento financiadas pela Fundação para a Ciência e a Tecnologia (área científica de Ciência Animal e Veterinária). Foi Investigadora responsável por projeto nacional (financiados pela Fundação Para a Ciência e a Tecnologia -FCT), Projeto - «Estudo epidemiológico de bactérias resistentes a beta-lactâmicos isoladas de aquacultura», com a referência POCTI/CVT/42025/2001. Projeto na linha de investigação - Epidemiologia e Saúde Pública na área científica de Ciência Animal e Ciências Veterinárias. E também, Membro da equipa de investigação de outros 12 Projetos em colaboração com a empresa de Alimentação e Saúde Animal ALLTECH. Projeto - PDRITM n.º 8 «Melhoramento da Produção Ovina» - no âmbito da Componente de Investigação Aplicada do Projeto de Desenvolvimento Rural Integrado de Trás-os-Montes (Financiado pelo Banco Mundial) Projeto de curta duração no âmbito das «Ações Integradas Luso-Espanholas» em 1999, para a realização do trabalho «Escherichia coli sentinela de vigilância da resistência aos antibióticos» na Faculdade de Veterinária de Leon, Espanha (Financiado pelo CRUP). Este projeto contribuiu para a transferência de «Know-How» que permitiram a realização de ensaios de caraterização fenotípica dos mecanismos de resistência a â-lactâmicos em E.coli isoladas de animais, alimentos e de origem humana até ao presente. Projeto Europeu HEALTHY-WATER - «Assessment of human health impacts from emerging microbial pathogens in drinking water by molecular and epidemiological studies". (N.º 036306, March 10, 2006) financiado pelo «6.º Programa Quadro da Comunidade Europeia». Financiado pela Comissão Europeia (projeto europeu n.º 036306) Em curso: Projeto - Benefits of the production of Seaweeds in integrated multi-trophic aquaculture, com a referência PTDC/ MAR/105229/2008. Financiado pela Fundação para a Ciência e Tecnologia (FCT) Colaboração entre o Centro Interdisciplinar de Investigação Marinha e Ambiental (CIIMAR/CIMAR), Instituto de Ciências e Tecnologias Agrárias e Agro-Alimentares (ICETA-Porto/UP) e o Centro de Estudos de Ciência Animal e Veterinária (CECA V) - grupo de Segurança, Qualidade Alimentar e Saúde Pública. Projeto - Bioresist - Estudo da influência do fenótipo de biofilmes na sua resiliência e resistência, com a referência PTDC/ EBB-EBI/105085/2008. Financiado pela Fundação para a Ciência e Tecnologia (FCT). Colaboração entre o LEPAE - Faculdade de Engenharia do Porto e o Centro de Estudos de Ciência Animal e Veterinária (CECA V) - grupo de Segurança, Qualidade Alimentar e Saúde Pública, da UTAD …”. III) A candidatura da Requerente não foi admitida, conforme deliberação do Júri de 22.05.2012, que se fundamentou nos pareceres anexos à Ata n.º 01, os quais, essencialmente referem o seguinte: - a candidata fez a sua formação inicial em Engenharia Zootécnica; - o doutoramento, as provas de agregação e o seu percurso académico e científico foram feitos na área da Microbiologia Geral, não demonstrando ligação às Ciência Veterinárias com relevância na Patologia, Sanidade e Qualidade Alimentar. IV) A Requerente deduziu reclamação contra aquela deliberação, a qual foi discutida em 02.07.2012 e deliberado que deveriam, ser repetidas as notificações ao abrigo do disposto nos arts. 100.º e 101.º do CPA, informando-se inequivocamente os candidatos que do sentido provável da decisão, dispondo do prazo de 10 dias para dizer o que se lhes oferecer. V) A Requerente exerceu o seu direito de audição prévia a 16.07.2012 e o Júri em reunião de 12.11.2012, manteve os pareceres anexos à Ata n.º 01 e a Requerente notificada pessoalmente, a 27.11.2012, da sua exclusão do concurso bem como para se pronunciar em sede de audição prévia da lista provisória de seriação dos candidatos. «» 3.2. DE DIREITO Presente o quadro factual antecedente cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas em sede desta instância de recurso jurisdicional “sub judice”. ð 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA O TAF do Porto em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela requerente, aqui recorrente, contra as R.das, na qual se peticionava a admissão provisória da mesma ao concurso referido em I) dos factos apurados na sequência da emissão de ato de exclusão da mesma do referido concurso concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º do CPTA [no caso o requisito do “periculum in mora” - da al. c) do n.º 1 do referido normativo], termos em que negou a tutela cautelar peticionada. ð 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE Argumenta esta que tal decisão judicial incorreu em erro de julgamento, com infração, nomeadamente, do disposto no art. 120.º, n.º 1, al. c) do CPTA [requisitos mostram-se verificados, mormente, o do “periculum in mora”], pelo que conclui pelo decretamento da pretensão cautelar. ð 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO JURISDICIONAL I. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida. II. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida. III. Assente que se mostra que a adoção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, conclusão que não constitui objeto de recurso nesta instância, temos que se preveem no mesmo normativo e para o caso concreto da situação em presença um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. c) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. IV. Face ao dissídio ora objeto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção em especial na análise e enquadramento da previsão da al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, em especial do requisito do «periculum in mora», tanto mais que quanto ao requisito positivo o mesmo não chegou sequer a ser objeto de pronúncia por parte do julgador cautelar. V. Assim e reconduzindo-nos ao aludido requisito temos que nas palavras do legislador o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”. VI. As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela [obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»]. VII. Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. VIII. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual. IX. Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa. … Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco de interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo única fonte de rendimento do interessado. … Note-se que a redação, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adoção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” [in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 475 e 476] [no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4]. X. Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições), 12.ª edição, págs. 309 e 310; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCAN de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»]. XI. Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” [in: ob. cit., pág. 309]. XII. Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais. XIII. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões ...” [cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103]. XIV. Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo possa ser de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora” os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais. XV. À semelhança da petição inicial numa ação administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamenta a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções …”. XVI. Impõe-se, pois, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida [art. 342.º do CC], não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo. XVII. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas. XVIII. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC] [cfr., entre outros, Acs. STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19.11.2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22.01.2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 11.02.2011 - Proc. n.º 01533/10.6BEBRG, de 08.04.2011 - Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A, de 08.06.2012 - Proc. n.º 02019/10.4BEPRT-B, de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT, de 30.11.2012 - Proc. n.º 00274/11.1BEMDL-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 01056/12.9BEPRT-A, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo [cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC], sendo que tal ónus só não será atuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC. XIX. Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que o mesmo se encontraria não fora a execução havida daquele ato. XX. Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão. XXI. Centrando nossa atenção da concretização do conceito de “facto consumado” temos que o STA sustentou no seu acórdão de 25.08.2010 [Proc. n.º 0637/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… só se poderia falar na constituição de uma situação de facto consumado se a realidade a que tende o ato … irreversivelmente se consolidasse com o início da sua execução …”, e nos seus acórdãos de 05.12.2007 e de 28.10.2009 [respetivamente, Procs. n.ºs 0723/07 e 0826/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… ocorre uma situação de facto consumado previsto no art. 120.º, n.º 1 … do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante …”, posicionamento esse reiterado no acórdão de 31.10.2007 [Proc. n.º 0471/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] quando se afirmou que numa “… aceção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal ação inutilizada «ex ante» …” [entendimento este reiterado e reafirmado também no acórdão de 02.12.2009 (Proc. n.º 0438/09) consultável no mesmo sítio] [cfr., ainda, o Ac. TCAN de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»]. XXII. E, por outro lado, o receio de criação de uma situação de facto consumado a que se refere no art. 120.º, n.º 1, al. c), do CPTA não pode ser hipotético e dependente de factos futuros e incertos [cfr., entre outros, Ac. STA de 05.08.2009 - Proc. n.º 0557/09 também inserto e consultável no mesmo sítio da Internet]. XXIII. Também este TCA vem emitindo posição sobre a concretização deste conceito tendo enunciado, nomeadamente, no seu acórdão de 08.04.2011 [Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] que “… estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão …” [vide, igualmente, Acs. de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A, de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT consultável no mesmo sítio da Internet]. XXIV. E no acórdão de 29.07.2010 [Proc. n.º 00185/10.8BEBRG-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] refere-se ainda a este propósito que como “… as providências cautelares têm por função a prevenção de danos, necessário se torna alegar um estado de facto de perigo de dano, o chamado periculum in mora. Apesar da indeterminação do enunciado legal «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação» é possível extrair dele algumas consequências quanto aos factos que devem ser alegados e provados. (…) Uma primeira consequência é que no momento em que se requer a providência conservatória não pode deixar de ser alegar um ato atual imputável a um sujeito administrativo e de se dizer que irá ter lugar um ato futuro que perturbará ou impedirá o exercício ou a satisfação de determinadas posições jurídicas subjetivas. O «fundado receio» há-de sustentar-se, pois, na existência de um facto inconsumado a produzir efeitos danosos no futuro, uma vez consumado. Mas a prova de cada um destes atos não está sujeita às mesmas regras: enquanto o ato atual, como facto passado, pode provar-se (art. 341.º do CCv), o facto futuro, é um evento em que apenas se pode prever que algo vai acontecer. (…) Daqui decorrer outra consequência, quanto ao grau de prova exigido. A demonstração do evento futuro não é mais do que a demonstração de um nexo de causalidade entre o ato atual e o ato futuro. Estabelecido tal nexo, segundo um critério de causa e efeito, temos uma situação de perigo ou ameaça a uma posição jurídica subjetiva que precisa de ser tutelada provisoriamente, a fim de se garantir utilidade à eventual sentença de anulação. (…) Contrariamente ao que diz o recorrente, trata-se necessariamente de um nexo de causalidade presumido, porquanto assenta na presunção natural em que de um facto conhecido atual se retira a ocorrência dum evento desconhecido futuro por conjugação das regras de causalidade natural com as regras de experiência comum. Deste modo, a prova do facto atual difere da prova do facto futuro: enquanto aquele, como facto presuntivo (a base da presunção) está sujeito a um verdadeiro juízo de prova, o facto futuro, como facto presumido, assenta num juízo de prognose sobre o fundado receio de produção de danos. (…) Colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, concluiu-se que há motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado. Diz-se que «a execução do ato suspendendo permitirá a constituição duma nova realidade material que tornará impossível a reintegração da situação preexistente à emissão do ato em causa, se for julgado procedente o pedido formulado pelos Requerentes na ação principal». (…) Nas situações em que a reconstituição da situação anterior hipotética não for possível no momento da execução da sentença, porque os efeitos materiais produzidos pelo ato se tornaram irreversíveis, a tutela cautelar não pode deixar de ser concedida. É que, se nesses casos, em princípio, a anulação constitui a Administração no dever de repristinar o statu quo ante, a verdade é que a própria natureza das coisas obriga a que se tenha que aceitar a irreversibilidade dos factos passados (…). (…) a tutela cautelar, especialmente nas providências conservatórias, tem por finalidade garantir a utilidade da sentença final, acautelando provisoriamente os seus efeitos (cfr. n.º 1 do art. 112.º do CPTA). A anulação judicial do ato administrativo, por si só, elimina o ato, mas não suprime as consequências que possam ter resultado da sua emissão. Assim, se em execução do ato, o particular realiza a prestação que lhe foi imposta, essa prestação consubstancia um facto jurídico subsequente, que foi determinado pelo ato anulado, mas que continua a subsistir, apesar da anulação. (…) Ora, a execução da sentença não se basta com a simples anulação, sendo necessário restabelecer a situação jurídica que teria vigorado se o ato não tivesse sido praticado (cfr. n.º 1 do art. 173.º do CPTA). A execução deste efeito repristinatório da sentença passa, em primeira linha, pela reintegração específica ou in natura, que consiste na reconstituição da situação de facto pré-existente à sua violação. (…) Mas, a reintegração específica da situação do lesado não se deve confundir com a reparação de danos, pois, embora possam emergir do mesmo ato antijurídico, não deixam de ser formas diferentes de tutela. A indemnização de danos, mesmo nas situações de impossibilidade de executar a sentença, tem um fundamento autónomo relativamente à anulação. Como refere Aroso de Almeida «a tutela de conteúdo repristinatório pressupõe a agressão da posição subjetiva do lesado mas, colocada perante esse facto, não tem o propósito de o compensar por prejuízos sofridos. Ela tem, pelo contrário, o escopo de, independentemente de qualquer perspetiva de reparação de danos, fazer cessar a lesão da posição subjetiva e assegurar ao seu titular ‘o mesmo resultado prático, a mesma utilidade’, e, portanto, a satisfação de forma específica e não sucedânea (d)o seu primário (e perdurante) interesses», (cfr. Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes, pág. 454). (…) A tutela cautelar existe para se garantir a «tutela de conteúdo repristinatório» emergente da sentença de anulação, isto é, para assegurar a realização efetiva do direito ou interesse lesado pelo ato ilegal, e não para acautelar a reparação de danos (danos emergentes e lucros cessantes) que se produziram na pendência do processo impugnatório. Deste modo, a medidas cautelares devem definir-se por referência à exigência de assegurar a satisfação da posição subjetiva violada e não por referência à existência de danos imputáveis a outrem e à necessidade da sua reparação …”. XXV. Munidos dos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise. XXVI. A decisão judicial recorrida no que respeita ao “periculum in mora” considerou que no caso o requisito não ocorria já que “… ato jurídico impugnado judicialmente nunca se converte em facto consumado, ou seja, o concurso em apreço não estará nunca consumado (ficará instável na ordem jurídica até decisão transitada em julgado no processo principal). Assim, em caso de vencimento da ação, a Autora verá refeito o procedimento. Desta forma, não ocorre uma situação de facto consumado. (…) Cumpre agora verificar se ocorre uma situação de periculum in mora, ou seja, uma situação de facto que origine a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal. (…) A este título a Requerente alega, que quando a ação principal for decidida o concurso já estará concluído, não sendo possível, por natureza a execução de sentença. Acerca do periculum in mora, é tudo o que a Requerente alega. (…) Conforme refere a Autora no seu requerimento inicial, na ação pede a anulação do concurso, em cumulação com a condenação à prática de ato devido de admissão a concurso. Assim, anulado o concurso, o mesmo terá de ser refeito à fase da anulação, a Autora integrada no procedimento concursal, realizada nova apreciação e avaliação das candidaturas (o que não é difícil, porquanto se trata de análise documental) e elaborada nova lista de graduação. Desta forma, não é impossível a execução de sentença, aliás (e desafortunadamente), é isso que recorrentemente ocorre em concursos. (…) Face ao exposto, não se julga por verificada uma situação de periculum in mora …”. XXVII. A requerente, aqui recorrente, contesta tal juízo sustentando haver alegado e demonstrado o requisito em crise na vertente do facto consumado. XXVIII. Visto o quadro factual e circunstancial alegado, o que se mostra como fixado/provado nos autos, temos que não se afigura minimamente procedente a argumentação desenvolvida pela recorrente. XXIX. Desde logo, temos que a linha discursiva utilizada pelo Mm.º Juiz “a quo” mostra-se, no seu essencial, conforme ou em consonância com os considerandos de enquadramento supra tecidos em sede de caraterização do requisito do “periculum in mora”. XXX. Temos, por outro lado, que ponderada a alegação vertida na petição inicial, os factos efetivamente apurados e fixados nos autos e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA, a decisão judicial sob apreciação, ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora”, não obstante os reparos feitos pela recorrente, não viola o disposto na al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA. XXXI. É que, como se sustenta na decisão judicial em crise, no caso vertente não se vislumbra ou descortina a possibilidade de constituição duma situação de facto consumado. XXXII. É que uma eventual decisão judicial de procedência a ser proferida na ação administrativa principal, pelos seus contornos e efeitos que a mesma possui incluindo se necessário a efetivar através da competente execução, permitirá ou logrará, ao invés do sustentado pela recorrente, produzir efeitos reintegrativos da esfera jurídica da requerente em termos plenos, com reposição da situação existente antes da lesão e que se materializa com a execução/produção de efeitos do ato administrativo de exclusão do concurso, com prolação de ato de admissão e nova avaliação e graduação dos candidatos. XXXIII. A execução do ato administrativo impugnado decorrente da negação da tutela cautelar não gerará/redundará, no futuro, num fundado receio ou num impedimento à anulação e retoma do procedimento concursal em decorrência da procedência da posição jurídica subjetiva detida neste momento pela requerente pelo que não se revela demonstrada nos autos a existência dum nexo de causalidade entre o ato e a situação futura em termos de potencialidade de perigo ou de ameaça da referida posição jurídica que careça de ser tutelada provisoriamente a fim de se garantir a utilidade a uma eventual decisão judicial favorável à mesma. XXXIV. Colocando-nos na situação futura duma hipotética decisão judicial de provimento a proferir na ação administrativa principal conclui-se que não existem motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado, na medida em que a execução do ato em crise e prosseguimento do procedimento concursal serão claramente postos em causa e seus efeitos eliminados da ordem jurídica [cfr., nomeadamente, arts. 128.º, 133.º, n.º 2, al. i) do CPA, 173.º CPTA] em decorrência duma eventual procedência da pretensão invalidatória deduzida, não se permitindo a constituição duma nova realidade material e jurídica que torne impossível a reintegração da situação preexistente à emissão do ato em causa. XXXV. Daí que, e assim concluímos, à luz do acima referido, no caso presente os factos alegados e provados são insuficientes para, a partir deles, ser extraída a conclusão de verificação da condição positiva do “periculum in mora” e, nessa medida, a decisão judicial recorrida ao assim haver entendido não enferma de erro de julgamento, improcedendo toda a argumentação/pretensão da recorrente. [[IMG:2]] 4. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter a decisão judicial recorrida. Custas nesta instância a cargo da requerente cautelar, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP -, e 189.º do CPTA]. Valor para efeitos tributários: 30.000,01 € [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP]. Notifique-se. D.N.. [[IMG:3]] Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados. [[IMG:4]] Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA). [[IMG:5]] Porto, 17 de maio de 2013 Ass.: Carlos Carvalho Ass.: Ana Paula Portela Ass.: Maria do Céu Neves

Sumário

II. Só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado, ficando ação principal inutilizada «ex ante».*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

MJFS(...), devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 04.02.2013, que indeferiu a providência cautelar que a mesma havia deduzido contra a “UNIVERSIDADE DE TRÁS-OS-MONTES E ALTO DOURO” (doravante «UTAD») e as contrainteressadas MACP(...) e PACQDP(...), igualmente identificadas nos autos, não decretando a pretensão cautelar de admissão provisória ao concurso.

Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 235 e segs. e fls. 273 e segs. após convite - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

A) Ressalta um erro de julgamento sobre uma premissa essencial da fundamentação da douta decisão recorrida que julgou não verificado o pressuposto do periculum in mora;

B) O que está em causa na ação principal entretanto instaurada, o interesse que a Requerente visou assegurar na ação principal, não é a anulação do concurso, mas tão-somente a sua admissão pela anulação do ato de exclusão liminar a que foi sujeita;

C) Se o concurso estiver fechado ao momento do trânsito em julgado de tal ação, a execução da sentença dela decorrente, confinada ao limite do objeto do caso julgado, será impossível ou de muito difícil exequibilidade prática;

D) Se a Requerente ficar excluída do concurso não mais pode ver apreciada a sua candidatura no presente concurso, daqui resultando uma situação em que a tutela cautelar se revela necessária, tanto mais que, nos termos do ECDU os concursos são para preenchimento de vagas;

E) Mesmo que o ato impugnado (o da exclusão) venha a ser anulado na ação principal, não mais se poderão reproduzir as condições do concurso em causa, designadamente a graduação dos candidatos, que se consolidará na ordem jurídica com o resultado final do concurso;

F) Deveria, pois o M.º Juiz a quo ter feitos aquele juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, concluir que há razões para recear que tal sentença (a de anulação do ato de exclusão) venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para a ora Recorrente;

G) Esta prognose sobre os efeitos da hipotética consequência da procedência da ação principal, deveria ter conduzido o M.º Juiz a quo à decisão da verificação do requisito do periculum in mora;

H) Ao não fazer a concreta ponderação sobre os prejuízos de impossível/difícil reparação relevam para os interesses que a requerente/recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal, a douta decisão recorrida infringe, no específico ponto de direito em discussão, a norma constante na alínea c), do n.º 1, do art. 120.º, do CPTA, no segmento relativo ao pressuposto do periculum in mora;

I) Concluindo-se assim sobre a existência erro de julgamento sobre a decisão de não verificação deste pressuposto, deve a douta decisão recorrida ser revogada …” e “… nos termos do n.º 3, do art. 149.º do CPTA, deve, também, este douto Tribunal conhecer e pronunciar-se sobre a verificação dos outros pressupostos exigidos para o decretamento da providência requerida, estando os autos municiados de todos os elementos para o efeito, nada havendo que obste a tal conhecimento e consequente decisão …”.

As requeridas, ora recorridas, notificadas não apresentaram contra-alegações (cfr. fls. 251 e segs.).

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA não veio apresentar qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 264 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada incorreu em erro de julgamento dada a infração, mormente, do disposto no art. 120.º, n.º 1, al. c) do CPTA [requisito do “periculum in mora”] [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida [retificado o seu teor face ao conteúdo do documento inserto a fls. 187 do autos] como assente a seguinte factualidade:

I) Mediante Despacho do Reitor da «UTAD» foi aberto concurso documental para provimento de uma vaga de professor catedrático da área de Ciências Veterinárias/Patologia, Sanidade e Qualidade Alimentar, publicitado em 06.01.2012, na II.ª série do Diário da República, pelo Edital n.º 17/2012, do qual se destaca o seguinte:

«…

II- Ao concurso podem candidatar-se:

1- Os titulares do grau de doutor há mais de cinco anos, que sejam detentores do título de agregado. Caso o doutoramento tenha sido conferido por instituição de ensino superior estrangeira, o mesmo tem de ser reconhecido por instituição de ensino superior portuguesa, nos termos do disposto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 341/2007, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 197, de 12 de outubro. Esta formalidade tem de estar cumprida até à data do termo do prazo para a candidatura.

(…)

V- Critérios de admissão e seriação dos candidatos concurso para Professor Catedrático na Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro - Área de Ciências Veterinárias/Patologia, Sanidade e Qualidade Alimentar

Fase 1 - Admissão

Estando em conformidade com o estipulado nos artigos 37.º, 38.º, e 40.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, publicado no Diário da República, 1.ª série - n.º 168 - 31 de agosto de 2009, os candidatos ao concurso de Professor Catedrático deverão possuir um curriculum global na área de Ciências Veterinárias, com relevância na área de Patologia, Sanidade e Qualidade Alimentar conforme objetivado no edital do concurso.

Considera-se condição para admissibilidade ao concurso o desempenho científico e a capacidade pedagógica do candidato e outras atividades relevantes para a missão da instituição de ensino superior desenvolvidas pelo candidato, nomeadamente:

Regência de disciplinas

Orientação de teses de doutoramento

Publicação de artigos em revistas com arbitragem científica (ISI Web of Knowledge), relevantes na área do concurso

Coordenação de projetos de investigação

Participação em atividades de gestão

É ainda recomendável que os candidatos redijam o seu curriculum de modo a ser inequívoca a resposta aos aspetos que serão objeto de análise por parte do júri …».

II) A Requerente apresentou a sua candidatura, na qual apresentou o seguinte curriculum vitæ:

“…

julho 2007 - Presente: Professora Associada com Agregação em Ciência Animal, grupo de disciplinas de Microbiologia (atualmente na área disciplinar de Patologia, Sanidade e Qualidade Alimentar), do Departamento de Ciências Veterinárias, Escola de Ciências Agrárias e Veterinárias da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro;

fevereiro de 2006 - julho 2007: Nomeação definitiva como Professora Associada da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro;

março de 2005 - fevereiro de 2006: Professora Associada da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro em Microbiologia em Ciência Anima na Área Científica de Ciências Agrárias, (atualmente Escola de Ciências Agrárias e Veterinárias);

dezembro 2000 - março 2005: Professora Auxiliar, da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro no Departamento de Ciências Veterinárias;

1994: Assistente, no Departamento de Higiene e Sanidade, da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro;

1989: Assistente Estagiária, além do quadro por publicação na II.ª série do Diário da República n.º 269, de 22 de novembro de 1989, no Departamento de Patologia e Higiene Animal da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro;

1987: Monitora, em regime de prestação eventual de serviço, no Departamento de Patologia e Higiene Animal da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Doutro, por publicação na II.ª série do Diário da República n.º 161, de 16 de julho de 1987. Tomou posse do lugar com efeitos a partir de 1 de abril de 1987;

Membro/Investigador do Instituto de Ciências e Tecnologias Agrárias e Agro Alimentares da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Doutro -ICETA/UTAD (1989-2002);

Membro /Investigador integrado, desde 2003, do Centro de Estudos de Ciência Animal e Veterinária CECAV/UTAD;

Em 2003 integrou o grupo multidisciplinar na área de Epidemiovigilância aplicada à Saúde Animal e Humana, cujo Investigador Responsável era o Professor Catedrático Jorge Rodrigues e o Diretor do Centro Professor Catedrático ADS(...).

Este Centro é reestruturado, e em 2006 integra o grupo de Segurança, Qualidade Alimentar e Toxicologia/Qualidade e Segurança Alimentar em Produtos de Origem Animal cujo Investigador Responsável era a Professora Catedrática CM(...).

Desde 2008, o Centro é dividido em 3 grupos de investigação sendo a reclamante membro do grupo Qualidade, Segurança Alimentar e Saúde Pública (QSASP), cujo Investigador Responsável é a Professora Auxiliar com Agregação MVP(...) e o Diretor do Centro Professor Associado MR(...).

É também colaboradora do Centro Interdisciplinar de Investigação Marinha e Ambiental (CIIMAR).

Foi responsável por 4 unidades curriculares (Microbiologia, Microbiologia e Parasitologia, Segurança Alimentar na Distribuição de Água, Diagnóstico Molecular Aplicado à Saúde Animal) e corresponsável por 2 unidades curriculares (Higiene e Sanidade Animal e Fundamentos de Biologia Humana II), das Licenciaturas em Biologia, Biologia/Geologia, Enfermagem e Engenharia Zootécnica, do Mestrado de Segurança Alimentar e de Biotecnologia e Qualidade Alimentar e Doutoramento em Ciência Animal.

Colaborou no ensino e avaliação de outras 6 unidades curriculares (Microbiologia Aplicada, Microbiologia Alimentar, Microbiologia Avançada, Microbiologia e Saúde, Microbiologia Médica e Imunologia II e Tópicos Avançados em Bioengenharia).

Quanto a Orientação de teses de doutoramento 5.2.2 (pág. 95):

Orientação de 2 estudantes de Pós-Doutoramento.

Orientação e coorientação de 7 estudantes de Doutoramento (4 concluídos)

2 Ciências Biológicas

1 Ciências Agronómicas

1 Doutoramento de MCMCF(...), com a dissertação para a obtenção do grau de Doutor em Ciências Veterinárias: «Diversidade filogenética e resistência a antibióticos em isolados de Aeromonas spp., obtidos de suínos abatidos para consumo e de alheiras».

Quanto a publicações

Publicação de artigos em revistas com arbitragem científica (ISI Web of Knowledge), relevantes na área do concurso_4.1.3 Artigos em revistas internacionais indexadas (pág. 15-CV)

Publicação de 35 artigos científicos em revistas internacionais referenciadas no Journal of Citation Reports e 6 em revista nacional.

Encontram-se submetidos 3 artigos científicos para publicação em revistas internacionais.

Publicação de 3 capítulos em livros internacionais e 2 capítulos in press para edição em livro nacional (Microbiologia Clínica - âmbito da Sanidade).

Foi membro do Painel de Avaliação de atribuição de bolsas de Doutoramento e Pós-Doutoramento financiadas pela Fundação para a Ciência e a Tecnologia (área científica de Ciência Animal e Veterinária).

Foi Investigadora responsável por projeto nacional (financiados pela Fundação Para a Ciência e a Tecnologia -FCT),

Projeto - «Estudo epidemiológico de bactérias resistentes a beta-lactâmicos isoladas de aquacultura», com a referência POCTI/CVT/42025/2001. Projeto na linha de investigação - Epidemiologia e Saúde Pública na área científica de Ciência Animal e Ciências Veterinárias.

E também,

Membro da equipa de investigação de outros 12 Projetos em colaboração com a empresa de Alimentação e Saúde Animal ALLTECH.

Projeto - PDRITM n.º 8 «Melhoramento da Produção Ovina» - no âmbito da Componente de Investigação Aplicada do Projeto de Desenvolvimento Rural Integrado de Trás-os-Montes (Financiado pelo Banco Mundial)

Projeto de curta duração no âmbito das «Ações Integradas Luso-Espanholas» em 1999, para a realização do trabalho «Escherichia coli sentinela de vigilância da resistência aos antibióticos» na Faculdade de Veterinária de Leon, Espanha (Financiado pelo CRUP).

Este projeto contribuiu para a transferência de «Know-How» que permitiram a realização de ensaios de caraterização fenotípica dos mecanismos de resistência a â-lactâmicos em E.coli isoladas de animais, alimentos e de origem humana até ao presente.

Projeto Europeu HEALTHY-WATER - «Assessment of human health impacts from emerging microbial pathogens in drinking water by molecular and epidemiological studies". (N.º 036306, March 10, 2006) financiado pelo «6.º Programa Quadro da Comunidade Europeia».

Financiado pela Comissão Europeia (projeto europeu n.º 036306)

Em curso:

Projeto - Benefits of the production of Seaweeds in integrated multi-trophic aquaculture, com a referência PTDC/ MAR/105229/2008.

Financiado pela Fundação para a Ciência e Tecnologia (FCT)

Colaboração entre o Centro Interdisciplinar de Investigação Marinha e Ambiental (CIIMAR/CIMAR), Instituto de Ciências e Tecnologias Agrárias e Agro-Alimentares (ICETA-Porto/UP) e o Centro de Estudos de Ciência Animal e Veterinária (CECA V) - grupo de Segurança, Qualidade Alimentar e Saúde Pública.

Projeto - Bioresist - Estudo da influência do fenótipo de biofilmes na sua resiliência e resistência, com a referência PTDC/ EBB-EBI/105085/2008.

Financiado pela Fundação para a Ciência e Tecnologia (FCT).

Colaboração entre o LEPAE - Faculdade de Engenharia do Porto e o Centro de Estudos de Ciência Animal e Veterinária (CECA V) - grupo de Segurança, Qualidade Alimentar e Saúde Pública, da UTAD …”.

III) A candidatura da Requerente não foi admitida, conforme deliberação do Júri de 22.05.2012, que se fundamentou nos pareceres anexos à Ata n.º 01, os quais, essencialmente referem o seguinte:

- a candidata fez a sua formação inicial em Engenharia Zootécnica;

- o doutoramento, as provas de agregação e o seu percurso académico e científico foram feitos na área da Microbiologia Geral, não demonstrando ligação às Ciência Veterinárias com relevância na Patologia, Sanidade e Qualidade Alimentar.

IV) A Requerente deduziu reclamação contra aquela deliberação, a qual foi discutida em 02.07.2012 e deliberado que deveriam, ser repetidas as notificações ao abrigo do disposto nos arts. 100.º e 101.º do CPA, informando-se inequivocamente os candidatos que do sentido provável da decisão, dispondo do prazo de 10 dias para dizer o que se lhes oferecer.

V) A Requerente exerceu o seu direito de audição prévia a 16.07.2012 e o Júri em reunião de 12.11.2012, manteve os pareceres anexos à Ata n.º 01 e a Requerente notificada pessoalmente, a 27.11.2012, da sua exclusão do concurso bem como para se pronunciar em sede de audição prévia da lista provisória de seriação dos candidatos.

«»

3.2. DE DIREITO

Presente o quadro factual antecedente cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas em sede desta instância de recurso jurisdicional “sub judice”.

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF do Porto em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela requerente, aqui recorrente, contra as R.das, na qual se peticionava a admissão provisória da mesma ao concurso referido em I) dos factos apurados na sequência da emissão de ato de exclusão da mesma do referido concurso concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º do CPTA [no caso o requisito do “periculum in mora” - da al. c) do n.º 1 do referido normativo], termos em que negou a tutela cautelar peticionada.

3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE

Argumenta esta que tal decisão judicial incorreu em erro de julgamento, com infração, nomeadamente, do disposto no art. 120.º, n.º 1, al. c) do CPTA [requisitos mostram-se verificados, mormente, o do “periculum in mora”], pelo que conclui pelo decretamento da pretensão cautelar.

3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO JURISDICIONAL

I. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

II. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.

III. Assente que se mostra que a adoção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, conclusão que não constitui objeto de recurso nesta instância, temos que se preveem no mesmo normativo e para o caso concreto da situação em presença um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. c) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

IV. Face ao dissídio ora objeto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção em especial na análise e enquadramento da previsão da al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, em especial do requisito do «periculum in mora», tanto mais que quanto ao requisito positivo o mesmo não chegou sequer a ser objeto de pronúncia por parte do julgador cautelar.

V. Assim e reconduzindo-nos ao aludido requisito temos que nas palavras do legislador o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

VI. As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela [obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»].

VII. Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

VIII. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

IX. Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa. … Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco de interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo única fonte de rendimento do interessado. … Note-se que a redação, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adoção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” [in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 475 e 476] [no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4].

X. Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições), 12.ª edição, págs. 309 e 310; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCAN de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

XI. Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” [in: ob. cit., pág. 309].

XII. Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

XIII. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões ...” [cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103].

XIV. Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo possa ser de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora” os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.

XV. À semelhança da petição inicial numa ação administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamenta a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções …”.

XVI. Impõe-se, pois, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida [art. 342.º do CC], não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.

XVII. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

XVIII. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC] [cfr., entre outros, Acs. STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19.11.2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22.01.2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 11.02.2011 - Proc. n.º 01533/10.6BEBRG, de 08.04.2011 - Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A, de 08.06.2012 - Proc. n.º 02019/10.4BEPRT-B, de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT, de 30.11.2012 - Proc. n.º 00274/11.1BEMDL-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 01056/12.9BEPRT-A, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo [cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC], sendo que tal ónus só não será atuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.

XIX. Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que o mesmo se encontraria não fora a execução havida daquele ato.

XX. Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão.

XXI. Centrando nossa atenção da concretização do conceito de “facto consumado” temos que o STA sustentou no seu acórdão de 25.08.2010 [Proc. n.º 0637/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… só se poderia falar na constituição de uma situação de facto consumado se a realidade a que tende o ato … irreversivelmente se consolidasse com o início da sua execução …”, e nos seus acórdãos de 05.12.2007 e de 28.10.2009 [respetivamente, Procs. n.ºs 0723/07 e 0826/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… ocorre uma situação de facto consumado previsto no art. 120.º, n.º 1 … do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante …”, posicionamento esse reiterado no acórdão de 31.10.2007 [Proc. n.º 0471/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] quando se afirmou que numa “… aceção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal ação inutilizada «ex ante» …” [entendimento este reiterado e reafirmado também no acórdão de 02.12.2009 (Proc. n.º 0438/09) consultável no mesmo sítio] [cfr., ainda, o Ac. TCAN de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

XXII. E, por outro lado, o receio de criação de uma situação de facto consumado a que se refere no art. 120.º, n.º 1, al. c), do CPTA não pode ser hipotético e dependente de factos futuros e incertos [cfr., entre outros, Ac. STA de 05.08.2009 - Proc. n.º 0557/09 também inserto e consultável no mesmo sítio da Internet].

XXIII. Também este TCA vem emitindo posição sobre a concretização deste conceito tendo enunciado, nomeadamente, no seu acórdão de 08.04.2011 [Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] que “… estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão …” [vide, igualmente, Acs. de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A, de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT consultável no mesmo sítio da Internet].

XXIV. E no acórdão de 29.07.2010 [Proc. n.º 00185/10.8BEBRG-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] refere-se ainda a este propósito que como “… as providências cautelares têm por função a prevenção de danos, necessário se torna alegar um estado de facto de perigo de dano, o chamado periculum in mora. Apesar da indeterminação do enunciado legal «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação» é possível extrair dele algumas consequências quanto aos factos que devem ser alegados e provados. (…) Uma primeira consequência é que no momento em que se requer a providência conservatória não pode deixar de ser alegar um ato atual imputável a um sujeito administrativo e de se dizer que irá ter lugar um ato futuro que perturbará ou impedirá o exercício ou a satisfação de determinadas posições jurídicas subjetivas. O «fundado receio» há-de sustentar-se, pois, na existência de um facto inconsumado a produzir efeitos danosos no futuro, uma vez consumado. Mas a prova de cada um destes atos não está sujeita às mesmas regras: enquanto o ato atual, como facto passado, pode provar-se (art. 341.º do CCv), o facto futuro, é um evento em que apenas se pode prever que algo vai acontecer. (…) Daqui decorrer outra consequência, quanto ao grau de prova exigido. A demonstração do evento futuro não é mais do que a demonstração de um nexo de causalidade entre o ato atual e o ato futuro. Estabelecido tal nexo, segundo um critério de causa e efeito, temos uma situação de perigo ou ameaça a uma posição jurídica subjetiva que precisa de ser tutelada provisoriamente, a fim de se garantir utilidade à eventual sentença de anulação. (…) Contrariamente ao que diz o recorrente, trata-se necessariamente de um nexo de causalidade presumido, porquanto assenta na presunção natural em que de um facto conhecido atual se retira a ocorrência dum evento desconhecido futuro por conjugação das regras de causalidade natural com as regras de experiência comum. Deste modo, a prova do facto atual difere da prova do facto futuro: enquanto aquele, como facto presuntivo (a base da presunção) está sujeito a um verdadeiro juízo de prova, o facto futuro, como facto presumido, assenta num juízo de prognose sobre o fundado receio de produção de danos. (…) Colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, concluiu-se que há motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado. Diz-se que «a execução do ato suspendendo permitirá a constituição duma nova realidade material que tornará impossível a reintegração da situação preexistente à emissão do ato em causa, se for julgado procedente o pedido formulado pelos Requerentes na ação principal». (…) Nas situações em que a reconstituição da situação anterior hipotética não for possível no momento da execução da sentença, porque os efeitos materiais produzidos pelo ato se tornaram irreversíveis, a tutela cautelar não pode deixar de ser concedida. É que, se nesses casos, em princípio, a anulação constitui a Administração no dever de repristinar o statu quo ante, a verdade é que a própria natureza das coisas obriga a que se tenha que aceitar a irreversibilidade dos factos passados (…). (…) a tutela cautelar, especialmente nas providências conservatórias, tem por finalidade garantir a utilidade da sentença final, acautelando provisoriamente os seus efeitos (cfr. n.º 1 do art. 112.º do CPTA). A anulação judicial do ato administrativo, por si só, elimina o ato, mas não suprime as consequências que possam ter resultado da sua emissão. Assim, se em execução do ato, o particular realiza a prestação que lhe foi imposta, essa prestação consubstancia um facto jurídico subsequente, que foi determinado pelo ato anulado, mas que continua a subsistir, apesar da anulação. (…) Ora, a execução da sentença não se basta com a simples anulação, sendo necessário restabelecer a situação jurídica que teria vigorado se o ato não tivesse sido praticado (cfr. n.º 1 do art. 173.º do CPTA). A execução deste efeito repristinatório da sentença passa, em primeira linha, pela reintegração específica ou in natura, que consiste na reconstituição da situação de facto pré-existente à sua violação. (…) Mas, a reintegração específica da situação do lesado não se deve confundir com a reparação de danos, pois, embora possam emergir do mesmo ato antijurídico, não deixam de ser formas diferentes de tutela. A indemnização de danos, mesmo nas situações de impossibilidade de executar a sentença, tem um fundamento autónomo relativamente à anulação. Como refere Aroso de Almeida «a tutela de conteúdo repristinatório pressupõe a agressão da posição subjetiva do lesado mas, colocada perante esse facto, não tem o propósito de o compensar por prejuízos sofridos. Ela tem, pelo contrário, o escopo de, independentemente de qualquer perspetiva de reparação de danos, fazer cessar a lesão da posição subjetiva e assegurar ao seu titular ‘o mesmo resultado prático, a mesma utilidade’, e, portanto, a satisfação de forma específica e não sucedânea (d)o seu primário (e perdurante) interesses», (cfr. Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes, pág. 454). (…) A tutela cautelar existe para se garantir a «tutela de conteúdo repristinatório» emergente da sentença de anulação, isto é, para assegurar a realização efetiva do direito ou interesse lesado pelo ato ilegal, e não para acautelar a reparação de danos (danos emergentes e lucros cessantes) que se produziram na pendência do processo impugnatório. Deste modo, a medidas cautelares devem definir-se por referência à exigência de assegurar a satisfação da posição subjetiva violada e não por referência à existência de danos imputáveis a outrem e à necessidade da sua reparação …”.

XXV. Munidos dos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise.

XXVI. A decisão judicial recorrida no que respeita ao “periculum in mora” considerou que no caso o requisito não ocorria já que “… ato jurídico impugnado judicialmente nunca se converte em facto consumado, ou seja, o concurso em apreço não estará nunca consumado (ficará instável na ordem jurídica até decisão transitada em julgado no processo principal). Assim, em caso de vencimento da ação, a Autora verá refeito o procedimento. Desta forma, não ocorre uma situação de facto consumado. (…) Cumpre agora verificar se ocorre uma situação de periculum in mora, ou seja, uma situação de facto que origine a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal. (…) A este título a Requerente alega, que quando a ação principal for decidida o concurso já estará concluído, não sendo possível, por natureza a execução de sentença. Acerca do periculum in mora, é tudo o que a Requerente alega. (…) Conforme refere a Autora no seu requerimento inicial, na ação pede a anulação do concurso, em cumulação com a condenação à prática de ato devido de admissão a concurso. Assim, anulado o concurso, o mesmo terá de ser refeito à fase da anulação, a Autora integrada no procedimento concursal, realizada nova apreciação e avaliação das candidaturas (o que não é difícil, porquanto se trata de análise documental) e elaborada nova lista de graduação. Desta forma, não é impossível a execução de sentença, aliás (e desafortunadamente), é isso que recorrentemente ocorre em concursos. (…) Face ao exposto, não se julga por verificada uma situação de periculum in mora …”.

XXVII. A requerente, aqui recorrente, contesta tal juízo sustentando haver alegado e demonstrado o requisito em crise na vertente do facto consumado.

XXVIII. Visto o quadro factual e circunstancial alegado, o que se mostra como fixado/provado nos autos, temos que não se afigura minimamente procedente a argumentação desenvolvida pela recorrente.

XXIX. Desde logo, temos que a linha discursiva utilizada pelo Mm.º Juiz “a quo” mostra-se, no seu essencial, conforme ou em consonância com os considerandos de enquadramento supra tecidos em sede de caraterização do requisito do “periculum in mora”.

XXX. Temos, por outro lado, que ponderada a alegação vertida na petição inicial, os factos efetivamente apurados e fixados nos autos e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA, a decisão judicial sob apreciação, ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora”, não obstante os reparos feitos pela recorrente, não viola o disposto na al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

XXXI. É que, como se sustenta na decisão judicial em crise, no caso vertente não se vislumbra ou descortina a possibilidade de constituição duma situação de facto consumado.

XXXII. É que uma eventual decisão judicial de procedência a ser proferida na ação administrativa principal, pelos seus contornos e efeitos que a mesma possui incluindo se necessário a efetivar através da competente execução, permitirá ou logrará, ao invés do sustentado pela recorrente, produzir efeitos reintegrativos da esfera jurídica da requerente em termos plenos, com reposição da situação existente antes da lesão e que se materializa com a execução/produção de efeitos do ato administrativo de exclusão do concurso, com prolação de ato de admissão e nova avaliação e graduação dos candidatos.

XXXIII. A execução do ato administrativo impugnado decorrente da negação da tutela cautelar não gerará/redundará, no futuro, num fundado receio ou num impedimento à anulação e retoma do procedimento concursal em decorrência da procedência da posição jurídica subjetiva detida neste momento pela requerente pelo que não se revela demonstrada nos autos a existência dum nexo de causalidade entre o ato e a situação futura em termos de potencialidade de perigo ou de ameaça da referida posição jurídica que careça de ser tutelada provisoriamente a fim de se garantir a utilidade a uma eventual decisão judicial favorável à mesma.

XXXIV. Colocando-nos na situação futura duma hipotética decisão judicial de provimento a proferir na ação administrativa principal conclui-se que não existem motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado, na medida em que a execução do ato em crise e prosseguimento do procedimento concursal serão claramente postos em causa e seus efeitos eliminados da ordem jurídica [cfr., nomeadamente, arts. 128.º, 133.º, n.º 2, al. i) do CPA, 173.º CPTA] em decorrência duma eventual procedência da pretensão invalidatória deduzida, não se permitindo a constituição duma nova realidade material e jurídica que torne impossível a reintegração da situação preexistente à emissão do ato em causa.

XXXV. Daí que, e assim concluímos, à luz do acima referido, no caso presente os factos alegados e provados são insuficientes para, a partir deles, ser extraída a conclusão de verificação da condição positiva do “periculum in mora” e, nessa medida, a decisão judicial recorrida ao assim haver entendido não enferma de erro de julgamento, improcedendo toda a argumentação/pretensão da recorrente.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter a decisão judicial recorrida.

Custas nesta instância a cargo da requerente cautelar, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP -, e 189.º do CPTA].

Valor para efeitos tributários: 30.000,01 € [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 17 de maio de 2013

Ass.: Carlos Carvalho

Ass.: Ana Paula Portela

Ass.: Maria do Céu Neves

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1. RELATÓRIO

4. DECISÃO

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