Quem foi o relator do acórdão 01247/15.0BELRS?

O relator foi João Sérgio Feio Antunes Ribeiro, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01247/15.0BELRS?

O acórdão foi proferido em 08 de maio de 2024.

01247/15.0BELRS

Sumário

I - As perdas contabilísticas decorrentes da aplicação do critério do justo valor aos instrumentos de capital previstos no artigo 18.º, n.º 9 alínea a), do CIRC, devem concorrer na totalidade para o apuramento do lucro tributável, tal como decidiu a sentença recorrida, e não apenas em 50%. II - Negar provimento ao recurso.

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. Relatório 1.1. A Fazenda Pública vem interpor recurso da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que no âmbito de impugnação judicial de liquidações adicionais de IRC, referentes aos exercícios de 2011 e 2012 e respectivos juros compensatórios, a julgou parcialmente procedente, concluindo da seguinte forma as suas alegações de recurso: «A. Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença que julgou parcialmente procedente a Impugnação Judicial deduzida por A..., SA e em consequência, e em consequência, anulou as liquidações adicionais de IRC n.º ...88, a liquidação de juros compensatórios e demonstração de acerto de contas n.º ...06 referente ao exercício de 2011, no montante de € 25.263,52 e a liquidação adicional de IRC n.º ...99, a liquidação de juros compensatórios e demonstração de acerto de contas n.º ...90, referente ao exercício de 2012, no montante de € 70.172,55. B. Tendo presente a fundamentação aduzida pelo Tribunal a quo na sentença recorrida, não pode, por diversas ordens de razão, a recorrente conformar-se com a mesma, devendo a mesma ser revogada e ser decidido pela legalidade das liquidações, devendo a perda contabilística da depreciação de ações contabilizadas de acordo com o critério do justo valor ser atendida em 50%, por aplicação do disposto no artigo 45.º, n.º 3 do CIRC. C. As perdas registadas, quer por aplicação dos preceitos decorrentes dos ajustamentos da transição do Plano Oficial de Contabilidade (POC) para o Sistema de Normalização Contabilística (SNC), quer por aplicação do método do justo valor decorrente do estatuído no art.º 18.º, n.º 9, al. a) do CIRC, não podem dissociar-se da regra prevista no art.º 45.º, n.º 3 do CIRC, que vigorava à data, e que previa que as perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital concorriam para a formação do lucro tributável, mas apenas em metade do seu valor. D. A correção efetuada no montante de € 338.477,55, nos exercícios de 2011 e 2012, referente à relevação fiscal do ajustamento de transição para o SNC, tem por base ações do Banco 1..., B... e C... de que a recorrida detinha uma percentagem da participação de 0,1108%, 0,0043% e 0,00221%, respetivamente. Pelo que se tratavam de instrumentos de capital próprio, com um preço formado num mercado regulado e cuja participação no capital era inferior a 5%. E. Refira-se que na factualidade aqui em causa, as participações financeiras enquadram-se na exceção prevista na alínea a), do número 9, do artigo 18.º do CIRC, concorrendo as respetivas alterações do justo valor para a formação do lucro tributável, por força do disposto também na alínea i), do número 1, do artigo 23.º, à semelhança do que sucede ao nível contabilístico, sendo, contudo, necessário atender ao preceituado na parte final, do número 3, do artigo 45.º, do supramencionado diploma legal, segundo o qual as perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio, concorrem para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor, residindo aqui o motivo das correções a este respeito efetuadas e mediatamente impugnadas. F. Os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor são fiscalmente relevantes quando respeitem os requisitos prescritos na supracitada alínea a), do n.º 9, do artigo 18.º, por força do disposto nos artigos 20.º, n.º 1, alínea f), 23.º, n.º 1, i) e 45.º, n.º 3, não podendo servir para afastar a aplicação do disposto no n.º 3, do artigo 45.º, do CIRC, aos mesmos, a argumentação de que este normativo legal apenas se aplica às perdas efetivas e não às perdas potenciais, repita-se, por resultar da lei ter sido intenção do legislador dar relevância fiscal a tais perdas nos mesmos moldes em que relevam fiscalmente as perdas efetivas que dependem de uma atuação voluntária correspondente à realização das mesmas; se bem vemos, caso não tivesse sido esta a intenção do legislador, tê-lo-ia dito expressamente, o que não sucedeu. G. Os motivos que levaram à introdução no ordenamento jurídico do art.º 45.º n.º 3 do CIRC e ainda a sua manutenção durante vários anos (desde a sua introdução no CIRC com a Lei n.º 32-B/2002, até à sua revogação pela Lei n.º 2/2014), demonstram que a regra fiscal aplicável à valorização do justo valor não tem de ser igual à da desvalorização do ativo, não existindo assim qualquer violação dos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, tanto que neste sentido foram as decisões arbitrais proferidas nos processos n.ºs 87/2016-T, em 29/10/2016 e 25/2015-T, de 24/09/2015. H. Também no seguimento da informação vinculativa, emitida no âmbito do processo n.º 39/2011, com despacho de 24/02/2011, do Sr. Diretor-Geral dos Impostos, considera-se que as reduções do justo valor das partes de capital em causa são qualificadas como perdas fiscalmente relevantes, devendo, como tal, ser consideradas em apenas metade do seu valor, nos termos do n.º 3 do artigo 45.º, do CIRC. I. Atente-se que o legislador fez uma clara opção no n.º 3 do artigo 45.º do CIRC e, não obstante, as sucessivas alterações legislativas levadas a cabo ao CIRC, não foi estabelecido em tal preceito qualquer exceção relativa às perdas apuradas pelos ajustamentos de transição decorrentes da alteração do normativo contabilístico, como às perdas aceites fiscalmente decorrentes da redução do justo valor através de resultados. J. Pelo contrário, tal normativo continuou a aplicar-se a todas as perdas, com relevância fiscal, verificadas em partes de capital, nomeadamente perdas potenciais, como será o caso das variações no justo valor em metade do seu valor. K. Da interpretação dos textos normativos relevantes, na sua redação à data, poder-se-á concluir pacificamente que as perdas decorrentes da redução do justo valor de instrumentos financeiros, designadamente partes de capital, e, bem assim, as perdas associadas à alienação de partes de capital valorizadas ao justo valor (as quais, nos termos do artigo 46.º, n.º 1, alínea b) do CIRC, não são consideradas como mais-valias) cabem no âmbito do artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC, pelo que, nesse sentido, só deverão ser consideradas, para efeito do apuramento do lucro tributável, em metade do seu valor. L. Salvo melhor entendimento, entendemos que a douta sentença recorrida ao julgar procedente a presente impugnação judicial, enferma de vício de violação de lei da norma prevista no n.º 3 do artigo 45.º do CIRC devendo ser a mesma revogada e ser decidido pela legalidade da liquidação, devendo a perda contabilística da depreciação de ações contabilizadas de acordo com o critério do justo valor ser atendida em 50%. M. Face a todos os elementos coligidos nos autos, deverá o presente Recurso ser considerado procedente e em consequência, manter-se na ordem jurídica os atos tributários em apreço por estarem em conformidade com os normativos legais supracitados. Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá ser considerado procedente o presente recurso e revogada a douta sentença na parte recorrida, como é de Direito e Justiça. PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA» 1.2. A Recorrida A..., S. A., apresentou contra-alegações, concluindo do seguinte modo: «1.ª A douta sentença recorrida julgou procedente a impugnação judicial deduzida contra os atos tributários consubstanciados nas liquidações adicionais de IRC dos exercícios de 2011 e de 2012; 2.ª O Tribunal a quo decidiu que “(…) as perdas contabilísticas verificadas nos anos de 2011 e 2012, decorrentes da aplicação do justo valor, e reconhecidas em resultados, deverão ser atendidas na totalidade, não tendo aplicação o disposto no artigo 45.º, n.º 3, do CIRC.” (cf. p. 14 da sentença recorrida); 3.ª A Recorrente deduz o presente recurso peticionando a procedência do recurso e a substituição da sentença recorrida por outra que julgue improcedente a impugnação judicial, arguindo para tal que o Tribunal a quo incorre em erro de julgamento da matéria de direito por errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC; 4.ª Sucede que, o entendimento perfilhado pela Recorrente assenta numa errada interpretação do preceito à luz dos elementos interpretativos literal, histórico, sistemático e teleológico (cf. artigos 9.º do CC, ex vi artigo 11.º, n.º 1 da LGT); 5.ª Quanto aos elementos literal e histórico, o n.º 3 do artigo 45.º do Código do IRC foi aditado ao Código do IRC pela Lei do Orçamento do Estado para 2003, tendo a Lei do Orçamento do Estado para 2006 vindo alargar a limitação da dedutibilidade por forma a abranger ou explicitar que se encontravam abrangidas, as transmissões onerosas de outras componentes do capital próprio que não estritamente partes sociais (cf. NUNO OLIVEIRA GARCIA; TOMÁS CANTISTA TAVARES, in “IRC e Contabilidade – da Realização ao Justo Valor”, Almedina, Coimbra, p. 246); 6.ª O preceito visou as menos-valias resultantes de “transmissão onerosa”, tal como é definida pelo artigo 46.º, i.e., qualquer que seja o título por que opere (venda, permuta, dação, etc.), mas não abrange nem nunca abrangeu menos-valias potenciais em imobilizações financeiras, ainda não realizadas e mesmo após a alteração consagrada na Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro, manteve-se como condição que tais menos-valias tenham origem numa “transmissão onerosa”; 7.ª Na previsão da norma caem, exclusivamente, as perdas efetivas resultantes de transmissões onerosas de partes sociais ou de outras componentes do capital próprio, não abrangendo as perdas potenciais em partes de capital, como é o caso das perdas por justo valor; 8.ª Na ausência de qualquer alteração ao artigo 45.º, n.º 3, do Código do IRC concomitante com a adoção limitada, em 2010, do modelo do justo valor, aquela norma não comporta uma interpretação diferente da que vinha sendo aplicada pelo intérprete até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de julho, continuando a norma a aplicar-se à diferença negativa entre as mais-valias e menos realizadas mediante transmissão onerosa a qualquer título, sendo condição de aplicação do preceito que haja “realização” e “transmissão onerosa”, i.e., que seja gerada uma perda efetiva; 9.ª Logo, bem andou a sentença recorrida ao concluir pela ilegalidade da correção sub judice; 10.ª A limitação prevista no n.º 3 do artigo 45.º do Código do IRC não se aplica às perdas por justo valor previstas na alínea a) do n.º 9 ao artigo 18.º do Código do IRC, na medida em que esta constitui uma norma excepcional-particular, que não é nem pode considerar-se ab initio derrogada pelo artigo 45.º, n.º 3, norma excecional-comum pré-existente àquela norma; 11.ª O artigo 23.º do Código do IRC afigura-se, pois, uma norma geral, porquanto aplicável à generalidade das situações em que se apurem gastos, enquanto o artigo 18.º, n.º 9 do mesmo Código, consagra uma exceção comum à dedutibilidade dos referidos gastos e a alínea a) do mesmo número consagra por sua vez uma exceção particular à exceção comum, voltando a repor a regra de dedutibilidade quanto aos ajustamentos de justo valor de determinados títulos; 12.ª Está em causa na referida alínea uma espécie muito delimitada de instrumentos financeiros, resultados; 13.ª A NCFR 27 estabelece como condição para que os instrumentos de capital próprio devam ser contabilizados pelo justo valor que os mesmos tenham “cotações divulgadas publicamente”, mas o legislador fiscal optou por uma solução mais restrita exigindo que exista um preço formado num mercado regulamentado; 14.ª Tendo presente as regras de resolução de conflitos entre normas, impõe-se concluir que o artigo 18.º, n.º 9, alínea a), do Código do IRC consagrava um regime excecional particular aplicável às perdas por justo valor, sendo que o artigo 45.º, n.º 3, do mesmo Código estabelecia apenas uma limitação à regra geral da dedutibilidade de certos gastos fiscais prevista no artigo 23.º do Código do IRC; 15.ª Os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor quanto aos identificados títulos concorrem, nos termos da alínea a) do n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC, para a formação do lucro tributável e pela totalidade do seu valor pois se o legislador pretendesse que, quando negativos, apenas concorressem em metade do seu valor, tê-lo-ia que dizer expressamente, não sendo a norma particular aditada derrogada pela norma comum pré-existente; 16.ª A este respeito, afirma o Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 14.10.2020 (proc. n.º 01055/18.7BEBRG) que “Dado o regime especial assim fixado e na ausência de remissão para o regime de limitação da dedutibilidade então fixado pelo n.º 3 do art. 45.º do CIRC, este não é aplicável àquela situação.”; 17.ª Acresce que, o recurso da Recorrente assenta na errónea interpretação do artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC à luz do elemento teleológico da interpretação, porquanto outra não pode ser a interpretação do disposto no artigo 45.º, n.º 3, do Código do IRC que não a de que o mesmo se não aplica às perdas por justo valor; 18.ª A restrição meramente fiscal prevista no artigo 45.º, n.º 3, do Código do IRC tem como propósito evitar uma manipulação do resultado pelo sujeito passivo através da gestão do momento e/ou do quantum da perda com a transmissão de partes de capital (cf. TOMÁS CANTISTA TAVARES, IRC e Contabilidade – da Realização ao Justo Valor, Almedina, Coimbra, p. 210); 19.ª Não se aplica às desvalorizações de justo valor, uma vez que as mesmas, pelo seu regime fiscal concreto, não permitam quaisquer práticas de earning management pelos sujeitos passivos, sendo que as presentes desvalorizações assumem relevância a todo o tempo e não apenas no momento da realização, sem que o sujeito passivo possa controlar por isso o tempus ou o quantum das mesmas, uma vez que resultam da anual oscilação valorimétrica do ativo tendo por referência o preço fixado em mercado regulamentado de valores mobiliários (cotação oficial do título) (cf. TOMÁS TAVARES, Justo Valor e tributação das mais valias de acções de sociedades cotadas: a propósito da interpretação do art. 18.º, n.º 9, al. a), do CIRC” in Estudos em Memória do Prof. Doutor J. L. Saldanha Sanches, vol. IV, Coimbra Editora, pp. 1131 e 1132; decisão arbitral proferida no processo n.º 108/2013-T); 20.ª Como constatou o Tribunal recorrido, este entendimento tem vindo a ser defendido unanimemente pela jurisprudência dos tribunais arbitrais (a título exemplificativo, veja-se, as decisões arbitrais proferidas no processo n.º 58/2015, de 09.06.2015, no processo n.º 776/2014-T, de 18.06.2015, no processo n.º 208/2015-T, de 25.09.2015, no processo n.º 30/2015-T, de 11.12.2015, no processo n.º 473/2015-T, de 17.12.2015, no processo n.º 396/2015-T, de 11.01.2016, no processo n.º 531/2015-T, de 04.04.2016, no processo n.º 563/2015-T, de 22.04.2016, no processo n.º 89/2016-T, de 14.10.2016, no processo n.º 393/2016-T, de 14.12.2016, no processo n.º 437/2016-T, de 20.03.2017 e no processo n.º 155/2017-T, de 12.01.2018) e dos tribunais administrativos e fiscais (cf. a título de exemplo vide acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17.02.2016, no processo n.º 1401/14); 21.ª No que respeita aos presentes valores mobiliários e correspondentes desvalorizações, não é possível qualquer controlo ou abuso do tipo “wash sales” e, a aplicar-se a limitação do artigo 45.º, n.º 3, do Código do IRC, seria inequívoca a assimetria de tratamento entre ganhos, tributados na totalidade pelo artigo 18.º, n.º 1, alínea a) do Código do IRC, e perdas aceites apenas em metade do valor; 22.ª Também pela ratio legis do aditamento do n.º 9 ao artigo 18.º do Código do IRC se descortina que não procede o alegado pela Recorrente, porquanto o legislador consagrou expressamente um princípio geral de irrelevância do justo valor para de seguida acolher uma exceção quanto a um particular tipo de instrumentos financeiros e a ratio da exceção, que consubstancia uma confluência entre normação contabilística e fiscal é a que subjaz às demais normas adaptadoras da fiscalidade à contabilidade, ou seja, a redução dos custos de cumprimento e administrativos (cf. “Relatório do Grupo de Trabalho criado por Despacho de 23 de Janeiro de 2006 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais”, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, n.º 200, Centro de Estudos Fiscais, Lisboa, 2006, p. 99); 23.ª Também pela ratio legis do regime transitório previsto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 159/2009 se descortina que não é procedente o recurso da Recorrente pois procurou o legislador com aquele regime transitório minimizar os efeitos decorrentes da adaptação à nova normalização contabilística em sede de receita fiscal, consagrando naquela norma um regime transitório de reconhecimento fiscal dos efeitos nos capitais próprios fiscalmente relevantes nos termos da lei pelo que, não faria qualquer sentido que, ao mesmo tempo que se previsse esse reconhecimento, se cumulasse de imediato uma correção fiscal repondo a situação anterior! 24.ª Acresce que, a aplicação do artigo 45.º, n.º 3, do Código do IRC não se justifica por razões de prevenção da fraude e evasão fiscal (cf. neste sentido, acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06.06.2018, processo n.º 0582/17); 25.ª Por fim, o disposto no artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC na interpretação defendida pela Fazenda Pública enferma de inconstitucionalidade material por violação dos artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da CRP; 26.ª Se por um lado, o artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC, prevê uma restrição à dedutibilidade de metade do saldo negativo entre as mais e as menos-valias, por outro o saldo positivo entre aquelas também é apenas considerado em metade do seu valor, condicionado ao regime do reinvestimento, conforme resulta do artigo 48.º do mesmo Código, logo o regime das mais e o das menos-valias consagrado no Código do IRC cumpre com o princípio da capacidade contributiva (cf. afirma TOMÁS CANTISTA TAVARES, IRC e Contabilidade - da Realização ao Justo Valor”, Almedina, Coimbra, pp. 244 e 245); 27.ª Tal simetria não se verificaria quanto aos ganhos e perdas de justo valor dos títulos cotados aqui em causa se aos mesmos se aplicasse o artigo 45.º, n.º 3, do Código do IRC, uma vez que cairíamos numa situação em que apenas metade das respetivas perdas seria aceite fiscalmente, enquanto os ganhos seriam sempre tributados na totalidade, encerrando tal tratamento discriminatório, desprovido de qualquer fundamento objetivo evidente, uma violação do princípio da igualdade, do princípio da capacidade contributiva e da tributação do lucro real enquanto corolários do princípio da igualdade e, nessa aceção, o artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC enfermaria de inconstitucionalidade material por violação dos artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da CRP; 28.ª Em face de todo o exposto, enferma o n.º 3 do artigo 45.º do Código do IRC de inconstitucionalidade material por violação dos artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da CRP, na interpretação que lhe confere a Recorrente, devendo, por isso, ser mantida a sentença recorrida e também com este fundamento julgado improcedente o recurso. Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, e, nessa medida, manter-se a sentença recorrida, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA!» 1.3. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 288.º do CPPT, emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, com a seguinte fundamentação: «(….) In casu, foi sindicada a declaração do lucro tributável efectuada pela recorrida, nos exercícios já referidos, estando em causa as desvalorizações, de acordo com o critério do justo valor, de determinados títulos que detinha, concretamente as desvalorizações de acções do Banco 1... SA, B... SGPS e C... A questão a dirimir, consiste em determinar se o critério do justo valor como critério de mensuração de determinados títulos, introduzido pelo Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de Julho, alínea a) do n.º 9, do artigo 18.º do Código do IRC, deve ser aplicado, em conjugação com a pré-existente norma do artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC, no sentido de que as variações negativas de justo valor apenas são relevadas em metade do seu valor, na versão da recorrente, ou na totalidade no apuramento do lucro tributável, como defende a recorrida. O essencial da argumentação aduzida pela Fazenda Pública não constitui qualquer novidade, uma vez que o Tribunal já dela conheceu e sobre ela se pronunciou, concluindo que “as liquidações de IRC são ilegais por vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, designadamente, por aplicação da limitação de 50% prevista no artigo 45.º, n.º 3 do CIRC às situações subsumíveis ao artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do CIRC”, em termos que não merecem censura. No sentido de que as perdas contabilísticas decorrentes da aplicação do critério do justo valor aos instrumentos de capital, previstos na alínea a) do n.º 9 do art. 18.º do CIRC, devem concorrer na totalidade no apuramento do lucro tributável, v. os Acs, deste STA, respectivamente, nos processos nº 1760/15.0BELRS de 16/12/2020 e 2410/14.7BELRS de 10/11/2021. Face ao exposto, em nosso entender, deve negar-se provimento ao recurso.» 1.4. Cumpre apreciar e decidir. 2. Fundamentação de facto O Tribunal recorrido fez o seguinte julgamento da matéria de facto: «FACTOS ASSENTES Considero provados, os seguintes factos com relevância para a decisão da causa: A) A Impugnante é uma sociedade que se dedica à atividade com enquadramento no CAE 041100 – Promoção Imobiliária (Desenvolvimento de Projetos de Edifícios), tendo como objeto principal a compra de imóveis para revenda, a urbanização de terrenos próprios ou alheios, a construção de imóveis, a venda dos terrenos urbanizados e dos imóveis construídos, a administração de propriedades próprias ou alheias e como objeto acessório o arrendamento dos imóveis por ela adquiridos ou construídos e a prestação de serviços conexos – cfr. documento 1 da petição de impugnação (relatório final de inspeção); B) Pelas ordens de serviço n.º ...92 e ...93 datadas de 18-02-2014 foi efetuada inspeção externa a A..., SA, com referência aos exercícios de 2011 e 2012, em sede de IRC tendo sido elaborado relatório de inspeção tributária, do qual destaco o seguinte teor: “(…) II.3.4 - Dos factos apurados A. Conforme referido no âmbito do projeto que incidiu sobre o «controlo dos ajustamentos de justo valor em ativos financeiros», verificou-se através de consulta da declaração de IES (Informação Empresarial Simplificada) que o sujeito passivo efetuou ajustamentos por redução do justo valor relativo a investimentos financeiros, sem a correspondente regularização no quadro 07 da MOD. 22, em 2011 e 2012, tal como no exercício de 2010. B. Da análise das demonstrações financeiras e documentos de suporte à contabilidade, disponibilizados na sede da empresa, foi possível aferir sobre a identificação dos instrumentos/investimentos contabilizados ao justo valor, cujos ajustamentos foram reconhecidos em contas de resultados - Conta 6612 - Perdas por Redução de Justo Valor / Rendimento Variável. Dos elementos analisados, designadamente, extratos de conta corrente e documentos de suporte à determinação das variações de justo valor, verificou-se que o sujeito passivo expressa na conta 6612, quer as reduções de justo valor, quer o resultado negativo obtido com a alienação dos ativos financeiros (anexo i-Pg 11). C. No concernente aos ajustamentos de transição, refletidos na conta 5910 - Ajustamentos de Transição constante do Balancete Analítico do exercício de 2010, no montante de € 4 038 297,30, verifica-se que o sujeito passivo, á semelhança do efetuado no exercício de 2010, reflete também nos exercícios económicos em análise, na Mod. 22 - Campo 705 - Variação Patrimonial Negativa (regime transitório), 1/5 do valor, ou seja, € 807 659,46 (anexo II- Pg. 3). D. Após análise dos registos contabilísticos evidenciados pela sociedade A... e dos elementos recolhidos, foram solicitados os seguintes esclarecimentos adicionais: - Relativamente aos Instrumentos de CP - conta 66 (Perdas p/ redução de justo valor), no montante de €1.052.457,64 e de €310.118,07 indicar a % de participação; - Justificar os "Ajustamentos de Transição" que deram origem à variação patrimonial negativa de €807.659,46 em 2011 e 2012. No caso de se tratar de instrumentos de capital próprio indicar a % de participação; (■■■)" E. O contribuinte veio esclarecer que: Relativamente aos Instrumentos de CP - conta 66, no valor de €1.052.457,64 e de €310.118,07, respetivamente, em 2011 e 2012 o valor é composto pela variação negativa de Exercício 2011 Banco 1... 854.066,15 B... 190.880,10 C... 7.306,19 Exercício 2012 B... 310.118,07 (…) III- DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL 111.1 - Reduções de justo valor e perdas na alienação de instrumentos de capital próprio (acções) contabilizadas no exercício de 2011 e 2012 como gastos do exercício Conforme já referido, da análise da conta 6612- Perdas por redução de justo valor / rendimento variável, no montante de €1.052.457,64 e de €310.118,07, respetivamente, em 2011 e 2012 verificou-se que esta reflecte, quer as reduções de justo valor, quer as perdas ocorridas com a alienação destes ativos financeiros, referentes a ações do Banco 1... (Banco 1...), B... SGPS e C..., as quais, se encontram cotadas em mercado regulamentado - Bolsa de Valores - e representam para o sujeito passivo uma participação inferior a 5% no capital social destas entidades (anexo I- Pg. 11). Em termos contabilísticos, tal encontra-se de acordo com o determinado na NCRF 27, no que concerne à mensuração dos ativos financeiros ao modelo do justo valor. Sendo que aquando da alienação, o sujeito passivo, ao invés de determinar uma mais ou menos valia contabilística, determina um rendimento, ou um gasto, decorrente da diferença entre a última cotação (cujo valor já se encontra reflectido nas respectivas contas de resultados) e o valor de venda. Porém em sede fiscal, importa relevar o seguinte: (i) Determina o artigo 18.º, n.º 9 do CIRC (redação à data) que: "(...) 9 - Os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor não concorrem para a formação do lucro tributável, sendo imputados como rendimentos ou gastos no período de tributação em que os elementos ou direitos que lhes deram origem sejam alienados, exercidos, extintos ou liquidados, excepto quando: a) Respeitem a instrumentos financeiros reconhecidos pelo justo valor através de resultados, desde que, tratando-se de instrumentos do capital próprio, tenham um preço formado num mercado regulamentado e o sujeito passivo não detenha, directa ou indirectamente uma participação no capital superior a 5% do respectivo capital social: (...) (ii) Contudo, o nº 3 do art.º 45º do CIRC (redação em vigor à data), determina que: “A diferença negativa entre as mais-valias e as menos valias realizadas mediante á transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remição e amortização com redução de capital, bem como outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio, designadamente prestações suplementares, concorrem para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor", (nosso sublinhado) Certo é, mesmo que as participações detidas representem menos de 5% do capital social das entidades participadas e estejam cotadas em Bolsa, quando estamos perante perdas, registados por ajustamentos/reduções de justo valor ou aquando ocorridas na alienação destas partes de capital, tais gastos apenas são consideradas em 50% do seu valor pelo disposto na segunda parte do nº3 do art.º 45º do CIRC (redação em vigor à data). Assim, considerando que da análise dos elementos contabilísticos, em concreto relativamente às acções do Banco 1... - NIF: ...34, da B... SGPS NIF: ...58 e C... NIF: ...13, conforme determina o artigo 45º nº3 (redacção à data dos factos) do CIRC apenas será dedutível 50% da variação de justo valor, pelo que no campo 737 do Q07 da Mod. 22 deveria ter sido acrescido €526.228,82 e €155.059,04. que corresponde a 50% do saldo da conta 6612 - Perdas por reduções de justo valor - Rendimento variável, no montante de €1.052.457,64 e €310.118,07, respetivamente em 2011 e 2012. Na análise da declaração modelo 22 - IRC de 2011 e 2012, constatou-se que o sujeito passivo A... não acresceu no campo 737 do quadro 07 - 50% de outras perdas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio (art. 45° n°3, parte final), o montante de €526.228,82 e €155.059,04, que corresponde a 50% do montante registado, na conta 6612 - Perdas por redução de justo valor - rendimento variável. 111.2 - Ajustamentos de transição refletidos como variação patrimonial No respeitante à variação patrimonial negativa (regime transitório previsto no art.5°, n°s 1, 5 e 6 do DL 159/2009 de 13/7) indicada no campo 705 do Q07 da Mod. 22, no valor de €807.659,46, após análise dos elementos enviados, concluímos que o valor é composto pelos seguintes ajustamentos de transição: - à variação negativa de acções do Banco 1..., B... e C... de que o sujeito passivo detém uma percentagem de participação respetivamente de 0,1108, 0,0043 e 0,00221; e - à reclassificação de um imóvel em ativo detido para venda e à consequente atualização do seu valor considerando a mensuração ao justo valor. O valor é assim composto pela variação negativa das referidas ações do Banco 1..., da B... e da C... respetivamente no valor de €3.265.478,78, €86.172,60 e €33.124,12 totalizando €3.384.775,50 e também pelo aumento do justo valor de imóvel classificado em ativo detido para venda, no montante de € 653.521,80, registados na conta 5910 - Outras Variações Capital Próprio / Ajustamentos. O valor indicado na linha 705 do Q07 da Mod.22, corresponde a: 4.038.297,30/5=: 807.659,46; ou seja Quadro II - Determinação da correção referente ao regime transitório Ativos mensurados ao justo valor Atualização ao justo valor (1/5 do valor por correspondência ao regime transitório previsto no artigo 5.° do DL 159/2009 de 13/07) Instrumentos de capital 676.955,10 Ativo detido p/ venda (imóvel) 130.704,36 TOTAL 807.659,46 III.2-1- Da análise dos elementos, em concreto relativamente às ações, de acordo com a informação apresentada, a participação é inferior a 5%. O sujeito passivo fez uso do regime transitório previsto no art. 5.º n° 1, 5 e 6 do DL 159/2009, de 13/7 para deduzir as perdas resultantes de redução de justo valor referentes às partes de capital detidas. Porém, conforme determina o artigo 45° n°3 do CIRC apenas será dedutível 50% das perdas resultantes da variação de justo valor. Deste modo, o valor aceite no campo 705 do Q07 da Mod.22 (Variações patrimoniais negativas), relativamente às ações detidas cifra-se em €338.477,55, calculado do seguinte modo: 3.384.775,50 / 5 = 676.955,10 676.955,10*50% = 338.477,55 (…) (…) 111.4 - Correções ao resultado tributável De acordo com as correcções identificadas nos pontos III.1- e III.2- do capítulo III, o total das correcções em sede de IRC ascende a € 1 021 443,88 (valor retificado) e € 624.240,95, respetivamente em 2011 e 2012; (…)‖ – cfr. documento 1 da petição de impugnação (relatório final de inspeção); C) Foram emitidas a liquidação de IRC n.º ...88, relativa ao exercício de 2011, no montante de € 25 263,52, e a liquidação de IRC n.º ...99, relativa ao exercício de 2012, no montante de € 70 172,55 – cfr. documentos 2 e 3 da petição de impugnação; D) Em Fevereiro de 2015, a Impugnante efetuou o pagamento das liquidações referidas na alínea precedente – cfr. documento 4 da petição de impugnação. Inexistem factos não provados com relevância para a decisão.» 3. Fundamentação de direito A questão que cumpre apreciar e decidir é a de saber se as perdas contabilísticas decorrentes da aplicação do critério do justo valor aos instrumentos de capital previstos no artigo 18.º, n.º 9. alínea a), do CIRC, devem concorrer na totalidade para o apuramento do lucro tributável, como decidiu a sentença recorrida, ou se, como sustenta a Recorrente, apenas em 50%, por aplicação do artigo 45.º, n.º 3 do CIRC. Não se trata de uma questão nova, tendo-a já abordado este Supremo Tribunal, diversas vezes, sempre no mesmo sentido, como decorre dos seguintes acórdãos: - de 17 de fevereiro de 2016, proferido no processo com o n.º 1401/14, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/24cea2f1738b175a80257f610053cfae; - de 6 de junho de 2018, proferido no processo com o n.º 582/17, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/f8935340afb3921e802582b300325274; - de 16 de dezembro de 2020, proferido no processo com o n.º 1760/15.0BELRS 819/17, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-f07690fb3c5ece8e802586460043e57a; - de 10 de novembro de 2021, proferido no processo com o n.º 02410/14.7BELRS disponível em https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/c9588aa9e6e193ef8025878b0062a962?OpenDocument&ExpandSection=1&Highlight=0,582%2F17#_Section1 Neste enquadramento, e tendo em conta que no âmbito do presente recurso não surgem questões que obriguem a uma reflexão ou ponderação distintas das já efetuadas nos acórdãos referidos, adotamos a fundamentação deles constante, reproduzindo o seguinte excerto, do último acórdão enunciado: “A determinação do lucro tributável dos sujeitos passivos de IRC faz-se nos termos do n.º 1 do art. 17.º do respectivo Código: «O lucro tributável das pessoas colectivas e outras entidades mencionadas na alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º é constituído pela soma algébrica do resultado líquido do exercício e das variações patrimoniais positivas e negativas verificadas no mesmo período e não reflectidas naquele resultado, determinados com base na contabilidade e eventualmente corrigidos nos termos deste Código». De acordo com o disposto no art. 20.º, n.º 1, alínea h), do CIRC, «[c]onsideram-se rendimentos [antes, proveitos e ganhos] os resultantes de operações de qualquer natureza, em consequência de uma acção normal ou ocasional, básica ou meramente acessória, nomeadamente (…) h) Mais-valias realizadas; (…)» No art. 23.º, n.º 1, do mesmo Código, especificam-se quais os gastos [antes, custos ou perdas] que a lei releva. Após uma definição ampla do conceito de gastos fiscais – «os que comprovadamente sejam indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora» –, o preceito faz uma enumeração meramente exemplificativa, na qual inclui as «menos-valias realizadas» [cf. alínea l)]. Quanto às variações patrimoniais positivas, diz o n.º 1 do art. 21.º do CIRC: «Concorrem ainda para a formação do lucro tributável as variações patrimoniais positivas não reflectidas no período de tributação, excepto (…) b) As mais-valias potenciais ou latentes, ainda que expressas na contabilidade, incluindo as reservas de reavaliação ao abrigo de legislação de carácter fiscal». Paralelamente, quanto às variações patrimoniais negativas, dispõe o art. 24.º, n.º 1, do mesmo Código: «Nas mesmas condições referidas para os gastos, concorrem ainda para a formação do lucro tributável as variações patrimoniais negativas não reflectidas no resultado líquido do período de tributação, excepto (…) b) As menos-valias potenciais ou latentes, ainda que expressas na contabilidade». O n.º 1 do art. 46.º do CIRC dá-nos a definição de mais e menos-valias: «Consideram-se mais-valias ou menos-valias realizadas os ganhos obtidos ou as perdas sofridas mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere e, bem assim, os decorrentes de sinistros ou os resultantes da afectação permanente a fins alheios à actividade exercida, respeitantes a: a) Activos fixos tangíveis, activos intangíveis, activos biológicos que não sejam consumíveis e propriedades de investimento, ainda que qualquer destes activos tenha sido reclassificado como activo não corrente detido para venda; b) Instrumentos financeiros, com excepção dos reconhecidos pelo justo valor nos termos das alíneas a) e b) do n.º 9 do artigo 18.º». O n.º 2 do mesmo artigo indica o método para o respectivo cálculo: «As mais-valias e as menos-valias são dadas pela diferença entre o valor de realização, líquido dos encargos que lhe sejam inerentes, e o valor de aquisição deduzido das perdas por imparidade e outras correcções de valor previstas no artigo 35.º, bem como das depreciações ou amortizações aceites fiscalmente, sem prejuízo da parte final do n.º 5 do artigo 30.º». O valor de realização é definido no n.º 3 do mesmo artigo. Ou seja, em princípio (desde que respeitem os requisitos do art. 23.º do CIRC), as menos-valias e as perdas realizadas por uma sociedade com uma determinada operação comercial concorrem, negativamente, para a formação do lucro tributável do respectivo exercício. Mas existem algumas limitações, entre as quais ora nos interessa considerar a do art. 45.º do CIRC, com a epígrafe «Encargos não dedutíveis para efeitos fiscais», que no seu n.º 3 estabelecia: «A diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remição e amortização com redução de capital, bem como outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio, designadamente prestações suplementares, concorrem para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor». Esta norma restritiva do montante de menos-valias susceptível de dedução não existia na versão original do CIRC (Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de Novembro.). Designadamente, no art. 42.º (que correspondia ao referido art. 45.º) nenhuma restrição havia relativamente à dedução das menos-valias. Como deixámos já dito, apenas se afirmava, na alínea l) do n.º 1 do art. 23.º do CIRC, que se consideravam gastos «as menos-valias realizadas». A referida norma foi aditada (sob o n.º 3) ao então art. 42.º do CIRC (depois 45.º) pela Lei n.º 32-B/2002, de 30 de Dezembro (Orçamento do Estado ara 2003), com a seguinte redacção: «A diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remissão e amortização com redução de capital, concorre para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor». O Relatório do Ministério das Finanças para o Orçamento do Estado de 2003 (Disponível em http://www.dgo.pt/politicaorcamental/Paginas/OEpagina.aspx?Ano=2003&TipoOE=Proposta+de+Or%u00e7amento+do+Estado&TipoDocumentos=Lei+%2f+Mapas+Lei+%2f+Relat%u00f3rio.), após referir «[n]o que respeita às receitas, estabelecem-se desde logo duas prioridades, a saber, o combate à fraude e evasão fiscais e o alargamento da base tributável» (pág. 34), enquadrou a medida de «exclusão parcial (50%) das menos-valias registadas na alienação de partes sociais pela generalidade das empresas» no âmbito das alterações em sede de IRC em ordem ao «alargamento da base tributável e medidas de moralização e neutralidade» (pág. 53). Ulteriormente, com a entrada em vigor da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2006), o referido n.º 3 do então art. 42.º do CIRC recebeu a seguinte redacção: «A diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remição e amortização com redução de capital, bem como outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio, designadamente prestações suplementares, concorrem para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor». O Relatório do Ministério das Finanças para este Orçamento (Disponível em http://www.dgo.pt/politicaorcamental/Paginas/OEpagina.aspx?Ano=2006&TipoOE=Proposta+de+Or%u00e7amento+do+Estado&TipoDocumentos=Lei+%2f+Mapas+Lei+%2f+Relat%u00f3rio.) enquadrou esta alteração no âmbito do «combate à fraude e evasão fiscais e outras medidas direccionadas à consolidação orçamental» (pág. 31). Ou seja, o n.º 3 introduzido no art. 42.º do CIRC (depois, após a republicação do CIRC, efectuada pelo Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de Julho, art. 45.º) pelo Orçamento do Estado para 2003 veio impor uma limitação à dedutibilidade das perdas resultantes de menos-valias, nos termos da qual a diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital concorre em apenas metade do seu valor para a formação do lucro tributável. Sob essa óptica, na realização de uma menos-valia seria determinante apurar se esta resulta da transmissão onerosa de partes de capital. Na afirmativa, haveria de se aplicar a limitação dos 50% da diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias. Com o Orçamento do Estado para o ano de 2006, a referida limitação viu o seu âmbito de aplicação ser alargado: para além das menos-valias resultantes de alienações onerosas, passou também a incluir as transmissões onerosas de «outras componentes do capital próprio». A norma, em qualquer das suas versões, integra uma medida anti-abuso, na medida em que o legislador terá pretendido (para além do alargamento da base tributável) evitar a manipulação do resultado fiscal. No caso, não se suscitando dúvidas quanto ao preenchimento dos requisitos do art. 18º, n.º 9, alínea a), do CIRC, há apenas que saber se é aplicável a limitação que consta do art. 45.º, n.º 3, do mesmo Código. O já referido acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Junho de 2018, proferido no processo com o n.º 582/17, responde a esta questão nos seguintes termos: «O conceito de Justo Valor resultante das regras contabilísticas, quer nacionais (Sistema de Normalização Contabilística – SNC, Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13 de Julho), quer internacionais (NIC), quando incorporado no sistema fiscal, consubstancia-se, no essencial, na “quantia pela qual um activo pode ser trocado, ou um passivo liquidado, entre partes conhecedoras e dispostas a isso, numa transacção em que não existe relacionamento entre as partes”. Refere José de Campos Amorim que, “As IAS/IFRS [International Accounting Standard / International Financial Reporting Standards] e o SNC [Sistema de Normação Contabilística] com as alterações das normas de relato financeiro, introduziram uma maior justiça na valorização dos bens da sociedade com vista aos utentes da situação económica, financeira e patrimonial da sociedade. Esta abertura da contabilidade ao justo valor vai ao encontro dos investidores que desejam obter uma informação real e fidedigna antes de decidir investir na empresa. // Não é uma informação que pode condicionar determinadas operações económicas ou financeiras, como, por exemplo, o aumento ou a diminuição de capital, mas que é de uma grande relevância para o investidor que pretende ter uma noção real e actual dos activos da empresa. É por esse motivo que a contabilidade está orientada não para o custo histórico mas para o valor actual dos activos.”, cfr. O justo valor e as suas implicações fiscais, IV Congresso de Direito Fiscal, Vida Económica, pág. 168. Portanto, a consideração do Justo Valor, no que aqui nos interessa (a introdução do modelo do Justo Valor no âmbito do IRC quando estejam em causa instrumentos financeiros, operou-se pelo Decreto-Lei 159/2009, de 13 de Julho) e para efeitos fiscais (que, nos termos do artigo 17.º, n.º 1, do Código de IRC se encontra directamente ligado com a própria contabilidade da empresa), tem uma ligação imediata à cotação oficial dos títulos, e no caso dos autos encontra-se sujeita a um mercado regulado por entidades oficiais, deixando o facto tributário de se associar à venda dos títulos – realização das mais ou menos valias – passando a estar associada à oscilação da cotação oficial entre o início e o fim do período de tributação, cfr. Tomás Castro Tavares, Justo valor e tributação de mais-valias de acções de sociedades cotadas, Estudos em Memória do Prof. Doutor J.L. Saldanha Sanches, vol. IV, págs. 1137 e 1138.Estas “mais-valias ou menos-valias” assim determinadas pelo Justo Valor são meramente potenciais ou provisórias – o valor dos activos consubstancia-se numa posição financeira – porque não há uma efectiva entrada de capital ou perda de capital face ao custo histórico, tal como é reconhecido pelo próprio legislador nacional no artigo 32.º, n.º 2 do CSC. Não há, assim, qualquer dúvida de que (…) à posição financeira negativa resultante do Justo Valor, não lhe “... subjaz uma motivação de evasão fiscal, por arbitrariedade valorimétrica, pela razão simples de que a tributação do fair value se cinge aos activos transaccionados em mercado organizado, onde a cotação do activo (valorização e desvalorização) se desenraíza, totalmente, da vontade fiscal do contribuinte… A vontade do contribuinte nunca molda o facto tributário assente no fair value: desaparece o óbice económico do lock-in (o facto tributário dissocia-se da decisão de venda); se os proveitos do justo valor são totalmente tributados (nunca se lhes aplica o regime das mais e menos-valias), os gastos também devem ser aceites na totalidade; e não há, por fim, uma assimétrica inclinação para a realização do custo de justo valor, por comparação com o ganho – pela razão simples de que o facto tributário do justo valor (positivo e negativo) dissocia-se, totalmente, da vontade do sujeito passivo” (cfr. Tomás Castro Tavares, idem, págs. 1143 e 1144). Portanto, o legislador com a norma do artigo 18.º, n.º 9, al. a), para casos como o dos autos, afastou o princípio da realização e aproximou, ainda mais, a regra fiscal à regra contabilística, atribuindo relevância fiscal à variação anual do valor dos instrumentos financeiros, com preço formado em mercado regulamentado, quando aplicadas as regras do Justo Valor, cfr. artigos 20.º, n.º 1, alínea f) e 23.º, n.º 1, alínea i) do CIRC. Do exposto resulta claramente, ao abrigo do disposto no artigo 9.º do CC, que a norma do artigo 45.º, n.º 3 do CIRC em análise, não se coaduna com a determinação – ao Justo Valor – do valor dos activos sujeitos a mercado regulado por entidades oficiais, porque a razão da sua existência, combate à evasão e elisão fiscal, não tem justificação no caso concreto, o valor dos activos – a posição financeira – acaba por ser “estranho” e alheio à vontade do contribuinte que, em última instância, nada releva para a valorização ou desvalorização do respectivo activo».” Resulta, portanto, da fundamentação exposta que as perdas contabilísticas decorrentes da aplicação do critério do justo valor aos instrumentos de capital previstos no artigo 18.º, n.º 9 alínea a), do CIRC, devem concorrer na totalidade para o apuramento do lucro tributável, tal como decidiu a sentença recorrida. 4. Decisão Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente (cfr. artigo 527.º do CPC, ex vi do artigo 281.º do CPPT). Lisboa, 8 de maio de 2024. - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro (relator) – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz – Joaquim Manuel Charneca Condesso.

Sumário

I- As perdas contabilísticas decorrentes da aplicação do critério do justo valor aos instrumentos de capital previstos no artigo 18.º, n.º 9 alínea a), do CIRC, devem concorrer na totalidade para o apuramento do lucro tributável, tal como decidiu a sentença recorrida, e não apenas em 50%.

II- Negar provimento ao recurso.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. A Fazenda Pública vem interpor recurso da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que no âmbito de impugnação judicial de liquidações adicionais de IRC, referentes aos exercícios de 2011 e 2012 e respectivos juros compensatórios, a julgou parcialmente procedente, concluindo da seguinte forma as suas alegações de recurso:

«A. Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença que julgou parcialmente procedente a Impugnação Judicial deduzida por A..., SA e em consequência, e em consequência, anulou as liquidações adicionais de IRC n.º ...88, a liquidação de juros compensatórios e demonstração de acerto de contas n.º ...06 referente ao exercício de 2011, no montante de € 25.263,52 e a liquidação adicional de IRC n.º ...99, a liquidação de juros compensatórios e demonstração de acerto de contas n.º ...90, referente ao exercício de 2012, no montante de € 70.172,55.

B. Tendo presente a fundamentação aduzida pelo Tribunal a quo na sentença recorrida, não pode, por diversas ordens de razão, a recorrente conformar-se com a mesma, devendo a mesma ser revogada e ser decidido pela legalidade das liquidações, devendo a perda contabilística da depreciação de ações contabilizadas de acordo com o critério do justo valor ser atendida em 50%, por aplicação do disposto no artigo 45.º, n.º 3 do CIRC.

C. As perdas registadas, quer por aplicação dos preceitos decorrentes dos ajustamentos da transição do Plano Oficial de Contabilidade (POC) para o Sistema de Normalização Contabilística (SNC), quer por aplicação do método do justo valor decorrente do estatuído no art.º 18.º, n.º 9, al. a) do CIRC, não podem dissociar-se da regra prevista no art.º 45.º, n.º 3 do CIRC, que vigorava à data, e que previa que as perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital concorriam para a formação do lucro tributável, mas apenas em metade do seu valor.

D. A correção efetuada no montante de € 338.477,55, nos exercícios de 2011 e 2012, referente à relevação fiscal do ajustamento de transição para o SNC, tem por base ações do Banco 1..., B... e C... de que a recorrida detinha uma percentagem da participação de 0,1108%, 0,0043% e 0,00221%, respetivamente. Pelo que se tratavam de instrumentos de capital próprio, com um preço formado num mercado regulado e cuja participação no capital era inferior a 5%.

E. Refira-se que na factualidade aqui em causa, as participações financeiras enquadram-se na exceção prevista na alínea a), do número 9, do artigo 18.º do CIRC, concorrendo as respetivas alterações do justo valor para a formação do lucro tributável, por força do disposto também na alínea i), do número 1, do artigo 23.º, à semelhança do que sucede ao nível contabilístico, sendo, contudo, necessário atender ao preceituado na parte final, do número 3, do artigo 45.º, do supramencionado diploma legal, segundo o qual as perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio, concorrem para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor, residindo aqui o motivo das correções a este respeito efetuadas e mediatamente impugnadas.

F. Os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor são fiscalmente relevantes quando respeitem os requisitos prescritos na supracitada alínea a), do n.º 9, do artigo 18.º, por força do disposto nos artigos 20.º, n.º 1, alínea f), 23.º, n.º 1, i) e 45.º, n.º 3, não podendo servir para afastar a aplicação do disposto no n.º 3, do artigo 45.º, do CIRC, aos mesmos, a argumentação de que este normativo legal apenas se aplica às perdas efetivas e não às perdas potenciais, repita-se, por resultar da lei ter sido intenção do legislador dar relevância fiscal a tais perdas nos mesmos moldes em que relevam fiscalmente as perdas efetivas que dependem de uma atuação voluntária correspondente à realização das mesmas; se bem vemos, caso não tivesse sido esta a intenção do legislador, tê-lo-ia dito expressamente, o que não sucedeu.

G. Os motivos que levaram à introdução no ordenamento jurídico do art.º 45.º n.º 3 do CIRC e ainda a sua manutenção durante vários anos (desde a sua introdução no CIRC com a Lei n.º 32-B/2002, até à sua revogação pela Lei n.º 2/2014), demonstram que a regra fiscal aplicável à valorização do justo valor não tem de ser igual à da desvalorização do ativo, não existindo assim qualquer violação dos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, tanto que neste sentido foram as decisões arbitrais proferidas nos processos n.ºs 87/2016-T, em 29/10/2016 e 25/2015-T, de 24/09/2015.

H. Também no seguimento da informação vinculativa, emitida no âmbito do processo n.º 39/2011, com despacho de 24/02/2011, do Sr. Diretor-Geral dos Impostos, considera-se que as reduções do justo valor das partes de capital em causa são qualificadas como perdas fiscalmente relevantes, devendo, como tal, ser consideradas em apenas metade do seu valor, nos termos do n.º 3 do artigo 45.º, do CIRC.

I. Atente-se que o legislador fez uma clara opção no n.º 3 do artigo 45.º do CIRC e, não obstante, as sucessivas alterações legislativas levadas a cabo ao CIRC, não foi estabelecido em tal preceito qualquer exceção relativa às perdas apuradas pelos ajustamentos de transição decorrentes da alteração do normativo contabilístico, como às perdas aceites fiscalmente decorrentes da redução do justo valor através de resultados.

J. Pelo contrário, tal normativo continuou a aplicar-se a todas as perdas, com relevância fiscal, verificadas em partes de capital, nomeadamente perdas potenciais, como será o caso das variações no justo valor em metade do seu valor.

K. Da interpretação dos textos normativos relevantes, na sua redação à data, poder-se-á concluir pacificamente que as perdas decorrentes da redução do justo valor de instrumentos financeiros, designadamente partes de capital, e, bem assim, as perdas associadas à alienação de partes de capital valorizadas ao justo valor (as quais, nos termos do artigo 46.º, n.º 1, alínea b) do CIRC, não são consideradas como mais-valias) cabem no âmbito do artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC, pelo que, nesse sentido, só deverão ser consideradas, para efeito do apuramento do lucro tributável, em metade do seu valor.

L. Salvo melhor entendimento, entendemos que a douta sentença recorrida ao julgar procedente a presente impugnação judicial, enferma de vício de violação de lei da norma prevista no n.º 3 do artigo 45.º do CIRC devendo ser a mesma revogada e ser decidido pela legalidade da liquidação, devendo a perda contabilística da depreciação de ações contabilizadas de acordo com o critério do justo valor ser atendida em 50%.

M. Face a todos os elementos coligidos nos autos, deverá o presente Recurso ser considerado procedente e em consequência, manter-se na ordem jurídica os atos tributários em apreço por estarem em conformidade com os normativos legais supracitados.

Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá ser considerado procedente o presente recurso e revogada a douta sentença na parte recorrida, como é de Direito e Justiça.

PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA»

1.2. A Recorrida A..., S. A., apresentou contra-alegações, concluindo do seguinte modo:

«1.ª A douta sentença recorrida julgou procedente a impugnação judicial deduzida contra os atos tributários consubstanciados nas liquidações adicionais de IRC dos exercícios de 2011 e de 2012;

2.ª O Tribunal a quo decidiu que “(…) as perdas contabilísticas verificadas nos anos de 2011 e 2012, decorrentes da aplicação do justo valor, e reconhecidas em resultados, deverão ser atendidas na totalidade, não tendo aplicação o disposto no artigo 45.º, n.º 3, do CIRC.” (cf. p. 14 da sentença recorrida);

3.ª A Recorrente deduz o presente recurso peticionando a procedência do recurso e a substituição da sentença recorrida por outra que julgue improcedente a impugnação judicial, arguindo para tal que o Tribunal a quo incorre em erro de julgamento da matéria de direito por errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC;

4.ª Sucede que, o entendimento perfilhado pela Recorrente assenta numa errada interpretação do preceito à luz dos elementos interpretativos literal, histórico, sistemático e teleológico (cf. artigos 9.º do CC, ex vi artigo 11.º, n.º 1 da LGT);

5.ª Quanto aos elementos literal e histórico, o n.º 3 do artigo 45.º do Código do IRC foi aditado ao Código do IRC pela Lei do Orçamento do Estado para 2003, tendo a Lei do Orçamento do Estado para 2006 vindo alargar a limitação da dedutibilidade por forma a abranger ou explicitar que se encontravam abrangidas, as transmissões onerosas de outras componentes do capital próprio que não estritamente partes sociais (cf. NUNO OLIVEIRA GARCIA; TOMÁS CANTISTA TAVARES, in “IRC e Contabilidade – da Realização ao Justo Valor”, Almedina, Coimbra, p. 246);

6.ª O preceito visou as menos-valias resultantes de “transmissão onerosa”, tal como é definida pelo artigo 46.º, i.e., qualquer que seja o título por que opere (venda, permuta, dação, etc.), mas não abrange nem nunca abrangeu menos-valias potenciais em imobilizações financeiras, ainda não realizadas e mesmo após a alteração consagrada na Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro, manteve-se como condição que tais menos-valias tenham origem numa “transmissão onerosa”;

7.ª Na previsão da norma caem, exclusivamente, as perdas efetivas resultantes de transmissões onerosas de partes sociais ou de outras componentes do capital próprio, não abrangendo as perdas potenciais em partes de capital, como é o caso das perdas por justo valor;

8.ª Na ausência de qualquer alteração ao artigo 45.º, n.º 3, do Código do IRC concomitante com a adoção limitada, em 2010, do modelo do justo valor, aquela norma não comporta uma interpretação diferente da que vinha sendo aplicada pelo intérprete até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de julho, continuando a norma a aplicar-se à diferença negativa entre as mais-valias e menos realizadas mediante transmissão onerosa a qualquer título, sendo condição de aplicação do preceito que haja “realização” e “transmissão onerosa”, i.e., que seja gerada uma perda efetiva;

9.ª Logo, bem andou a sentença recorrida ao concluir pela ilegalidade da correção sub judice;

10.ª A limitação prevista no n.º 3 do artigo 45.º do Código do IRC não se aplica às perdas por justo valor previstas na alínea a) do n.º 9 ao artigo 18.º do Código do IRC, na medida em que esta constitui uma norma excepcional-particular, que não é nem pode considerar-se ab initio derrogada pelo artigo 45.º, n.º 3, norma excecional-comum pré-existente àquela norma;

11.ª O artigo 23.º do Código do IRC afigura-se, pois, uma norma geral, porquanto aplicável à generalidade das situações em que se apurem gastos, enquanto o artigo 18.º, n.º 9 do mesmo Código, consagra uma exceção comum à dedutibilidade dos referidos gastos e a alínea a) do mesmo número consagra por sua vez uma exceção particular à exceção comum, voltando a repor a regra de dedutibilidade quanto aos ajustamentos de justo valor de determinados títulos;

12.ª Está em causa na referida alínea uma espécie muito delimitada de instrumentos financeiros, resultados;

13.ª A NCFR 27 estabelece como condição para que os instrumentos de capital próprio devam ser contabilizados pelo justo valor que os mesmos tenham “cotações divulgadas publicamente”, mas o legislador fiscal optou por uma solução mais restrita exigindo que exista um preço formado num mercado regulamentado;

14.ª Tendo presente as regras de resolução de conflitos entre normas, impõe-se concluir que o artigo 18.º, n.º 9, alínea a), do Código do IRC consagrava um regime excecional particular aplicável às perdas por justo valor, sendo que o artigo 45.º, n.º 3, do mesmo Código estabelecia apenas uma limitação à regra geral da dedutibilidade de certos gastos fiscais prevista no artigo 23.º do Código do IRC;

15.ª Os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor quanto aos identificados títulos concorrem, nos termos da alínea a) do n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC, para a formação do lucro tributável e pela totalidade do seu valor pois se o legislador pretendesse que, quando negativos, apenas concorressem em metade do seu valor, tê-lo-ia que dizer expressamente, não sendo a norma particular aditada derrogada pela norma comum pré-existente;

16.ª A este respeito, afirma o Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 14.10.2020 (proc. n.º 01055/18.7BEBRG) que “Dado o regime especial assim fixado e na ausência de remissão para o regime de limitação da dedutibilidade então fixado pelo n.º 3 do art. 45.º do CIRC, este não é aplicável àquela situação.”;

17.ª Acresce que, o recurso da Recorrente assenta na errónea interpretação do artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC à luz do elemento teleológico da interpretação, porquanto outra não pode ser a interpretação do disposto no artigo 45.º, n.º 3, do Código do IRC que não a de que o mesmo se não aplica às perdas por justo valor;

18.ª A restrição meramente fiscal prevista no artigo 45.º, n.º 3, do Código do IRC tem como propósito evitar uma manipulação do resultado pelo sujeito passivo através da gestão do momento e/ou do quantum da perda com a transmissão de partes de capital (cf. TOMÁS CANTISTA TAVARES, IRC e Contabilidade – da Realização ao Justo Valor, Almedina, Coimbra, p. 210);

19.ª Não se aplica às desvalorizações de justo valor, uma vez que as mesmas, pelo seu regime fiscal concreto, não permitam quaisquer práticas de earning management pelos sujeitos passivos, sendo que as presentes desvalorizações assumem relevância a todo o tempo e não apenas no momento da realização, sem que o sujeito passivo possa controlar por isso o tempus ou o quantum das mesmas, uma vez que resultam da anual oscilação valorimétrica do ativo tendo por referência o preço fixado em mercado regulamentado de valores mobiliários (cotação oficial do título) (cf. TOMÁS TAVARES, Justo Valor e tributação das mais valias de acções de sociedades cotadas: a propósito da interpretação do art. 18.º, n.º 9, al. a), do CIRC” in Estudos em Memória do Prof. Doutor J. L. Saldanha Sanches, vol. IV, Coimbra Editora, pp. 1131 e 1132; decisão arbitral proferida no processo n.º 108/2013-T);

20.ª Como constatou o Tribunal recorrido, este entendimento tem vindo a ser defendido unanimemente pela jurisprudência dos tribunais arbitrais (a título exemplificativo, veja-se, as decisões arbitrais proferidas no processo n.º 58/2015, de 09.06.2015, no processo n.º 776/2014-T, de 18.06.2015, no processo n.º 208/2015-T, de 25.09.2015, no processo n.º 30/2015-T, de 11.12.2015, no processo n.º 473/2015-T, de 17.12.2015, no processo n.º 396/2015-T, de 11.01.2016, no processo n.º 531/2015-T, de 04.04.2016, no processo n.º 563/2015-T, de 22.04.2016, no processo n.º 89/2016-T, de 14.10.2016, no processo n.º 393/2016-T, de 14.12.2016, no processo n.º 437/2016-T, de 20.03.2017 e no processo n.º 155/2017-T, de 12.01.2018) e dos tribunais administrativos e fiscais (cf. a título de exemplo vide acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17.02.2016, no processo n.º 1401/14);

21.ª No que respeita aos presentes valores mobiliários e correspondentes desvalorizações, não é possível qualquer controlo ou abuso do tipo “wash sales” e, a aplicar-se a limitação do artigo 45.º, n.º 3, do Código do IRC, seria inequívoca a assimetria de tratamento entre ganhos, tributados na totalidade pelo artigo 18.º, n.º 1, alínea a) do Código do IRC, e perdas aceites apenas em metade do valor;

22.ª Também pela ratio legis do aditamento do n.º 9 ao artigo 18.º do Código do IRC se descortina que não procede o alegado pela Recorrente, porquanto o legislador consagrou expressamente um princípio geral de irrelevância do justo valor para de seguida acolher uma exceção quanto a um particular tipo de instrumentos financeiros e a ratio da exceção, que consubstancia uma confluência entre normação contabilística e fiscal é a que subjaz às demais normas adaptadoras da fiscalidade à contabilidade, ou seja, a redução dos custos de cumprimento e administrativos (cf. “Relatório do Grupo de Trabalho criado por Despacho de 23 de Janeiro de 2006 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais”, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, n.º 200, Centro de Estudos Fiscais, Lisboa, 2006, p. 99);

23.ª Também pela ratio legis do regime transitório previsto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 159/2009 se descortina que não é procedente o recurso da Recorrente pois procurou o legislador com aquele regime transitório minimizar os efeitos decorrentes da adaptação à nova normalização contabilística em sede de receita fiscal, consagrando naquela norma um regime transitório de reconhecimento fiscal dos efeitos nos capitais próprios fiscalmente relevantes nos termos da lei pelo que, não faria qualquer sentido que, ao mesmo tempo que se previsse esse reconhecimento, se cumulasse de imediato uma correção fiscal repondo a situação anterior!

24.ª Acresce que, a aplicação do artigo 45.º, n.º 3, do Código do IRC não se justifica por razões de prevenção da fraude e evasão fiscal (cf. neste sentido, acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06.06.2018, processo n.º 0582/17);

25.ª Por fim, o disposto no artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC na interpretação defendida pela Fazenda Pública enferma de inconstitucionalidade material por violação dos artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da CRP;

26.ª Se por um lado, o artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC, prevê uma restrição à dedutibilidade de metade do saldo negativo entre as mais e as menos-valias, por outro o saldo positivo entre aquelas também é apenas considerado em metade do seu valor, condicionado ao regime do reinvestimento, conforme resulta do artigo 48.º do mesmo Código, logo o regime das mais e o das menos-valias consagrado no Código do IRC cumpre com o princípio da capacidade contributiva (cf. afirma TOMÁS CANTISTA TAVARES, IRC e Contabilidade - da Realização ao Justo Valor”, Almedina, Coimbra, pp. 244 e 245);

27.ª Tal simetria não se verificaria quanto aos ganhos e perdas de justo valor dos títulos cotados aqui em causa se aos mesmos se aplicasse o artigo 45.º, n.º 3, do Código do IRC, uma vez que cairíamos numa situação em que apenas metade das respetivas perdas seria aceite fiscalmente, enquanto os ganhos seriam sempre tributados na totalidade, encerrando tal tratamento discriminatório, desprovido de qualquer fundamento objetivo evidente, uma violação do princípio da igualdade, do princípio da capacidade contributiva e da tributação do lucro real enquanto corolários do princípio da igualdade e, nessa aceção, o artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC enfermaria de inconstitucionalidade material por violação dos artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da CRP;

28.ª Em face de todo o exposto, enferma o n.º 3 do artigo 45.º do Código do IRC de inconstitucionalidade material por violação dos artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da CRP, na interpretação que lhe confere a Recorrente, devendo, por isso, ser mantida a sentença recorrida e também com este fundamento julgado improcedente o recurso.

Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, e, nessa medida, manter-se a sentença recorrida, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA!»

1.3. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 288.º do CPPT, emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, com a seguinte fundamentação:

«(….)

In casu, foi sindicada a declaração do lucro tributável efectuada pela recorrida, nos exercícios já referidos, estando em causa as desvalorizações, de acordo com o critério do justo valor, de determinados títulos que detinha, concretamente as desvalorizações de acções do Banco 1... SA, B... SGPS e C

A questão a dirimir, consiste em determinar se o critério do justo valor como critério de mensuração de determinados títulos, introduzido pelo Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de Julho, alínea a) do n.º 9, do artigo 18.º do Código do IRC, deve ser aplicado, em conjugação com a pré-existente norma do artigo 45.º, n.º 3 do Código do IRC, no sentido de que as variações negativas de justo valor apenas são relevadas em metade do seu valor, na versão da recorrente, ou na totalidade no apuramento do lucro tributável, como defende a recorrida.

O essencial da argumentação aduzida pela Fazenda Pública não constitui qualquer novidade, uma vez que o Tribunal já dela conheceu e sobre ela se pronunciou, concluindo que “as liquidações de IRC são ilegais por vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, designadamente, por aplicação da limitação de 50% prevista no artigo 45.º, n.º 3 do CIRC às situações subsumíveis ao artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do CIRC”, em termos que não merecem censura.

No sentido de que as perdas contabilísticas decorrentes da aplicação do critério do justo valor aos instrumentos de capital, previstos na alínea a) do n.º 9 do art. 18.º do CIRC, devem concorrer na totalidade no apuramento do lucro tributável, v. os Acs, deste STA, respectivamente, nos processos nº 1760/15.0BELRS de 16/12/2020 e 2410/14.7BELRS de 10/11/2021.

Face ao exposto, em nosso entender, deve negar-se provimento ao recurso.»

1.4. Cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação de facto

O Tribunal recorrido fez o seguinte julgamento da matéria de facto:

«FACTOS ASSENTES

Considero provados, os seguintes factos com relevância para a decisão da causa:

A) A Impugnante é uma sociedade que se dedica à atividade com enquadramento no CAE 041100 – Promoção Imobiliária (Desenvolvimento de Projetos de Edifícios), tendo como objeto principal a compra de imóveis para revenda, a urbanização de terrenos próprios ou alheios, a construção de imóveis, a venda dos terrenos urbanizados e dos imóveis construídos, a administração de propriedades próprias ou alheias e como objeto acessório o arrendamento dos imóveis por ela adquiridos ou construídos e a prestação de serviços conexos – cfr. documento 1 da petição de impugnação (relatório final de inspeção);

B) Pelas ordens de serviço n.º ...92 e ...93 datadas de 18-02-2014 foi efetuada inspeção externa a A..., SA, com referência aos exercícios de 2011 e 2012, em sede de IRC tendo sido elaborado relatório de inspeção tributária, do qual destaco o seguinte teor:

“(…) II.3.4 - Dos factos apurados

A. Conforme referido no âmbito do projeto que incidiu sobre o «controlo dos ajustamentos de justo valor em ativos financeiros», verificou-se através de consulta da declaração de IES (Informação Empresarial Simplificada) que o sujeito passivo efetuou ajustamentos por redução do justo valor relativo a investimentos financeiros, sem a correspondente regularização no quadro 07 da MOD. 22, em 2011 e 2012, tal como no exercício de 2010.

B. Da análise das demonstrações financeiras e documentos de suporte à contabilidade, disponibilizados na sede da empresa, foi possível aferir sobre a identificação dos instrumentos/investimentos contabilizados ao justo valor, cujos ajustamentos foram reconhecidos em contas de resultados - Conta 6612 - Perdas por Redução de Justo Valor / Rendimento Variável.

Dos elementos analisados, designadamente, extratos de conta corrente e documentos de suporte à determinação das variações de justo valor, verificou-se que o sujeito passivo expressa na conta 6612, quer as reduções de justo valor, quer o resultado negativo obtido com a alienação dos ativos financeiros (anexo i-Pg 11).

C. No concernente aos ajustamentos de transição, refletidos na conta 5910 - Ajustamentos de Transição constante do Balancete Analítico do exercício de 2010, no montante de € 4 038 297,30, verifica-se que o sujeito passivo, á semelhança do efetuado no exercício de 2010, reflete também nos exercícios económicos em análise, na Mod. 22 - Campo 705 - Variação Patrimonial Negativa (regime transitório), 1/5 do valor, ou seja, € 807 659,46 (anexo II- Pg. 3).

D. Após análise dos registos contabilísticos evidenciados pela sociedade A... e dos elementos recolhidos, foram solicitados os seguintes esclarecimentos adicionais:

- Relativamente aos Instrumentos de CP - conta 66 (Perdas p/ redução de justo valor), no montante de €1.052.457,64 e de €310.118,07 indicar a % de participação;

- Justificar os "Ajustamentos de Transição" que deram origem à variação patrimonial negativa de €807.659,46 em 2011 e 2012. No caso de se tratar de instrumentos de capital próprio indicar a % de participação;

(■■■)"

E. O contribuinte veio esclarecer que:

Relativamente aos Instrumentos de CP - conta 66, no valor de €1.052.457,64 e de €310.118,07, respetivamente, em 2011 e 2012 o valor é composto pela variação negativa de

Exercício 2011

Banco 1... 854.066,15

B. .. 190.880,10

C. .. 7.306,19

Exercício 2012

B. .. 310.118,07

(…)

III- DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL

111.1- Reduções de justo valor e perdas na alienação de instrumentos de capital próprio (acções) contabilizadas no exercício de 2011 e 2012 como gastos do exercício

Conforme já referido, da análise da conta 6612- Perdas por redução de justo valor / rendimento variável, no montante de €1.052.457,64 e de €310.118,07, respetivamente, em 2011 e 2012 verificou-se que esta reflecte, quer as reduções de justo valor, quer as perdas ocorridas com a alienação destes ativos financeiros, referentes a ações do Banco 1... (Banco 1...), B... SGPS e C..., as quais, se encontram cotadas em mercado regulamentado - Bolsa de Valores - e representam para o sujeito passivo uma participação inferior a 5% no capital social destas entidades (anexo I- Pg. 11).

Em termos contabilísticos, tal encontra-se de acordo com o determinado na NCRF 27, no que concerne à mensuração dos ativos financeiros ao modelo do justo valor. Sendo que aquando da alienação, o sujeito passivo, ao invés de determinar uma mais ou menos valia contabilística, determina um rendimento, ou um gasto, decorrente da diferença entre a última cotação (cujo valor já se encontra reflectido nas respectivas contas de resultados) e o valor de venda.

Porém em sede fiscal, importa relevar o seguinte:

(i) Determina o artigo 18.º, n.º 9 do CIRC (redação à data) que:

"(...)

9- Os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor não concorrem para a formação do lucro tributável, sendo imputados como rendimentos ou gastos no período de tributação em que os elementos ou direitos que lhes deram origem sejam alienados, exercidos, extintos ou liquidados, excepto quando:

a) Respeitem a instrumentos financeiros reconhecidos pelo justo valor através de resultados, desde que, tratando-se de instrumentos do capital próprio, tenham um preço formado num mercado regulamentado e o sujeito passivo não detenha, directa ou indirectamente uma participação no capital superior a 5% do respectivo capital social:

(...)

(ii) Contudo, o nº 3 do art.º 45º do CIRC (redação em vigor à data), determina que:

“A diferença negativa entre as mais-valias e as menos valias realizadas mediante á transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remição e amortização com redução de capital, bem como outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio, designadamente prestações suplementares, concorrem para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor", (nosso sublinhado)

Certo é, mesmo que as participações detidas representem menos de 5% do capital social das entidades participadas e estejam cotadas em Bolsa, quando estamos perante perdas, registados por ajustamentos/reduções de justo valor ou aquando ocorridas na alienação destas partes de capital, tais gastos apenas são consideradas em 50% do seu valor pelo disposto na segunda parte do nº3 do art.º 45º do CIRC (redação em vigor à data).

Assim, considerando que da análise dos elementos contabilísticos, em concreto relativamente às acções do Banco 1... - NIF: ...34, da B... SGPS NIF: ...58 e C... NIF: ...13, conforme determina o artigo 45º nº3 (redacção à data dos factos) do CIRC apenas será dedutível 50% da variação de justo valor, pelo que no campo 737 do Q07 da Mod. 22 deveria ter sido acrescido €526.228,82 e €155.059,04. que corresponde a 50% do saldo da conta 6612 - Perdas por reduções de justo valor - Rendimento variável, no montante de €1.052.457,64 e €310.118,07, respetivamente em 2011 e 2012.

Na análise da declaração modelo 22 - IRC de 2011 e 2012, constatou-se que o sujeito passivo A... não acresceu no campo 737 do quadro 07 - 50% de outras perdas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio (art. 45° n°3, parte final), o montante de €526.228,82 e €155.059,04, que corresponde a 50% do montante registado, na conta 6612 - Perdas por redução de justo valor - rendimento variável.

111.2- Ajustamentos de transição refletidos como variação patrimonial

No respeitante à variação patrimonial negativa (regime transitório previsto no art.5°, n°s 1, 5 e 6 do DL 159/2009 de 13/7) indicada no campo 705 do Q07 da Mod. 22, no valor de €807.659,46, após análise dos elementos enviados, concluímos que o valor é composto pelos seguintes ajustamentos de transição:

- à variação negativa de acções do Banco 1..., B... e C... de que o sujeito passivo detém uma percentagem de participação respetivamente de 0,1108, 0,0043 e 0,00221; e

- à reclassificação de um imóvel em ativo detido para venda e à consequente atualização do seu valor considerando a mensuração ao justo valor.

O valor é assim composto pela variação negativa das referidas ações do Banco 1..., da B... e da C... respetivamente no valor de €3.265.478,78, €86.172,60 e €33.124,12 totalizando €3.384.775,50 e também pelo aumento do justo valor de imóvel classificado em ativo detido para venda, no montante de € 653.521,80, registados na conta 5910 - Outras Variações Capital Próprio / Ajustamentos.

O valor indicado na linha 705 do Q07 da Mod.22, corresponde a:

4.038. 297,30/5=: 807.659,46; ou seja

Quadro II - Determinação da correção referente ao regime transitório

Ativos mensurados ao justo valor Atualização ao justo valor (1/5 do valor por correspondência ao regime transitório previsto no artigo 5.° do DL 159/2009 de 13/07)

Instrumentos de capital 676.955,10

Ativo detido p/ venda (imóvel) 130.704,36

TOTAL 807.659,46

III.2- 1- Da análise dos elementos, em concreto relativamente às ações, de acordo com a informação apresentada, a participação é inferior a 5%. O sujeito passivo fez uso do regime transitório previsto no art. 5.º n° 1, 5 e 6 do DL 159/2009, de 13/7 para deduzir as perdas resultantes de redução de justo valor referentes às partes de capital detidas. Porém, conforme determina o artigo 45° n°3 do CIRC apenas será dedutível 50% das perdas resultantes da variação de justo valor.

Deste modo, o valor aceite no campo 705 do Q07 da Mod.22 (Variações patrimoniais negativas), relativamente às ações detidas cifra-se em €338.477,55, calculado do seguinte modo:

3.384. 775,50 / 5 = 676.955,10

676. 955,10*50% = 338.477,55

(…)

111.4- Correções ao resultado tributável

De acordo com as correcções identificadas nos pontos III.1- e III.2- do capítulo III, o total das correcções em sede de IRC ascende a € 1 021 443,88 (valor retificado) e € 624.240,95, respetivamente em 2011 e 2012;

(…)‖ – cfr. documento 1 da petição de impugnação (relatório final de inspeção);

C) Foram emitidas a liquidação de IRC n.º ...88, relativa ao exercício de 2011, no montante de € 25 263,52, e a liquidação de IRC n.º ...99, relativa ao exercício de 2012, no montante de € 70 172,55 – cfr. documentos 2 e 3 da petição de impugnação;

D) Em Fevereiro de 2015, a Impugnante efetuou o pagamento das liquidações referidas na alínea precedente – cfr. documento 4 da petição de impugnação.

Inexistem factos não provados com relevância para a decisão.»

3. Fundamentação de direito

A questão que cumpre apreciar e decidir é a de saber se as perdas contabilísticas decorrentes da aplicação do critério do justo valor aos instrumentos de capital previstos no artigo 18.º, n.º 9. alínea a), do CIRC, devem concorrer na totalidade para o apuramento do lucro tributável, como decidiu a sentença recorrida, ou se, como sustenta a Recorrente, apenas em 50%, por aplicação do artigo 45.º, n.º 3 do CIRC.

Não se trata de uma questão nova, tendo-a já abordado este Supremo Tribunal, diversas vezes, sempre no mesmo sentido, como decorre dos seguintes acórdãos:

- de 17 de fevereiro de 2016, proferido no processo com o n.º 1401/14, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/24cea2f1738b175a80257f610053cfae;

- de 6 de junho de 2018, proferido no processo com o n.º 582/17, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/f8935340afb3921e802582b300325274;

- de 16 de dezembro de 2020, proferido no processo com o n.º 1760/15.0BELRS 819/17, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-f07690fb3c5ece8e802586460043e57a;

- de 10 de novembro de 2021, proferido no processo com o n.º 02410/14.7BELRS disponível em

https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/c9588aa9e6e193ef8025878b0062a962?OpenDocument&ExpandSection=1&Highlight=0,582%2F17#_Section1

Neste enquadramento, e tendo em conta que no âmbito do presente recurso não surgem questões que obriguem a uma reflexão ou ponderação distintas das já efetuadas nos acórdãos referidos, adotamos a fundamentação deles constante, reproduzindo o seguinte excerto, do último acórdão enunciado:

“A determinação do lucro tributável dos sujeitos passivos de IRC faz-se nos termos do n.º 1 do art. 17.º do respectivo Código: «O lucro tributável das pessoas colectivas e outras entidades mencionadas na alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º é constituído pela soma algébrica do resultado líquido do exercício e das variações patrimoniais positivas e negativas verificadas no mesmo período e não reflectidas naquele resultado, determinados com base na contabilidade e eventualmente corrigidos nos termos deste Código».

De acordo com o disposto no art. 20.º, n.º 1, alínea h), do CIRC, «[c]onsideram-se rendimentos [antes, proveitos e ganhos] os resultantes de operações de qualquer natureza, em consequência de uma acção normal ou ocasional, básica ou meramente acessória, nomeadamente (…) h) Mais-valias realizadas; (…)»

No art. 23.º, n.º 1, do mesmo Código, especificam-se quais os gastos [antes, custos ou perdas] que a lei releva. Após uma definição ampla do conceito de gastos fiscais – «os que comprovadamente sejam indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora» –, o preceito faz uma enumeração meramente exemplificativa, na qual inclui as «menos-valias realizadas» [cf. alínea l)].

Quanto às variações patrimoniais positivas, diz o n.º 1 do art. 21.º do CIRC: «Concorrem ainda para a formação do lucro tributável as variações patrimoniais positivas não reflectidas no período de tributação, excepto (…) b) As mais-valias potenciais ou latentes, ainda que expressas na contabilidade, incluindo as reservas de reavaliação ao abrigo de legislação de carácter fiscal».

Paralelamente, quanto às variações patrimoniais negativas, dispõe o art. 24.º, n.º 1, do mesmo Código: «Nas mesmas condições referidas para os gastos, concorrem ainda para a formação do lucro tributável as variações patrimoniais negativas não reflectidas no resultado líquido do período de tributação, excepto (…) b) As menos-valias potenciais ou latentes, ainda que expressas na contabilidade».

O n.º 1 do art. 46.º do CIRC dá-nos a definição de mais e menos-valias: «Consideram-se mais-valias ou menos-valias realizadas os ganhos obtidos ou as perdas sofridas mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere e, bem assim, os decorrentes de sinistros ou os resultantes da afectação permanente a fins alheios à actividade exercida, respeitantes a: a) Activos fixos tangíveis, activos intangíveis, activos biológicos que não sejam consumíveis e propriedades de investimento, ainda que qualquer destes activos tenha sido reclassificado como activo não corrente detido para venda; b) Instrumentos financeiros, com excepção dos reconhecidos pelo justo valor nos termos das alíneas a) e b) do n.º 9 do artigo 18.º».

O n.º 2 do mesmo artigo indica o método para o respectivo cálculo: «As mais-valias e as menos-valias são dadas pela diferença entre o valor de realização, líquido dos encargos que lhe sejam inerentes, e o valor de aquisição deduzido das perdas por imparidade e outras correcções de valor previstas no artigo 35.º, bem como das depreciações ou amortizações aceites fiscalmente, sem prejuízo da parte final do n.º 5 do artigo 30.º». O valor de realização é definido no n.º 3 do mesmo artigo.

Ou seja, em princípio (desde que respeitem os requisitos do art. 23.º do CIRC), as menos-valias e as perdas realizadas por uma sociedade com uma determinada operação comercial concorrem, negativamente, para a formação do lucro tributável do respectivo exercício.

Mas existem algumas limitações, entre as quais ora nos interessa considerar a do art. 45.º do CIRC, com a epígrafe «Encargos não dedutíveis para efeitos fiscais», que no seu n.º 3 estabelecia: «A diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remição e amortização com redução de capital, bem como outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio, designadamente prestações suplementares, concorrem para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor».

Esta norma restritiva do montante de menos-valias susceptível de dedução não existia na versão original do CIRC (Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de Novembro.). Designadamente, no art. 42.º (que correspondia ao referido art. 45.º) nenhuma restrição havia relativamente à dedução das menos-valias. Como deixámos já dito, apenas se afirmava, na alínea l) do n.º 1 do art. 23.º do CIRC, que se consideravam gastos «as menos-valias realizadas».

A referida norma foi aditada (sob o n.º 3) ao então art. 42.º do CIRC (depois 45.º) pela Lei n.º 32-B/2002, de 30 de Dezembro (Orçamento do Estado ara 2003), com a seguinte redacção: «A diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remissão e amortização com redução de capital, concorre para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor».

O Relatório do Ministério das Finanças para o Orçamento do Estado de 2003 (Disponível em

http://www.dgo.pt/politicaorcamental/Paginas/OEpagina.aspx?Ano=2003&TipoOE=Proposta+de+Or%u00e7amento+do+Estado&TipoDocumentos=Lei+%2f+Mapas+Lei+%2f+Relat%u00f3rio.), após referir «[n]o que respeita às receitas, estabelecem-se desde logo duas prioridades, a saber, o combate à fraude e evasão fiscais e o alargamento da base tributável» (pág. 34), enquadrou a medida de «exclusão parcial (50%) das menos-valias registadas na alienação de partes sociais pela generalidade das empresas» no âmbito das alterações em sede de IRC em ordem ao «alargamento da base tributável e medidas de moralização e neutralidade» (pág. 53).

Ulteriormente, com a entrada em vigor da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2006), o referido n.º 3 do então art. 42.º do CIRC recebeu a seguinte redacção: «A diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remição e amortização com redução de capital, bem como outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio, designadamente prestações suplementares, concorrem para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor».

O Relatório do Ministério das Finanças para este Orçamento (Disponível em

http://www.dgo.pt/politicaorcamental/Paginas/OEpagina.aspx?Ano=2006&TipoOE=Proposta+de+Or%u00e7amento+do+Estado&TipoDocumentos=Lei+%2f+Mapas+Lei+%2f+Relat%u00f3rio.) enquadrou esta alteração no âmbito do «combate à fraude e evasão fiscais e outras medidas direccionadas à consolidação orçamental» (pág. 31).

Ou seja, o n.º 3 introduzido no art. 42.º do CIRC (depois, após a republicação do CIRC, efectuada pelo Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de Julho, art. 45.º) pelo Orçamento do Estado para 2003 veio impor uma limitação à dedutibilidade das perdas resultantes de menos-valias, nos termos da qual a diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital concorre em apenas metade do seu valor para a formação do lucro tributável. Sob essa óptica, na realização de uma menos-valia seria determinante apurar se esta resulta da transmissão onerosa de partes de capital. Na afirmativa, haveria de se aplicar a limitação dos 50% da diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias.

Com o Orçamento do Estado para o ano de 2006, a referida limitação viu o seu âmbito de aplicação ser alargado: para além das menos-valias resultantes de alienações onerosas, passou também a incluir as transmissões onerosas de «outras componentes do capital próprio».

A norma, em qualquer das suas versões, integra uma medida anti-abuso, na medida em que o legislador terá pretendido (para além do alargamento da base tributável) evitar a manipulação do resultado fiscal.

No caso, não se suscitando dúvidas quanto ao preenchimento dos requisitos do art. 18º, n.º 9, alínea a), do CIRC, há apenas que saber se é aplicável a limitação que consta do art. 45.º, n.º 3, do mesmo Código.

O já referido acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Junho de 2018, proferido no processo com o n.º 582/17, responde a esta questão nos seguintes termos: «O conceito de Justo Valor resultante das regras contabilísticas, quer nacionais (Sistema de Normalização Contabilística – SNC, Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13 de Julho), quer internacionais (NIC), quando incorporado no sistema fiscal, consubstancia-se, no essencial, na “quantia pela qual um activo pode ser trocado, ou um passivo liquidado, entre partes conhecedoras e dispostas a isso, numa transacção em que não existe relacionamento entre as partes”.

Refere José de Campos Amorim que, “As IAS/IFRS [International Accounting Standard / International Financial Reporting Standards] e o SNC [Sistema de Normação Contabilística] com as alterações das normas de relato financeiro, introduziram uma maior justiça na valorização dos bens da sociedade com vista aos utentes da situação económica, financeira e patrimonial da sociedade. Esta abertura da contabilidade ao justo valor vai ao encontro dos investidores que desejam obter uma informação real e fidedigna antes de decidir investir na empresa. // Não é uma informação que pode condicionar determinadas operações económicas ou financeiras, como, por exemplo, o aumento ou a diminuição de capital, mas que é de uma grande relevância para o investidor que pretende ter uma noção real e actual dos activos da empresa. É por esse motivo que a contabilidade está orientada não para o custo histórico mas para o valor actual dos activos.”, cfr. O justo valor e as suas implicações fiscais, IV Congresso de Direito Fiscal, Vida Económica, pág. 168. Portanto, a consideração do Justo Valor, no que aqui nos interessa (a introdução do modelo do Justo Valor no âmbito do IRC quando estejam em causa instrumentos financeiros, operou-se pelo Decreto-Lei 159/2009, de 13 de Julho) e para efeitos fiscais (que, nos termos do artigo 17.º, n.º 1, do Código de IRC se encontra directamente ligado com a própria contabilidade da empresa), tem uma ligação imediata à cotação oficial dos títulos, e no caso dos autos encontra-se sujeita a um mercado regulado por entidades oficiais, deixando o facto tributário de se associar à venda dos títulos – realização das mais ou menos valias – passando a estar associada à oscilação da cotação oficial entre o início e o fim do período de tributação, cfr. Tomás Castro Tavares, Justo valor e tributação de mais-valias de acções de sociedades cotadas, Estudos em Memória do Prof. Doutor J.L. Saldanha Sanches, vol. IV, págs. 1137 e 1138.Estas “mais-valias ou menos-valias” assim determinadas pelo Justo Valor são meramente potenciais ou provisórias – o valor dos activos consubstancia-se numa posição financeira – porque não há uma efectiva entrada de capital ou perda de capital face ao custo histórico, tal como é reconhecido pelo próprio legislador nacional no artigo 32.º, n.º 2 do CSC.

Não há, assim, qualquer dúvida de que (…) à posição financeira negativa resultante do Justo Valor, não lhe “... subjaz uma motivação de evasão fiscal, por arbitrariedade valorimétrica, pela razão simples de que a tributação do fair value se cinge aos activos transaccionados em mercado organizado, onde a cotação do activo (valorização e desvalorização) se desenraíza, totalmente, da vontade fiscal do contribuinte… A vontade do contribuinte nunca molda o facto tributário assente no fair value: desaparece o óbice económico do lock-in (o facto tributário dissocia-se da decisão de venda); se os proveitos do justo valor são totalmente tributados (nunca se lhes aplica o regime das mais e menos-valias), os gastos também devem ser aceites na totalidade; e não há, por fim, uma assimétrica inclinação para a realização do custo de justo valor, por comparação com o ganho – pela razão simples de que o facto tributário do justo valor (positivo e negativo) dissocia-se, totalmente, da vontade do sujeito passivo” (cfr. Tomás Castro Tavares, idem, págs. 1143 e 1144).

Portanto, o legislador com a norma do artigo 18.º, n.º 9, al. a), para casos como o dos autos, afastou o princípio da realização e aproximou, ainda mais, a regra fiscal à regra contabilística, atribuindo relevância fiscal à variação anual do valor dos instrumentos financeiros, com preço formado em mercado regulamentado, quando aplicadas as regras do Justo Valor, cfr. artigos 20.º, n.º 1, alínea f) e 23.º, n.º 1, alínea i) do CIRC. Do exposto resulta claramente, ao abrigo do disposto no artigo 9.º do CC, que a norma do artigo 45.º, n.º 3 do CIRC em análise, não se coaduna com a determinação – ao Justo Valor – do valor dos activos sujeitos a mercado regulado por entidades oficiais, porque a razão da sua existência, combate à evasão e elisão fiscal, não tem justificação no caso concreto, o valor dos activos – a posição financeira – acaba por ser “estranho” e alheio à vontade do contribuinte que, em última instância, nada releva para a valorização ou desvalorização do respectivo activo».”

Resulta, portanto, da fundamentação exposta que as perdas contabilísticas decorrentes da aplicação do critério do justo valor aos instrumentos de capital previstos no artigo 18.º, n.º 9 alínea a), do CIRC, devem concorrer na totalidade para o apuramento do lucro tributável, tal como decidiu a sentença recorrida.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente (cfr. artigo 527.º do CPC, ex vi do artigo 281.º do CPPT).

Lisboa, 8 de maio de 2024. - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro (relator) – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz – Joaquim Manuel Charneca Condesso.

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1. Relatório