0782/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para a conservação dos habitats naturais da flora e da fauna que se pretende alcançar de forma concertada a nível comunitário sob a orientação da Directiva 92/43/CEE do Conselho, de 21.05, esta enuncia determinados habitats como índices de eventual necessidade de medidas nacionais de conservação, as quais no âmbito das obrigações decorrentes da Directiva, apenas se tornam efectivamente obrigatórias depois da elaboração de uma lista nacional de sítios em colaboração entre a Comissão e o Estado-membro. Tais habitats incluem o montado de sobro, e como tal este foi incluído no anexo I a Directiva (item 32.11) e no DL 226/97, de 27 de Agosto, que a transpôs para o Direito interno.

II- A protecção conservativa dos habitats nos termos exigidos pela referida Directiva apenas existe na medida em que o habitat em causa se inclua em algum dos sítios que vieram a ser definidos pela Resolução do CM n.º 142/97, publicada no DR - I Série B, de 28.8.1997, p. 4462.

A protecção dos sítios definidos pela dita Resolução é imediata quanto às exigências constantes dos n.ºs 2,3 e 4 do artigo 6.º da Directiva, por força do n.º 5 do seu art.º 5.º, mas em termos definitivos há-de resultar da criação de zonas Especiais de Conservação (ZEC) e zonas de Protecção Especial (ZPE) e da respectiva gestão.

III- A protecção decorrente da Directiva é independente da conservação e protecção que resultarem de normas nacionais como as medidas editadas pelo DL 169/2001, de 25 de Maio, visando o sobreiro e a azinheira.

IV- A protecção ao sobreiro estabelecida no DL 169/2001 implica a proibição de “conversões” com excepção das que se destinem a “empreendimentos de imprescindível utilidade pública”, a qual é declarada nos termos do art.º 6.º daquele diploma pela entidade nele designada como competente.

V- No caso de projectos não destinados a fins agrícolas e em que existe avaliação de impacte ambiental a competência para a declaração pertence ao ministro da tutela do empreendimento.

Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A… e Outros

Interpuseram neste STA recurso contencioso de anulação do Despacho de 11 de Fevereiro de 2003 do

SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS

Que declarou a utilidade pública com carácter urgente da expropriação das parcelas 25,28 e 30 dos mapas anexos ao referido despacho, sendo contra-interessada a

BRISA – AUTOESTRADAS DE PROTUGAL.

Por Acórdão de 20 de Janeiro de 2005, a Secção negou provimento ao recurso.

Inconformados, aqueles recorrentes recorrem agora de novo para o Pleno.

Foi apresentada alegação e nela formulam-se as seguintes conclusões:

a) O acto de declaração de utilidade pública que ora se impugna foi praticado exclusivamente pelo Secretário de Estado das Obras Públicas;

b) A área objecto de expropriação e na qual as parcelas das quais os Recorrentes são proprietários integram uma extensa zona de montado de sobreiro, espécie sujeita a especial protecção jurídica;

c) De acordo com a regra geral são proibidas conversões em povoamentos de sobreiro ou azinheira, sendo contudo excepcionalmente admitidas, desde logo, para a realização de empreendimentos de imprescindível utilidade pública;

d) As declarações de imprescindível utilidade pública em causa são da competência conjunta de vários membros do Governo, dependendo da natureza do projecto a realizar;

e) No aparente conflito entre o regime consagrado no Decreto-Lei n°169/2001 e o regime constante do Código das Expropriações, terá de prevalecer o primeiro, atenta a regra lex specialis derogat lexi generali;

f) O acto ora em crise enferma do vício de incompetência relativa, tendo em conta o facto de ter sido praticado exclusivamente pelo SEOP, por delegação de poderes do Ministro das Obras Públicas;

g) O artigo 14.° do CE deverá ser interpretado no sentido de garantir, pelo menos, a intervenção do ministro a cujo departamento compete a apreciação final do processo, sem prejuízo dessa competência ter de ser exercida conjuntamente com outros membros do Governo, se legalmente imposto;

h) Recentemente foi emitido um Despacho conjunto relativo à construção de um empreendimento turístico em Benavente, tendo participado no mesmo o Ministro da Agricultura, Pescas e Florestas, o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e o Ministro do Turismo;

i) O acto que ora se impugna afecta directa e imediatamente o direito de propriedade dos Recorrentes sobre as parcelas expropriadas, pelo que o dever de fundamentação apresenta-se como imprescindível;

j) O acto ora em crise não cumpriu o dever de fundamentação, tendo em conta que se limitou a declarar a expropriação com carácter de urgência, sem identificar, a qualquer título, qual foi o iter cognoscitivo e lógico que presidiu à tomada de decisão;

k) A mera referência e identificação per relationem das plantas parcelares e dos mapas de áreas relativos ao sublanço a construir não consubstanciam, de per si, o cumprimento do dever de fundamentação;

1) A fundamentação por referência, para ser válida, tem de consistir numa declaração expressa e inequívoca de concordância com anterior parecer, informação ou proposta, o que não sucedeu no caso concreto;

m) O acto sub iudice enferma de vício de forma, na modalidade de falta de fundamentação, sendo qualquer interpretação do mesmo dever inconstitucional, por violação do n° 3 do artigo 268.° da CRP;

n) Não foi efectuada uma correcta ponderação de todos os interesses públicos e privados em presença, sendo consequentemente violado o princípio da imparcialidade, na sua vertente positiva;

o) O Recorrido optou por um traçado que se apresenta claramente mais prejudicial para os direitos e interesses dos particulares, violando, dessa forma, o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade;

p) É manifesta a violação de disposições respeitantes à protecção do sobreiro, em concreto da conjugação dos normativos constantes da alínea a) do n°2 do artigo 2.° e da alínea a) do n.° 3 do artigo 6º, ambos do Decreto-Lei n.°169/2001, de 25 de Maio;

q) São igualmente violados, pelo traçado sufragado que ora se impugna, os regimes tanto da REN como da RAN no que toca à parcela n.° 25, não se pronunciado o tribunal a quo sequer sobre essa questão;

r) É violado o disposto no Decreto-Lei n.°140/99, de 24 de Abril, tendo em conta que o montado nas parcelas objecto do acto sub iudice integra o Anexo B-I, como um dos tipos de habitats naturais de interesse comunitário cuja conservação exige designação de zonas especiais de conservação;

s) Não obstante o facto de o diploma de transposição não ter sido devidamente acompanhado de portarias de fixação da zona especial de conservação (ZEC), a tutela do montado resulta, desde logo, da aplicação directa da directiva habitats, tendo em conta o facto de esta ser clara, precisa e incondicional;

t) O cumprimento das Directivas impunha-se e continua a impor-se agora, pelo que o seu incumprimento, como o efectivado no caso concreto, conduz à necessária anulabilidade do acto de declaração de utilidade pública ora em causa;

A entidade recorrida contra alegou concluindo pela manutenção do decidido.

A contra interessada Brisa também se pronunciou pela manutenção do improvimento do recurso contencioso.

O EMMP emitiu o parecer de fls. 373 no sentido da manutenção do decidido.

Foram colhidos os vistos legais.

II- Matéria de Facto:

A decisão recorrida considerou provado:

- Pelo despacho 2816-B/2003 de 11 de Fevereiro de 2003, publicado na 2ª série do DR, o Secretário de Estado das Obras Públicas, no exercício de competência delegada foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, nos termos do art. 161º do Estatuto das Estradas Nacionais, da expropriação das parcelas de terreno necessárias à construção do sublanço Salvaterra de Magos/A10/Santo Estêvão da Auto-Estrada Almeirim — Marateca, sendo a ora recorrida particular e concessionária Brisa — Auto-Estradas de Portugal, S.A. autorizada a de tais parcelas tomar a posse administrativa.

- Entre tais parcelas incluem-se as parcelas 25, de propriedade plena da ora recorrente A… e as parcelas 28 e 30 de que a mesma é usufrutuária, cabendo a nua propriedade das mesmas aos recorrentes … e ….

Na sequência da emissão de três pareceres negativos, em 9-8-2001 foi emitida declaração de impacte ambiental (DIA) no sentido favorável à alternativa 1/3/A, em articulação com a hipótese 2 de ligação à A10 e localização 2 para a área de serviço, com algumas condicionantes, sendo, em tal conformidade proferido o despacho ora recorrido.

- Pelo ofício 4078 de 16-7-03 a DGF comunicou à Brisa a sua autorização para o corte de sobreiros necessários à realização da obra que informa ter sido declarada como de imprescindível utilidade pública pelo despacho do MADRP de 14-7-03.

- Na sequência das medidas compensatórias impostas, entre a Brisa e a Companhia das Lezírias foi celebrado um protocolo, com vista a, quer por adensamento, quer por reconversão cultural se proceder à instalação de 178 ha de sobreiros (fls. 201).

III- Apreciação. O Direito.

1. O Acórdão da Subsecção vem criticado por ter desconsiderado o vício de incompetência uma vez que o acto recorrido foi praticado apenas pelo SEOP, quando as declarações de imprescindível utilidade pública são da competência conjunta de vários membros do Governo, conforme a natureza do projecto, sendo aplicável no caso o disposto no DL 169/2001.

Acrescenta que o artigo 14.º do CExp/99 deverá ser interpretado no sentido de garantir, pelo menos a intervenção do ministro a cujo departamento compete a apreciação final do processo, sem prejuízo dessa competência ter de ser exercida conjuntamente com outros membros do Governo, se legalmente imposto.

O Acórdão recorrido conheceu da questão nas duas vertentes e concluiu que o acto estava conforme ao estabelecido no art.º 14.º n.º 1 do CExp/99 e nos art.ºs. 2.º n.º 2 al. a) e 6.º n.º 1 do DL 169/99.

A argumentação do ora recorrente não traz novos elementos nem indica de modo preciso de que modo terá errado o Acórdão.

Mas, retomando a questão, deve dizer-se que o art.º 2.º n.º 1 do DL 169/2001, de 25 de Maio que estabelece medidas de protecção ao sobreiro e à azinheira, proíbe as alterações que impliquem a modificação do regime, da composição ou redução de densidade do povoamento de sobreiros, abaixo dos valores da al. q) do art.º 1.º, o que inclui também, evidentemente, o corte de todo o povoamento de uma área como a que foi expropriada no caso dos autos.

E, o n.º 2 do mesmo artigo exceptua daquela proibição as conversões que visem a realização de empreendimentos de imprescindível utilidade pública.

O artigo 6.º n.º 1 estabelece como entidade competente para declarar a imprescindível utilidade pública, quando o empreendimento não for um projecto agrícola, o ministro da tutela do empreendimento, se sobre ele houve lugar a avaliação de impacte ambiental.

No caso não vem questionado que o Ministro da Obras Públicas detinha a tutela do empreendimento de construção da auto-estrada e que foi efectuada avaliação de impacte ambiental através do respectivo estudo, pelo que a emissão do acto pelo delegado, o Secretário de Estado das Obras Públicas, ao abrigo de delegação de poderes, também não questionada, assegura a competência.

Na verdade, aquela DUP, ao contrário do que vem alegado, não carece em nenhuma das três alternativas reguladas pelo n.º 1 do artigo 6.º, da intervenção de mais de um membro do Governo.

Quanto à garantia de fazer intervir na declaração de utilidade pública das parcelas a expropriar o ministro a quem compete a apreciação final do processo, como refere o art.º 14.º do CExp/99, no caso está também assegurada pela intervenção do Secretário de Estado com os referidos poderes delegados, uma vez que o projecto se situa no âmbito das atribuições daquele ministério.

Improcedem assim as conclusões a) a h).

2. Um segundo grupo de conclusões sustenta que o acto recorrido não pode considerar-se fundamentado, significando uma crítica à decisão da Subsecção que não concluiu nesta conformidade.

O Acórdão recorrido apreciou este vício tendo em conta que a DUP remete expressamente a fundamentação para um anterior despacho de 21.10.2002 em que se aprovaram as plantas parcelares e os mapas relativos ao sublanço em causa (Salvaterra de Magos – A10 – Santo Estêvão) na sequência de um longo e complexo procedimento, em que sobressai a DIA, fundamentando o carácter urgente no artigo 110.º do EEN.

Ao pedir a revisão do decidido os recorrentes referem que não foi indicado o iter cognitivo e valorativo que presidiu à decisão, nem existe uma expressa e inequívoca adesão a anterior informação parecer ou proposta e a identificação ‘per relationem’ de plantas e mapas do sublanço não constitui por si só fundamentação.

Apreciando, verifica-se que a aprovação do traçado foi precedida de estudo de avaliação de impacte ambiental e de parecer final da Comissão de Avaliação de Impacte Ambiental e respectiva Declaração de Impacte Ambiental (DIA) tendo sido escolhido o traçado que foi considerado menos negativo do ponto de vista ambiental, embora se tenha referido naquela avaliação que os impactes negativos eram consideráveis, mas atenta a instante necessidade pública daquela via de comunicação e a falta de alternativas menos agressivas para o ambiente, foi adoptado aquele traçado.

A decisão sobre o procedimento de avaliação de impacte ambiental, da competência do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, que consta da DIA, precede o licenciamento ou a autorização do projecto, que apenas pode ser licenciado ou autorizado se a DIA for favorável ou condicionalmente favorável, ou após o decurso do prazo necessário para o deferimento tácito, nos termos dos artigos 17.º, 18.º e 20.º do DL 69/2000, de 3 de Maio.

De modo que a autorização do projecto assenta sobre o procedimento de AIA com autonomia, que surge necessariamente em momento anterior à DUP e cuja omissão ou não conformação produz nulidade. Assim, enquanto a AIA aprecia as incidências ambientais a que se segue a aprovação ou autorização do projecto, a DUP visa a expropriação dos terrenos necessários para o projecto autorizado.

A remissão referida no Acórdão recorrido para anterior despacho de aprovação das plantas parcelares estabelece a referida sequência de actos de modo a condensar um texto curto para publicação no qual se remete para elementos do procedimento.

Esta fundamentação por remissão permite o conhecimento dos fundamentos do acto, embora requeira a leitura dos documentos para os quais a remissão é efectuada.

A lei constitucional garante a possibilidade de acesso à justiça administrativa que pressupõe a fundamentação dos actos e o acesso dos interessados a essa fundamentação.

No caso, o Acórdão recorrido considerou que os recorrentes tiveram conhecimento de que aquelas parcelas de terreno da sua propriedade foram abrangidas pela DUP com a finalidade de sobre elas se construir uma auto-estrada, ficando em condições de conhecer as razões e opções que presidiam àquela decisão e em condições de a impugnar como fizeram.

Na verdade o acto recorrido permite o conhecimento do sentido do acto e das razões essenciais que a ele presidiram e caso o recorrente tivesse dúvidas podia solicitar certidões e melhores elementos, designadamente o teor integral do acto e dos que estiveram na sua origem.

Portanto, dentro de um conceito relativo de fundamentação o que importa decisivamente é dar a conhecer a autoria, a data e o sentido racional da decisão que em concreto pode ser coonestado com o fim apontado ao acto e por esta via revelar a razão essencial que presidiu à decisão, independentemente do seu valor ou mérito.

É de concluir portanto, que não existe fundamento para alterar neste ponto a decisão recorrida que é, em assinalável medida baseada em motivos de facto que não cabe ao Pleno censurar, designadamente a existência e o alcance factual/material da remissão para elementos do procedimento principal ou dos sub-procedimentos.

Improcedem, portanto, as conclusões i) a m).

3. Nas conclusões n) e o) os recorrentes referem que não foi efectuada ponderação adequada dos interesses dos particulares tendo-se optado pelo traçado mais prejudicial para os respectivos interesses, em violação do princípio da proporcionalidade na vertente da necessidade.

O acórdão recorrido conheceu desta questão e concluiu que foi escolhida uma solução de compromisso (solução 1/3/A) em articulação com a hipótese 2 como solução com menores inconvenientes e menores impactos negativos.

Retomando a apreciação deste ponto verifica-se que não existem elementos no processo que permitam ao Tribunal adoptar a crítica desferida pelos recorrentes porque nada de seguro revela que existisse uma alternativa capaz de alcançar o interesse público com menor sacrifício dos particulares. E, os recorrentes não trouxeram aos autos elementos que permitam sequer um princípio de prova de que esse menor sacrifício fosse viável, sendo a Administração que demonstrou ter efectuado estudos e AIA que conduziam à opção tomada como a mais racional e portanto também justiçando a necessidade daqueles concretos terrenos que foram afectados ao empreendimento pela DUP.

Improcedem, portanto estes vícios.

4. Os recorrentes sustentam em seguida que não foram observadas as normas de protecção do sobreiro dos art.ºs 2.º n.º 2 al. a) e 6.º n.º 3 al. a) do DL 169/2001, de 25 de Maio.

As duas normas indicadas para a protecção daquelas espécies estatuem formalidades a observar no procedimento em que se pretenda usar da excepção à proibição de efectuar conversões. Uma dessas excepções, aquela que se baseia em “empreendimento de imprescindível utilidade pública” está sujeita à correspondente declaração no procedimento próprio e pela entidade competente, formalidades que no caso foram cumpridas, como acima se esclareceu, pelo que também não procede a conclusão p). Na verdade, não se tratando de realizar um projecto agrícola e tendo havido avaliação de impacte ambiental, a competência para a declaração cabia ao ministro da tutela, o Ministro das Obras Públicas, que a exerceu através de delegado.

5. Sustentam os recorrentes que a tutela do montado de sobro resulta da aplicação directa da Directiva Habitats naturais uma vez que o DL 140/99, de 24 de Abril não transpôs devidamente a Directiva 92/43, do Conselho, de 21 de Maio que os integrava no anexo B-1, como um dos tipos de habitats cuja conservação exige a designação de zonas especiais de conservação.

O Acórdão recorrido considerou que não havia que falar em aplicação directa por a Directiva estar transposta e por a zona não estar classificada como zona especial de protecção, nem estar definida como um sítio a proteger.

Revendo o decidido constata-se que a Directiva 92/43/CEE do Conselho de 21 de Maio, relativa à preservação dos habitats naturais da fauna e da flora selvagens inclui no anexo I os tipos de habitats cuja conservação exige a designação de zonas especiais de conservação, em que se incluem nas florestas esclerófitas sujeitas a pastoreio, no ponto 32.11 os montados de “Quercus suber e/ou Quercus Ilex”.

Porém, para que estes habitats sejam alvo da protecção específica da Directiva é necessário que pelo procedimento estabelecido nos seus art.ºs 3.º e 4.º seja designada pelo Estado-membro como sítio a proteger e inscrita na lista da Comissão a que se refere o n.º 3 do art.º 4.º.

Ora, não consta da matéria de facto, nem os recorrentes alegaram, que o montado em causa estivesse incluído em lista de sítios a proteger, ou classificado como zona especial de protecção dos habitats naturais.

E, o facto de o montado de sobro ser um dos habitats da lista do anexo I da Directiva não determina que passado o tempo estabelecido para a transposição e os prazos do procedimento de classificação dos sítios e zonas de protecção se esteja perante o incumprimento da Directiva, porque aqueles habitats são apenas índices de zonas que merecerão ou não a protecção do regime da Directiva e os condicionamentos correspondentes, podendo suceder que na apreciação concreta e na colaboração Estado-membro Comissão que o n.º 2 do artigo 4.º prevê, não seja incluída como relevando daquela protecção uma zona onde exista algum montado de sobro. Isto, evidentemente, sem prejuízo da protecção dos sobreiros que resulta da aplicação do mencionado DL 19/2001, de 25 de Maio.

Efectivamente, os sítios que alojam habitats naturais constantes do Anexo I da Directiva só passam a integrar a rede ecológica europeia (art.º 3.º n.º 1) depois de os Estados-membros os terem designado para o efeito - 2.ª parte do n.º 2 do art.º 3.º - na lista a enviar à Comissão nos três anos subsequentes à notificação da Directiva como refere o n.º 1 do artigo 4.º, sendo depois esta lista objecto de estudo, selecção e reconhecimento dos sítios pela Comissão, num prazo máximo de seis anos e, a partir do momento em que um sítio de importância comunitária tenha sido reconhecido pela Comissão em colaboração com o Estado-membro, este fica constituído na obrigação de o qualificar como zona especial de conservação, o mais rapidamente possível, com um limite de seis anos.

Antes mesmo da qualificação como Zona Especial de Conservação, a partir do momento em que a Comissão o inscreva na lista da rede ecológica, o Estado-membro está vinculado a estabelecer as medidas adequadas, para evitar a deterioração desses habitats e perturbações que possam ter um efeito negativo significativo nas espécies a proteger, bem como a efectuar avaliação dos efeitos negativos de planos ou projectos não relacionados directamente com a gestão do sítio – qua tale, isto é, destinados a protecção dos seus habitats ou necessários à gestão como sítio – que forem susceptíveis de afectar de forma significativa as espécies vegetais ou animais a proteger e no caso de o projecto ter de ser realizado por razões de interesse público, tomar as medidas compensatórias necessárias.– art.º 4.º n.º 4 e art.º 6.º n.ºs, 2, 3 e 4.

Portanto, a existência do montado de sobro não determinava por si só a aplicação da Directiva, sendo os autos omissos quanto a algum processo de classificação da zona como sítio a proteger especialmente quanto aos valores ecológicos nela existentes, para além, como se disse antes, da protecção em geral dos sobreiros resultante do DL 169/2001.

De resto, é conhecida a lista dos sítios aprovada nos termos da referida Directiva e do DL 226/97, de 27 de Agosto que a transpôs para o Direito interno. Tal lista foi aprovada pela Resolução do CM n.º 142/97, publicada no DR I Série B de 28/8/1997, sendo que nenhum dos sítios definidos inclui a zona expropriada.

Improcedem assim as conclusões r), s) e t).

6. Alegam ainda os recorrentes que são violados os regimes da REN e da RAN no que toca à parcela n.º 25 pelo traçado que está na base da expropriação, não se tendo o Tribunal “a quo” pronunciado sobre esta questão.

Mas, a Subsecção tratou este ponto no Acórdão recorrido, tendo referido que a parcela é marginada pelo rio Sorraia e situa-se em área de especial sensibilidade, seja em termos agrícolas, seja ambientais, com especial relevância em sede das preocupações da avifauna da zona ribeirinha do rio Tejo. A este propósito o Acórdão considerou: “contudo e como se demonstra nos autos e já se refere supra, o acto ora impugnado foi precedido de longo e complexo estudo de impacte ambiental, aí se concluindo por ser a localização com menos impactes negativos e mais fácil minimização, designadamente pela construção em viaduto e outras medidas que certamente terão sido aceites e realizadas”. E, concluiu quanto a este aspecto que “a verificação de impactes negativos só poderia obstar à realização do projecto se tais impactes fossem significativos, não fossem susceptíveis de minimização, houvesse alternativas de menores impactes para a realização do projecto.

Os recorrentes insistem que o traçado aprovado viola a REN e a RAN, mas não substanciam esta violação apontando as normas jurídicas violadas e o modo como em concreto os factos se subsumem nessas normas, nem especificam em que consistiu o erro de decisão da Subsecção, de modo que o Tribunal não pode efectuar um controlo efectivo do vício assim apontado e que a decisão recorrida não tenha decidido de modo correcto.

E assim, improcede a conclusão q).

IV- Decisão.

Em conformidade com o exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça de 400 € e a procuradoria de 60%.

Lisboa, 6 de Dezembro de 2005. – Rosendo José (relator) – Maria Angelina Domingues – Pais Borges – Costa Reis – Adérito Santos – António Madureira – António Samagaio – Santos Botelho – Jorge de Sousa.