Quem foi o relator do acórdão 1905/13.4TYLSB-F.L1-6?

O relator foi António Manuel Fernandes dos Santos, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 1905/13.4TYLSB-F.L1-6?

O acórdão foi proferido em 10 de maio de 2018.

1905/13.4TYLSB-F.L1-6

Sumário

4.1. - Quando na presença de uma nulidade processual, e não se verificando a situação a que alude o nº 3, do artº 199º, do CPC, deve a mesma ser arguida pelo interessado perante o tribunal onde foi cometida, por meio de reclamação, a apresentar em requerimento próprio, no prazo de 10 dias previsto no artigo 149º, n.º 1, do mesmo Código, que não suscitar o referido vício em sede de instância recursória; 4.2. - É que e como efectivo meio impugnatório de decisões judiciais, a interposição do recurso tem por desiderato desencadear a reapreciação do decidido [ o tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida ], não comportando ele o ius novarum, ou seja, a criação de decisão sobre matéria que não tenha sido submetida ( no momento e lugar adequado ) à apreciação do tribunal a quo ( nova, portanto ). 4.3. - O procedimento referido em 5.1. e 5.2., mais se justifica nos tempos actuais, quando é consabido que Não é admissível recurso das decisões proferidas sobre as nulidades previstas no n.º 1 do artigo 195.º , salvo se contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios - cfr. artº 630º,nº2, do CPC.

Texto

Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de LISBOA 1.- Relatório Em processo de insolvência que corre termos em Juízo de Comércio de Lisboa, e no âmbito do qual foi declarada a insolvência de A [ …., LDA ] , teve lugar (em 21/7/2016) a realização da Assembleia de Credores a que alude o artº 209º, do CIRE, com vista à discussão e votação de Plano de insolvência , sendo que, finda a discussão, procedeu-se à votação do plano e determinou-se que ficassem os autos a aguardar o decurso do prazo concedido - a alguns credores - para a votação por escrito. 1.1 - Já em 1/8/2016, vem a insolvente A, a atravessar nos autos requerimento recursório, no mesmo explanando que“ notificada dos votos dos credores proferidos por escrito no âmbito da Assembleia de credores e, não se conformando com o teor da acta proferida naquela Assembleia, vem arguir a nulidade daquela assembleia de credores, o que faz através do presente recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, o que faz nos termos dos artigos 629.° e seguintes do Código de Processo Civil (CPC)”. 1.2.- Confrontado com o expediente recursório identificado em 1.1., e tendo em vista alcançar qual o respectivo e efectivo objecto da apelação interposta e, com segurança/conhecimento, proferir a decisão a que alude o artº 641º,nº1, do CPC, profere a Exmª juiz titular dos autos e em 3/11/2016, o seguinte despacho: “ Vem a insolvente interpor recurso. Lidas as alegações, delas não resulta claro de que decisão pretende a insolvente recorrer, posto que a mesma refere não se conformar com o teor da acta da assembleia de credores para discussão e votação do plano, invoca que a assembleia é nula e alega que o plano objecto de votação foi o apresentado em 27.4.2016, facto que não resulta da acta. Assim e antes de mais, notifique a recorrente para, em 5 dias esclarecer de que sentença ou despacho pretende recorrer. Decorrido esse prazo, conclua de imediato “. 1.3. - Ainda em 3/11/2016, e esgotado que estava já prazo para a votação - por escrito - do plano, é proferida a seguinte DECISÃO: “(…) Juntos aos autos os votos escritos dos credores que o solicitaram cumpre determinar o sentido da votação, o que passo a fazer. A, pessoa colectiva n° 504423665, com sede na Rua Joaquim Agostinho,..., em Lisboa, foi declarada insolvente por sentença de 6.1.2014. Foi realizada assembleia de apreciação do relatório, nos termos do art. 156° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, na qual foi deliberada a manutenção da actividade do estabelecimento da insolvente, a suspensão da liquidação e partilha e a apreciação de plano de insolvência a apresentar pela insolvente. A insolvente apresentou plano de insolvência, o qual veio a ser admitido. Foi designada data para realização de assembleia de credores para apreciação e votação do plano de insolvência. Realizou-se assembleia de credores convocada para discussão e votação de plano de insolvência elaborado pela insolvente. Compareceram credores representando mais de 1/3 total dos créditos com direito de voto, concretamente, compareceram credores que representam €2.299.197,70. Da votação efectuada resultou: - Votaram favoravelmente o plano de insolvência credores que representam créditos no valor de €355.002,76 ; - Votaram desfavoravelmente o plano de insolvência credores que representam créditos no valor de €1.944.194,91. Nos termos do artigo 212°do CIRE, considera-se aprovada a proposta de plano de insolvência se recolher mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos na assembleia e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não sendo computadas as abstenções. Tendo em conta os votos expressos na assembleia verifica-se que o equivalente a 2/3 dos votos emitidos é de €1.532.798,46. Tal significa que os votos favoráveis apresentados são insuficientes para aprovar o plano apresentado. Por conseguinte, a proposta de plano de insolvência não foi aprovada pelos credores -artigo 212°, n.° l do CIRE. Notifique * Atenta a não aprovação do plano de insolvência declaro cessada a suspensão da liquidação e partilha e bem assim a administração pela devedora - art. 224 ,n.° l, e) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. O Sr. Administrador da Insolvência deve proceder à apreensão dos bens da insolvente -art. 228° n.°2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Notifique.” 1.4.- No seguimento do despacho identificado em 1.2., vem a insolvente A, em 28/11/2016, esclarecer o Tribunal a quo que o recurso interposto em 01/08/2016, incide sob o despacho que declarou constituída a assembleia de credores para aprovação do plano de insolvência de 21/07/2016 e do despacho que concedeu prazo aos credores para votarem por escrito, o referido plan. 1.5. - O expediente recursório identificado em 1.1. e 1.4., tendo subido a este Tribunal da Relação para julgamento, foi objecto de decisão em 28/9/2017, tendo o Exmº Relator considerado não se justificar tomar conhecimento do recurso interposto, em razão de manifesta inutilidade do mesmos , o que obstava á sua apreciação nos termos do artº 130º,do CPC. 1.6. - Já em 5 de Dezembro de 2016, volta a insolvente A, a atravessar nos autos novo expediente recursório, sendo que, e no âmbito do requerimento a que alude o nº1, do artº 637º,do CPC, expressa-se agora a recorrente nos seguintes termos: “ notificada do despacho com a referência citius 360400335, nos termos do qual o Tribunal a quo determina o sentido da votação dos credores relativamente ao plano de insolvência apresentado pela Insolvente nos autos ,e não se conformando com o teor do mesmo, vem dele interpor recurso de para o Tribunal da Relação, o que faz nos termos dos Artigos 639.° e seguintes do Código de Processo Civil (CPC)”. 1.7. - Ainda no âmbito do expediente recursório a que se refere no item 1.6. que antecede, mas já em sede de Alegações, informa a insolvente A, que o recurso interposto (a 5 de Dezembro de 2016) tem por OBJECTO o despacho de fls… que decide: "Atenta a não aprovação do plano de insolvência declaro cessada a suspensão da liquidação e partilha e bem assim a administração pela devedora - art.224 n.° l, e) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. O Sr. Administrador da Insolvência deve proceder à apreensão dos bens da insolvente - art.228° , nº 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Notifique.” 1.8. - Já em sede de conclusões apresentadas junto do requerimento recursório identificado em 1.6, diz a apelante/insolvente A, o seguinte : 1 - O despacho de que se recorre é nulo, dado que por um lado é proferido sem que haja decisão sobre as nulidades invocadas no recurso anterior e, por outro, porque o mesmo incide sobre um plano de insolvência que já havia sido substituído pela Devedora, ora Recorrente, dentro dos prazos legais, ou seja, não foi sujeito à sindicância dos credores o plano de insolvência que se encontra junto aos autos para o efeito. 2 - Com efeito, encontra-se pendente de decisão superior um recurso interposto pela ora Recorrente em 01/08/2016, no qual a mesma invoca a nulidade do despacho que declarou constituída a assembleia de credores para aprovação do plano de insolvência de 21/07/2016 e o despacho que concedeu prazo aos credores para votarem por escrito o referido plano, 3 - O que colide directamente com o despacho de que se recorre, no qual o Tribunal a quo, fazendo tábua rasa do recurso da Insolvente (e incumprindo o prazo geral de proferimento de despacho acerca do recebimento e efeito atribuído ao recurso), profere decisão de sentido de voto do plano de insolvência, concluindo pela sua não aprovação, ou seja, baseia a presente decisão de apreciação dos votos em uma assembleia de credores cuja constituição está posta em crise, daí a sua nulidade. 4 - Efectivamente, a Insolvente requereu naquele recurso que fosse atribuído ao mesmo o efeito suspensivo, situação que, compulsados os autos, não mereceu qualquer despacho, pelo que, existe omissão de pronúncia acerca do requerido, nos termos do disposto no artigo 641.° do CPC ( relembre-se que o primeiro recurso interposto pela Recorrente data de 01/08/2016 ). 5 - O nº 3 do artigo 156.° do CPC ex vi artigo 17.° do CIRE exige que os despachos devam ser proferidos no prazo máximo de dois dias. Em consequência, e encontrando-nos perante o proferimento de um despacho em um processo urgente, verifica-se que o Tribunal a quo incumpre o prazo estipulado para pronúncia acerca do requerido pela Insolvente, violando desta forma, as normas jurídicas taxativas a respeito, e bem assim, caso seja entendimento do Tribunal, antes a aplicabilidade do prazo geral de 10 dias de proferimento de despachos judiciais, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 156.° do CPC. 6 - Assim, entende a Insolvente que o despacho de que ora se recorre não merece colhimento e produção de efeitos, arguindo-se a sua nulidade para todos os efeitos legais, isto porque, deverá o Tribunal a quo pronunciar-se acerca do anteriormente requerido pela Insolvente e ser concedido efeito suspensivo ao recurso interposto, no qual se argúem nulidades. 7 -Tal mais não é do que a prossecução do princípio da economia processual para se evitar a prática de actos que decaiam na sua íntegra caso mereça colhimento o primeiro recurso. 8 - Suportando-se o presente despacho recorrido em bases que estão dependentes da decisão do respectivo recurso - pois está em causa o decretamento da nulidade dos actos decididos em sede de assembleia de credores datada de 21/07/2016 -, a sua aprovação padece de legitimação, originando a nulidade do ato. Deveria, pois, o Tribunal a quo ter aguardado a decisão daquele outro recurso até proferir a presente decisão do despacho recorrido. 9 - Com efeito, e apesar do disposto no artigo 8.° do CIRE, quanto à instância do processo de insolvência não poder ser suspensa a não ser nos casos previstos na lei, a verdade é que o Tribunal a quo ao decidir no imediato sobre o sentido de voto dos credores acerca da aprovação ou não do plano de insolvência, quando um sujeito processual - a Insolvente - colocou em crise o despacho de constituição dessa assembleia de credores, e o despacho de concessão de prazo de voto escrito aos credores, encontra-se a praticar actos que não têm em vista a prossecução do principio de economia processual e o dever de boa gestão processual, cfr. artigo 6.° do CPC, ex vi artigo 17.° do CIRE. 10 - Neste sentido, deveria o Tribunal a quo ter decidido aplicar o efeito suspensivo ao recurso da Insolvente e ter aguardado pela decisão do Tribunal superior, o que iria ao encontro do disposto no artigo 272.° do CPC, ex vi artigo 17.° do CIRE. Veja-se a este respeita o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo n.° 940/08.9TVPRT.P1 de 07/01/2010 em que foi relatora a Exma. Sr.a Desembargadora Maria Catarina. 11 - Ademais, em 21/06/2016 teve lugar a primeira assembleia de credores do processo, para votação e aprovação do plano de insolvência junto aos autos pela Insolvente em 27/04/2016. 12- Pelas razões constantes da acta de fls... do dia 21/06/2016, não teve lugar a assembleia de credores e, em consequência, não foi discutido aquele plano, tendo a assembleia de credores sido adiada para o dia 21/07/2016. 13 - Assim, em dia 22/06/2016 foi publicado o anúncio da assembleia de credores, conforme melhor consta dos autos, tendo a assembleia sido remarcada para o dia 21/07/2015, pelas 14:45. No referido anúncio consta a informação de que todos os documentos referentes ao plano em discussão estarão disponíveis aos interessados, 10 dias antes daquela data. 14 - Ora, a Insolvente teve conhecimento que o plano de insolvência apresentado no dia 27/04/2016 poderia não ser aprovado, devido ao facto de ali requerer o perdão de capital no que respeitava a alguns dos credores, pelo que, apresentou novo plano no dia 04/07/2016, tendo notificado todos os credores, devidamente identificados nos autos, através dos seus mandatários, deste novo plano, naquela data. 15 - No requerimento da entrega do novo plano, a Insolvente refere expressamente as alterações relativamente ao anterior, a saber: "1 - Requer a junção aos autos, de novo, do Plano de Recuperação, cujas alterações foram elaboradas pelo Devedora através dos seus gerentes, em substituição do anterior. 2 - As alterações constantes deste plano em relação ao anterior relacionam-se com as condições de pagamento de alguns créditos, como é o caso dos créditos garantidos, os créditos resultantes de contratos de locação financeira imobiliária, conforme se encontra vertido no plano, ou seja, " pagamento de 100 % do capital em divida, em 40 prestações trimestrais, constantes e sucessivas, vencendo-se a primeira renda no final do 7." trimestre a contar data do trânsito em julgado da sentença de homologação do presente plano, com Valor Residual (Bullet) de 68% ". " 16 - E, juntou de novo o plano ( o documento por inteiro ), para que não restassem dúvidas do que pretendia ver discutido e votado na Assembleia de Credores que se encontrava agendada para o dia 21/07/2016. Em suma, o novo plano foi entregue nos autos 16 dias antes da assembleia de credores ter tido lugar. 17 - Estranhamente, não foi este o plano que foi objecto de votação, mas sim o plano anterior, que foi entregue no dia 27/04/2016, isto porque, o Tribunal considerou que o plano entregue no dia 04/07/2016, não tinha respeitado o prazo de 10 dias, conforme melhor consta dos autos, numa violação grosseira do n.° 1 do artigo 209.° do CIRE. 18 - Situação que não ficou transposta na acta da assembleia de credores, pelo que, a constituição daquela assembleia de credores sai gorada visto que o fim a que se destinava - a apreciação e votação do plano de insolvência de 04/07/2016 -, não ter sucedido por uma questão formal que está ferida de nulidade, pois que a Insolvente cumpriu os prazos legais fixados para a alteração do plano de insolvência, como acima exposto. 19 - Em consequência, deverá ser decretada a nulidade requerida, devendo ser realizada uma nova assembleia de credores com a votação do último plano de insolvência que a Insolvente, ora Recorrente, através dos seus gerentes, expôs para votação. 20 - Atendendo-se ao disposto no artigo 209.° do CIRE e encontrando-se agendada a realização da assembleia de credores para aprovação do plano de insolvência para o dia 21/07/2016 e tendo a Insolvente junto aos autos o novo plano de insolvência em 04/07/2016, constata-se que o supra referido prazo de 10 dias foi formalmente cumprido, inexistindo, assim, fundamento para que o Tribunal a quo decidisse como decidiu. E apesar disso, como acima se disse, tal posição não ter ficado transposta na ata da assembleia de credores. Diga-se, inclusivamente que, a Insolvente tendo em vista a preparação do presente recurso, requereu nos autos que lhe fosse facultada cópia em CD da gravação da assembleia de credores de 21/07/2016, ao que a funcionária judicial, em contacto telefónico, informou o mandatário subscritor que as assembleias de credores não são gravadas e, como tal, teria de levar a despacho o requerimento. 21 - A Insolvente vê-se numa posição fragilizada no presente recurso, visto na acta da dita assembleia de credores de 21/07/2016 não se verter, efectivamente, tudo o sucedido naquele dia. Porém, é uma situação que todos os credores presentes e seus mandatários poderão afirmar, visto ter sido o que realmente sucedeu. 22 - Em face do exposto, estamos, assim, perante a violação do disposto no artigo 155.° do CPC ex vi artigo 17.° do CIRE, pois, como vimos, a assembleia de credores não foi gravada, como a lei o impõe. 23 - Em suma, para além da violação de um acto formal de gravação da assembleia de credores de 21/07/2016 que permitiria à Recorrente ter em sua posse o CD e assim, fundamentar com a prova gravada o presente recurso, cfr. o disposto no artigo 155.° do CPC, ex vi artigo 17.° do CIRE. 24 - Acresce que, existe a violação do disposto no artigo 209.° do CIRE, porquanto a Insolvente ao ter junto aos autos no prazo fixado para o efeito o novo plano de insolvência a ser discutido, o Tribunal a quo decidiu que o mesmo não seria atendível por violação daquele prazo, o que como vimos, não é verdade. 25 - Ou seja, o Tribunal a quo arredou a possibilidade de ser discutido e votado favoravelmente pelos credores um plano de insolvência que permitiria à Insolvente ver a sua actividade em prossecução e, assim, ultrapassar a crise em que vive, reorganizando-se económica e financeiramente. 26 - Por outro lado, também existe omissão de pronúncia acerca do requerimento e alegações de recurso da ora Recorrente datado de 01/08/2016, violando-se o estatuído no artigo 641.° do CPC e, bem assim, o n.° 3 do artigo 156.° do CPC ex vi artigo 17.°do CIRE. 27 - Em adição, tendo em conta a realização da assembleia de credores em 21/07/2016 e o disposto no artigo 212.° n.° 1 do CIRE, o Tribunal considerou os créditos identificados nos autos para efeitos da assembleia de credores, justificando a sua decisão com base no artigo 73.°, n.°s 1 e 3 do ORE. 28 - Ora, na Assembleia de Credores foi questionado o credor BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., relativamente aos créditos reclamados, devido ao facto de o mesmo não ser titular dos direitos de créditos reclamados, já que, após a reclamação, que ascendeu ao valor de € 835.913,98, o mesmo se tinha feito pagar de parte dos mesmos, porquanto, executou as garantias que tinha sobre a Insolvente, junto de um outro credor, a sociedade GARVAL - SOCIEDADE DE GARANTIA MÚTUA, S.A., a quantia de 539.360.05 €, correspondente a 75% do capital em divida, as quais estavam associadas aos contratos de mútuo 161809591 e 209741171 - cfr. Doc. 1 que se junta e que consubstancia o documento de empréstimo contraído junto do BCP nº. 161809591 com garantia prestada pela Garval e Empréstimo contraído junto do BCP com o n. 209741171 com garantia prestada pela da Garval no valor de 229 332.00€, sendo que o contrato do leasing imobiliário era apenas de 250 761.27€.). 29 - O credor BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A. reconheceu que executou essas garantias mas, no entanto, não informou os autos do respectivo montante e, muito menos, a que créditos se referiram, nem o fez na própria Assembleia de Credores onde se limitou a dizer verbalmente que os créditos estavam relacionados com contratos de locação financeira, quando tal não corresponde à verdade. 30 - Pelo que, não podia, nem devia, o Tribunal a quo deixar de considerar esse facto - não pode Credor algum exercer direitos de voto, sobre créditos que não possui, com o argumento jurídico de que se está a deitar mão do artigo 73.°, n.° s 1 e 3 do CIRE para o efeito. 31 - Os créditos que se enquadrem em qualquer das duas categorias especialmente previstas na lei no art. 212.°, n.° 2 do CIRE, não conferem direito de voto na assembleia para aprovação do plano de insolvência. 32 - Na Assembleia foi suscitada a irregularidade (conforme artigo 73°, n.° 1. al. b) e 78.° do CIRE, em conjugação com o regime das nulidades, previsto nos artigos 195.° do CPC, por remissão do artigo 17.° CIRE mas, no entanto, o Tribunal a quo considerou o crédito nos termos do artigo 73.°, n.° 1 e 3 do CERE, em violação clara do artigo 194.°, n.°l do CIRE. 33 - Em suma, encontram-se violadas as normas vertidas nos artigos 155.°, 156.° do CPC ex vi artigo 17.° do CIRE, e bem assim, o disposto no artigo 209.° do CIRE e a falta de pronúncia acerca do requerimento e alegações de recurso da ora Recorrente datado de 01/08/2016, violando-se o estatuído no artigo 641.° do CPC e, bem assim, o n.° 3 do artigo 156.° do CPC ex vi artigo 17.°do CIRE. Por fim, artigo 73°, n.° 1. al. b) e 78.°, do CIRE, em conjugação com o regime das nulidades, previsto nos artigos 195.° do CPC, por remissão do artigo 17.° CIRE. Nestes termos e nos demais que doutamente suprirão deverá o presente recurso ser admitido e, em consequência, ser a Assembleia de Credores declarada nula porque viola, nomeadamente, as disposições legais previstas nos artigos 17.°, 73.°, n.° 1 e 3, 209.°, n.° l e 212.°, n.° 2 do CIRE, pelo que deve a mesma ser revogada, com as legais consequências, pois só assim se fará, JUSTIÇA! 1.8.- Não resulta dos autos que a apelada tenha apresentado contra-alegações. * Thema decidendum 1.9. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes: I) Aferir se padece o Despacho ( que é o identificado no item 1.3. do presente Ac. ) recorrido de NULIDADES, porque : a) Não podia o tribunal a quo tê-lo proferido sem que antes tivesse sido decidido o recurso interposto e identificado no item 1.1. do presente Acórdão; b) À data da sua prolação não havia ainda o tribunal a quo apreciado e decidido sequer da requerida atribuição do efeito suspensivo ao recurso interposto e identificado no item 1.1. do presente Acórdão; c) Na Assembleia de credores do dia 21/07/2016, não foi apreciado e votado o plano de insolvência apresentado pela insolvente e datado de 4/7/2016; II) Aferir se padece o Despacho recorrido de vício substantivo porque não podia o tribunal ter permitido ao credor Banco Comercial Português, SA, exercer o direito de voto com base no crédito que reclamou. * 2. - Motivação de Facto A factualidade a atender em sede de julgamento do mérito da apelação pela INSOLVENTE interposta é a que se mostra indicada no Relatório do presente Acórdão, e para o qual se remete, acrescentando-se tão só a seguinte ( que resulta do teor de acta de Assembleia de credores junta aos autos ) : 2.1. - Do teor da acta de Assembleia de Credores realizada a 21/7/2016, consta , designadamente, o seguinte : “ (…) Seguidamente, foi pedida a palavra sucessivamente pelos Ilustres representantes dos credores que a seguir se identificam, tendo no seu uso reclamado para efeitos de participação na Assembleia, nos termos do disposto no art.º 730 nº 1 al. a) do CIRE, os seguintes créditos: Agregar - Sociedade Gestora de Participações Sociais, S .A. - 137.546, 77€ ; Armazéns S. Silvestre - Comércio Materiais de Construção, Lda. - 8.954,84€; Banco Comercial Português, S.A., 835.913,98€ dos quais 371.377,63€ sob condição; Borges & Filha, Lda. - 64.1 05,52€; Caixa Geral de Depósitos,S.A. - 212.866,83€; Garval - Sociedade de Garantia Mútua, S.A. - 539.360,05€ dos quais 186.966,71€ sob condição; Instituto de Turismo de Portugal. IP. - 442.071,97€; Isidro Rosário Alves - 217.455,99€; Victor Manuel Carvalho Gil- 27.249,51€. *** Seguidamente, pelo Sr. Administrador de Insolvência e Credores presentes não foi deduzida qualquer impugnação de créditos, nos termos do art.º 73 nº 1 al. b) do CIRE. *** Neste momento, pela Mma Juiz foi proferido o seguinte: DESPACHO " Têm direito de voto na presente assembleia de credores todos os credores que reclamaram créditos, independentemente da sua natureza, atento o disposto nos artºs 73° n° 1 e nº 3 do CIRE e por se não verificar quaisquer dos circunstancialismo previstos no nº 2 do artº 212° do CIRE, tendo em conta o teor do plano de insolvência admitido e a ser discutido e votado." *** Seguidamente foi dada a palavra aos credores presentes que reclamaram créditos sob condição, sendo eles o Banco Comercial Português, S.A. e Garval - Sociedade de Garantia Mútua, S.A. para, querendo, se pronunciarem quanto à probabilidade de verificação das condições, tendo sido declarado pelo Banco Comercial Português, S.A. tratarem-se de créditos relativos ii locação financeira em vigor, reclamadas na perspectiva do cumprimento dos contratos e, pela Garval - Sociedade de Garantia Mútua, S.A., de garantias bancárias sobre as quais não dispõe de outra informação. Seguidamente foi dada a palavra aos administradores e mandatário da insolvente e Administrador da Insolvência que no seu uso declararam não ter outros elementos quanto às garantias bancárias e contratos de leasing em vigor. *** Neste momento, pela Mma Juiz foi proferido o seguinte: DESPACHO Face à falta de elementos em concreto para aferir da possibilidade dos credores virem ou não a ser interpelados para honrar as garantias bancárias e ponderando a actual situação da insolvente, no tocante à probabilidade de incumprimento ou resolução dos contratos de locação financeira em vigor, nos termos do disposto no art. 73° n°2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas fixo aos créditos reclamados sob condição o número de votos correspondente a 50% do seu valor quanto às garantias, e de 75% quanto aos contratos de locação financeira. * Declaro constituída a Assembleia de Credores para aprovação de Plano de Insolvência, uma vez que se encontram presentes credores representando mais de 1/3 de créditos com direito de voto, tendo em conta o teor do plano de insolvência a ser discutido e votado ( total de créditos com direito de voto 2.894.974,24€ ; 1/3 dos créditos com direito a voto 964.991,41€ ; credores presentes 2.299.197,70€). Especifica-se que, quanto aos credores que reclamaram créditos sob condição, o número total de votos (crédito com direito de voto e percentagem fixada quanto aos créditos sob condição) é o correspondente, respectivamente a: Banco Comercial Português, SA., - € 743.069,57; Garval- Sociedade de Garantia Mútua, SA. - € 445.876,67. *** Deu-se então início à apresentação e discussão do plano de insolvência, tendo sido dada a palavra sucessivamente ao Administrador da Insolvente, ao Administrador da Insolvência e, finalmente, à assembleia de credores para se pronunciarem sobre o plano de insolvência, tendo usado da palavra o Administrador da Insolvência e os credores presentes. (…)” * 3. - Motivação de Direito 3.1. - Das NULIDADES aludidas pelo apelante, e que, prima facie obrigam à revogação do despacho recorrido e datado de 3/11/2016. Como decorre do relatório da presente decisão, mas sobretudo das conclusões recursórias , vem a apelante/insolvente A, invocar o cometimento [ a montante da decisão apelada, datada de 3/11/2016 ] pelo tribunal a quo de diversas nulidades , aduzindo v.g. que vedado estava ao Tribunal a quo prosseguir [ praticando e decidindo actos relativamente aos quais lhe estava vedado ] com a tramitação dos autos sem que tivesse v.g. proferido despacho acerca do recebimento e efeito atribuído a outro recurso interposto em 1/8/2016 [ o identificado no item 1.1. do presente Ac. ]. Mais entende a apelante que, também ao não considerar/valorar o novo plano que apresentou e que pretendia ver discutido e votado na Assembleia de Credores do dia 21/07/2016, praticou o tribunal a quo outra nulidade [ ao considerar que não tinha a insolvente respeitado o prazo de 10 dias ] , e que, ao ser decretada, obriga à realização de uma nova assembleia de credores. Acresce que, diz a apelante, a decisão referida não foi - como devia - respaldada em decisão que conste da acta da assembleia de credores de 21/07/2016, estando assim a Insolvente numa posição fragilizada no presente recurso, logo, existe uma violação manifesta do disposto no artigo 155.° do CPC ex vi artigo 17.° do CIRE. No essencial, tem portanto a presente apelação por objecto a arguição e apreciação de nulidades processuais alegadamente cometidas pelo tribunal a quo em sede de tramitação dos autos, vícios estes que em todo o caso não foram pela apelante arguidos e invocados directamente junto do tribunal a quo, antes são suscitados directamente junto deste tribunal da Relação ( estando os mesmos enxertados em instância recursória dirigida para despacho proferido em 3/11/2016 ( o identifi3/11/2016cado no item 1.3. do presente Ac. ) Ora bem. Como é entendimento pacífico, quer na doutrina (1), quer na jurisprudência dos nossos tribunais superiores (2), e sem prejuízo do conhecimento oficioso que alguma questão reclame, os recursos visam possibilitar que o tribunal superior reaprecie questões de facto e/ou de direito que no entender do recorrente foram mal decididas/julgadas no tribunal a quo, não se destinando eles, portanto, a conhecer de questões novas, ou seja, de questões que não tinham sido, nem o tinham que ser ( porque não suscitadas pelas partes ), objecto da decisão recorrida . É que, como bem refere o STJ (3)“(…) sendo os recursos meios de impugnação das decisões judiciais, destinados à reapreciação ou reponderação das matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal a quo e não meios de renovação da causa através da apresentação de novos fundamentos de sustentação do pedido ( matéria não anteriormente alegada ) ou formulação de pedidos diferentes ( não antes formulados ), ou seja, visando os recursos apenas a modificação das decisões relativas a questões apreciadas pelo tribunal recorrido ( confirmando-as, revogando-as ou anulando-as ) e não criar decisões sobre matéria nova, salvo em sede de matéria indisponível, a novidade de uma questão, relativamente à anteriormente proposta e apreciada pelo tribunal recorrido, tem inerente a consequência de encontrar vedada a respectiva apreciação pelo Tribunal ad quem (art. 676º CPC ).” Dito de uma outra forma, e como efectivo meio impugnatório de decisões judiciais, a interposição do recurso apenas vai desencadear a reapreciação do decidido [ o tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida ], não comportando ele o ius novarum, ou seja, a criação de decisão sobre matéria que não tenha sido submetida ( no momento e lugar adequado ) à apreciação do tribunal a quo ( nova, portanto ). Concluindo, no nosso direito adjectivo a função do recurso ordinário tem pois como desiderato a reapreciação de uma decisão recorrida, sendo o respectivo modelo adoptado o da reponderação, que não o de reexame (4). Postas estas breves considerações, compulsados os autos, constata-se que a apelante, apesar de considerar que a montante da decisão apelada foram cometidas nulidades processuais, maxime relacionadas com actos cuja prática estava vedada ao tribunal a quo, não as suscitou/reclamou porém junto da primeira instância, antes só agora as vem arguir ( qual arguição/reclamação per saltum ) junto do tribunal ad quem e já em sede de instância recursória de apelação. Ora, ao enveredar pela referida estratégia como forma de erradicar eventuais nulidades processuais pretensamente cometidas em sede de tramitação dos autos em primeira instância, e não tendo junto do tribunal a quo do respectivo cometimento reclamado, ao fim ao cabo coloca o apelante ao tribunal ad quem uma questão nova, maxime porque não submetida à apreciação do tribunal da primeira instância , e , portanto, que por ele não foi conhecida, não tendo sobre a mesma recaído uma qualquer decisão/despacho. De resto, e a terem-se cometido v.g. efectivas nulidade decorrentes da omissão de acto ou de uma formalidade que a lei prescreve, estar-se-ia sempre perante uma nulidade secundária (5) de conhecimento não oficioso, estando a mesma dependente de arguição da parte interessada ( cfr. artigo 197º,nº1, in fine do CPC), razão porque se impunha que tivesse sido ela arguida [ pois que não está a mesma - a nulidade - coberta por um despacho judicial, caso em que o meio adequado de reacção seria então a imediata interposição de recurso do mesmo despacho (6) ] perante o tribunal a quo ( que in casu não foi ) e, após, do despacho que a apreciasse/decidisse, negando-a, então sim justificava-se [ caso não seja de aplicar a nova regra da irrecorribilidade a que alude o artº 630º,nº2, do CPC ] interposição do competente recurso de apelação . É que, em causa está a conhecida doutrina tradicional corporizada na velha máxima “dos despachos recorre-se; das nulidades reclama-se”. (7) Ao assim não agir/diligenciar, não apenas impede a recorrente que o próprio tribunal a quo, ao conhecer da reclamação de vício de nulidade que só agora aduz directamente junto do ad quem, a pudesse reparar, como , ademais, e por via oblíqua e/ou indirecta, age ainda de forma a suprimir um grau de jurisdição. Acresce que, neste conspecto, sempre se adianta que pouco sentido faz ainda invocar a apelante directamente junto do ad quem pretensas nulidades que alegadamente terá o tribunal a quo cometido em sede de preparação/tramitação de especifica instância recursória despoletada com a apelação dirigida - também pela ora recorrente - para uma outra decisão proferida pelo tribunal a quo em momento/data anterior, sendo que, a ser reconhecida à apelante razão no recurso interposto em primeiro lugar, é óbvio que todo o processado posterior acaba em última análise por ficar prejudicado, nos termos do nº 2, do artº 195º, do CPC . Depois, menos sentido tem ainda a arguição directamente junto do ad quem de nulidade ( ? ) relacionada com concreta decisão proferida pelo tribunal a quo, primo, porque se tal decisão existe, devia da mesma a parte interessada, discordando, interpôs o competente recurso ( sob pena de passar a mesma a ter força obrigatória dentro do processo - cfr. artº 620º, do CPC ) e, secundo, porque não existindo em termos formais , porque pretensamente não reproduzida em acta , nos termos do artº 153º,nº3, do CPC [ e é sabido que quod nom est in actiis nom est in mundo ], mais uma razão para a parte interessada e prejudicada suscitar directamente a questão da atinente irregularidade - desde que susceptível de influir no exame ou na decisão da causa - junto da primeira instância. Em conclusão, em razão de tudo o supra exposto e, porque como vimos já (8), o nosso sistema de recursos inclina-se para a solução que defende que o objecto do recurso é a decisão recorrida, e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida, impondo-se tão só ao tribunal ad quem apreciar se é ela aquela que “ex lege” devia ter sido proferida, e , não constando da presente instância recursória o referido objecto [ que em rigor não o é a decisão de 17/4/2015, pois que nesta não se apreciou/conheceu de quaisquer irregularidades/nulidades processuais , desde logo porque não arguidas (9) ], tudo conjugado, tal conduz prima facie e necessariamente à improcedência in totum das conclusões da apelante dirigidas para pretensos vícios adjectivos cometidos em sede de tramitação de acção de insolvência , mais exactamente no âmbito de discussão e votação de Plano de insolvência. * 3.2. - Se o Despacho recorrido padece de vício substantivo ao pressupor o exercício do direito de voto pelo credor Banco Comercial Português,SA. A justificar a revogação do despacho recorrido, aduz ainda a apelante que, tendo na Assembleia de Credores sido questionado o credor BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS,S.A., relativamente aos créditos reclamados, e , reconhecendo o referido credor que executara as garantias adstritas ao referido crédito não podia o Tribunal a quo ter deixado - como deixou - de considerar tal facto , sendo que, além de não poder credor algum exercer direitos de voto, sobre créditos que não possui, também os créditos que se enquadrem em qualquer das duas categorias especialmente previstas na lei no art. 212.°, n.° 2 do CIRE, não conferem direito de voto na assembleia para aprovação do plano de insolvência. Em suma, para a apelante/insolvente, o Tribunal a quo ao considerar o crédito pelo BCP reclamado, nos termos do artigo 73.°, n.° 1 e 3 do CIRE, incorreu em violação clara do artigo 194.°, n.°l do CIRE. Ora , relativamente à questão recursória ora em apreço, basta atentar na “factualidade” inserta no item 2.1. do presente Acórdão , para, sem necessidade de grandes indagações, se concluir não poder a mesma ser apreciada no âmbito da apelação [ a presente ] pela insolvente interposta a 5/12/2016, porque para todos os efeitos muito depois de decorrido o prazo a que alude o artº 638º,nº1 e 3, do CPC. É que, recorda-se, foi a questão pela apelada suscitada objecto de pronúncia/decisão no âmbito da Assembleia de Credores que teve lugar a 21/7/2016. De resto, e como a própria apelante não pode ignorar, de questão se trata que igualmente suscitou logo no âmbito da apelação que interpôs em 1/8/2016 [ cfr. item 1.1., do presente acórdão ], e que, ademais, foi já objecto de decisão [ facto este que obviamente não era do seu conhecimento aquando da interposição da presente apelação ] proferida por este Tribunal da Relação em 28/9/2017,tendo o Exmº Relator considerado não se justificar tomar conhecimento do recurso interposto, em razão de manifesta inutilidade do mesmo , o que obstava à sua apreciação nos termos do artº 130º,do CPC. Acresce, por último, e como bem se chama à atenção na decisão proferida por este mesmo Tribunal da Relação em decisão de 28/9/2017, não foram sequer os votos do credor BCP,SA, decisivos para a não aprovação do plano de insolvência, pois que, em face dos votos de todos os demais credores, o referido resultado seria sempre o mesmo . Em suma, improcedendo também a questão recursória acabada de analisar, a apelação interposta por A, improcede in totum. * 4 - Concluindo ( cfr. nº 7, do artº 663º, do CPC ) . 4.1. - Quando na presença de uma nulidade processual, e não se verificando a situação a que alude o nº 3, do artº 199º, do CPC, deve a mesma ser arguida pelo interessado perante o tribunal onde foi cometida, por meio de reclamação, a apresentar em requerimento próprio, no prazo de 10 dias previsto no artigo 149º, n.º 1, do mesmo Código, que não suscitar o referido vício em sede de instância recursória; 4.2. - É que e como efectivo meio impugnatório de decisões judiciais, a interposição do recurso tem por desiderato desencadear a reapreciação do decidido [ o tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida ], não comportando ele o ius novarum, ou seja, a criação de decisão sobre matéria que não tenha sido submetida ( no momento e lugar adequado ) à apreciação do tribunal a quo ( nova, portanto ). 4.3. - O procedimento referido em 5.1. e 5.2., mais se justifica nos tempos actuais, quando é consabido que Não é admissível recurso das decisões proferidas sobre as nulidades previstas no n.º 1 do artigo 195.º , salvo se contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios - cfr. artº 630º,nº2, do CPC . *** 5- Decisão Em face de tudo o supra exposto acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de LISBOA, em , na sequência da improcedência da apelação interposta por A: 5.1.- Confirmar a decisão recorrida. Custas (na primeira instância e na apelação) a cargo da massa insolvente - cfr. artº 304º, do CIRE. *** (1) Cfr. designadamente o Prof. João de Castro Mendes, in" Recursos ",edição da AAFDL, 1980, págs. 27 e segs. ; Lopes do Rego, in Comentários ao Código de Processo Civil, Volume I , 2ª Edição, pág. 566 ; Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, 9.ª Edição, pág. 153 a 158 ; Armindo Ribeiro Mendes, in Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007, Coimbra Editora, 2009, pág. 81 e António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, Almedina, pág. 103 e segs.. (2) Cfr. v.g. e de entre muitos outros: os Acs. do STJ 07.07.2009 e de 28.05.2009 (proc. nº 160/09.5YFLSB), ambos disponíveis in www.dgsi.pt. (3) In ac. citado de 28.05.2009 , proc. nº 160/09.5YFLSB . (4) Cfr. Armindo Ribeiro Mendes, ibidem. (5) Como bem se refere no Ac. de 2/7/2009, deste mesmo tribunal da Relação de Lisboa, disponível in www.dgsi.pt “Fora das situações enunciadas nos artigos 193º a 200º CPC, que integram as nulidades principais, dispõe o nº 1 do artigo 201º CPC, que a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influenciar a decisão da causa (nulidades secundárias ou atípicas). As nulidades secundárias não são do conhecimento oficioso, estando dependente de arguição da parte interessada, como decorre da parte final do artigo 202º CPC. As nulidades processuais devem ser arguidas perante o tribunal que as cometeu, e do despacho que as apreciar é que cabe recurso. (6) É que, “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se “, cfr. José Alberto dos Reis, in Comentário ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, vol. II, pág. 507 e ss. (7) Cfr. Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, 1979, Coimbra Editor, pág.. 183. (8) Cfr. o Prof. João de Castro Mendes, ibidem. (9) Como se decidiu no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 10/7/2007, disponível in www.dgsi.pt “(…) se a parte não reclama da nulidade ou infracção processual no tempo oportuno, e perante o Tribunal onde é praticada, não pode, ulteriormente, em recurso, suscitar a nulidade, considerando-se esta sanada. O recurso não serve ou não é o meio próprio para conhecer da infracção às regras do processo quando a parte interessada não arguiu a nulidade perante o Tribunal onde aquela ocorreu, nos termos previstos nos arts. 202º a 205º do CPC.” *** LISBOA, 10/5/2018 António Manuel Fernandes dos Santos (O Relator) Eduardo Petersen Silva (1º Adjunto) Cristina Isabel Ferreira Neves (2ª Adjunta)

Sumário

4.2. - É que e como efectivo meio impugnatório de decisões judiciais, a interposição do recurso tem por desiderato desencadear a reapreciação do decidido [ o tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida ], não comportando ele o ius novarum, ou seja, a criação de decisão sobre matéria que não tenha sido submetida ( no momento e lugar adequado ) à apreciação do tribunal a quo ( nova, portanto ).

4.3. - O procedimento referido em 5.1. e 5.2., mais se justifica nos tempos actuais, quando é consabido que Não é admissível recurso das decisões proferidas sobre as nulidades previstas no n.º 1 do artigo 195.º , salvo se contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios - cfr. artº 630º,nº2, do CPC.

Texto Integral

Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de LISBOA

1. - Relatório

Em processo de insolvência que corre termos em Juízo de Comércio de Lisboa, e no âmbito do qual foi declarada a insolvência de A [ …., LDA ] , teve lugar (em 21/7/2016) a realização da Assembleia de Credores a que alude o artº 209º, do CIRE, com vista à discussão e votação de Plano de insolvência , sendo que, finda a discussão, procedeu-se à votação do plano e determinou-se que ficassem os autos a aguardar o decurso do prazo concedido - a alguns credores - para a votação por escrito.

1.1- Já em 1/8/2016, vem a insolvente A, a atravessar nos autos requerimento recursório, no mesmo explanando que“ notificada dos votos dos credores proferidos por escrito no âmbito da Assembleia de credores e, não se conformando com o teor da acta proferida naquela Assembleia, vem arguir a nulidade daquela assembleia de credores, o que faz através do presente recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, o que faz nos termos dos artigos 629.° e seguintes do Código de Processo Civil (CPC)”.

1.2. - Confrontado com o expediente recursório identificado em 1.1., e tendo em vista alcançar qual o respectivo e efectivo objecto da apelação interposta e, com segurança/conhecimento, proferir a decisão a que alude o artº 641º,nº1, do CPC, profere a Exmª juiz titular dos autos e em 3/11/2016, o seguinte despacho:

“Vem a insolvente interpor recurso.

Lidas as alegações, delas não resulta claro de que decisão pretende a insolvente recorrer, posto que a mesma refere não se conformar com o teor da acta da assembleia de credores para discussão e votação do plano, invoca que a assembleia é nula e alega que o plano objecto de votação foi o apresentado em 27.4.2016, facto que não resulta da acta.

Assim e antes de mais, notifique a recorrente para, em 5 dias esclarecer de que sentença ou despacho pretende recorrer.

Decorrido esse prazo, conclua de imediato “.

1.3. - Ainda em 3/11/2016, e esgotado que estava já prazo para a votação - por escrito - do plano, é proferida a seguinte DECISÃO:

“(…)

Juntos aos autos os votos escritos dos credores que o solicitaram cumpre determinar o sentido da votação, o que passo a fazer.

A, pessoa colectiva n° 504423665, com sede na Rua Joaquim Agostinho,..., em Lisboa, foi declarada insolvente por sentença de 6.1.2014.

Foi realizada assembleia de apreciação do relatório, nos termos do art. 156° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, na qual foi deliberada a manutenção da actividade do estabelecimento da insolvente, a suspensão da liquidação e partilha e a apreciação de plano de insolvência a apresentar pela insolvente. A insolvente apresentou plano de insolvência, o qual veio a ser admitido.

Foi designada data para realização de assembleia de credores para apreciação e votação do plano de insolvência.

Realizou-se assembleia de credores convocada para discussão e votação de plano de insolvência elaborado pela insolvente. Compareceram credores representando mais de 1/3 total dos créditos com direito de voto, concretamente, compareceram credores que representam €2.299.197,70.

Da votação efectuada resultou:

- Votaram favoravelmente o plano de insolvência credores que representam créditos no valor de €355.002,76 ;

- Votaram desfavoravelmente o plano de insolvência credores que representam créditos no valor de €1.944.194,91.

Nos termos do artigo 212°do CIRE, considera-se aprovada a proposta de plano de insolvência se recolher mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos na assembleia e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não sendo computadas as abstenções.

Tendo em conta os votos expressos na assembleia verifica-se que o equivalente a 2/3 dos votos emitidos é de €1.532.798,46.

Tal significa que os votos favoráveis apresentados são insuficientes para aprovar o plano apresentado.

Por conseguinte, a proposta de plano de insolvência não foi aprovada pelos credores -artigo 212°, n.° l do CIRE.

Notifique

Atenta a não aprovação do plano de insolvência declaro cessada a suspensão da liquidação e partilha e bem assim a administração pela devedora - art. 224 ,n.° l, e) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

O Sr. Administrador da Insolvência deve proceder à apreensão dos bens da insolvente -art. 228° n.°2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

Notifique.”

1.4. - No seguimento do despacho identificado em 1.2., vem a insolvente A, em 28/11/2016, esclarecer o Tribunal a quo que o recurso interposto em 01/08/2016, incide sob o despacho que declarou constituída a assembleia de credores para aprovação do plano de insolvência de 21/07/2016 e do despacho que concedeu prazo aos credores para votarem por escrito, o referido plan.

1.5. - O expediente recursório identificado em 1.1. e 1.4., tendo subido a este Tribunal da Relação para julgamento, foi objecto de decisão em 28/9/2017, tendo o Exmº Relator considerado não se justificar tomar conhecimento do recurso interposto, em razão de manifesta inutilidade do mesmos , o que obstava á sua apreciação nos termos do artº 130º,do CPC.

1.6. - Já em 5 de Dezembro de 2016, volta a insolvente A, a atravessar nos autos novo expediente recursório, sendo que, e no âmbito do requerimento a que alude o nº1, do artº 637º,do CPC, expressa-se agora a recorrente nos seguintes termos:

“notificada do despacho com a referência citius 360400335, nos termos do qual o Tribunal a quo determina o sentido da votação dos credores relativamente ao plano de insolvência apresentado pela Insolvente nos autos ,e não se conformando com o teor do mesmo, vem dele interpor recurso de para o Tribunal da Relação, o que faz nos termos dos Artigos 639.° e seguintes do Código de Processo Civil (CPC)”.

1.7. - Ainda no âmbito do expediente recursório a que se refere no item 1.6. que antecede, mas já em sede de Alegações, informa a insolvente A, que o recurso interposto (a 5 de Dezembro de 2016) tem por OBJECTO o despacho de fls… que decide:

"Atenta a não aprovação do plano de insolvência declaro cessada a suspensão da liquidação e partilha e bem assim a administração pela devedora - art.224 n.° l, e) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

O Sr. Administrador da Insolvência deve proceder à apreensão dos bens da insolvente - art.228° , nº 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

Notifique.”

1.8. - Já em sede de conclusões apresentadas junto do requerimento recursório identificado em 1.6, diz a apelante/insolvente A, o seguinte :

1- O despacho de que se recorre é nulo, dado que por um lado é proferido sem que haja decisão sobre as nulidades invocadas no recurso anterior e, por outro, porque o mesmo incide sobre um plano de insolvência que já havia sido substituído pela Devedora, ora Recorrente, dentro dos prazos legais, ou seja, não foi sujeito à sindicância dos credores o plano de insolvência que se encontra junto aos autos para o efeito.

2- Com efeito, encontra-se pendente de decisão superior um recurso interposto pela ora Recorrente em 01/08/2016, no qual a mesma invoca a nulidade do despacho que declarou constituída a assembleia de credores para aprovação do plano de insolvência de 21/07/2016 e o despacho que concedeu prazo aos credores para votarem por escrito o referido plano,

3- O que colide directamente com o despacho de que se recorre, no qual o Tribunal a quo, fazendo tábua rasa do recurso da Insolvente (e incumprindo o prazo geral de proferimento de despacho acerca do recebimento e efeito atribuído ao recurso), profere decisão de sentido de voto do plano de insolvência, concluindo pela sua não aprovação, ou seja, baseia a presente decisão de apreciação dos votos em uma assembleia de credores cuja constituição está posta em crise, daí a sua nulidade.

4- Efectivamente, a Insolvente requereu naquele recurso que fosse atribuído ao mesmo o efeito suspensivo, situação que, compulsados os autos, não mereceu qualquer despacho, pelo que, existe omissão de pronúncia acerca do requerido, nos termos do disposto no artigo 641.° do CPC ( relembre-se que o primeiro recurso interposto pela Recorrente data de 01/08/2016 ).

5- O nº 3 do artigo 156.° do CPC ex vi artigo 17.° do CIRE exige que os despachos devam ser proferidos no prazo máximo de dois dias. Em consequência, e encontrando-nos perante o proferimento de um despacho em um processo urgente, verifica-se que o Tribunal a quo incumpre o prazo estipulado para pronúncia acerca do requerido pela Insolvente, violando desta forma, as normas jurídicas taxativas a respeito, e bem assim, caso seja entendimento do Tribunal, antes a aplicabilidade do prazo geral de 10 dias de proferimento de despachos judiciais, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 156.° do CPC.

6- Assim, entende a Insolvente que o despacho de que ora se recorre não merece colhimento e produção de efeitos, arguindo-se a sua nulidade para todos os efeitos legais, isto porque, deverá o Tribunal a quo pronunciar-se acerca do anteriormente requerido pela Insolvente e ser concedido efeito suspensivo ao recurso interposto, no qual se argúem nulidades.

7- Tal mais não é do que a prossecução do princípio da economia processual para se evitar a prática de actos que decaiam na sua íntegra caso mereça colhimento o primeiro recurso.

8- Suportando-se o presente despacho recorrido em bases que estão dependentes da decisão do respectivo recurso - pois está em causa o decretamento da nulidade dos actos decididos em sede de assembleia de credores datada de 21/07/2016 -, a sua aprovação padece de legitimação, originando a nulidade do ato. Deveria, pois, o Tribunal a quo ter aguardado a decisão daquele outro recurso até proferir a presente decisão do despacho recorrido.

9- Com efeito, e apesar do disposto no artigo 8.° do CIRE, quanto à instância do processo de insolvência não poder ser suspensa a não ser nos casos previstos na lei, a verdade é que o Tribunal a quo ao decidir no imediato sobre o sentido de voto dos credores acerca da aprovação ou não do plano de insolvência, quando um sujeito processual - a Insolvente - colocou em crise o despacho de constituição dessa assembleia de credores, e o despacho de concessão de prazo de voto escrito aos credores, encontra-se a praticar actos que não têm em vista a prossecução do principio de economia processual e o dever de boa gestão processual, cfr. artigo 6.° do CPC, ex vi artigo 17.° do CIRE.

10- Neste sentido, deveria o Tribunal a quo ter decidido aplicar o efeito suspensivo ao recurso da Insolvente e ter aguardado pela decisão do Tribunal superior, o que iria ao encontro do disposto no artigo 272.° do CPC, ex vi artigo 17.° do CIRE. Veja-se a este respeita o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo n.° 940/08.9TVPRT.P1 de 07/01/2010 em que foi relatora a Exma. Sr.a Desembargadora Maria Catarina.

11- Ademais, em 21/06/2016 teve lugar a primeira assembleia de credores do processo, para votação e aprovação do plano de insolvência junto aos autos pela Insolvente em 27/04/2016.

12- Pelas razões constantes da acta de fls... do dia 21/06/2016, não teve lugar a assembleia de credores e, em consequência, não foi discutido aquele plano, tendo a assembleia de credores sido adiada para o dia 21/07/2016.

13- Assim, em dia 22/06/2016 foi publicado o anúncio da assembleia de credores, conforme melhor consta dos autos, tendo a assembleia sido remarcada para o dia 21/07/2015, pelas 14:45. No referido anúncio consta a informação de que todos os documentos referentes ao plano em discussão estarão disponíveis aos interessados, 10 dias antes daquela data.

14- Ora, a Insolvente teve conhecimento que o plano de insolvência apresentado no dia 27/04/2016 poderia não ser aprovado, devido ao facto de ali requerer o perdão de capital no que respeitava a alguns dos credores, pelo que, apresentou novo plano no dia 04/07/2016, tendo notificado todos os credores, devidamente identificados nos autos, através dos seus mandatários, deste novo plano, naquela data.

15- No requerimento da entrega do novo plano, a Insolvente refere expressamente as alterações relativamente ao anterior, a saber:

"1- Requer a junção aos autos, de novo, do Plano de Recuperação, cujas alterações foram elaboradas pelo Devedora através dos seus gerentes, em substituição do anterior.

2- As alterações constantes deste plano em relação ao anterior relacionam-se com as condições de pagamento de alguns créditos, como é o caso dos créditos garantidos, os créditos resultantes de contratos de locação financeira imobiliária, conforme se encontra vertido no plano, ou seja, " pagamento de 100 % do capital em divida, em 40 prestações trimestrais, constantes e sucessivas, vencendo-se a primeira renda no final do 7." trimestre a contar data do trânsito em julgado da sentença de homologação do presente plano, com Valor Residual (Bullet) de 68% ". "

16- E, juntou de novo o plano ( o documento por inteiro ), para que não restassem dúvidas do que pretendia ver discutido e votado na Assembleia de Credores que se encontrava agendada para o dia 21/07/2016. Em suma, o novo plano foi entregue nos autos 16 dias antes da assembleia de credores ter tido lugar.

17- Estranhamente, não foi este o plano que foi objecto de votação, mas sim o plano anterior, que foi entregue no dia 27/04/2016, isto porque, o Tribunal considerou que o plano entregue no dia 04/07/2016, não tinha respeitado o prazo de 10 dias, conforme melhor consta dos autos, numa violação grosseira do n.° 1 do artigo 209.° do CIRE.

18- Situação que não ficou transposta na acta da assembleia de credores, pelo que, a constituição daquela assembleia de credores sai gorada visto que o fim a que se destinava - a apreciação e votação do plano de insolvência de 04/07/2016 -, não ter sucedido por uma questão formal que está ferida de nulidade, pois que a Insolvente cumpriu os prazos legais fixados para a alteração do plano de insolvência, como acima exposto.

19- Em consequência, deverá ser decretada a nulidade requerida, devendo ser realizada uma nova assembleia de credores com a votação do último plano de insolvência que a Insolvente, ora Recorrente, através dos seus gerentes, expôs para votação.

20- Atendendo-se ao disposto no artigo 209.° do CIRE e encontrando-se agendada a realização da assembleia de credores para aprovação do plano de insolvência para o dia 21/07/2016 e tendo a Insolvente junto aos autos o novo plano de insolvência em 04/07/2016, constata-se que o supra referido prazo de 10 dias foi formalmente cumprido, inexistindo, assim, fundamento para que o Tribunal a quo decidisse como decidiu. E apesar disso, como acima se disse, tal posição não ter ficado transposta na ata da assembleia de credores. Diga-se, inclusivamente que, a Insolvente tendo em vista a preparação do presente recurso, requereu nos autos que lhe fosse facultada cópia em CD da gravação da assembleia de credores de 21/07/2016, ao que a funcionária judicial, em contacto telefónico, informou o mandatário subscritor que as assembleias de credores não são gravadas e, como tal, teria de levar a despacho o requerimento.

21- A Insolvente vê-se numa posição fragilizada no presente recurso, visto na acta da dita assembleia de credores de 21/07/2016 não se verter, efectivamente, tudo o sucedido naquele dia. Porém, é uma situação que todos os credores presentes e seus mandatários poderão afirmar, visto ter sido o que realmente sucedeu.

22- Em face do exposto, estamos, assim, perante a violação do disposto no artigo 155.° do CPC ex vi artigo 17.° do CIRE, pois, como vimos, a assembleia de credores não foi gravada, como a lei o impõe.

23- Em suma, para além da violação de um acto formal de gravação da assembleia de credores de 21/07/2016 que permitiria à Recorrente ter em sua posse o CD e assim, fundamentar com a prova gravada o presente recurso, cfr. o disposto no artigo 155.° do CPC, ex vi artigo 17.° do CIRE.

24- Acresce que, existe a violação do disposto no artigo 209.° do CIRE, porquanto a Insolvente ao ter junto aos autos no prazo fixado para o efeito o novo plano de insolvência a ser discutido, o Tribunal a quo decidiu que o mesmo não seria atendível por violação daquele prazo, o que como vimos, não é verdade.

25- Ou seja, o Tribunal a quo arredou a possibilidade de ser discutido e votado favoravelmente pelos credores um plano de insolvência que permitiria à Insolvente ver a sua actividade em prossecução e, assim, ultrapassar a crise em que vive, reorganizando-se económica e financeiramente.

26- Por outro lado, também existe omissão de pronúncia acerca do requerimento e alegações de recurso da ora Recorrente datado de 01/08/2016, violando-se o estatuído no artigo 641.° do CPC e, bem assim, o n.° 3 do artigo 156.° do CPC ex vi artigo 17.°do CIRE.

27- Em adição, tendo em conta a realização da assembleia de credores em 21/07/2016 e o disposto no artigo 212.° n.° 1 do CIRE, o Tribunal considerou os créditos identificados nos autos para efeitos da assembleia de credores, justificando a sua decisão com base no artigo 73.°, n.°s 1 e 3 do ORE.

28- Ora, na Assembleia de Credores foi questionado o credor BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., relativamente aos créditos reclamados, devido ao facto de o mesmo não ser titular dos direitos de créditos reclamados, já que, após a reclamação, que ascendeu ao valor de € 835.913,98, o mesmo se tinha feito pagar de parte dos mesmos, porquanto, executou as garantias que tinha sobre a Insolvente, junto de um outro credor, a sociedade GARVAL - SOCIEDADE DE GARANTIA MÚTUA, S.A., a quantia de 539.360.05 €, correspondente a 75% do capital em divida, as quais estavam associadas aos contratos de mútuo 161809591 e 209741171 - cfr. Doc. 1 que se junta e que consubstancia o documento de empréstimo contraído junto do BCP nº. 161809591 com garantia prestada pela Garval e Empréstimo contraído junto do BCP com o n. 209741171 com garantia prestada pela da Garval no valor de 229 332.00€, sendo que o contrato do leasing imobiliário era apenas de 250 761.27€.).

29- O credor BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A. reconheceu que executou essas garantias mas, no entanto, não informou os autos do respectivo montante e, muito menos, a que créditos se referiram, nem o fez na própria Assembleia de Credores onde se limitou a dizer verbalmente que os créditos estavam relacionados com contratos de locação financeira, quando tal não corresponde à verdade.

30- Pelo que, não podia, nem devia, o Tribunal a quo deixar de considerar esse facto - não pode Credor algum exercer direitos de voto, sobre créditos que não possui, com o argumento jurídico de que se está a deitar mão do artigo 73.°, n.° s 1 e 3 do CIRE para o efeito.

31- Os créditos que se enquadrem em qualquer das duas categorias especialmente previstas na lei no art. 212.°, n.° 2 do CIRE, não conferem direito de voto na assembleia para aprovação do plano de insolvência.

32- Na Assembleia foi suscitada a irregularidade (conforme artigo 73°, n.° 1. al. b) e 78.° do CIRE, em conjugação com o regime das nulidades, previsto nos artigos 195.° do CPC, por remissão do artigo 17.° CIRE mas, no entanto, o Tribunal a quo considerou o crédito nos termos do artigo 73.°, n.° 1 e 3 do CERE, em violação clara do artigo 194.°, n.°l do CIRE.

33- Em suma, encontram-se violadas as normas vertidas nos artigos 155.°, 156.° do CPC ex vi artigo 17.° do CIRE, e bem assim, o disposto no artigo 209.° do CIRE e a falta de pronúncia acerca do requerimento e alegações de recurso da ora Recorrente datado de 01/08/2016, violando-se o estatuído no artigo 641.° do CPC e, bem assim, o n.° 3 do artigo 156.° do CPC ex vi artigo 17.°do CIRE. Por fim, artigo 73°, n.° 1. al. b) e 78.°, do CIRE, em conjugação com o regime das nulidades, previsto nos artigos 195.° do CPC, por remissão do artigo 17.° CIRE.

Nestes termos e nos demais que doutamente suprirão deverá o presente recurso ser admitido e, em consequência, ser a Assembleia de Credores declarada nula porque viola, nomeadamente, as disposições legais previstas nos artigos 17.°, 73.°, n.° 1 e 3, 209.°, n.° l e 212.°, n.° 2 do CIRE, pelo que deve a mesma ser revogada, com as legais consequências, pois só assim se fará, JUSTIÇA!

1.8. - Não resulta dos autos que a apelada tenha apresentado contra-alegações.

Thema decidendum

1.9. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes:

I) Aferir se padece o Despacho ( que é o identificado no item 1.3. do presente Ac. ) recorrido de NULIDADES, porque :

a) Não podia o tribunal a quo tê-lo proferido sem que antes tivesse sido decidido o recurso interposto e identificado no item 1.1. do presente Acórdão;

b) À data da sua prolação não havia ainda o tribunal a quo apreciado e decidido sequer da requerida atribuição do efeito suspensivo ao recurso interposto e identificado no item 1.1. do presente Acórdão;

c) Na Assembleia de credores do dia 21/07/2016, não foi apreciado e votado o plano de insolvência apresentado pela insolvente e datado de 4/7/2016;

II) Aferir se padece o Despacho recorrido de vício substantivo porque não podia o tribunal ter permitido ao credor Banco Comercial Português, SA, exercer o direito de voto com base no crédito que reclamou.

2. - Motivação de Facto

A factualidade a atender em sede de julgamento do mérito da apelação pela INSOLVENTE interposta é a que se mostra indicada no Relatório do presente Acórdão, e para o qual se remete, acrescentando-se tão só a seguinte ( que resulta do teor de acta de Assembleia de credores junta aos autos ) :

2.1. - Do teor da acta de Assembleia de Credores realizada a 21/7/2016, consta , designadamente, o seguinte :

“(…)

Seguidamente, foi pedida a palavra sucessivamente pelos Ilustres representantes dos credores que a seguir se identificam, tendo no seu uso reclamado para efeitos de participação na Assembleia, nos termos do disposto no art.º 730 nº 1 al. a) do CIRE, os seguintes créditos:

Agregar - Sociedade Gestora de Participações Sociais, S .A. - 137.546, 77€ ;

Armazéns S. Silvestre - Comércio Materiais de Construção, Lda. - 8.954,84€;

Banco Comercial Português, S.A., 835.913,98€ dos quais 371.377,63€ sob condição;

Borges & Filha, Lda. - 64.1 05,52€;

Caixa Geral de Depósitos,S.A. - 212.866,83€;

Garval - Sociedade de Garantia Mútua, S.A. - 539.360,05€ dos quais 186.966,71€ sob condição;

Instituto de Turismo de Portugal. IP. - 442.071,97€;

Isidro Rosário Alves - 217.455,99€;

Victor Manuel Carvalho Gil- 27.249,51€.

Seguidamente, pelo Sr. Administrador de Insolvência e Credores presentes não foi deduzida qualquer impugnação de créditos, nos termos do art.º 73 nº 1 al. b) do CIRE.

Neste momento, pela Mma Juiz foi proferido o seguinte:

DESPACHO

"Têm direito de voto na presente assembleia de credores todos os credores que reclamaram créditos, independentemente da sua natureza, atento o disposto nos artºs 73° n° 1 e nº 3 do CIRE e por se não verificar quaisquer dos circunstancialismo previstos no nº 2 do artº 212° do CIRE, tendo em conta o teor do plano de insolvência admitido e a ser discutido e votado."

Seguidamente foi dada a palavra aos credores presentes que reclamaram créditos sob condição, sendo eles o Banco Comercial Português, S.A. e Garval - Sociedade de Garantia Mútua, S.A. para, querendo, se pronunciarem quanto à probabilidade de verificação das condições, tendo sido declarado pelo Banco Comercial Português, S.A. tratarem-se de créditos relativos ii locação financeira em vigor, reclamadas na perspectiva do cumprimento dos contratos e, pela Garval - Sociedade de Garantia Mútua, S.A., de garantias bancárias sobre as quais não dispõe de outra informação.

Seguidamente foi dada a palavra aos administradores e mandatário da insolvente e Administrador da Insolvência que no seu uso declararam não ter outros elementos quanto às garantias bancárias e contratos de leasing em vigor.

Neste momento, pela Mma Juiz foi proferido o seguinte:

DESPACHO

Face à falta de elementos em concreto para aferir da possibilidade dos credores virem ou não a ser interpelados para honrar as garantias bancárias e ponderando a actual situação da insolvente, no tocante à probabilidade de incumprimento ou resolução dos contratos de locação financeira em vigor, nos termos do disposto no art. 73° n°2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas fixo aos créditos reclamados sob condição o número de votos correspondente a 50% do seu valor quanto às garantias, e de 75% quanto aos contratos de locação financeira.

Declaro constituída a Assembleia de Credores para aprovação de Plano de Insolvência, uma vez que se encontram presentes credores representando mais de 1/3 de créditos com direito de voto, tendo em conta o teor do plano de insolvência a ser discutido e votado ( total de créditos com direito de voto 2.894.974,24€ ; 1/3 dos créditos com direito a voto 964.991,41€ ; credores presentes 2.299.197,70€).

Especifica-se que, quanto aos credores que reclamaram créditos sob condição, o número total de votos (crédito com direito de voto e percentagem fixada quanto aos créditos sob condição) é o correspondente, respectivamente a:

Banco Comercial Português, SA., - € 743.069,57;

Garval- Sociedade de Garantia Mútua, SA. - € 445.876,67.

Deu-se então início à apresentação e discussão do plano de insolvência, tendo sido dada a palavra sucessivamente ao Administrador da Insolvente, ao Administrador da Insolvência e, finalmente, à assembleia de credores para se pronunciarem sobre o plano de insolvência, tendo usado da palavra o Administrador da Insolvência e os credores presentes.

(…)”

3. - Motivação de Direito

3.1. - Das NULIDADES aludidas pelo apelante, e que, prima facie obrigam à revogação do despacho recorrido e datado de 3/11/2016.

Como decorre do relatório da presente decisão, mas sobretudo das conclusões recursórias , vem a apelante/insolvente A, invocar o cometimento [ a montante da decisão apelada, datada de 3/11/2016 ] pelo tribunal a quo de diversas nulidades , aduzindo v.g. que vedado estava ao Tribunal a quo prosseguir [ praticando e decidindo actos relativamente aos quais lhe estava vedado ] com a tramitação dos autos sem que tivesse v.g. proferido despacho acerca do recebimento e efeito atribuído a outro recurso interposto em 1/8/2016 [ o identificado no item 1.1. do presente Ac. ].

Mais entende a apelante que, também ao não considerar/valorar o novo plano que apresentou e que pretendia ver discutido e votado na Assembleia de Credores do dia 21/07/2016, praticou o tribunal a quo outra nulidade [ ao considerar que não tinha a insolvente respeitado o prazo de 10 dias ] , e que, ao ser decretada, obriga à realização de uma nova assembleia de credores.

Acresce que, diz a apelante, a decisão referida não foi - como devia - respaldada em decisão que conste da acta da assembleia de credores de 21/07/2016, estando assim a Insolvente numa posição fragilizada no presente recurso, logo, existe uma violação manifesta do disposto no artigo 155.° do CPC ex vi artigo 17.° do CIRE.

No essencial, tem portanto a presente apelação por objecto a arguição e apreciação de nulidades processuais alegadamente cometidas pelo tribunal a quo em sede de tramitação dos autos, vícios estes que em todo o caso não foram pela apelante arguidos e invocados directamente junto do tribunal a quo, antes são suscitados directamente junto deste tribunal da Relação ( estando os mesmos enxertados em instância recursória dirigida para despacho proferido em 3/11/2016 ( o identifi3/11/2016cado no item 1.3. do presente Ac. )

Ora bem.

Como é entendimento pacífico, quer na doutrina (1), quer na jurisprudência dos nossos tribunais superiores (2), e sem prejuízo do conhecimento oficioso que alguma questão reclame, os recursos visam possibilitar que o tribunal superior reaprecie questões de facto e/ou de direito que no entender do recorrente foram mal decididas/julgadas no tribunal a quo, não se destinando eles, portanto, a conhecer de questões novas, ou seja, de questões que não tinham sido, nem o tinham que ser ( porque não suscitadas pelas partes ), objecto da decisão recorrida .

É que, como bem refere o STJ (3)“(…) sendo os recursos meios de impugnação das decisões judiciais, destinados à reapreciação ou reponderação das matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal a quo e não meios de renovação da causa através da apresentação de novos fundamentos de sustentação do pedido ( matéria não anteriormente alegada ) ou formulação de pedidos diferentes ( não antes formulados ), ou seja, visando os recursos apenas a modificação das decisões relativas a questões apreciadas pelo tribunal recorrido ( confirmando-as, revogando-as ou anulando-as ) e não criar decisões sobre matéria nova, salvo em sede de matéria indisponível, a novidade de uma questão, relativamente à anteriormente proposta e apreciada pelo tribunal recorrido, tem inerente a consequência de encontrar vedada a respectiva apreciação pelo Tribunal ad quem (art. 676º CPC ).”

Dito de uma outra forma, e como efectivo meio impugnatório de decisões judiciais, a interposição do recurso apenas vai desencadear a reapreciação do decidido [ o tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida ], não comportando ele o ius novarum, ou seja, a criação de decisão sobre matéria que não tenha sido submetida ( no momento e lugar adequado ) à apreciação do tribunal a quo ( nova, portanto ).

Concluindo, no nosso direito adjectivo a função do recurso ordinário tem pois como desiderato a reapreciação de uma decisão recorrida, sendo o respectivo modelo adoptado o da reponderação, que não o de reexame (4).

Postas estas breves considerações, compulsados os autos, constata-se que a apelante, apesar de considerar que a montante da decisão apelada foram cometidas nulidades processuais, maxime relacionadas com actos cuja prática estava vedada ao tribunal a quo, não as suscitou/reclamou porém junto da primeira instância, antes só agora as vem arguir ( qual arguição/reclamação per saltum ) junto do tribunal ad quem e já em sede de instância recursória de apelação.

Ora, ao enveredar pela referida estratégia como forma de erradicar eventuais nulidades processuais pretensamente cometidas em sede de tramitação dos autos em primeira instância, e não tendo junto do tribunal a quo do respectivo cometimento reclamado, ao fim ao cabo coloca o apelante ao tribunal ad quem uma questão nova, maxime porque não submetida à apreciação do tribunal da primeira instância , e , portanto, que por ele não foi conhecida, não tendo sobre a mesma recaído uma qualquer decisão/despacho.

De resto, e a terem-se cometido v.g. efectivas nulidade decorrentes da omissão de acto ou de uma formalidade que a lei prescreve, estar-se-ia sempre perante uma nulidade secundária (5) de conhecimento não oficioso, estando a mesma dependente de arguição da parte interessada ( cfr. artigo 197º,nº1, in fine do CPC), razão porque se impunha que tivesse sido ela arguida [ pois que não está a mesma - a nulidade - coberta por um despacho judicial, caso em que o meio adequado de reacção seria então a imediata interposição de recurso do mesmo despacho (6) ] perante o tribunal a quo ( que in casu não foi ) e, após, do despacho que a apreciasse/decidisse, negando-a, então sim justificava-se [ caso não seja de aplicar a nova regra da irrecorribilidade a que alude o artº 630º,nº2, do CPC ] interposição do competente recurso de apelação .

É que, em causa está a conhecida doutrina tradicional corporizada na velha máxima “dos despachos recorre-se; das nulidades reclama-se”. (7)

Ao assim não agir/diligenciar, não apenas impede a recorrente que o próprio tribunal a quo, ao conhecer da reclamação de vício de nulidade que só agora aduz directamente junto do ad quem, a pudesse reparar, como , ademais, e por via oblíqua e/ou indirecta, age ainda de forma a suprimir um grau de jurisdição.

Acresce que, neste conspecto, sempre se adianta que pouco sentido faz ainda invocar a apelante directamente junto do ad quem pretensas nulidades que alegadamente terá o tribunal a quo cometido em sede de preparação/tramitação de especifica instância recursória despoletada com a apelação dirigida - também pela ora recorrente - para uma outra decisão proferida pelo tribunal a quo em momento/data anterior, sendo que, a ser reconhecida à apelante razão no recurso interposto em primeiro lugar, é óbvio que todo o processado posterior acaba em última análise por ficar prejudicado, nos termos do nº 2, do artº 195º, do CPC .

Depois, menos sentido tem ainda a arguição directamente junto do ad quem de nulidade ( ? ) relacionada com concreta decisão proferida pelo tribunal a quo, primo, porque se tal decisão existe, devia da mesma a parte interessada, discordando, interpôs o competente recurso ( sob pena de passar a mesma a ter força obrigatória dentro do processo - cfr. artº 620º, do CPC ) e, secundo, porque não existindo em termos formais , porque pretensamente não reproduzida em acta , nos termos do artº 153º,nº3, do CPC [ e é sabido que quod nom est in actiis nom est in mundo ], mais uma razão para a parte interessada e prejudicada suscitar directamente a questão da atinente irregularidade - desde que susceptível de influir no exame ou na decisão da causa - junto da primeira instância.

Em conclusão, em razão de tudo o supra exposto e, porque como vimos já (8), o nosso sistema de recursos inclina-se para a solução que defende que o objecto do recurso é a decisão recorrida, e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida, impondo-se tão só ao tribunal ad quem apreciar se é ela aquela que “ex lege” devia ter sido proferida, e , não constando da presente instância recursória o referido objecto [ que em rigor não o é a decisão de 17/4/2015, pois que nesta não se apreciou/conheceu de quaisquer irregularidades/nulidades processuais , desde logo porque não arguidas (9) ], tudo conjugado, tal conduz prima facie e necessariamente à improcedência in totum das conclusões da apelante dirigidas para pretensos vícios adjectivos cometidos em sede de tramitação de acção de insolvência , mais exactamente no âmbito de discussão e votação de Plano de insolvência.

3.2. - Se o Despacho recorrido padece de vício substantivo ao pressupor o exercício do direito de voto pelo credor Banco Comercial Português,SA.

A justificar a revogação do despacho recorrido, aduz ainda a apelante que, tendo na Assembleia de Credores sido questionado o credor BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS,S.A., relativamente aos créditos reclamados, e , reconhecendo o referido credor que executara as garantias adstritas ao referido crédito não podia o Tribunal a quo ter deixado - como deixou - de considerar tal facto , sendo que, além de não poder credor algum exercer direitos de voto, sobre créditos que não possui, também os créditos que se enquadrem em qualquer das duas categorias especialmente previstas na lei no art. 212.°, n.° 2 do CIRE, não conferem direito de voto na assembleia para aprovação do plano de insolvência.

Em suma, para a apelante/insolvente, o Tribunal a quo ao considerar o crédito pelo BCP reclamado, nos termos do artigo 73.°, n.° 1 e 3 do CIRE, incorreu em violação clara do artigo 194.°, n.°l do CIRE.

Ora , relativamente à questão recursória ora em apreço, basta atentar na “factualidade” inserta no item 2.1. do presente Acórdão , para, sem necessidade de grandes indagações, se concluir não poder a mesma ser apreciada no âmbito da apelação [ a presente ] pela insolvente interposta a 5/12/2016, porque para todos os efeitos muito depois de decorrido o prazo a que alude o artº 638º,nº1 e 3, do CPC.

É que, recorda-se, foi a questão pela apelada suscitada objecto de pronúncia/decisão no âmbito da Assembleia de Credores que teve lugar a 21/7/2016.

De resto, e como a própria apelante não pode ignorar, de questão se trata que igualmente suscitou logo no âmbito da apelação que interpôs em 1/8/2016 [ cfr. item 1.1., do presente acórdão ], e que, ademais, foi já objecto de decisão [ facto este que obviamente não era do seu conhecimento aquando da interposição da presente apelação ] proferida por este Tribunal da Relação em 28/9/2017,tendo o Exmº Relator considerado não se justificar tomar conhecimento do recurso interposto, em razão de manifesta inutilidade do mesmo , o que obstava à sua apreciação nos termos do artº 130º,do CPC.

Acresce, por último, e como bem se chama à atenção na decisão proferida por este mesmo Tribunal da Relação em decisão de 28/9/2017, não foram sequer os votos do credor BCP,SA, decisivos para a não aprovação do plano de insolvência, pois que, em face dos votos de todos os demais credores, o referido resultado seria sempre o mesmo .

Em suma, improcedendo também a questão recursória acabada de analisar, a apelação interposta por A, improcede in totum.

4- Concluindo ( cfr. nº 7, do artº 663º, do CPC ) .

5- Decisão

Em face de tudo o supra exposto acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de LISBOA, em , na sequência da improcedência da apelação interposta por A:

5.1. - Confirmar a decisão recorrida.

Custas (na primeira instância e na apelação) a cargo da massa insolvente - cfr. artº 304º, do CIRE.

(1) Cfr. designadamente o Prof. João de Castro Mendes, in" Recursos ",edição da AAFDL, 1980, págs. 27 e segs. ; Lopes do Rego, in Comentários ao Código de Processo Civil, Volume I , 2ª Edição, pág. 566 ; Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, 9.ª Edição, pág. 153 a 158 ; Armindo Ribeiro Mendes, in Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007, Coimbra Editora, 2009, pág. 81 e António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, Almedina, pág. 103 e segs

(2) Cfr. v.g. e de entre muitos outros: os Acs. do STJ 07.07.2009 e de 28.05.2009 (proc. nº 160/09.5YFLSB), ambos disponíveis in www.dgsi.pt.

(3) In ac. citado de 28.05.2009 , proc. nº 160/09.5YFLSB .

(4) Cfr. Armindo Ribeiro Mendes, ibidem.

(5) Como bem se refere no Ac. de 2/7/2009, deste mesmo tribunal da Relação de Lisboa, disponível in www.dgsi.pt “Fora das situações enunciadas nos artigos 193º a 200º CPC, que integram as nulidades principais, dispõe o nº 1 do artigo 201º CPC, que a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influenciar a decisão da causa (nulidades secundárias ou atípicas).

As nulidades secundárias não são do conhecimento oficioso, estando dependente de arguição da parte interessada, como decorre da parte final do artigo 202º CPC.

As nulidades processuais devem ser arguidas perante o tribunal que as cometeu, e do despacho que as apreciar é que cabe recurso.

(6) É que, “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se “, cfr. José Alberto dos Reis, in Comentário ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, vol. II, pág. 507 e ss.

(7) Cfr. Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, 1979, Coimbra Editor, pág.. 183.

(8) Cfr. o Prof. João de Castro Mendes, ibidem.

(9) Como se decidiu no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 10/7/2007, disponível in www.dgsi.pt “(…) se a parte não reclama da nulidade ou infracção processual no tempo oportuno, e perante o Tribunal onde é praticada, não pode, ulteriormente, em recurso, suscitar a nulidade, considerando-se esta sanada. O recurso não serve ou não é o meio próprio para conhecer da infracção às regras do processo quando a parte interessada não arguiu a nulidade perante o Tribunal onde aquela ocorreu, nos termos previstos nos arts. 202º a 205º do CPC.”

LISBOA, 10/5/2018

António Manuel Fernandes dos Santos (O Relator)

Eduardo Petersen Silva (1º Adjunto)

Cristina Isabel Ferreira Neves (2ª Adjunta)

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