447/19.9T9LAG-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- Antes de ser proferida decisão convertendo a pena de multa em prisão subsidiária, deve ser cumprido o contraditório quanto ao arguido.

2- O exercício desse contraditório satisfaz-se plenamente com a audição do arguido por escrito no processo, através do seu advogado, dando-lhe conhecimento da promoção do ministério público no sentido da referida conversão, não se exigindo uma audição presencial do arguido.

3- O não exercício do contraditório nos termos referidos, configura um acto irregular (artº 118º, nº 2, do C.P.P.), vício sujeito ao regime do artº 123º do C.P.P., ou seja, deveria ter sido suscitada a irregularidade aquando da notificação do despacho que operou a conversão, sob pena de a mesma se considerar sanada.

Processo n.º 447/19.9T9LAG.E1

Acordam na Secção Criminal:

1. No Processo Comum Singular n.º 447/19.9T9LAG, da Comarca de Faro, foi proferido despacho de conversão em prisão subsidiária, da pena de 200 dias de multa aplicada ao arguido (...) na sentença proferida nos autos.

Inconformado com o decidido no despacho, recorreu o arguido, concluindo:

“I. A decisão recorrida foi proferida sem que ao condenado fosse dada a possibilidade de explicar as razões do não pagamento da multa, ouvindo-o.

II. A decisão judicial que, ao abrigo do disposto no artigo 49.º, n.º 1, do Código Penal, ordenou o cumprimento de prisão subsidiária, não poderia ter dispensado o respeito pelo princípio do contraditório, resultando violados ditames processuais e constitucionais, designadamente os dos artigos 61.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Penal, e arts. 27.º e 32.º, n.º 1 da Constituição da República.

III. A decisão recorrida foi proferida de forma precipitada, por não ter sido precedida de audição da condenada, estando, pois, ferida de nulidade (art.º 119.º, alínea c) do CPP) por violação dos artigos, 49.º, n.º 3 do Código Penal, 61.º, n.º 1, alínea b) do CPP, e 27.º e 32.º, n.º 1 da Constituição da República, os quais impõem que sejam dadas ao arguido todas as garantias de defesa, nelas se incluindo, evidentemente, a possibilidade de exercer o direito ao contraditório por via da sua audição.

IV. A arguida nulidade deverá ser sanada através da prática do acto processual omitido nos termos do artigo 122.º do Código de Processo Penal.”

O Ministério Público respondeu pronunciando-se no sentido da improcedência. Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer sufragando também a confirmação do despacho. Não houve resposta ao parecer e, colhidos os vistos, teve lugar a conferência.

2. O despacho recorrido foi o seguinte:

“Nos presentes autos, aplicada que foi ao arguido (...) pena de multa, vem o Ministério Público requerer a sua conversão em prisão subsidiária, por não paga integral, voluntária ou coercivamente.

Resulta da decisão de fls. 111 e seguintes, que foi o arguido condenado na pena de 200 dias de multa à razão diária de € 5,00, perfazendo a multa global de € 1.000,00.

Decorreu o prazo a que alude o Art.º 489º n.º 2 do C.P.P., sem haver sido paga ou requerida a substituição da multa por trabalho.

Realizadas diligências com vista à instauração da execução correspondente, revelou-se a mesma inviável, por ao arguido não serem conhecidos bens penhoráveis ou, pelo menos, bens dotados de valor, impossibilitando-se assim o pagamento coercivo da multa.

Nesta conformidade, considerando que o Art.º 49º n.º 1 do Código Penal determina que “se a multa, não tendo sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços”, ao caso caberá a conversão, o que se determinará.

Pelos fundamentos expostos, verificados os pressupostos a que alude e nos termos do Art.º 49º do C.P., declaro a conversão da multa na pena de prisão subsidiária, determinando, em consequência, que cumpra, efectivamente, o arguido (...) o tempo correspondente aos dias da multa aplicada reduzido a dois terços, no total de cento e trinta e três dias de prisão.

Notifique.

Após trânsito, passe os competentes mandados de detenção.”

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a questão a apreciar circunscreve-se à preterição do princípio do contraditório, por falta de audição do arguido no momento que precede a prolação do despacho de conversão da pena de multa em prisão subsidiária, cumprindo aferir também da relevância, em concreto, dessa preterição.

No seu recurso (na motivação e nas conclusões), o arguido suscita apenas esta questão da preterição do contraditório, nada mais dizendo ou impugnando no que respeita à substância do despacho recorrido.

Assim, os poderes de cognição da Relação sobre o despacho em crise, por opção do recorrente, circunscrevem-se à apreciação das consequências do apodado eventual incumprimento do contraditório e das consequências desse incumprimento. Incumprimento apreciado sempre em concreto, ou seja, a preterição do contraditório no momento que precede o despacho de conversão da pena de multa em prisão subsidiária.

O recorrente pugna em recurso pela anulação do despacho e pelo regresso do processo ao momento anterior, de modo a poder pronunciar-se então sobre a promoção do Ministério Público que o antecedeu, e em que foi peticionada a conversão da multa em prisão subsidiária. Cita jurisprudência de apoio, na qual se decidiu que a omissão em causa constituiria nulidade insanável, concretamente a do art. 119.º, al. c), do CPP: “a ausência do arguido e seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”. Mas, adianta-se, não se sufraga este entendimento (esse enquadramento normativo).

Da consulta dos elementos do processo resulta que assiste inteira razão ao arguido, na denúncia que faz sobre uma evidente e flagrante preterição do contraditório. Na verdade, à promoção do Ministério Público para conversão da multa em prisão subsidiária, seguiu-se imediato despacho que assim o determinou, sem que fosse dado prévio conhecimento da dita promoção ao arguido. Arguido que, sobre a mesma, não teve assim hipótese de se pronunciar.

A violação do contraditório foi, no caso, tão flagrante e ostensiva, como claro é que o cabal cumprimento do contraditório deveria ter passado pela notificação da promoção do Ministério Público ao (defensor do) arguido, concedendo-se-lhe prazo para sobre ela se pronunciar, querendo. Ou seja, o exercício do contraditório satisfaz-se nestes casos, plenamente, com a audição do arguido por escrito no processo, através do seu advogado. Já que a lei processual penal (e, adite-se, a CRP) em momento algum exige, na situação sub judice, uma audição presencial do arguido. E se essa presença do arguido não é aqui legalmente necessária ao exercício do contraditório, a falta de audição não pode logicamente configurar a (indevidamente) invocada nulidade insanável do art. 119.º, al. c), do CPP. Pois a lei não exige “a respectiva comparência”, sendo que, no elenco dos direitos do arguido enunciados no art. 61.º do CP, o direito de audiência e o direito de presença não se confundem.

Como se referiu no Acórdão do TRL de 17.06.2020, cuja posição acompanhamos, “(…) o procedimento instrutório no qual se inclui a audição prévia e pessoal, nos moldes estabelecidos no nº 2 do art. 495º do C.P.P., só está previsto para o incumprimento das condições da suspensão da execução da pena de prisão e, por remissão do art. 498.º n.º 3 do mesmo diploma, para a execução pena de prisão substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade.

Para a omissão do cumprimento voluntário da pena de multa, ou para impossibilidade da sua cobrança coerciva e consequente conversão em prisão subsidiária, ou para a substituição da multa por dias de trabalho, regem os arts. 489.º a 491.º A do CPP.

E em nenhuma destas normas se impõe sequer o exercício do contraditório pelo arguido quanto à eventualidade de a pena de multa que lhe foi aplicada ser convertida em prisão subsidiária, muito menos que tal direito tenha de materializar-se numa audição presencial.

Ora, se o legislador a previu para a possibilidade de revogação da suspensão da execução da pena ou para o agravamento da duração e condições dessa suspensão em caso de incumprimento dos deveres e regras de conduta ou do regime de prova, se a previu também para a suspensão provisória, revogação, extinção e substituição da execução da prestação de trabalho a favor da comunidade, que, face aos pressupostos vertidos nos arts. 58º e 59º do CP é também uma medida de substituição de penas de prisão até dois anos e não fez o mesmo para o incumprimento da pena de multa, tal constatação associada à regra geral de que o contraditório se exerce por intermédio do Defensor, através de intervenção no processo, em peças escritas, com argumentos factuais e jurídicos e diligências ou meios de prova, permite alicerçar a conclusão de que tal corresponde a uma opção deliberada, por parte do legislador de não incluir na obrigatoriedade de audição prévia presencial do condenado a conversão da pena de multa em prisão subsidiária.

De resto, em atenção à diferente natureza e gravidade das sanções penais privativas e não privativas da liberdade, justifica-se que assim seja.

A pena de multa, mesmo depois de convertida em prisão, nos termos do art. 49.º n.ºs 1 ou 3 do CP, não perde a sua natureza de medida não privativa da liberdade, pois que a prisão subsidiária é apenas um meio coercivo de cumprimento da pena de multa em que o arguido foi condenado - não uma pena de substituição.”

Assim, por um lado, formalmente a lei processual distingue e precisa os casos em que o contraditório deve ser exercido na sua dupla expressão de “direito de audiência” e de “direito de presença”, não a exigindo para o caso em análise (e estamos agora a considerar as situações com alguma homologia com a presente, como a da revogação das penas de substituição acabadas de referir no excerto do acórdão transcrito); por outro lado, também materialmente se compreende esta distinção de tratamento e de regime, pois uma coisa é a revogação duma pena de subtituição e o regresso à pena de prisão principal, outra, menos gravosa para o arguido, a conversão em prisão compulsória do pagamento da multa (pagamento que pode ainda ser feito, pondo termo à prisão).

Mas é inquestionável que foi cometida uma ilegalidade: a ilegalidade decorrente da falta de audição do arguido em momento anterior à decisão de conversão da multa em prisão subsidiária, como se disse já. Esta audição deveria ter tido lugar através da notificação ao defensor oficioso, do teor da promoção do Ministério Público em que se peticionava a conversão da multa em prisão subsidiária (assim decorre desdo logo do art. 113.º, n.º 10, do CPP).

Em vez de ter ordenado a notificação do arguido através do seu defensor, para se pronunciar, querendo, sobre o requerimento que pedia a conversão da multa em prisão, o senhor juiz procedeu a prolação imediata de despacho de conversão da multa em prisão subsidiária, com clara e grave afronta do contraditório, como se disse.

Constata-se a ocorrência de desconformidade legal, ao ter sido tomada decisão tão drástica contra o arguido sem que este tenha sido escutado previamente, após a dita promoção do Ministério Público. O arguido deveria ter sido ouvido sobre a possibilidade de lhe poder ser aplicada prisão subsidiária, sendo legal e constitucionalmente claríssimo que o incidente de conversão da multa em prisão subsidiária pressupõe e exige a observância do contraditório nos moldes que enunciámos.

Foi assim, em concreto, cometida a apontada ilegalidade.

Mas, com todo o respeito, não vemos como se possa defender que essa desconformidade legal integra nulidade, e insanável.

Na verdade, as ilegalidades processuais, ou seja, a violação ou a inobservância das disposições da lei de processo, só determinam a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei (arts. 118º, nº 1 do CPP). Quando a lei não cominar a nulidade – o que sucede no caso presente, pois ela não se enquadra em nenhuma das alíneas dos arts 119.º e 120.º do CPP, nem se encontra cominada como tal em outra disposição legal - o acto ilegal será apenas irregular (art. 118.º, n.º2 do CPP), vício sujeito ao regime do art. 123º do CPP.

A ilegalidade cometida não cabe na nulidade prevista no art. 119.º, al. c), do CPP, pois esta pressupõe a necessidade da presença do arguido, da sua audição presencial, e não apenas a audição por escrito no processo, através do seu defensor.

A al. c) comina como nulidade insanável “a ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a comparência”, e nenhuma comparência é neste caso exigida.

Portanto, esta alínea nada tem que ver com a vicissitude em apreciação, e não seria aplicável aqui já que não se tratava da realização de nenhuma diligência onde o arguido, por força da lei, tivesse que estar presente.

A equiparação defendida por alguma jurisprudência, no sentido de que à comparência ou audição presencial se deveria equipar a audição processual, com todo o respeito, não encontra a mínima correspondência, nem com a letra, nem com o espírito da lei. Note-se que o art. 61.º do CPP, nas als. a) e b), no enunciado expresso dos direitos do arguido, distingue claramente o direito de audiência do direito de presença, os quais podem coexistir quando a lei assim o determinar. Mas não se confundem.

Refira-se também que o princípio do contraditório tem assento constitucional, é certo, mas apenas para a audiência de julgamento e para os actos instrutórios que a lei determinar (art. 32.º n.º 5 da CRP). A tutela constitucional do contraditório não tem assim a abrangência defendida no recurso.

De tudo resulta que a ilegalidade concretamente cometida configura uma irregularidade processual. E sucede que o arguido, podendo tê-lo feito aquando da notificação do despacho recorrido, não reagiu processualmente no tempo previsto no art. 123.º, do CPP.

O arguido não invocou o vício perante o tribunal que o cometeu, não requereu a reparação da falta cometida nos tempos e modos previstos na lei processual penal, podendo tê-lo feito, pelo que a irregularidade tem agora de se considerar sanada.

Refira-se também que o art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que garante o processo justo e equitativo, não imporia aqui diferente solução. Já que tendo sido dada ao arguido a possibilidade de poder ter reagido anteriormente no processo contra a apontada ilegalidade (falta de audição prévia), há que aceitar ter-lhe sido assegurado, em concreto, o processo justo e equitativo.

4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso, confirmando-se o despacho recorrido.

Custas pelo recorrente que se fixam no mínimo.

Évora, 26.01.2021

(Ana Barata Brito)

(Maria Leonor Esteves)