2949/16.0T8PTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- Não existe nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos casos em que o juiz embora podendo conhecer oficiosamente da questão do abuso de direito, não emite sobre a mesma qualquer pronúncia, por ter reconhecido a sua não verificação, pois só se impunha a emissão de pronúncia oficiosa caso fosse para concluir pela existência de abuso.

2- Constituída servidão de vistas, por usucapião ou outro título, ao proprietário vizinho só é permitido levantar edifício ou outra construção no seu prédio desde que deixe entre o novo edifício ou construção e as obras mencionadas no número anterior o espaço mínimo de metro e meio, correspondente à extensão destas obras (artigo 1362º, nº 1, do CC), sendo que, no entanto, não se consideram abrangidas pelas restrições da lei as frestas, seteiras, ou óculos para luz e ar (artigo 1363º, nº 1, do CC).

3- Uma abertura, num prédio urbano, com uma dimensão de 66 cm de largura por 37 cm de altura, situada a cerca de 2 m de altura do chão não pode ser caraterizada como janela, mas apenas como uma fresta irregular insuscetível, de permitir a devassa da privacidade de prédio vizinho, pois embora permita olhar para ele, não deita diretamente sobre ele, não existindo parapeito onde haja possibilidade de qualquer pessoa se apoiar ou debruçar, não permitindo, por isso o devassamento.

4- Uma abertura caraterizada como fresta irregular não fundamenta a aquisição de servidão de vistas por usucapião, podendo, por isso, ser tapada pelo réu com a construção que levou a efeito no seu prédio já que este não perde o direito de construir junto à linha divisória, mesmo que tape a fresta implantada no prédio dos autores, porque a restrição que cria uma zona non aedificandi, não permitindo edificar no espaço de metro e meio, medido a partir dos limites do prédio, só é estabelecida pela lei em relação à servidão de vistas regulada no artº. 1362º do CC.

(Sumário elaborado pelo Relator)

ACORDAM OS JUÍZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

BB e marido CC, intentaram ação declarativa com processo comum, contra DD, a qual corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Faro (Juízo Local Cível de Portimão – Juiz 1), alegando, em síntese:

- São proprietários de um imóvel, que confina com um prédio do réu, e dispõe de uma janela que dá para este prédio;

- O réu tapou a aludida janela que ali se encontra desde a construção do imóvel o que lhes tem provocado vários danos: uns decorrentes de não conseguirem arrendar o imóvel, estimando a renda adequada em € 300/mês; outros resultantes da falta de arejamento, causando humidade e calor o que tem danificado as paredes e mobiliário existente no local; outros ainda causados pelo aborrecimento e angústia provocados pelo conflito.

Concluindo, peticionam:

- Seja reconhecida judicialmente a aquisição ao direito real por usucapião à servidão predial que onera o prédio do réu;

- Seja considerada ilícita a construção do Réu por consubstanciar atentado ao seu direito de propriedade, ou se assim não se entendesse, ser considerada ilícita a construção do Réu por consubstanciar abuso de direito, bem como por lesar o direito à servidão predial dos Autores;

- Sejam os réus condenados a demolir a construção em blocos de vidro fosco e cimento feita ilicitamente e no pagamento de indemnização pelos danos patrimoniais causados e já apurados em valor não inferior a 4.600€ e pelos danos não patrimoniais em valor não inferior a 2.500€, além do pagamento da indemnização devida por danos patrimoniais e não patrimoniais futuros a serem eventualmente liquidados em execução de sentença.

Citado o réu veio contestar, por exceção e por impugnação invocando naquela sede a ilegitimidade passiva por estar desacompanhado do seu cônjuge, nesta sede, impugnou parcialmente os factos, sustentando que a abertura que existia no imóvel dos autores não pode ser qualificada de janela mas apenas de fresta o que não confere direitos aos autores, concluindo por pedir a improcedência da ação.

Os autores vieram requerer a intervenção de EE, mulher do réu, a qual foi admitida não tendo a mesma apresentado contestação.

Tramitado o processo foi julgada improcedente a exceção de ilegitimidade passiva, e realizada audiência final, veio a ser proferida sentença na qual se decidiu:

“Pelo exposto, julgo a ação parcialmente procedente, porque parcialmente provada, e em consequência:

a) Julgo constituída por usucapião a servidão para iluminação e arejamento constituída pela abertura basculante existente na parede que separa os prédios, com as seguintes dimensões e localização: 66 cm de largura por 37 cm de altura, situada a cerca de 2 m de altura

Prédio dominante: o dos autores BB e marido CC, a saber, o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão sob o número 6275;

Prédio serviente: o dos réus DD e mulher EE, a saber, o descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão sob o n.º 4181.

b) Condeno os réus a demolirem a construção em blocos de vidro fosco e cimento que tapou a supra aludida abertura.

c) Absolvo os réus do restante pedido.

Custas na seguinte proporção: 60% da responsabilidade dos autores, 40% da responsabilidade dos réus.”

Irresignado, veio o réu interpor recurso tendo apresentado alegações, terminando o recorrente por formular as seguintes «conclusões»[1], que se transcrevem:

“I. Vem o presente recurso interposto da douta sentença na parte em que:

 Julgou constituída por usucapião a servidão para iluminação e arejamento constituída pela abertura basculante existente na parede que separa os prédios, com as seguintes dimensões e localização: 66 cm de largura por 37 cm de altura, situada a cerca de 2 m de altura. Prédio dominante o dos Autores e prédio serviente o dos Réus;

 Condenou os Réus a demolirem a construção em blocos de vidro fosco e cimento que tapou a supra aludida abertura.

II. A convicção do Tribunal a quo quanto à factualidade dada como provada resultou da posição das partes (admitida por acordo e confessada - artigo 574º, nºs 2 e 3, do Código de Processo Civil) e da conjugação da apreciação feita dos depoimentos testemunhais e dos documentos juntos e para os quais foi sendo feita referência, além do resultado da inspeção ao local a qual permitiu esclarecer alguns aspetos atinentes às características do compartimento de onde resultou que não existe humidade nas paredes em consequência da eliminação da abertura e às características da abertura e obra feita pelo réu.

III. Não pode o Réu, aqui recorrente, conformar-se com a douta sentença do Tribunal a quo, quer pela existência de nulidades da sentença quer no âmbito da aplicação do Direito aos factos em apreço.

IV. Em primeiro lugar, não pode o Apelante concordar com a decisão do Tribunal a quo na parte em que não se pronunciou acerca do facto de os Apelados apenas terem intentado a ação de processo comum mais de 2 anos após o ora Apelante ter tapado a fresta irregular.

V. De facto, o tempo que os Apelados demoraram a atuar configura uma situação de abuso de direito, conforme prevista no artigo 334º do Código Civil.

VI. Entre os vários corolários do princípio geral de proibição do abuso de direito, tem a doutrina e a jurisprudência adotado a figura da supressio.

VII. Tal figura foi definida e regulada, entre outros, pelo Acórdão do Colendo Supremo Tribunal de Justiça de 12/6/2012, Processo n.º 1267/03.8TBBGC.P1.S1 e disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se lê que “abuso do direito, na configuração expressa no art. 334.º do CC, tem um carácter polimórfico, sendo a proibição do venire contra factum proprium uma das suas manifestações. Uma modalidade especial da proibição do venire é a chamada verwirkung (ou supressio) e que se pode caracterizar do seguinte modo: a) o titular de um direito deixa passar longo tempo sem o exercer; b) com base nesse decurso de tempo e com base ainda numa particular conduta do dito titular ou noutras circunstâncias, a contraparte chega à convicção justificada de que o direito já não será exercido; c) movida por esta confiança, essa contraparte orientou em conformidade a sua vida, tomou medidas ou adotou programas de ação na base daquela confiança, pelo que o exercício tardio e inesperado do direito em causa lhe acarretaria agora uma desvantagem maior do que o seu exercício atempado”.

VIII. A fresta irregular foi tapada pelo ora Apelante em Junho de 2014 e a ação de processo comum foi proposta em 20 de Dezembro de 2016, ou seja, 30 (trinta) meses após a dita construção.

IX. Não se compreende, do ponto de vista legal, ético e de razoabilidade, por que motivo são necessários mais de dois anos e meio para propor a dita ação.

X. O que só pode explicar-se pelas segundas intenções com que os Apelados demandaram o ora Apelante: exigir indemnizações!

XI. Esta posição dos Autores, ora Apelados, não passou despercebida ao Tribunal a quo que andou bem ao considerar estar-se inclusive perante uma situação de litigância de má-fé.

XII. Os Apelados fizeram um uso reprovável do processo.

XIII. A delonga na propositura da ação foi tão-só e apenas criar uma situação fictícia por forma a convencer o Tribunal de que a tapagem da fresta irregular causou prejuízos aos Apelados suscetíveis de gerar o direito ao ressarcimento pelos mesmos.

XIV. A questão da tapagem da fresta irregular foi um meio acessório para atingir um fim, não se olvidando desta ação do Apelante, na realidade, qualquer prejuízo para os Apelados.

XV. Qualquer homem médio colocado no lugar do Apelante, atendendo ao decorrer do tempo sem que existisse qualquer ação judicial, presumiria e confiava que já não seria intentada qualquer ação, o que implica que prossiga a sua vida sem esperar que quase três anos depois venha a ser exigida a demolição da construção e o pagamento de indemnizações.

XVI. Não é compatível com a boa-fé esperar tanto tempo para fazer valer um direito que, segundo os próprios Apelados, tanto prejuízo lhes estaria a causar, pois existiam mecanismos céleres para a resolução de tal situação ter ocorrido logo após a construção, nomeadamente através da providência cautelar.

XVII. Deveria o Tribunal a quo ter considerado verificada a exceção de abuso de direito, na modalidade da supressio, impedindo, assim que os Autores, aqui Apelados, volvido tanto tempo, peticionassem a abertura da fresta irregular e os valores indemnizatórios.

XVIII. Ainda que esta questão não tivesse sido suscitada pelo ora Apelante em sede de contestação na ação de processo comum, o Tribunal a quo teria e deveria ter-se debruçado sobre a mesma.

XIX. O abuso de direito é uma exceção perentória que o Tribunal pode e deve conhecer oficiosamente (artigo 579º do Código de Processo Civil).

XX. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo configurou uma situação de omissão de pronúncia, geradora de nulidade da sentença ao abrigo do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Civil.

XXI. A omissão de pronúncia significa ausência de decisão sobre questões que a lei impõe sejam conhecidas, que abrange quer as questões de conhecimento oficioso, quer as questões colocadas à apreciação do tribunal pelos sujeitos processuais.

XXII. Contudo, nesta fase, ainda poderá o Douto Tribunal da Relação fazê-lo, uma vez que se trata de uma questão de conhecimento oficioso e existem factos assentes que o permitem.

XXIII. Em segundo lugar, para decidir como decidiu, considerou o Mmº Juiz do Tribunal a quo que “Tendo em conta as características da abertura, não estamos perante nem uma janela nem uma fresta regular, mas sim perante uma fresta irregular, a cerca de 2 m de altura com abertura basculante e as dimensões seguintes: 66 cm de largura e 37 de altura.”

XXIV. Considerou que o prédio dos Autores “não beneficia de uma servidão de vistas mas beneficia de servidão para arejamento e iluminação constituída por usucapião.”

XXV. Posto isto, quanto à questão de saber se o Réu poderia construir na sua propriedade de molde a tapar aquela fresta irregular, o Tribunal a quo, cita a seguinte jurisprudência:

 Acórdão do Tribunal da Relação de Évora (Rel. Des. Manuel Marques), de 18 de setembro de 2008;

 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (Rel. Des. Ondina Carmo Alves), de 20 de novembro de 2008;

 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães (Rel. Des. Augusto Carvalho), de 19 de dezembro de 2007;

 Acórdão do Tribunal da Relação de Évora (Rel. Des. Mata Ribeiro), de 28 de fevereiro de 2013;

 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (Cons. Santos Bernardino), de 26 de fevereiro de 2004;

XXVI. De toda esta jurisprudência resulta, clara e pacificamente, que a existência de frestas irregulares não dá lugar à constituição de uma servidão de vistas. Dará apenas origem a uma servidão predial atípica que confere ao respetivo o direito de manter aquelas aberturas nas condições irregulares, impedindo o dono do prédio serviente de pedir a sua modificação e harmonização com a lei, mas não lhe retira o direito de construir mesmo junto à divisória, ainda que as tape.

XXVII. Não obstante este corolário lógico retirado da eloquente jurisprudência citada pelo Tribunal a quo, este decide em sentido diverso, considerando que não assiste ao ora Apelante o direito a construir no seu prédio de modo a tapar a dita fresta irregular, condenando-o por isso a demolir a construção em blocos de vidro fosco e cimento que tapou a supra aludida abertura.

XXVIII. Decidindo deste modo, o Tribunal a quo ignora por completo a jurisprudência que cita e que fundamentaria uma decisão em sentido oposto, o que é causa de nulidade da sentença, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Civil.

XXIX. Pelo que não se conforma o Apelante com tal decisão.

XXX. De facto, não se olvida com que sentido se cita e transcreve para a sentença vasta jurisprudência que decide de forma unânime e depois se profere uma decisão em sentido inverso sem qualquer fundamentação que afaste os argumentos da jurisprudência citada.

XXXI. Ocorre nulidade da sentença, por contradição entre os seus fundamentos e a decisão, quando os fundamentos invocados pelo Juiz conduziriam não ao resultado expresso na decisão mas a um resultado oposto, ou seja, quando das premissas de facto e de direito que o julgador teve por apuradas, ele haja extraído uma oposta à que, logicamente, deveria ter extraído (neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 25/11/2003, no processo nº 3858/03).

XXXII. Por último, não se conforma o Apelante com a aplicação do Direito aos factos nem com a interpretação que o douto Tribunal a quo fez das normas jurídicas aplicáveis.

XXXIII. Ou seja, não se conforma que, sendo a abertura na parede da casa propriedade dos Apelados considerada uma fresta irregular, não possa construir mesmo junto à divisória, ainda que a tape.

XXXIV. A proibição de edificação existe, tão só e apenas, relativamente à servidão de vistas e já não quanto às demais servidões prediais.

XXXV. É o que resulta da jurisprudência unânime do Supremo Tribunal de Justiça (vide neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 01/04/2008, no processo nº 07A3114) e o que resulta da lei (artigos 1360º, 1362º, 1363º e 1364º do Código Civil)

XXXVI. De facto, a lei não define o que sejam janelas, nem define o que sejam frestas, cabendo, pois, à doutrina e à jurisprudência definir e delimitar tais conceitos.

XXXVII. E aqui é pacífico que as primeiras são aberturas mais amplas, através das quais se pode projetar a parte superior do corpo humano e que dispõem de um parapeito onde as pessoas podem apoiar-se ou debruçar-se e desfrutar comodamente as vistas que proporcionam, olhando quer em frente quer para os lados, quer para cima e para baixo, e as segundas são aberturas estreitas, cuja única finalidade é permitir a entrada de ar e luz.

XXXVIII. Poderá acontecer, como no caso dos autos, que a abertura existente tendo dimensões diferentes das prescritas no artigo 1363º para as frestas, também não tem as dimensões normais para uma janela, ou seja, não permite facilmente um debruçar sobre o imóvel vizinho, através daquela.

XXXIX. Estamos aqui no plano das chamadas frestas irregulares, como considerou o Tribunal a quo, o que é indiscutível.

XL. A abertura destas frestas sem as características indicadas na lei pode, de facto, originar a aquisição, por usucapião, de uma servidão predial, consistente em ter o seu detentor o direito a mantê-las abertas em condições irregulares, sem que o vizinho o possa compelir a torná-las com as dimensões legais.

XLI. Mas não adquire o direito de servidão de vistas que impeça o vizinho de as tapar com a construção que leve a cabo do seu prédio, pois o artigo 1362º do Código Civil apenas impede a referida construção em situação de servidão de vistas e não de quaisquer outras servidões prediais.

XLII. Segundo o Prof. Henrique Mesquita, “(…) A abertura de frestas em desconformidade com a lei pode originar a aquisição, por via possessória, de uma servidão predial, que confere ao respetivo titular o direito de manter tais aberturas em condições irregulares. Constituída a servidão, o proprietário serviente perde o direito, que antes lhe assistia, de exigir, através de uma acção negatória, que as frestas sejam modificadas e harmonizadas com a lei. Mas não sofre qualquer limitação no seu ius aedificandi, podendo construir mesmo junto à linha divisória, ainda que tape ou inutilize as frestas” (Mesquita, Henrique, in R.L.J., Ano 128, n.º 3854, págs. 151 e 152 e nota 2 da pág. 151).

XLIII. A abertura em causa nos autos, não respeitando as limitações previstas no artigo 1363º, nº 2 do Código Civil, carece de dimensões para ser considerada janela, já que, de modo algum, permite que um corpo ou sequer uma cabeça humana se projete através dela sobre o prédio vizinho do Apelante, pelo que não pode, pelo uso daquela, se ter constituído uma servidão de vistas impeditiva de o Apelante a tapar através da construção no prédio contíguo.

XLIV. Pois que, em suma, só a servidão de vistas, e não uma qualquer servidão predial atípica, seria suscetível de impedir o Apelante de construir no seu prédio em moldes de tapar a dita fresta irregular.

XLV. Inclusive, foi o próprio Tribunal a quo a esclarecer que ”A primeira questão a decidir é a de saber como nomear a abertura que existia no prédio dos autores e que deitava para o quintal dos réus. Disto irá depender, à partida, a qualificação jurídica da factualidade e a definição dos direitos de cada uma das partes.”

XLVI. Pois que, de facto, apenas se dessa qualificação resultasse tratar-se de uma janela, assistiria aos Autores, aqui Apelados, o direito à servidão de vistas, e ao Réu, aqui Apelante, a obrigação de não construir.

XLVII. O Tribunal a quo fez uma incorreta interpretação dos artigos 1360º, 1362º, 1363º e 1364º do Código Civil.

XLVIII. Faz inclusive uma interpretação extensiva e/ou analógica (pois que de facto não se entende o raciocínio) do artigo 1362º do Código Civil ao aplicar os efeitos da constituição de servidão de vistas às servidões atípicas, e portanto abrindo portas a todo o tipo de servidões.

XLIX. Deixando de assumir qualquer relevância o facto de estarmos ou não perante uma janela!

L. Interpretação com a qual não podemos concordar por se tratar de um desvio radical das posições doutrinais e jurisprudenciais sobre a matéria e acima de tudo por configurar total desrespeito pelo princípio do numerus clausus dos direitos reais, acolhido no artigo 1306º, nº 1 do Código Civil, consubstanciado na proibição da constituição de direitos reais que não caibam nos tipos previstos na lei ou atribuição de conteúdo diferente do que corresponde à formatação legal, estar vedado, no campo desses direitos, o recurso à aplicação da analogia.

LI. Pelo que deve ser revogada a douta sentença recorrida na parte em que condenou o Réu a demolir a construção em blocos de vidro fosco e cimento que tapou a supra aludida abertura, como é de JUSTIÇA!”

Os autores vieram contra alegar defendendo a manutenção do julgado.

Apreciando e decidindo

O objeto do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sem prejuízo das questões cujo conhecimento é oficioso - disposições combinadas dos artºs 660º n.º 2, 661º, 664º, 684º n.º 3 e 690º, todos do Cód. Proc. Civil.

Assim, as questões nucleares que importa apreciar, são aos seguintes:

1ª Da nulidade da sentença;

2ª Da (in)adequada aplicação do direito aos factos dados como provados.

Na decisão recorrida foi considerado como provado o seguinte quadro factual:

1. Os autores são proprietários do prédio urbano destinado a habitação, situado na Rua …, com o número de polícia …, em Portimão, da mesma freguesia e concelho, inscrito na matriz urbana sob o artigo …, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão sob o número …, tendo sido adquirido por estes em 17/11/1997, por partilha de herança - fls. 17 e 19 (art. 1.º da petição inicial)

2. Os réus são proprietários do imóvel situado na Rua …, n.º …, em Portimão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão sob o n.º …1 – fls. 57 v. e registado a seu favor desde 11 de novembro de 1998 (arts. 2.º da petição inicial e 3.º e 4.º da contestação)

3. Os prédios são confinantes, confrontando o prédio dos Autores pela estrema nordeste com o limite sudoeste do logradouro do Réu (art. 3.º da petição inicial)

4. Existe uma abertura na parede na estrema nordeste do prédio dos Autores, pelo menos desde 1961 – fls. 20 (arts. 4.º e 6.º da petição inicial)

5. Esta abertura basculante (de eixo horizontal na zona inferior com a abertura parcial para o interior e equipada com um puxador) tinha por dimensões 66 cm de largura por 37 cm de altura, estava situada a cerca de 2 m de altura - fls. 111 (art. 5.º da petição inicial)

6. A dita abertura cumpria a finalidade de arejamento e iluminação natural do interior do imóvel (art. 7.º da petição inicial)

7. Sendo a abertura do conhecimento do proprietário do prédio vizinho, nunca houve oposição de ninguém à referida abertura até ao ano de 2014 – fls. 22 (arts. 8.º e 9.º da petição inicial)

8. No mês de junho de 2014, o Réu tapou a abertura descrita supra, com blocos de vidro fosco e cimento – fls. 22 (art. 10.º da petição inicial)

9. A estrutura de blocos de vidro fosco encontra-se colada à janela do quarto do prédio dos Autores, permitindo porém ainda o seu fecho (art. 11.º da petição inicial)

10. Esta construção inviabiliza a ventilação natural do cómodo e diminui a iluminação natural do mesmo (art. 12.º da petição inicial)

Foram considerados não provados os seguintes factos:

- Que a construção em blocos de vidro fosco tivesse apenas tido por finalidade prejudicar os Autores, não tendo qualquer utilidade para o Réu (arts. 13.º e 14.º da petição inicial)

- Que a ausência de arejamento propiciada pela abertura cause, em concreto, calor excessivo e humidades (art. 17.º da petição inicial)

- Que tenha havido interessados no arrendamento proposto e que o mesmo não se tivesse concretizado devido ao facto de a abertura estar tapada (arts. 27.º e 28.º da petição inicial)

- Que o imóvel permaneça sem ninguém que neste resida – fls. 111 (art. 29.º da petição inicial)

- Que o mobiliário e as paredes se encontrem danificadas, num valor de € 1 000, pela humidade e calor (art. 32.º da petição inicial)

- Que a situação tenha obrigado a muitas deslocações dos Autores a Portimão, causando muita frustração e revolta interior, angústia, ansiedade e nervosismo, vendo o seu património a degradar-se e sem dele puderem tirar uma rentabilidade mínima (arts. 39.º e 40.º da petição inicial)

Conhecendo da 1ª questão

O apelante veio arguir a nulidade da sentença, invocando existência de contradição entre os fundamentos e a decisão, bem como omissão de pronúncia no que respeita à figura do abuso de direito, concluindo pela alegada violação do artº 615º n.º1 als. c) e d) do Cód. Proc. Civil.

A nulidade prevista no artº 615º n.º 1 al. c) do Cód. Proc. Civil ocorre quando se verifica um vício real no raciocínio expendido pelo julgador que leve a que se conclua em sentido oposto ou diferente de toda a lógica expressa na formação da decisão,[2] o que, manifestamente, cremos não se verificar na sentença sob recurso. Pois, o alegado vício só se terá por verificado quando, perante as premissas de facto e de direito que tinha por apuradas, a lógica do raciocínio do julgador levasse à prolação de decisão em sentido oposto ou diferente daquela que veio a proferir.

Muito embora o Julgador a quo tenha enunciado um conjunto de jurisprudência sobre a temática em apreço, que a ser seguida poderia conduzir a outro desiderato, diferente daquele que levou à condenação do réu a demolir a sua construção, o mesmo entendeu não seguir tal jurisprudência argumentando minimamente em sentido divergente o que o levou a condenação dos réu nos termos firmados.

Entendeu o Julgador que por terem decorrido 15 anos até que o réu tivesse decidido tapar a abertura existente no prédio dos autores que nessas circunstâncias, não lhe seria legítimo vedar tal abertura, impedindo o arejamento e dificultando a iluminação proporcionada pela dita abertura.

Não estamos, assim, perante um caso em que seja nítido que perante premissas de facto e de direito que tinha por apuradas, o julgador proferisse decisão em sentido oposto ou diferente do que resulta do raciocínio expresso na sentença, pelo que não se poderá defender a existência de nulidade da decisão alicerçada em contradição, podendo, no entanto, existir erro de julgamento, mas a apreciar noutra sede.

Nestes termos, não se verifica a existência do arguido vício, não se evidenciando qualquer efetiva contradição entre os fundamentos da sentença e a decisão.

Quanto à omissão de pronúncia. O artº 615º n.º 1 al. d) do Cód. Proc. Civil, fulmina de nulidade a sentença em que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que devia tomar conhecimento.

Apreciada a arguição, constatamos que não se verifica a alegada nulidade, já que, a questão do abuso de direito por parte dos autores nunca foi invocada pelo réu, designadamente na contestação que ofereceu. Ora, não sendo invocada, não faria sentido o Julgador ter conhecido de tal questão a título oficioso, caso não considerasse verificar-se o abuso. Só seria de emitir pronúncia a título oficioso sobre tal problemática se fosse para reconhecer a existência do abuso de direito. Como, certamente, o seu entendimento era divergente da posição agora assumida pelo réu (salienta o Julgador a quo no despacho que apreciou a alegada nulidade que “a verdade é que o Tribunal ponderou a factualidade que lhe subjazia, não tendo de qualificar como de abuso de direito o que o réu chama de “desproporção entre a eventual vantagem dos AA.) não tinha que conhecer da questão inerente a tal instituto jurídico para concluir pela sua não verificação.

No entanto, e embora a sentença recorrida não enferme da nulidade de omissão de pronúncia, porque a questão do abuso de direito foi levantada nesta sede recursiva pelo apelante, não deixará este tribunal superior de pronunciar-se sobre a mesma, se tal se mostrar necessário.

Pelo exposto, não enferma a sentença recorrida das arguidas nulidades pelo que improcede, neste segmento, a apelação.

Conhecendo da 2ª questão

O recorrente não põe em causa o segmento da sentença que reconhece aos autores terem constituída por usucapião uma servidão para iluminação e arejamento resultante da abertura basculante existente na parede que separa os prédios, com largura de 66 cm, altura de 37 cm situada a dois metros de altura.com as seguintes dimensões e localização: 66 cm de largura por 37 cm de altura, situada a cerca de 2 m de altura, mas não se conforma com a sentença na parte em que o condena a demolir a estrutura de blocos de vidro fosco, que construiu no seu prédio e que tapa a aludida abertura existente no imóvel dos autores.

As partes estão de acordo que abertura em causa não pode ser considerada janela aceitando que se está perante uma fresta irregular e por isso o réu, ao contrário do entendido pelo Julgador a quo, defende que apesar de existir servidão, tal não obsta a que, com obras realizadas no seu prédio possa, proceder à tapagem de tal abertura.

Como regra geral, o proprietário que no seu prédio levantar edifício ou outra construção não pode abrir nelas janelas ou portas que deitem diretamente sobre o prédio vizinho sem deixar entre este e cada uma das obras o intervalo de metro e meio (artigo 1360º, nº 1, do CC).

Previne deste modo a lei que o prédio vizinho seja afetado por atos de indiscrição de estranhos ou por devassamento, mas, no entanto não deixa de vincar que a existência de janelas, portas, varandas, terraços, eirados ou obras semelhantes, em contravenção do disposto na lei, pode importar, nos termos gerais, a constituição da servidão de vistas por usucapião (artigo 1362º, nº 1, do CC).

Donde, constituída a servidão de vistas, por usucapião ou outro título, ao proprietário vizinho só é permitido levantar edifício ou outra construção no seu prédio desde que deixe entre o novo edifício ou construção e as obras mencionadas no número anterior o espaço mínimo de metro e meio, correspondente à extensão destas obras (artigo 1362º, nº 1, do CC), sendo que, no entanto, não se consideram abrangidas pelas restrições da lei as frestas, seteiras, ou óculos para luz e ar (artigo 1363º, nº 1, do CC).

Só a existência das aberturas a que a que se alude o artº 1362º do CC (janelas, portas, varandas, terraços eirados ou obras semelhantes) pode conduzir à aquisição de servidão de vistas por usucapião, o mesmo já não acontecendo com as frestas a que se alude no artº 1363º do CC, que estejam fora da parametrização aludida pela lei, pois tal não as transforma em janelas.

Havendo quem defenda que podem ser eliminadas a todo o tempo a pedido do proprietário vizinho que se sinta lesado,[3] isto para além deste poder também fazer qualquer edificação que as tape, sem que daí lhe possa advir qualquer responsabilidade.

Embora a nossa lei não nos diga o que se deve entender por janela, no domínio do Código de Seabra, o entendimento prevalecente era o de que devia considerar-se janela a abertura onde coubesse uma cabeça humana, sendo que, presentemente, não será este o critério mais defensável, sendo antes o que sustenta que no conceito de janela “devem incluir-se apenas as aberturas através das quais possa projetar-se a parte superior do corpo humano e em cujo parapeito as pessoas possam apoiar-se ou debruçar-se, para descansar, para conversar com alguém que esteja do lado de fora ou para disfrutar das vistas”,[4] donde todas as frestas que não estejam em consonância com as características exigidas pelo disposto no artº 1363º do CC,[5] mas que não proporcionem as comodidades referidas relativamente às janelas, “não devem classificar-se como janelas” continuando a ser frestas, “embora frestas irregulares, pelo que “não deve aplicar-se-lhes o regime que artº 1362º do Código Civil estabelece apenas para as janelas e demais obras que nele se mencionam.”[6]

Por isso, devido ao facto de se materializarem sempre em sinais visíveis e permanentes, mesmo quando não obedeçam aos requisitos legais, sempre que o vizinho afetado não reaja contra o abuso cometido “a situação possessória que delas resulta dará origem logo que decorra o prazo da usucapião, a uma servidão predial” donde o proprietário que as abriu adquire o direito de “manter tais aberturas em condições irregulares”.[7]

Contudo da constituição dessa servidão “nenhum direito resulta. Concretamente o proprietário vizinho não perde o direito de construir mesmo junto à linha divisória, ainda que tape as frestas”. Ou seja, “o proprietário que abre as frestas em desconformidade com a lei fica, após o decurso do prazo de usucapião exatamente na mesma situação que resulta da abertura de frestas regulares: o vizinho não pode reagir contra a violação cometida, exigindo que as frestas sejam tapadas ou modificadas; mas mantém o direito de, a todo o tempo, construir no seu prédio, ainda que vede ou inutilize tais aberturas.”[8]

O proprietário vizinho não perde, assim, o direito de construir mesmo junto à linha divisória, mesmo que tape as frestas, porque a restrição que cria uma zona non aedificandi, não permitindo edificar no espaço de metro e meio, medido a partir dos limites do prédio, só é estabelecida pela lei em relação à servidão de vistas regulada no artº. 1362º, em cujo campo de aplicação se não incluem as frestas,[9] embora haja quem possa perfilhar de opinião divergente.[10]

No caso dos autos não há dúvida que em face dos factos dados como assentes e como foi reconhecido pelo Julgador a quo, estamos perante uma fresta irregular, insuscetível, de permitir a devassa da privacidade de prédio vizinho, uma vez que embora permita olhar para ele, não deita diretamente sobre ele, não existindo parapeito onde haja possibilidade de qualquer pessoa se apoiar ou debruçar, não permitindo, por isso o devassamento donde não pode ser considerada janelas para fundamentarem a aquisição de servidão de vistas por usucapião, podendo, por isso ser tapada pelo réu com a construção da estrutura de blocos de vidro fosco, até porque nem se provou que a construção levada a cabo pelo réu tivesse apenas por finalidade prejudicar os autores, não tendo qualquer utilidade para ele.[11]

Nestes termos, é nossa convicção que não é de acompanhar a decisão impugnada que deu razão aos autores, na qual se defende que existindo uma servidão mesmo que não seja servidão de vistas o réu não pode levantar a sua parede (estrutura de blocos de vidro fosco) a menos de metro e meio de distância por forma a eliminar tal abertura.

Por isso, de acordo com o supra explanado a lei concede ao réu o direito de, a todo o tempo, efetuar construção no seu prédio ainda que vede uma abertura (fresta irregular), existente no prédio dos autores (cfr. artº 1363º n.º 1 do CPC), impondo-se por isso a revogação da sentença na parte impugnada.

Relevam, assim, em parte, nos termos supra elencados, as conclusões do recorrente, sendo de julgar procedente a apelação.

DECISÂO

Pelo exposto, decide-se julgar procedente a apelação e, consequentemente, revogar a sentença recorrida, na parte impugnada.

Custas de parte pelo Apelante (cfr. disposições combinadas dos artºs 663º n.º 2, 607º n.º 6, 527º n.º 1 e 2, 529º n.º 4 e 533º n.º 1 e 2, todos do CPC).

Évora, 02 de outubro de 2018

Mata Ribeiro

Sílvio Teixeira de Sousa

Manuel Bargado

[1] Consignámos conclusões entre aspas, porque a ilustre mandatária do réu limita-se a fazer o decalque parcial, da matéria explanada nas alegações, em cinquenta e um artigos, com transcrição de excertos jurisprudenciais, sem apresentar umas verdadeiras conclusões tal como a lei prevê, as quais devem ser sintéticas, concisas, claras e precisas - v. Ac. STJ de 06/04/2000 in Sumários, 40º, 25 e Cardona Ferreira in Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra Editora, 3ª edição, 73; Abrantes Geraldes in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 124.

[2] - v. ac. STJ de 12/02/2004 in dgsi, no processo referenciado com o nºs 03B1373.

[3] - V. Ac. do STJ de 03/04/1991 in BMJ 406º, 644.

[4] - v. Ac. do STJ de 26/02/2004 in www.dgsi.pt, no processo 03B34898; Henrique Mesquita in RLJ, ano 128º, 152.

[5] - As frestas devem situar-se pelo menos a um metro e oitenta centímetros de altura, a contar do solo ou do sobrado, e não devem ter, numa das suas dimensões, mais de quinze centímetros; a altura de um metro e oitenta centímetros respeita a ambos os lados da parede ou muro onde essas aberturas se encontrem.

[6] - v. Henrique Mesquita in RLJ, ano 128º, 152.

[7] - v. Henrique Mesquita in RLJ, ano 128º, 153.

[8] - v. Henrique Mesquita in RLJ, ano 128º, 153; Ac. do STJ de 19/09/2002 in www.dgsi.pt no processo 02B2406.

[9] -v. Ac. do STJ de 26/02/2004 in www.dgsi.pt, no processo 03B34898.

[10] - v. Pires de Lima e A. Varela in Código Civil Anotado, 1984, vol. III, , 225.

[11] - v. Ac. do STJ de 04/12/1997 in www.dgsi.pt, no processo 97B386.