00217/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Após a publicação da lista de peritos independentes, subsiste para o contribuinte a prerrogativa de fazer intervir o perito cuja nomeação requerera aquando da solicitação da revisão da matéria tributável, nada obstando a que, caso não exista a mesma lista aquando da marcação da reunião a que se refere o art.º92.º da LGT, o perito possa e deva nela intervir, caso a mesma venha a ser publicada até ao momento da reunião.

2. Efectuado o procedimento de revisão, sem a nomeação e convocação do perito independente requerido pelo contribuinte, tal configura ilegalidade por preterição de formalidade legal geradora de anulação da liquidação.

I- A Fazenda Pública, inconformada com a sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco que julgou procedente a impugnação deduzida por J..., Lda., contra a liquidação de IRC do ano de 1996 no montante de 5.411.310$00, recorre da mesma para este Tribunal pretendendo a sua revogação.

Nas suas alegações de recurso formula as conclusões seguintes:

1- À data da marcação da reunião para decidir o pedido de revisão da matéria tributável não haviam sido publicadas as listas de peritos independentes.

2- As listas foram publicadas apenas no dia anterior ao da realização da reunião de peritos, não havendo viabilidade para comunicar em tempo útil uma eventual alteração da data da reunião.

3- 0 art° 91° da LGT não prevê a possibilidade de alteração da data da realização da reunião, mas apenas a marcação de nova reunião no caso de falta justificada do perito do contribuinte.

4- A falta do perito independente, mesmo quando nomeado, não tem qualquer relevância no tocante à realização ou adiamento da reunião.

5- 0 procedimento de revisão da matéria tributável assenta num debate contraditório entre o perito do contribuinte e o da administração tributária.

6- Não é essencial a intervenção do perito independente, porque a sua nomeação é de carácter facultativo, a sua presença não é indispensável para a realização da reunião, a sua falta (mes-mo justificada) não implica marcação de nova reunião e o seu parecer pode ser objecto de re-jeição pelo órgão competente (o que não se verifica em relação a eventual acordo entre os ou-tros dois peritos).

7- As normas relativas à intervenção de perito independente no procedimento de revisão ca-reciam, de acordo com a própria lei, de posterior regulamentação; não obstante terem sido pu-blicadas as listas (mas após a marcação da reunião), à data da reunião não haviam sido regu-lados outros aspectos fundamentais àquela intervenção, designadamente os referentes à remu-neração (valor, forma de depósito e consequências da sua falta e pagamento).

8- A falta dessa regulamentação constitui motivo justificativo para a realização do procedi-mento sem a intervenção do perito independente

9- Pelo exposto, conclui-se que não sendo essencial a intervenção do perito independente no procedimento de revisão da matéria tributável e justificando-se, no caso concreto, a falta da sua nomeação e participação, por não terem sido ainda publicadas as listas à data da marcação da reunião dos peritos, por não prever a lei a possibilidade de cancelamento ou alteraçãu7ho da data da reunião, e porque à data da própria realização da reunião não fora ainda emitida a ne-cessária regulamentação quanto a outros aspectos fundamentais da nomeação do perito inde-pendente, não pode considerar-se ter havido qualquer no referido procedimento preterição de formalidade legal essencial ou ilegalidade, com reflexos na liquidação impugnada.

Não foram apresentadas contra alegações.

O Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 80 no sentido do não provimento do recurso por, no seu entender, a decisão recorrida ter feito correcta interpretação dos factos e da lei aplicável.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- Na decisão recorrida deu-se como provado o seguinte:

1- a impugnante foi fiscalizada aos exercícios de 1995, 1996, e 1997 - com início da acção em 23/06/98 (cfr. fls. 10v.) -, quer em sede de IVA, quer em sede de IRC, do que resultou relatório nos termos de fls. 9 e ss., termos esses conhecidos dos intervenientes e que aqui se têm presentes;

2- ao que se apurou em matéria colectável, para IRC de 1996, o valor de 11.186.324$00, vindo a resultar da correspondente liquidação um imposto de 5.411.310$00 (cfr. fls. 9 e ss., fls. 16);

3- a impugnante, por intermédio do seu sócio-gerente J..., exerceu direito de audição prévia (cfr. fls. 15; 2 e ss. do proc. adm. ap.);

4- do relatório de inspecção e despacho que recaiu foi a impugnante notificada por comunicações recepcionadas em 09/07/99 e em 30/05/2000 (cfr. fls. 8 e 9 do proc. adm. ap.; fls. 20/21);

5- a impugnante solicitou em Junho de 2000 procedimento de revisão ao abrigo do art. 91° da LGT, requerendo, entre o mais, a nomeação de perito independente (cfr. fls. 36 e fls. 37);

6- nenhum perito independente veio a ser nomeado e a intervir em tal procedimento, reunindo os peritos (do contribuinte e da FP) em 26/07/2000, não obtendo acordo (cfr. fls. 22 a 34).

III- Expostos os factos, vejamos o direito.

A impugnação foi julgada procedente por se ter entendido ocorrer preterição de formalidade legal no procedimento de revisão decorrente de não ter tido intervenção nesse procedimento o perito independente cuja nomeação foi requerida pela impugnante. Para tanto, a decisão recorrida aduziu a seguinte fundamentação que se transcreve:

“Por virtude do estabelecido no art. 91, nºs 1 e 4 da LGT, a partir de 1.1.99, o sujeito passivo, em sede tributária, pode, com a ressalva do regime simplificado (não aplicável no caso) solicitar a revisão da matéria tributável fixada por métodos indirectos, mais podendo, no respectivo requerimento, requerer a nomeação de perito independente.

Foi efectivamente, esta dupla faculdade que a impugnante exercitou em Junho de 2000, tendo sido atendida quanto ao procedimento de revisão, sem, contudo, haver logrado a nomeação e intervenção do perito independente, porque não estavam elaboradas as listas distritais previstas no art. 94 da mesma LGT.

Neste cenário, o mérito desta causa passa por determinar se a não satisfação desta pretensão e prerrogativa conferida por lei à impugnante configura ou não preterição de formalidades legais, passível de integrar fundamento, enquanto determinante de ilegalidade, válido e relevante desta impugnação – cfr. art. 99 al. d) do CPPT.

Vejamos.

A L.G.T. visando regular, exaustiva e pioneiramente, as relações juridico-tributárias, com preocupação de clarificar os princípios fundamentais do sistema fiscal, as garantias dos contribuintes, e os poderes da administração tributária, colocou particular ênfase no procedimento de revisão da matéria tributável, no âmbito do qual trouxe para a ribalta a versada figura do perito independente, personalidade não comprometida com qualquer das partes principais do procedimento, nem com desempenho de qualquer tipo de função ou cargo público e, sobretudo, especialmente qualificada no domínio da economia, gestão ou auditoria de empresas, com um pressuposto de, a par daquela independência, saber e experiência (cfr. art.0 93° da LGT).

A importância da sua intervenção no procedimento de revisão patenteia-se na estatuição dos n.°s. 7 e 8 do art. 92° da L.G.T.

Não podem residir dúvidas e reservas sobre a importância da intervenção desta figura no desenvolvimento dos procedimentos de revisão da matéria colectável após Janeiro de 1999.

Pode o contribuinte (não se olvide que igual faculdade é atribuída ao órgão da AT - art.0 91°, n° 4, da LGT) lançar mão da intervenção do perito independente como uma via certa e segura de obter um resultado, em primeira linha, tecnicamente sólido e impressivo e, por tal, justo e equitativo, acrescido do cunho da independência e inerente imparcialidade, que poderão constituir o tónico para assumir uma fixação da matéria tributável (que até lhe pode ser desfavorável).

Sem qualquer dúvida, a não intervenção, devidamente requerida pelo contribuinte, de perito independente em procedimento de revisão, constituirá prima face preterição de formalidade legal, e de formalidade legal essencial.

Todavia.

Há que não esquecer que só por Aviso n° 11.545/2000 (2a Série), de 25/07/2000 (despacho do Exm° Presidente da Comissão Nacional de Revisão, de 26/06/2000), veio a ser publicada a respectiva lista (contudo, o estatuto remuneratório já viu a luz do dia pela Port. 78/01, de 8/2, enquanto o estatuto e remuneração dos membros da Comissão Nacional de Revisão, responsável pela elaboração das listas, mais precoce foi - cfr. Portaria n° 640/99 de 12/8. !...-, tendo a primeira Comissão sido designada por despacho do Ministro das Finanças n° 5624/99, de 8/3/99, in DR de 193/99, II - série, pág. 4055).

A circunstância de aquando do procedimento não estarem publicadas as listas de peritos independentes não colhe ou pode obstar?

Duas soluções são plausíveis.

Num dado entendimento, poderá assinalar-se que a lei parece inequívoca nos seus termos, que a lei confere o direito sem qualquer reserva ou condicionamento, e defender-se, relativamente à delonga na publicação das listas, que essa não é razão nem pode servir de justificativo (nem com o aval de Despacho - que não se sobrepõe ao que é de lei, norma vinculativa superior - do Exm° Senhor SESEAF - de que, embora não aqui invocado, se tem conhecimento) para que os contribuintes se vejam privados do exercício do direito de solicitar a intervenção de tal figura (e, assim, eventualmente, para o caso presente e outros similares, teria sido prudente sobrestar no procedimento até à publicação das listas).

Numa outra visão das coisas, a lei, ela própria, aponta para a necessidade de regulamentação, pelo que só com a publicação de lista de peritos independentes ganha foros de plena invocação e aplicabilidade.

Seja como for, e mesmo se nesta última concepção, sempre no nosso caso particular, subsiste para a contribuinte a prerrogativa de fazer intervir o perito independente.

Publicada a lista em 25/07/2000, ainda sequer tinham reunido os peritos do contribuinte e da FP.

Quando foi feito o debate contraditório no procedimento de revisão (26/07/2000) encontrava-se já publicada a lista.

Portanto, em condições de poder intervir perito independente.

Certo que na prática das coisas, porventura não de imediato. Mas certo, também, que tinha sido solicitada a sua intervenção e que era alcançável a satisfação do pedido, mesmo que/e apesar do sacrifício da data que já havia sido designada.

É o que se colhe de se entender o direito como então já constituído, é o que emana do princípio geral do art.° 12°, n° 3, da LGT.

Em suma, ocorre a apontada ilegalidade, que, geneticamente, se transferiu e comunicou ao acto de liquidação de IRC impugnado, que, por isso, tem de ser anulado - cfr. art.86°n.°4daL.G.T

No mais, fica prejudicado o que rodeia a definição do quantum do concreto valor apurado”.

A recorrente Fazenda Pública discorda do decidido por à data da marcação da reunião para decidir o pedido de revisão da matéria tributável ainda não estarem publicadas as listas de peritos independentes, sendo que o art. 91 da LGT não prevê a possibilidade de alteração da data da realização da reunião, mas apenas a marcação de nova reunião no caso de falta justificada do perito do contribuinte não tendo qualquer relevância no tocante à realização ou adiamento da reunião a falta do perito independente cuja intervenção não é essencial sendo que as normas relativas à intervenção do perito independente no procedimento de revisão careciam de posterior regulamentação dado que à data da reunião não haviam sido regulados outros aspectos fundamentais designadamente os referentes à remuneração sendo isso motivo justificativo para a realização do procedimento sem a intervenção do perito independente.

Afigura-se-nos não assistir razão à recorrente.

Tal como se entendeu na decisão recorrida, após a publicação da lista de peritos independentes, em 25.7.2000, subsiste para a requerente a prerrogativa de fazer intervir o perito independente cuja nomeação requerera quando solicitou a revisão da matéria tributável. A circunstância de aquando da marcação da reunião não existir lista de peritos independentes como sucedeu na situação em apreço não obsta a que se, entretanto, ela for publicada até ao momento da reunião o perito independente possa e deva intervir na reunião a que se refere o art. 92 da LGT. Na situação em apreço tendo a lista de peritos independentes só sido publicada em 25.7.2000 e estando marcada a reunião- debate contraditório previsto no art. 92 da LGT para o dia 26.7.2000, portanto, para data posterior à publicação da lista, no debate devia intervir também o perito independente cuja nomeação havia sido requerida pelo contribuinte. Não sendo possível intervir no dia 26.7 por a lista só ter sido publicada a 25.7, tal reunião deveria ter sido adiada e só designada nova data após o sorteio do perito tal como previsto no art. 93 da LGT. A invocação pela Fazenda Pública de que a lei não prevê a alteração da data da realização da reunião, mas apenas a marcação de nova reunião no caso de falta justificada do perito do contribuinte, tem subjacente a ideia de que todos os intervenientes foram devidamente convocados para a reunião e não a situação em apreço em que não foi convocado o perito independente constante de lista existente antes da reunião. O disposto no nº 7 do art. 91 da LGT tem como pressuposto que o perito independente foi convocado devidamente para a reunião, pois que se o não foi a reunião não se deverá realizar e se realizada sem a convocação do mesmo isso constituirá ilegalidade por preterição de formalidade legal.

No tocante à falta de regulamentação da remuneração dos peritos que só foi feita pela portaria 78/2001, isso não obstava à intervenção dos peritos nas reuniões, sendo o próprio n.º 5 dessa portaria a prever essa intervenção antes da sua publicação quando dispõe: “Nos procedimentos em que houve nomeação de perito independente, já concluídos ou em curso à data da publicação da presente portaria, deverão....”.

Improcedem, assim, todas as conclusões das alegações da recorrente.

Efectuado, assim, o procedimento de revisão em causa sem a nomeação e convocação do perito independente requerido pelo contribuinte, isso configura ilegalidade por preterição de formalidade legal geradora de anulação da liquidação tal como muito bem se entendeu na decisão recorrida que não nos merece qualquer censura e que, assim, se terá que manter.

IV- Nos termos expostos, acordam os Juizes deste Tribunal em, negando provimento ao recurso, manter a decisão recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 3 de Novembro de 2004

ass: Joaquim Pereira Gameiro

ass: José Gomes Correia

ass: Casimiro Gonçalves