Quem foi o relator do acórdão 1306/20.8BELSB?

O relator foi Ana Paula Martins, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 1306/20.8BELSB?

O acórdão foi proferido em 21 de janeiro de 2021.

1306/20.8BELSB

Sumário

I - A competência do tribunal em razão da matéria afere-se de harmonia com a relação jurídica controvertida, tal como definida pejo autor. II - Pertence ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e não aos Tribunais Administrativos a competência material para conhecer e decidir acção cujo litígio se centra na (i)legalidade de prática - publicitação de uma síntese da nota de ilicitude de um procedimento de contraordenação, na qual os visados são nominalmente identificados como suspeitos de práticas restritivas da concorrência - adoptada pela requerida Autoridade da Concorrência.

Texto

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul: I – RELATÓRIO B... SGPS, S.A., e P..., S.A., melhor identificadas nos autos, intentaram, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos arts 109.º e segs. do CPTA, contra a AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA, formulando o seguinte pedido: “(…) ser intimada a Autoridade da Concorrência a abster-se de divulgar publicamente ou publicitar Nota de Ilicitude, relativa ao respetivo processo de contraordenação com o nº PRC/2019/3 (melhor identificado no Doc. 4, adiante junto), ou uma síntese da mesma, nomeadamente através de comunicados publicados na respetiva página na internet ou enviados para os órgãos de comunicação social, designadamente, com referência às ora Requerentes ou a qualquer entidade do grupo B..., ou a membros dos respetivos órgãos sociais ou colaboradores, (…)” Por sentença de 14.10.2020, o Tribunal a quo julgou-se materialmente incompetente para conhecer da presente acção, atribuindo a competência ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão. Inconformado com tal decisão, as Autores recorreram da mesma. * São estas as conclusões do recurso interposto pelas Autoras: I. O presente recurso vem interposto da douta Sentença, de 14.10.2020, na qual o Tribunal a quo se julgou incompetente em razão da matéria para conhecer do presente processo, considerando que essa competência pertence ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (“TCRS”), nos termos do art. 112.º/1/a) da LOSJ, por, na sua perspetiva, estarem em causa “medidas (da AdC) em processo de contraordenação” - cfr. n.º 1 do texto das presentes Alegações; II. Com o devido respeito – e é verdadeiramente muito –, as ora Recorrentes não podem concordar com o decidido, razão pela qual interpõem o presente recurso - cfr. n.º 1 do texto das presentes Alegações; III. Refira-se que o TCRS já apreciou, com detalhe, esta questão da sua competência material, em processo totalmente idêntico ao presente, tendo considerado e decido que o TCRS é incompetente em razão da matéria e que são competentes os Tribunais Administrativos, conforme Doc. 6 junto com o R.I., sendo que, o TAC Lisboa, por Sentença de 12.09.2020, apreciou e decidiu outro processo, também totalmente idêntico ao presente, resultando claramente dessa decisão que se trata de matéria da competência dos Tribunais Administrativos (v. Sentença junta aos autos, em 16.09.2020) - cfr. n.ºs 2 a 5 do texto das presentes Alegações; IV. No que respeita aos “factos” que relevam para decidir a questão em apreço, sublinhe-se que, além dos artigos do R.I. transcritos na Sentença, muito mais foi invocado e alegado no R.I., sendo também particularmente relevante, em sede de factos, o invocado na Oposição da AdC, tanto mais que o que está em causa - maxime face ao decidido na douta Sentença recorrida -, é saber se o “comunicado” que a AdC publicita na sua página na internet e envia para a comunicação social integra ou não o processo contraordenacional, o qual, nesta fase, é conduzido pela AdC - cfr. n.ºs 6 e 7 do texto das presentes Alegações; V. Ora, conforme expressamente referido nos arts. 78.º a 80.º da Oposição da AdC, o “comunicado” em causa insere-se num procedimento administrativo, não integrando o processo contraordenacional - cfr. n.ºs 8 e 9 do texto das presentes Alegações; VI. Além disso, como decorre dos arts. 38.º a 41.º e 43.º e 44.º da Oposição da AdC, esta não invoca como “norma habilitante” para o “comunicado” em causa normas da LdC, nomeadamente relativas ao processo contraordenacional, mas sim a Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e os seus Estatutos - cfr. n.ºs 8 e 9 do texto das presentes Alegações; VII. Face ao exposto, além de no R.I. ser alegada diversa matéria relevante para a decisão da questão em apreço, que não foi selecionada na douta Sentença recorrida em sede de “factos”, o invocado pela AdC nos arts. 38.º a 41.º, 43.º e 44.º e 78.º a 80.º da sua Oposição - que não é referido na douta Sentença recorrida, seja em sede de factos, seja em sede de apreciação de Direito -, também deveria constar dos “factos” relevantes, não deixando dúvidas que o “comunicado” em causa é publicitado na página na internet da AdC e enviado para a comunicação social no âmbito de um procedimento administrativo da AdC, não integrando o processo contraordenacional - cfr. n.ºs 8 e 9 do texto das presentes Alegações; VIII. No que respeita ao Direito, na douta Sentença recorrida considerou-se que o litígio caberia “na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF” e, consequentemente, na competência dos Tribunais Administrativos (cfr., igualmente, als. b) e d) do art. 4.º/1 do ETAF), mas, no entanto, concluiu-se que existe norma especial (o art. 112.º/1/a) da LOSJ), que atribui a competência ao TCRS - cfr. n.ºs 10 a 12 do texto das presentes Alegações; IX. Não existem dúvidas que o art. 112.º/1/a) da LOSJ - em que o douto Tribunal a quo se fundamenta para considerar competente o TCRS - se restringe ao processo contraordenacional, nomeadamente a “medidas” previstas nesse âmbito, suscetíveis de impugnação nos termos dos regimes que regulam o processo contraordenacional, em concreto de “recurso, revisão e execução” – cfr. n.ºs 9 a 12 do texto das presentes Alegações; X. Conforme acima referido, na douta Sentença recorrida considerou-se não serem os Tribunais Administrativos competentes em razão da matéria, mas sim o TCRS, para apreciar e decidir o presente processo, por considerar que estão em causa “medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação: a) Da Autoridade da Concorrência (AdC)” - cfr. n.ºs 9 a 13 do texto das presentes Alegações; XI. Ora, em primeiro lugar, conforme expressamente referido pela AdC, o “comunicado” em causa não integra o processo contraordenacional, mas sim um procedimento administrativo próprio (cfr. arts. 38.º a 41.º, 43.º e 44.º e 78.º a 80.º da Oposição da AdC, acima transcritos em sede de factos) - cfr. n.ºs 13 e 14 do texto das presentes Alegações; XII. Assim sendo, atendendo ao momento em que foi proferida a decisão sub judice - quando a AdC já havia apresentado a sua Oposição -, e ao facto de o douto Tribunal a quo fundamentar a sua decisão no entendimento que estamos perante “medidas em processo contraordenacional”, não podia deixar de ser considerando o que também resulta da Oposição da AdC, no mesmo sentido do alegado no art. 22.º do R.I., quanto ao “comunicado” não integrar o processo contraordenacional - cfr. n.ºs 13 e 14 do texto das presentes Alegações; XIII. A este respeito sublinhe-se ainda que, quando o art. 5.º/1 do ETAF estabelece que a competência se fixa no momento da propositura da ação, tal não significa que não pode ser considerado, nomeadamente, o que é alegado pelo réu ou requerido (que, aliás, pode invocar a incompetência), mas apenas que são “irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente”, conforme se estabelece expressamente na última parte daquele preceito - cfr. n.ºs 13 e 14 do texto das presentes Alegações; XIV. Em segundo lugar, sem prejuízo do exposto, o TCRS, conforme acima referido, já apreciou esta questão da sua competência, de forma detalhada, em processo totalmente idêntico ao presente, tendo considerado que não era competente em razão da matéria para a sua apreciação e decisão, sendo competentes os Tribunais Administrativos, conforme douto despacho cuja cópia se juntou como Doc. 6 do R.I. - cfr. n.ºs 15 a 17 do texto das presentes Alegações; XV. A este respeito não se invoque, como na douta Sentença recorrida, que a decisão do TCRS envolve uma apreciação de mérito, o que não seria possível em sede de decisão da competência (págs. 9 e segs. da Sentença recorrida), pois, conforme já acima referido e é dito na Sentença recorrida, a competência do TCRS define-se por estarem em causa “medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação”, o que, necessariamente, pressupõe a verificação / apreciação se estamos perante essas “medidas” - cfr. n.ºs 15 a 17 do texto das presentes Alegações; XVI. Sem prejuízo do exposto, também não se invoque, como na douta Sentença recorrida, que está em causa saber se a comunicação está “ou não, coberta pela natureza pública do procedimento sancionatório” ou se os arts. 32.º/6 e 7 e 90.º da LdC “impedem a requerida de publicitar uma síntese da nota de ilicitude” (pág. 11 da Sentença recorrida), pois, por um lado, atendendo à lei que atribui competência ao TCRS, não seria o facto de estar em causa a apreciação daquelas normas que determinaria que a competência material pertence àquele Tribunal, como decorre do art. 112.º/1/a) da LOSJ; por outro lado, é manifesto que a “natureza pública” de um processo, nada tem que ver com a sua publicitação ativa através do “comunicado” aqui em causa (com identificação das visadas e um sumário da AdC sobre o que lhes imputa), nomeadamente a sua publicitação na página na internet da AdC e o seu envio para a comunicação social nacional e internacional; por outro lado, ainda, a apreciação dos arts. 32.º/6 e 7 e 90.º da LdC, releva apenas para se aferir se a publicitação do “comunicado” - lesivo par o bom nome, imagem e presunção de inocência -, se enquadraria naqueles preceitos, sendo que, a própria AdC reconhece, nos arts. 43.º e 44.º da sua Oposição, que a publicitação não é efetuada ao abrigo daqueles preceitos - cfr. n.º 17 do texto das presentes Alegações; XVII. Além disso, em relação aos Acórdãos identificados e invocados na pág. 8 da douta Sentença recorrida, cumpre sublinhar que as “medidas” nos casos concretos desses Acórdãos, adotadas, nomeadamente, pela ASAE, respeitam, essencialmente, à apreensão de produtos e cessação de exploração ou suspensão de atividade, no âmbito de ações de fiscalização, em processos contraordenacionais levados a cabo por esta entidade, ou seja, trata-se, portanto, de medidas cuja realização se encontra expressamente prevista no regime contraordenacional legalmente estabelecido, no quadro da atividade daquela entidade. (v. arts. 21.º, art. 48.º-A e art. 55.º/1 do Regime Geral das Contraordenações), o que não é o caso - cfr. n.ºs 18 do texto das presentes Alegações; XVIII. Finalmente, sem prejuízo de tudo o acima exposto, o processo em apreço é instaurado como intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos arts. 109.º e segs. do CPTA, cuja competência para apreciação e decisão pertence aos Tribunais Administrativos - cfr. n.ºs 19 e 20 do texto das presentes Alegações; XIX. A causa de pedir é a lesão dos direitos das Requerentes, por via deste procedimento administrativo da AdC, em concreto de direitos, liberdades e garantias (direito fundamental das Requerentes ao bom nome e imagem e à presunção de inocência (arts. 73.º a 110.º do R.I.), lesão essa que se manterá e agravará enquanto o “comunicado” continuar a ser publicitado na página da internet da AdC e sempre que for enviado para a comunicação social (v. arts. 1.º a 31.º do Articulado apresentado no presente processo em 24.08.2020; cfr. págs. 11 e 12 da Sentença junta aos autos, em 16.09.2020, proferida em situação idêntica), sendo ainda demonstrado no R.I. que não existem normas na LdC que legitimem essa publicitação, as quais, aliás, são, isso sim, aqui violadas, em concreto os arts. 32.º/6 e 7 e 90.º da LdC (demonstração essa, de inexistência de norma habilitadora, que tem sempre que existir em qualquer processo de intimação) - cfr. n.ºs 19 e 20 do texto das presentes Alegações; XX. Por seu turno, o pedido é de abstenção de conduta da AdC, o que também não é suscetível de integrar a competência do TCRS, nos termos do art. 112.º/1/a) da LOSJ, mas sim a competência dos Tribunais Administrativo (arts. 109.º e segs. Do CPTA e 4.º/1/a)/b) e d) do ETAF) - cfr. n.ºs 19 e 20 do texto das presentes Alegações; XXI. Face ao exposto, na esteira de tudo o acima referido nas presentes Alegações, a causa de pedir e pedido no R.I., determinam que a competência para apreciar e decidir o presente processo não pertença ao TCRS, mas sim aos Tribunais Administrativos, como, aliás, aquele Tribunal já decidiu em outro processo totalmente idêntico ao presente, enfermando a douta Sentença recorrida de erro de julgamento, ao decidir em sentido contrário, tendo violado o art. 4.º/1/a)/b) e d) do ETAF e o art. 112.º/1/a) da LOSJ. - cfr. n.ºs 19 e 20 do texto das presentes Alegações. Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a douta Sentença Recorrida, considerando-se competentes os Tribunais Administrativos para a apreciação e decisão do presente processo. * A Recorrida, devidamente notificada, não contra-alegou. * O Ministério Público, devidamente notificado nos termos e para os efeitos dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer. * Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência. * II - OBJECTO DO RECURSO Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda consiste em aferir se a sentença recorrida padece de erro de julgamento ao julgar materialmente incompetente para conhecer da presente acção o Tribunal Administrativo. * III – FUNDAMENTAÇÃO De Facto A sentença recorrida considerou provado o seguinte facto: 1) Em 22/07/2020 as requerentes remeteram a este tribunal o requerimento inicial da presente ação, o qual tem o teor que consta de fls. 7-41, do SITAF, que se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual consta o seguinte: «(…) 22.º Conforme já acima referido, como decidido pelo Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão (TCRS) por despacho, de 17.06.2020, proferido em processo idêntico ao presente, apesar de estes comunicados da AdC se referirem a notas de ilicitude (aliás, em termos pouco claros – v. Doc. 1), os mesmos não se inserem na tramitação de um processo contraordenacional (v. Doc. 6). 23.º Conforme também referido naquele douto despacho do TCRS, esta publicitação constitui um procedimento administrativo adotado de motum proprium pela AdC, de publicitação da sua atividade, sem enquadramento legal expresso (v. Doc. 6). 24.º Nomeadamente, sem enquadramento no art. 90.º da LdC, que não prevê a publicitação das NI, conforme já acima referido, nem no art. 32.º, 6 e 7 da LdC, que também não preveem essa publicitação. (…) 34.º No caso em apreço, as Requerentes são visadas no processo de contraordenação n.º PRC/2019/3. 35.º E, não obstante aquele processo estar ainda numa fase embrionária em que os seus visados não foram notificados de qualquer acusação, os últimos desenvolvimentos processuais que se têm sucedido recentemente (e.g. pedido de levantamento de confidencialidades3) e a recente intervenção da Presidente da AdC na Assembleia da República (v. Docs. 4 e 5), as Requerentes antecipam que a AdC se prepara para concluir a fase de inquérito com a abertura da fase de instrução e adoção de uma NI. (…) Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve o presente processo ser julgado procedente, por provado, e, em consequência, ser intimada a Autoridade da Concorrência a abster-se de divulgar publicamente ou publicitar Nota de Ilicitude, relativa ao respetivo processo de contraordenação com o nº PRC/2019/3 (melhor identificado no Doc. 4, adiante junto), ou uma síntese da mesma, nomeadamente através de comunicados publicados na respetiva página na internet ou enviados para os órgãos de comunicação social, designadamente, com referência às ora Requerentes ou a qualquer entidade do grupo B..., ou a membros dos respetivos órgãos sociais ou colaboradores (…)». * De Direito O Tribunal a quo julgou-se materialmente incompetente para conhecer da presente acção, considerando que essa competência pertence ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, com o seguinte discurso fundamentador: “É pacífico o entendimento que a competência material do tribunal se fixa no momento em que a acão é proposta [cf. artigo 5.º, n.º 1, do ETAF, e artigo 38.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013, de 26/08] e determina-se em função da natureza da relação material controvertida tal como é apresentada pelo autor na petição inicial, isto é, considerando o pedido e causa de pedir tal como é gizada no momento em que a acção dá entrada em tribunal [cf. acórdãos do Tribunal dos Conflitos n.º 375, de 09/03/2004, n.º 01/08, de 21/05/2008, n.º 08/10, de 09/06/2010, n.º 014/10, de 03/03/2010, n.º 021/10, de 25/11/2010, n.º 025/10, de 29/03/2011, n.º 029/10, de 05/05/2011 e n.º 055/13 27/02/2010, todos disponíveis em www.dgsi.pt]. As requerentes pedem a intimação da requerida a abster-se de «(…) divulgar publicamente ou publicitar Nota de Ilicitude, relativa ao respetivo processo de contraordenação com o nº PRC/2019/3 (…)». Assim, atendendo à forma como as requerentes configuram a ação, o que está em litígio é legalidade de uma medida [publicitação de uma síntese da nota de ilicitude de um procedimento de contratação, na qual as requerentes são nominalmente identificadas como suspeitas de práticas restivas da concorrência] adotada pela requerida no âmbito de um procedimento contraordenacional. Tanto mais que as requerentes fundam a sua legitimidade na alegação de que são visadas no processo de contraordenação processo de contraordenação n.º PRC/2019/3 instaurado pela requerida, o qual à data em que o requerimento inicial deu entrada se encontrava na fase de inquérito, e no petitório expressamente chamam à colação do processo de contraordenação. Com efeito, a nota de ilicitude é o ato que marca o fim do inquérito e o início da fase de instrução do procedimento sancionatório da competência da entidade requerida, previsto nos artigos 13.º a 35.º da Lei da Concorrência [Lei 19/2012, de 08/05, alterada pela Lei 23/2018, de 05/06] – cf. conforme artigos 24.º, n.º 3, alínea a) e 25.º da referida Lei. O que está em causa nos presentes autos é saber se a entidade requerida pode por iniciativa próprio divulgar uma síntese dessa nota, na qual identifica nominalmente os suspeitos da prática do ilícito contraordenacional, que in casu são as requerentes. Os Tribunais Administrativos serão competentes se for possível subsumir o litígio à algumas das previsões normativas do artigo 4.º do ETAF. Em matéria de contraordenações os Tribunais Administrativos apenas são competentes para conhecer de ações cujos litígios digam respeito a procedimentos de contraordenação por violação de normas de direito administrativo em matéria de urbanismo. Está, assim, afastada, a hipótese do artigo 4.º, n.º 1, alínea f), do ETAF. O litígio poderia caber na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF. Porém, existe uma norma especial que afasta a aplicação desta norma atributiva de competência. Neste sentido Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2.ª Edição, página 156, ensina que: «(...) em termos metodológicos (…) o ponto de referência que, na economia do artigo, deve ser adoptado para determinar, perante um caso concreto se determinado litígio deve ser submetido à apreciação dos tribunais administrativos e fiscais ou dos tribunais judiciais não reside, em primeira linha, no critério constitucional da relação jurídica administrativa ou fiscal. Por esse motivo esse critério passou a ser enunciado numa alínea final do n.º1 do artigo 4.º, como critério de aplicação subsidiária e residual. Na verdade, o que, em primeiro lugar, cumpre indagar é se, sobre a específica matéria em causa, existe disposição legal que, independentemente desse critério, dê resposta expressa à questão da jurisdição competente. (...) É, pois, só em relação em relação às matérias que, nem legislação avulsa, no artigo 4.º do ETAF, são objecto de específica atenção do legislador, que cumpre lançar mão do critério da alínea o) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF. Isto, na prática, significa que só em relação a um universo residual de situações se torna necessário resolver a questão da delimitação do âmbito da jurisdição por aplicação directa desse critério. (...)». O referido Professor prossegue afirmando a propósito da alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF que: «O preceito remete, assim, sem outra densificação, para a natureza administrativa das relações jurídicas em que se inscrevem as situações jurídicas em causa. Por esse motivo, não se reveste, a nosso ver, de relevo autónomo em relação ao critério da alínea o) do n.º 1 do artigo 4.º, em cuja aplicação se dilui. (...)». Ora, o artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Organização do Sistema Judiciário [Lei 62/2013, de 26/08] atribui ao Tribunal da Concorrência a competência para «(…) conhecer das questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões, despachos e demais medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação: a) Da Autoridade da Concorrência (AdC); (…)». Trata-se de uma norma especial que afasta a aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF. É jurisprudência assente que a atribuição de competência para conhecer da impugnação da decisão final do procedimento contraordenacional implica e abrange a competência para conhecer dos litígios que têm por objeto medidas que encontram a sua razão de se no procedimento de contraordenação e sem os quais não existiriam. Neste sentido cf. as seguintes decisões: acórdão do STA de 13/11/2007, proc. n.º 679/07; acórdão do STA de 28/11/2007, proc. n.º 689/07; acórdão do TCA Sul de 24/04/2008, proc. n.º 3497/08; acórdão do TCA Sul de 13/01/2011, proc. n.º 6825/10; acórdão do TCA Sul de 08/09/2011, proc. n.º 6129/10; acórdão do TCA Norte de 10/01/2008, proc. n.º 2062/07.0 BEPRT; acórdão do TCA Norte de 10/01/2008, proc. n.º 2205/07.4 BEPRT; acórdão do TCA Norte de 11/08/2010, proc. n.º 852/10.6 BEPRT; acórdão do TCA Norte de 20/01/2011, proc. n.º 2160/10.3 BEPRT; acórdão do TCA Norte de 20/01/2011, proc. n.º 2968/10.0 BEPRT; acórdão do TCA Norte de 25/02/2011, proc. n.º 1283/10.3 BEBRG-A e acórdão do TCA Norte de 18/03/2011, proc. n.º 2909/10.4 BEPRT. A letra do artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Organização do Sistema Judiciário, aliás, acolhe este entendimento ao referir-se não só a despachos e decisões, mas também a medidas adotadas em processo de contraordenação. O litígio tal como configurado pelas requerentes centra-se na putativa ilegalidade da publicitação de uma nota de ilicitude pela requerida, isto é, centra-se na ilegalidade de um comportamento da requerida umbilicalmente ligado ao processo de contraordenação por ela dirigido, pelo que a competência para conhecer do litígio pertence ao Tribunal da Concorrência e não aos Tribunais Administrativos. Esta conclusão não é abalada pelo teor das decisões deste Tribunal e do Tribunal da Concorrência que a requerente invoca em abono da sua posição. Com efeito, no processo n.º 1233/20.9BEPRT, que correu termos neste tribunal, a questão da incompetência material dos Tribunais Administrativos não foi colocada e o saneador tabelar não tem o alcance que as requerentes lhe dão [cf., neste sentido, os artigos 595.º, n.º 1, alínea a), e n.º 3, do CPC2013, do qual decorre que o despacho saneador só constitui caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas]. Por seu turno, não concordo com a decisão do Tribunal da Concorrência, que as requerentes juntam a fls. 309, do SITAF, pelas razões que passo sucintamente a enunciar. Nessa decisão, para afastar a alínea a) do n.º 1 do artigo 112.º da Lei de Organização do Sistema Judiciário, escreveu-se o seguinte: «(…) concorda-se com as Requerentes no sentido de que os atos contra os quais pretendem reagir não se inserem na tramitação de um processo contraordenacional, constituindo um procedimento administrativo adotado de motum proprium pela AdC, de publicitação da sua atividade, sem enquadramento legal expresso. (…) Conforme as próprias Requerentes admitem, o ato praticado pela AdC não está previsto no NRJC, ou seja, não há no diploma nenhum procedimento administrativo específico relacionado nem com a publicação da nota de ilicitude, nem com a publicação, em geral, de atos pela AdC. O que existe é o artigo 90.º, do NRJC, invocado pelas Requerentes, cujo âmbito está limitado às decisões que tomar ao abrigo das alíneas c) e d) do n.º 3 do artigo 24.º, do n.º 3 do artigo 29.º, do n.º 1 do artigo 50.º e do n.º 1 do artigo 53.º e que faz parte integrante da tramitação do processo de contraordenação. (…) O fator de conexão entre o ato contra o qual as Requerentes pretendem reagir e o NRJC é a circunstância do mesmo divulgar atos praticados num processo de contraordenação previsto nesse diploma. Contudo, face ao critério de competência escolhido pelo legislador – decisões da AdC proferidas em procedimentos administrativos a que se refere o regime jurídico da concorrência – este fator de conexão não é suficiente. Com efeito, daqui não resulta a atribuição a este Tribunal de competência para controlar todos os possíveis atos praticados pela AdC que apresentem uma qualquer relação ou conexão com os temas, processos e procedimentos previstos no NRJC e que podem ser múltiplos e variados, mas que não correspondam a uma decisão proferida pela AdC num procedimento administrativo previsto no NRJC. (…)» (sublinhados nossos). Segundo esta interpretação o Tribunal da Concorrência só seria materialmente competente para conhecer da legalidade de atuações da requerida que estejam expressamente previstas na Lei da Concorrência. Segundo esta interpretação, não estando a publicitação da nota de ilicitude expressamente prevista na Lei da Concorrência, o Tribunal da Concorrência não seria materialmente competente. O pressuposto de onde parte o Tribunal da Concorrência é errado, já que o âmbito de aplicação do artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Organização do Sistema Judiciário é mais amplo. O legislador não se refere a questões relativas a decisões e despachos em processo de contraordenação previstos na Lei da Concorrências. O legislador refere-se a «(…) questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões, despachos e demais medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação: a) Da Autoridade da Concorrência (AdC)» (sublinhado nosso). O litígio entre as partes centra-se, exatamente, em saber se a publicitação da nota de ilicitude, nos termos em que a requerida o faz, está, ou não, coberta pela natureza pública do procedimento sancionatório, consagrada no artigo 32.º, n.º 1, da Lei da Concorrência, a qual é uma norma pertinente à disciplina do procedimento sancionatório por práticas restritivas. Efetivamente a questão que as requerentes submetem a tribunal para decisão consiste, exatamente, em saber se os artigos 32.º, n.ºs 6 e 7, e 90.º da Lei da Concorrência (interpretados em conformidade com a CRP) – que se inserem sistematicamente na secção II do capítulo II da referida Lei que disciplina o procedimento sancionatório relativo a práticas restritivas – impedem a requerida de publicitar uma síntese da nota de ilicitude, na qual identifique nominalmente os suspeitos de práticas restritivas da concorrência, nos casos em que à data da publicitação da referida síntese o procedimento sancionatório não está abrangido pelo segredo de justiça. Assim, no caso em concreto, saber se a atuação da requerida está, ou não, abrangida na Lei da Concorrência é uma questão que diz respeito ao mérito da causa, pelo que a decisão quanto à competência material não pode partir da assunção que a Lei da Concorrência não prevê a atuação da requerida para concluir pela incompetência do Tribunal da Concorrência. Neste sentido escreveu-se no acórdão do Tribunal dos Conflitos, processo n.º 029/11, de 05/05/2011, que «A competência do tribunal não depende, pois, da procedência da acção. (…).» (sublinhado nosso). Finalmente, refira-se que entre a atuação da requerida cuja legalidade as requerentes pretendem sindicar e a nota de ilicitude do procedimento sancionatório não existe uma “qualquer relação ou conexão” – utilizando a expressão do Tribunal da Concorrência –, mas sim uma relação umbilical, na medida em que a referida atuação não podia existir não fora o ato praticado no procedimento sancionatório. Do exposto decorre que na presente ação as requerentes chamam o tribunal a dirimir uma disputa relativa a uma medida umbilicalmente ligada ao procedimento sancionatório previsto nos artigos 13.º a 35.º da Lei da Concorrência e para dirimir o litígio o tribunal é chamado pelas requerentes a interpretar normas específicas do regime desse procedimento como o artigo 32.º e o artigo 90.º da Lei da Concorrência. Assim, os Tribunais Administrativos são incompetentes em razão da matéria para conhecer da presente ação pertencendo a presente ação e é competente o Tribunal da Concorrência, nos termos do artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Organização do Sistema Judiciário.” Cumpre apreciar e decidir. Começaremos por referir, no que tange à conclusão III (e XIV), que a circunstância de o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão ter já decidido a questão da competência material, em processo totalmente idêntico ao presente, tendo considerado que é incompetente em razão da matéria e que competentes são os Tribunais Administrativos, bem como a circunstância de o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa ter decidido outro processo, também totalmente idêntico ao presente, resultando dessa decisão que se trata de matéria da competência dos Tribunais Administrativos, não vinculam a decisão a tomar quer pelo Tribunal a quo quer por este Tribunal, sendo antes elementos jurisprudenciais a atendar na apreciação da questão. De resto, a sentença recorrida deu conta das razões pelas quais discorda da concreta fundamentação invocada pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e assinalou que o TCA de Lisboa, no aludido processo semelhante ao ora em apreço, não conheceu efectivamente da questão da competência material. Nas conclusões IV a VII (e XI a XIII), as Recorrentes argumentam que, no que respeita aos “factos” que relevam para decidir a questão em apreço, além dos artigos do requerimento inicial transcritos na Sentença, muito mais foi invocado e alegado no R.I., sendo também particularmente relevante o invocado na oposição da Autoridade da Concorrência. Não estamos aqui perante uma efectiva impugnação da decisão relativa à matéria de facto, desde logo, porque as Recorrentes não cumprem o ónus previsto no artigo 640º do CPC. Acresce que o facto dado como provado na sentença recorrida mais não é do que o requerimento inicial que originou a presente acção, pelo que, nesta sede, mais do que um facto consubstancia uma ocorrência processual, o que eventualmente justifica que as Recorrentes a ele se se refiram nos termos em que o fazem: entre parênteses. Donde, o requerimento inicial pode e deve ser considerando, em toda a sua extensão, pelo Tribunal, independentemente dos artigos do mesmo que se mostrem transcritos, sendo certo que na indicação do facto dado como provado o Tribunal a quo fez constar que “(…) as requerentes remeteram a este tribunal o requerimento inicial da presente ação, o qual tem o teor que consta de fls. 7-41, do SITAF que se dá aqui por integralmente reproduzido (…). O mesmo já não se diga da oposição deduzida pela Autoridade da Concorrência. O seu teor não foi considerado pelo Tribunal a quo – quer na indicação dos factos quer na apreciação do direito - e bem. Como é sabido, a competência dos tribunais é aferida em função dos termos em que a acção é proposta pelo autor, seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a tutela judiciária, facto ou acto donde teria resultado esse direito, bens pleiteados, etc.), seja quanto aos seus elementos subjectivos (identidade das partes). Como se lê em acórdão do STA de 29.03.2011 (proc. 25/10, disponível para consulta em www.dgsi.pt), a competência do tribunal – ensina REDENTI – “afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)”, é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do Autor. E o que está certo para os elementos objectivos da acção está certo ainda para a pessoa dos litigantes.» (MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, página 91. ) «A competência do tribunal não depende, pois, da legitimidade das partes nem da procedência da acção. É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão.” Donde, o que vem alegado pela Entidade Demandada na sua resposta não interfere com a decisão de competência ou incompetência do tribunal. Nas demais conclusões, as Recorrentes insurgem-se contra o juízo do Tribunal a quo que considerou que a apreciação do litígio caberia ao TCRS nos termos do art. 112.º/1/a) da LOSJ (norma especial) por considerar que estão em causa “medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação da Autoridade da Concorrência” porquanto, reiteram, o “comunicado” em causa não integra o processo contraordenacional, mas sim um procedimento administrativo próprio; o processo em apreço é instaurado como intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos arts. 109.º e segs. do CPTA, cuja competência para apreciação e decisão pertence aos Tribunais Administrativos; a causa de pedir é a lesão dos direitos das Requerentes, por via deste procedimento administrativo da AdC, em concreto de direitos, liberdades e garantias (direito fundamental das Requerentes ao bom nome e imagem e à presunção de inocência); e o pedido é de abstenção de conduta da AdC, o que também não é susceptível de integrar a competência do TCRS, nos termos do art. 112.º/1/a) da LOSJ, mas sim a competência dos Tribunais Administrativos. Vejamos. A Constituição da República Portuguesa distingue, quanto à competência de cada uma das categorias de tribunais, os tribunais judiciais, que “são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais” (artigo 211°, n° 1), e os tribunais administrativos e fiscais, a quem compete “o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais” (artigo 212º, n° 3, da CRP). A competência material dos tribunais civis é aferida, por critérios de atribuição positiva, segundo os quais pertencem à competência do tribunal civil todas as causas cujo objecto seja uma situação jurídica regulada pelo direito privado, nomeadamente, civil ou comercial, e por critérios de competência residual, nos termos dos quais se incluem na competência dos tribunais civis todas as causas que, apesar de não terem por objecto uma situação jurídica fundamentada no direito privado, não são, legalmente, atribuídas a nenhum outro tribunal (Miguel Teixeira de Sousa, A Nova Competência dos Tribunais Civis, Ed. Lex, 1999, págs. 31 e 32.). Por isso, os tribunais comuns ou judiciais são os tribunais com competência material genérica ou residual, a quem pertence o conhecimento das causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional. A doutrina fala a este propósito de um princípio da competência jurisdicional residual dos tribunais judiciais (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Edição, pág. 812). O disposto no artigo 212°, n° 3, da CRP, encontra-se transposto no artigo 1º do ETAF e concretizado no artigo 4° do ETAF, sendo, portanto, à luz daquela norma constitucional, que hão-- de ser interpretados os correspondentes preceitos do ETAF e, também, da Lei da Organização do Sistema Judiciário. Da conjugação dos normativos legais acabados de citar, resulta que os tribunais administrativos e fiscais constituem a jurisdição ordinária da justiça administrativa, não apresentando a respectiva competência natureza excepcional, em relação aos tribunais comuns (Gomes Canotilho e VitalMoreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Edição, pág. 814). Dito de outra forma, a “jurisdição comum dos tribunais administrativos é a administrativa e (...) as causas jurídico-administrativas só saem da esfera dos tribunais administrativos se uma lei dispuser (variadamente) em sentido contrário” (Mário Esteves de Oliveira e outros, Código de Processo dos Tribunais Administrativos, I, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 21). Neste pressuposto, decidiu o TCA Sul, em acórdão de 08.02.2007, proferido no proc. nº 1289/06 (disponível para consulta em www.dgsi.pt, bem como os demais acórdãos aqui citados), que “Sendo os tribunais administrativos os tribunais comuns do direito administrativo (cfr. artº 212º, nº 3 da CRP), a competência material do seu foro “só pode afirmar-se com segurança depois de ter percorrido o quadro dos tribunais especiais e de se ter verificado que nenhuma disposição de lei submete a acção em vista à jurisdição de qualquer tribunal especial”. É esta a regra prática formulada e proposta, quanto à apreciação da competência material do tribunal, pelo Prof. Alberto dos Reis, in “Comentário ao CPC, 1º vol., pag. 110”, quanto ao foro comum mas que aqui tem plena aplicação.” No caso em apreço, as Autoras, ora Recorrentes, instauraram intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos arts 109.º e ss. do CPTA, contra a Autoridade da Concorrência, pedindo a intimação desta “a abster-se de divulgar publicamente ou publicitar Nota de Ilicitude, relativa ao respetivo processo de contraordenação com o nº PRC/2019/3 (…), ou uma síntese da mesma, nomeadamente através de comunicados publicados na respetiva página na internet ou enviados para os órgãos de comunicação social, designadamente, com referência às ora Requerentes ou a qualquer entidade do grupo B..., ou a membros dos respetivos órgãos sociais ou colaboradores, (…)” Para o que aqui releva, alegaram, em síntese, que: - O presente pedido de intimação decorre da prática recente da AdC de publicitar na sua página da internet e de divulgar comunicados de imprensa relativos à emissão de Notas de Ilicitude, nos quais faz uma página de síntese da sua “acusação” e identifica expressamente os visados, tudo numa fase em que estes ainda não tiveram a oportunidade de exercer o respetivo contraditório ou sequer de consultar o processo, cujo conteúdo desconhecem até então; - As Requerentes são visadas no processo de contraordenação n.º PRC/2019/3, instaurado pela Requerida e que se encontra na fase de inquérito; - E, não obstante considerarem que não praticaram qualquer infração ao Direito da Concorrência, têm o fundado receio que, face àquela prática da AdC, tal publicitação venha a acontecer relativamente a si e que a mesma venha a ocorrer muito brevemente, o que lhes causará graves prejuízos; - Esta prática da AdC de publicitar activamente a sua síntese de NI e os respectivos visados (nomeadamente através de comunicados na sua página da internet e em comunicados de imprensa), não tem base legal, antes pelo contrário, viola o que se dispõe no art. 90.º e no art. 32.º, n.os 6 e 7 da Lei da Concorrência, aprovada pela Lei 19/2012, de 08.05, alterada pela Lei n.º 23/2018, de 05.06; - A divulgação pública é, ela própria, uma forma de sanção e, por isso, os arts. 32.º/6 e 7 e 90.º da LdC apenas a preveem nos casos aí indicados, que claramente não incluem as notas de ilicitude; - Apesar de estes comunicados da AdC se referirem a notas de ilicitude, os mesmos não se inserem na tramitação de um processo contraordenacional; - Esta publicitação constitui um procedimento administrativo adoptado de motum proprium pela AdC, de publicitação da sua actividade, sem enquadramento legal expresso, nomeadamente no art. 90.º da LdC, que não prevê a publicitação das NI, nem no art. 32.º, 6 e 7 da LdC, que também não preveem essa publicitação. Assim, o que vem alegado pelas Recorrentes é que a Recorrida vem, recentemente, mantendo uma prática de publicitar activamente uma síntese da nota de ilicitude e os respectivos visados, pelo que, sendo visadas no processo de contraordenação n.º PRC/2019/3, instaurado pela Requerida e que se encontra na fase de inquérito, têm o fundado receio que tal publicitação venha a acontecer relativamente a si e que a mesma venha a ocorrer muito brevemente, o que lhes causará graves prejuízos. Consideram as Recorrentes que a prática da Recorrida não tem fundamento legal, antes violando o disposto nos artigos 90.º e 32.º, nº s 6 e 7 da Lei da Concorrência, aprovada pela Lei nº 19/2012, de 08.05, alterada pela Lei n.º 23/2018, de 05.06. Tendo por base uma decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, afirmam a competência do Tribunal Administrativo para conhecer da presente acção por a publicação que receiam, embora referente a nota de ilicitude emitida no âmbito do processo de contra-ordenação, não se inserir na tramitação do processo contra-ordenacional, antes constituindo um procedimento administrativo adoptado de motum proprium pela Recorrida, de publicitação da sua actividade. Sendo esta a alegação das Autoras, ora Recorrentes, cabe determinar se são competentes para dela conhecer os Tribunais Administrativos, como pretendem, ou o Tribunal da Concorrência, como entendeu o Tribunal a quo. Em causa está a actuação – eventual actuação - da Autoridade da Concorrência, que é uma entidade administrativa independente, criada no ano de 2003, através do Decreto-Lei nº 10/2003 de 18.01, que tem por missão assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos sectores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afectação óptima dos recursos e os interesses dos consumidores, de acordo com os seus Estatutos (actualmente constantes do Decreto-Lei n.º 125/2014, de 18.08): Também no ano de 2003, pela Lei nº 18/2003 de 11.06, foi aprovado o regime da concorrência, posteriormente revogada pela Lei nº 19/2012 de 08.05. Afirma Marta Vicente, em “Comentário à lei nº 46/2011 que cria o TCRS” que o “regime jurídico da concorrência introduzido em 2003 trouxe duas importantes mudanças nesta matéria: em primeiro lugar, criou uma nova entidade administrativa – a Autoridade da Concorrência – concentrando nela as competências antes distribuídas pelo Conselho da Concorrência e pela Direcção‐Geral de Concorrência e Preços; em segundo lugar, como dá conta o preâmbulo do Decreto‐Lei n.º 10/2003, procede‐se a “uma indispensável e progressiva especialização dos nossos tribunais” através da centralização ou unificação, em benefício dos tribunais judiciais, da competência para conhecer as decisões da Autoridade da Concorrência, sejam elas emitidas em procedimentos administrativos ou contra‐ordenacionais” – cfr. Cedipre online 11 – Abril de 2012. Com efeito, consta do ponto 5 do preâmbulo do Decreto – Lei nº 10/2003 de 18.01 que: “São igualmente de realçar as alterações introduzidas no actual regime dos recursos das decisões em matéria de concorrência, as quais passam a ser impugnáveis junto do Tribunal de Comércio de Lisboa, independentemente de serem proferidas em sede de processos de contra-ordenação ou de procedimentos administrativos, evitando-se assim, no contexto de uma indispensável e progressiva especialização dos nossos tribunais, que decisões sobre matérias da mesma natureza sejam apreciadas ora por tribunais judiciais, ora por tribunais administrativos.” Correspondendo ao objectivo de criar um tribunal de competência especializada em matéria de concorrência, pela Lei 46/2011, de 24.06, é criado o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS), instalado pela Portaria nº 84/2012, de 29.03. Os tribunais de comarca que são, em regra, os tribunais de primeira instância, são tribunais de competência genérica e especializada e é no quadro desta opção de especialização que devemos enquadrar a criação de um novo tribunal de competência especializada: o tribunal da concorrência, regulação e supervisão. Nos termos da Lei n.º 62/2013, de 26.08., que estabelece as normas de enquadramento e de organização do sistema judiciário, o TCRS é um tribunal judicial de competência territorial alargada (cfr. art. 33º, nº 1), estando a sua competência definida no respectivo artigo 112º, nos seguintes termos: “1 - Compete ao tribunal da concorrência, regulação e supervisão conhecer das questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões, despachos e demais medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação: a) Da Autoridade da Concorrência (AdC); b) Da Autoridade da Mobilidade e dos Transportes (AMT); c) Da Autoridade Nacional da Aviação Civil (ANAC); d) Da Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM); e) Da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões (ASF); f) Do Banco de Portugal (BP); g) Da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM); h) Da Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC); i) Da Entidade Reguladora da Saúde (ERS); j) Da Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos (ERSAR); k) Da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE). 2 - Compete ainda ao tribunal da concorrência, regulação e supervisão conhecer das questões relativas a recurso, revisão e execução: a) Das decisões da AdC proferidas em procedimentos administrativos a que se refere o regime jurídico da concorrência, bem como da decisão ministerial prevista no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de janeiro; b) Das demais decisões da AdC que admitam recurso, nos termos previstos no regime jurídico da concorrência. 3 - Compete ao tribunal julgar ações de indemnização cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência, ações destinadas ao exercício do direito de regresso entre coinfratores, bem como pedidos de acesso a meios de prova relativos a tais ações, nos termos previstos na Lei n.º 23/2018, de 5 de junho. 4 - Compete ainda ao tribunal julgar todas as demais ações civis cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência previstas nos artigos 9.º, 11.º e 12.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, em normas correspondentes de outros Estados-Membros e/ou nos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia bem como pedidos de acesso a meios de prova relativos a tais ações, nos termos previstos na Lei n.º 23/2018, de 5 de junho. 5 - As competências referidas nos números anteriores abrangem os respetivos incidentes e apensos, bem como a execução das decisões.” Estas competências estão em consonância com o Novo Regime Jurídico da Concorrência – a Lei nº 19/2012, de 08.05, que revogou a Lei nº 18/2003, de 11.06 -, especificamente nos artigos 8.º, n.º 4, 24.º, n.º 5, 84.º, n.º 3 e 92.º, n.º 1. E ainda com o nº 1 do artigo 45º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência (Decreto – Lei nº 125/2014 de 18.08), nos termos do qual: “1 - São passíveis de recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, nos termos do regime jurídico da concorrência e da lei da organização do sistema judiciário: a) A decisão prevista no n.º 3 do artigo 41.º dos presentes estatutos; b) As decisões da AdC proferidas nos processos de contraordenação e nos procedimentos administrativos a que se refere o regime jurídico da concorrência; c) As demais decisões da AdC que admitam recurso ao abrigo do regime jurídico da concorrência.” O nº 2 do artigo 45º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência estabelece que “A demais atividade da AdC de natureza administrativa fica sujeita à jurisdição administrativa, nos termos da respetiva legislação.” Atentos os normativos invocados, constata-se que estamos perante uma daquelas situações em que o conhecimento de questões de direito administrativo é atribuído a tribunais que não pertencem à jurisdição administrativa. Dito de outra forma, estamos perante situações em que tribunais judiciais exercem a sua jurisdição relativamente a litígios aos quais está subjacente uma relação jurídico-administrativa. Donde, ao contrário do que é habitual, a questão a decidir não é se estamos ou não perante uma relação jurídico - administrativa mas antes se o seu conhecimento cabe à jurisdição administrativa ou se a mesma configura uma excepção, mostrando-se especificamente atribuída aos tribunais judiciais, concretamente ao Tribunal da concorrência, regulação e supervisão. A sentença recorrida afastou a competência material dos Tribunais Administrativos, atribuindo-a ao TCRS com base na al. a) do nº1, do art. 112º da Lei n.º 62/2013, de 26.08, afirmando que as Requerentes chamam o Tribunal a dirimir uma disputa relativa a uma medida umbilicalmente ligada ao procedimento sancionatório. Assumimos que a presente situação nos parece “de fronteira”, tendo como defensável quer a assumida pelo Tribunal a quo quer a defendida pelas Recorrentes, mas propendendo para aquela. Com efeito, não estamos aqui perante a típica decisão, despacho ou medida tomada em processo de contraordenação. Todavia, é certo que o acto ou comportamento que as Recorrentes pretendem obviar a que seja adoptado pela Recorrida - consubstanciado na não divulgação pública ou publicitação da Nota de Ilicitude, relativa ao respectivo processo de contraordenação (PRC/2019/3) ou uma síntese da mesma, “nomeadamente através de comunicados publicados na respetiva página na internet ou enviados para os órgãos de comunicação social, designadamente, com referência às ora Requerentes ou a qualquer entidade do grupo B..., ou a membros dos respetivos órgãos sociais ou colaboradores” – tem a sua génese num processo de contra-ordenação em curso. A nota de ilicitude é o acto que marca o fim do inquérito e o início da fase de instrução do procedimento sancionatório da competência da Recorrida. Daí a sentença recorrida se referir à existência de uma “relação umbilical” na medida em que a actuação da Requerida (que as Requerentes visam evitar) não podia existir não fora o acto praticado no procedimento sancionatório. De resto, ainda que as recorrentes afirmem expressamente, no seu requerimento inicial, que “os atos contra os quais pretendem reagir não se inserem na tramitação de um processo contraordenacional, constituindo um procedimento administrativo adotado de motum proprium pela AdC, de publicitação da sua atividade, sem enquadramento legal expresso”, é inevitável que o julgador chamado a conhecer do mérito da presente acção comece precisamente por averiguar se na lei da concorrência e no regime geral das contra-ordenações (regime subsidiário) existe alguma norma que permita à Recorrida efectuar a publicação aqui em causa (da nota de ilicitude ou de síntese da mesma), ou seja, convocando normas de direito contra-ordenacional. As próprias Recorrentes convocam os artigos 32º e 91º da Lei da Concorrência, afastando a sua aplicação é certo, mas o que implica que o Tribunal emita um juízo sobre as mesmas, regulando a primeira a publicidade do processo contra-ordenacional e o segredo de justiça e regulando a segunda a divulgação de decisões. Assim sendo, como afirma a sentença recorrida, a questão submetida ao Tribunal consiste em saber “se os artigos 32.º, n.ºs 6 e 7, e 90.º da Lei da Concorrência (interpretados em conformidade com a CRP) – que se inserem sistematicamente na secção II do capítulo II da referida Lei que disciplina o procedimento sancionatório relativo a práticas restritivas – impedem a requerida de publicitar uma síntese da nota de ilicitude, na qual identifique nominalmente os suspeitos de práticas restritivas da concorrência, nos casos em que à data da publicitação da referida síntese o procedimento sancionatório não está abrangido pelo segredo de justiça.” Afirmam ainda as Recorrentes que a prática que vem sendo assumida pela Recorrida – e que as mesmas pretendem evitar -, constitui em si mesma uma sanção. Ora, ainda que não venha alegado pelas Recorridas em tais termos, será razoável uma abordagem ao regime das sanções acessórias, previsto quer no regime geral das contra-ordenações (art. 21º, nº 2) quer na Lei da Concorrência (art. 71º). Ainda que a jurisprudência sobre esta temática seja escassa, a existente aponta para uma interpretação ampla do que sejam as decisões, despachos e medidas a que alude a al. a) do nº 1 do art. 112º da LOSJ. Em acção na qual o Autor pretendia a condenação da Autoridade da Concorrência a adoptar um comportamento consubstanciado na abertura de um inquérito, para efeitos do previsto pelo artigo 24°, da Lei n° 18/03, de 11.06, o Tribunal de Conflitos, em acórdão de 22.04.2015, proferido no proc. nº 54/14, concluiu que a jurisdição administrativa é incompetente, em razão da matéria, para conhecer da mesma por tal acto/comportamento se inscrever num procedimento tendente a investigar a ocorrência de eventuais práticas proibidas que, face à sua natureza instrutória - ou pré-instrutória -, no âmbito do qual são convocadas normas de direito contra-ordenacional, penal e de processo penal, não consente que se afirme que o que está em causa é a adopção de um comportamento que dimane de normas de direito administrativo, mas antes que se trata de uma atividade desenvolvida, por autoridade administrativa, mas com carácter e para fins, tipicamente, contra-ordenacionais. Em acção na qual as Autoras pediam a condenação da Autoridade da Concorrência a “abster-se de disponibilizar, designadamente no âmbito do acesso ao processo (sem prejuízo do exposto no artigo 33.º, n.º 4 da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio), bem como a quaisquer terceiros, os documentos originais (“Versões Confidenciais”) da Autora constantes dos Documentos … podendo a Autoridade da Concorrência disponibilizar a outros Co-Visados exclusivamente no âmbito do processo apenas as Versões Não Confidenciais, o Tribunal Central Administrativo Norte, em acórdão de 13.09.2019 (proc. nº 3081/18), concluiu que: “(…) I.1- tal como a acção se mostra configurada pela Autora, estão em causa na presente acção decisões adoptadas pela Entidade Demandada, no âmbito de um processo de contraordenação, após pedido de confidencialidade formulado por aquela; I.2-os documentos em apreço nos autos - e relativamente aos quais a Autora pretende que a Entidade Demandada seja condenada a abster-se de os disponibilizar, por se tratar de documentos confidenciais - estão a ser avaliados (ou objecto de avaliação/investigação) em processo de natureza contraordenacional; I.3-o que significa que as pronúncias emitidas pela Entidade Demandada - no que respeita à natureza confidencial de tais documentos - foram adoptadas no âmbito daquele procedimento de contraordenação; I.4-deverá ser nesse processo que deverá reagir (pois o que está em jogo é a tramitação própria do processo de contraordenação). Não pode a Autora reagir contra decisões/posições tomadas em sede contraordenacional noutro processo completamente autónomo e distinto, para depois fazer valer quaisquer efeitos nesse mesmo procedimento de contraordenação; I.5-caso contrário estar-se-ia a permitir que um processo de contraordenação fosse “travado” de forma enviesada, isto é, por recurso a um meio que não é o legalmente previsto.” Assinale-se que, também naquela acção, as Requerentes/Recorrentes defendiam que o litígio “escapava” ao processo de contra-ordenação, denominando-o de procedimento autónomo. Consultada a fundamentação do referido acórdão, verifica-se que o mesmo assentou em anteriores acórdãos também do TCAN, proferidos a 12.07.2019 (acção administrativa nº 3080/18.9BEPRT, com idêntico objecto) e a 15.02.2019 (providência cautelar nº 3080/18. 9BEPRT-A). Aqui chegados, concluímos pela incompetência material dos Tribunais Administrativos para conhecer da presente acção, atento o facto de o comportamento que se visa evitar emergir de procedimento contra-ordenacional atribuído à Recorrida e no qual as Recorrentes são visadas; a circunstância de as normas legais convocadas pelas Recorrentes para conhecer do litígio se subsumirem ao direito contra-ordenacional e bem assim a intenção do legislador de centralizar no Tribunal da concorrência, regulação e supervisão a competência para conhecer das decisões da Autoridade da Concorrência, sejam elas emitidas em procedimentos administrativos ou contra‐ordenacionais. Nestes termos, improcedem os fundamentos do recurso, mantendo-se a sentença recorrida. * IV - DECISÃO Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida. * Custas pelas Recorrentes - cfr. artigos 527º, nºs 1 e 2 do CPC e 189º, nº 2 do CPTA. * Registe e notifique. * Lisboa, 21 de Janeiro de 2021 (Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº 10-A/2020, de 13.03, a Relatora consigna e atesta que o presente acórdão tem voto de conformidade da Excelentíssima Senhora Desembargadora Sofia David e do Excelentíssimo Senhor Desembargador Carlos Araújo) Ana Paula Martins

Sumário

I- A competência do tribunal em razão da matéria afere-se de harmonia com a relação jurídica controvertida, tal como definida pejo autor.

II- Pertence ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e não aos Tribunais Administrativos a competência material para conhecer e decidir acção cujo litígio se centra na (i)legalidade de prática - publicitação de uma síntese da nota de ilicitude de um procedimento de contraordenação, na qual os visados são nominalmente identificados como suspeitos de práticas restritivas da concorrência - adoptada pela requerida Autoridade da Concorrência.

Texto Integral

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

B. .. SGPS, S.A., e P..., S.A., melhor identificadas nos autos, intentaram, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos arts 109.º e segs. do CPTA, contra a AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA, formulando o seguinte pedido: “(…) ser intimada a Autoridade da Concorrência a abster-se de divulgar publicamente ou publicitar Nota de Ilicitude, relativa ao respetivo processo de contraordenação com o nº PRC/2019/3 (melhor identificado no Doc. 4, adiante junto), ou uma síntese da mesma, nomeadamente através de comunicados publicados na respetiva página na internet ou enviados para os órgãos de comunicação social, designadamente, com referência às ora Requerentes ou a qualquer entidade do grupo B..., ou a membros dos respetivos órgãos sociais ou colaboradores, (…)”

Por sentença de 14.10.2020, o Tribunal a quo julgou-se materialmente incompetente para conhecer da presente acção, atribuindo a competência ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

Inconformado com tal decisão, as Autores recorreram da mesma.

São estas as conclusões do recurso interposto pelas Autoras:

I. O presente recurso vem interposto da douta Sentença, de 14.10.2020, na qual o Tribunal a quo se julgou incompetente em razão da matéria para conhecer do presente processo, considerando que essa competência pertence ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (“TCRS”), nos termos do art. 112.º/1/a) da LOSJ, por, na sua perspetiva, estarem em causa “medidas (da AdC) em processo de contraordenação” - cfr. n.º 1 do texto das presentes Alegações;

II. Com o devido respeito – e é verdadeiramente muito –, as ora Recorrentes não podem concordar com o decidido, razão pela qual interpõem o presente recurso - cfr. n.º 1 do texto das presentes Alegações;

III. Refira-se que o TCRS já apreciou, com detalhe, esta questão da sua competência material, em processo totalmente idêntico ao presente, tendo considerado e decido que o TCRS é incompetente em razão da matéria e que são competentes os Tribunais Administrativos, conforme Doc. 6 junto com o R.I., sendo que, o TAC Lisboa, por Sentença de 12.09.2020, apreciou e decidiu outro processo, também totalmente idêntico ao presente, resultando claramente dessa decisão que se trata de matéria da competência dos Tribunais Administrativos (v. Sentença junta aos autos, em 16.09.2020) - cfr. n.ºs 2 a 5 do texto das presentes Alegações;

IV. No que respeita aos “factos” que relevam para decidir a questão em apreço, sublinhe-se que, além dos artigos do R.I. transcritos na Sentença, muito mais foi invocado e alegado no R.I., sendo também particularmente relevante, em sede de factos, o invocado na Oposição da AdC, tanto mais que o que está em causa - maxime face ao decidido na douta Sentença recorrida -, é saber se o “comunicado” que a AdC publicita na sua página na internet e envia para a comunicação social integra ou não o processo contraordenacional, o qual, nesta fase, é conduzido pela AdC - cfr. n.ºs 6 e 7 do texto das presentes Alegações;

V. Ora, conforme expressamente referido nos arts. 78.º a 80.º da Oposição da AdC, o “comunicado” em causa insere-se num procedimento administrativo, não integrando o processo contraordenacional - cfr. n.ºs 8 e 9 do texto das presentes Alegações;

VI. Além disso, como decorre dos arts. 38.º a 41.º e 43.º e 44.º da Oposição da AdC, esta não invoca como “norma habilitante” para o “comunicado” em causa normas da LdC, nomeadamente relativas ao processo contraordenacional, mas sim a Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e os seus Estatutos - cfr. n.ºs 8 e 9 do texto das presentes Alegações;

VII. Face ao exposto, além de no R.I. ser alegada diversa matéria relevante para a decisão da questão em apreço, que não foi selecionada na douta Sentença recorrida em sede de “factos”, o invocado pela AdC nos arts. 38.º a 41.º, 43.º e 44.º e 78.º a 80.º da sua Oposição - que não é referido na douta Sentença recorrida, seja em sede de factos, seja em sede de apreciação de Direito -, também deveria constar dos “factos” relevantes, não deixando dúvidas que o “comunicado” em causa é publicitado na página na internet da AdC e enviado para a comunicação social no âmbito de um procedimento administrativo da AdC, não integrando o processo contraordenacional - cfr. n.ºs 8 e 9 do texto das presentes Alegações;

VIII. No que respeita ao Direito, na douta Sentença recorrida considerou-se que o litígio caberia “na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF” e, consequentemente, na competência dos Tribunais Administrativos (cfr., igualmente, als. b) e d) do art. 4.º/1 do ETAF), mas, no entanto, concluiu-se que existe norma especial (o art. 112.º/1/a) da LOSJ), que atribui a competência ao TCRS - cfr. n.ºs 10 a 12 do texto das presentes Alegações;

IX. Não existem dúvidas que o art. 112.º/1/a) da LOSJ - em que o douto Tribunal a quo se fundamenta para considerar competente o TCRS - se restringe ao processo contraordenacional, nomeadamente a “medidas” previstas nesse âmbito, suscetíveis de impugnação nos termos dos regimes que regulam o processo contraordenacional, em concreto de “recurso, revisão e execução” – cfr. n.ºs 9 a 12 do texto das presentes Alegações;

X. Conforme acima referido, na douta Sentença recorrida considerou-se não serem os Tribunais Administrativos competentes em razão da matéria, mas sim o TCRS, para apreciar e decidir o presente processo, por considerar que estão em causa “medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação: a) Da Autoridade da Concorrência (AdC)” - cfr. n.ºs 9 a 13 do texto das presentes Alegações;

XI. Ora, em primeiro lugar, conforme expressamente referido pela AdC, o “comunicado” em causa não integra o processo contraordenacional, mas sim um procedimento administrativo próprio (cfr. arts. 38.º a 41.º, 43.º e 44.º e 78.º a 80.º da Oposição da AdC, acima transcritos em sede de factos) - cfr. n.ºs 13 e 14 do texto das presentes Alegações;

XII. Assim sendo, atendendo ao momento em que foi proferida a decisão sub judice - quando a AdC já havia apresentado a sua Oposição -, e ao facto de o douto Tribunal a quo fundamentar a sua decisão no entendimento que estamos perante “medidas em processo contraordenacional”, não podia deixar de ser considerando o que também resulta da Oposição da AdC, no mesmo sentido do alegado no art. 22.º do R.I., quanto ao “comunicado” não integrar o processo contraordenacional - cfr. n.ºs 13 e 14 do texto das presentes Alegações;

XIII. A este respeito sublinhe-se ainda que, quando o art. 5.º/1 do ETAF estabelece que a competência se fixa no momento da propositura da ação, tal não significa que não pode ser considerado, nomeadamente, o que é alegado pelo réu ou requerido (que, aliás, pode invocar a incompetência), mas apenas que são “irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente”, conforme se estabelece expressamente na última parte daquele preceito - cfr. n.ºs 13 e 14 do texto das presentes Alegações;

XIV. Em segundo lugar, sem prejuízo do exposto, o TCRS, conforme acima referido, já apreciou esta questão da sua competência, de forma detalhada, em processo totalmente idêntico ao presente, tendo considerado que não era competente em razão da matéria para a sua apreciação e decisão, sendo competentes os Tribunais Administrativos, conforme douto despacho cuja cópia se juntou como Doc. 6 do R.I. - cfr. n.ºs 15 a 17 do texto das presentes Alegações;

XV. A este respeito não se invoque, como na douta Sentença recorrida, que a decisão do TCRS envolve uma apreciação de mérito, o que não seria possível em sede de decisão da competência (págs. 9 e segs. da Sentença recorrida), pois, conforme já acima referido e é dito na Sentença recorrida, a competência do TCRS define-se por estarem em causa “medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação”, o que, necessariamente, pressupõe a verificação / apreciação se estamos perante essas “medidas” - cfr. n.ºs 15 a 17 do texto das presentes Alegações;

XVI. Sem prejuízo do exposto, também não se invoque, como na douta Sentença recorrida, que está em causa saber se a comunicação está “ou não, coberta pela natureza pública do procedimento sancionatório” ou se os arts. 32.º/6 e 7 e 90.º da LdC “impedem a requerida de publicitar uma síntese da nota de ilicitude” (pág. 11 da Sentença recorrida), pois, por um lado, atendendo à lei que atribui competência ao TCRS, não seria o facto de estar em causa a apreciação daquelas normas que determinaria que a competência material pertence àquele Tribunal, como decorre do art. 112.º/1/a) da LOSJ; por outro lado, é manifesto que a “natureza pública” de um processo, nada tem que ver com a sua publicitação ativa através do “comunicado” aqui em causa (com identificação das visadas e um sumário da AdC sobre o que lhes imputa), nomeadamente a sua publicitação na página na internet da AdC e o seu envio para a comunicação social nacional e internacional; por outro lado, ainda, a apreciação dos arts. 32.º/6 e 7 e 90.º da LdC, releva apenas para se aferir se a publicitação do “comunicado” - lesivo par o bom nome, imagem e presunção de inocência -, se enquadraria naqueles preceitos, sendo que, a própria AdC reconhece, nos arts. 43.º e 44.º da sua Oposição, que a publicitação não é efetuada ao abrigo daqueles preceitos - cfr. n.º 17 do texto das presentes Alegações;

XVII. Além disso, em relação aos Acórdãos identificados e invocados na pág. 8 da douta Sentença recorrida, cumpre sublinhar que as “medidas” nos casos concretos desses Acórdãos, adotadas, nomeadamente, pela ASAE, respeitam, essencialmente, à apreensão de produtos e cessação de exploração ou suspensão de atividade, no âmbito de ações de fiscalização, em processos contraordenacionais levados a cabo por esta entidade, ou seja, trata-se, portanto, de medidas cuja realização se encontra expressamente prevista no regime contraordenacional legalmente estabelecido, no quadro da atividade daquela entidade. (v. arts. 21.º, art. 48.º-A e art. 55.º/1 do Regime Geral das Contraordenações), o que não é o caso - cfr. n.ºs 18 do texto das presentes Alegações;

XVIII. Finalmente, sem prejuízo de tudo o acima exposto, o processo em apreço é instaurado como intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos arts. 109.º e segs. do CPTA, cuja competência para apreciação e decisão pertence aos Tribunais Administrativos - cfr. n.ºs 19 e 20 do texto das presentes Alegações;

XIX. A causa de pedir é a lesão dos direitos das Requerentes, por via deste procedimento administrativo da AdC, em concreto de direitos, liberdades e garantias (direito fundamental das Requerentes ao bom nome e imagem e à presunção de inocência (arts. 73.º a 110.º do R.I.), lesão essa que se manterá e agravará enquanto o “comunicado” continuar a ser publicitado na página da internet da AdC e sempre que for enviado para a comunicação social (v. arts. 1.º a 31.º do Articulado apresentado no presente processo em 24.08.2020; cfr. págs. 11 e 12 da Sentença junta aos autos, em 16.09.2020, proferida em situação idêntica), sendo ainda demonstrado no R.I. que não existem normas na LdC que legitimem essa publicitação, as quais, aliás, são, isso sim, aqui violadas, em concreto os arts. 32.º/6 e 7 e 90.º da LdC (demonstração essa, de inexistência de norma habilitadora, que tem sempre que existir em qualquer processo de intimação) - cfr. n.ºs 19 e 20 do texto das presentes Alegações;

XX. Por seu turno, o pedido é de abstenção de conduta da AdC, o que também não é suscetível de integrar a competência do TCRS, nos termos do art. 112.º/1/a) da LOSJ, mas sim a competência dos Tribunais Administrativo (arts. 109.º e segs. Do CPTA e 4.º/1/a)/b) e d) do ETAF) - cfr. n.ºs 19 e 20 do texto das presentes Alegações;

XXI. Face ao exposto, na esteira de tudo o acima referido nas presentes Alegações, a causa de pedir e pedido no R.I., determinam que a competência para apreciar e decidir o presente processo não pertença ao TCRS, mas sim aos Tribunais Administrativos, como, aliás, aquele Tribunal já decidiu em outro processo totalmente idêntico ao presente, enfermando a douta Sentença recorrida de erro de julgamento, ao decidir em sentido contrário, tendo violado o art. 4.º/1/a)/b) e d) do ETAF e o art. 112.º/1/a) da LOSJ. - cfr. n.ºs 19 e 20 do texto das presentes Alegações.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado

procedente, revogando-se a douta Sentença Recorrida, considerando-se competentes os Tribunais Administrativos para a apreciação e decisão do presente processo.

A Recorrida, devidamente notificada, não contra-alegou.

O Ministério Público, devidamente notificado nos termos e para os efeitos dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.

Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.

II- OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda consiste em aferir se a sentença recorrida padece de erro de julgamento ao julgar materialmente incompetente para conhecer da presente acção o Tribunal Administrativo.

III- FUNDAMENTAÇÃO

De Facto

A sentença recorrida considerou provado o seguinte facto:

1) Em 22/07/2020 as requerentes remeteram a este tribunal o requerimento inicial da presente ação, o qual tem o teor que consta de fls. 7-41, do SITAF, que se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual consta o seguinte:

«(…)

22. º

Conforme já acima referido, como decidido pelo Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão (TCRS) por despacho, de 17.06.2020, proferido em processo idêntico ao presente, apesar de estes comunicados da AdC se referirem a notas de ilicitude (aliás, em termos pouco claros – v. Doc. 1), os mesmos não se inserem na tramitação de um processo contraordenacional (v. Doc. 6).

23. º

Conforme também referido naquele douto despacho do TCRS, esta publicitação constitui um procedimento administrativo adotado de motum proprium pela AdC, de publicitação da sua atividade, sem enquadramento legal expresso (v. Doc. 6).

24. º

Nomeadamente, sem enquadramento no art. 90.º da LdC, que não prevê a publicitação das NI, conforme já acima referido, nem no art. 32.º, 6 e 7 da LdC, que também não preveem essa publicitação.

(…)

34. º

No caso em apreço, as Requerentes são visadas no processo de contraordenação n.º PRC/2019/3.

35. º

E, não obstante aquele processo estar ainda numa fase embrionária em que os seus visados não foram notificados de qualquer acusação, os últimos desenvolvimentos processuais que se têm sucedido recentemente (e.g. pedido de levantamento de confidencialidades3) e a recente intervenção da Presidente da AdC na Assembleia da República (v. Docs. 4 e 5), as Requerentes antecipam que a AdC se prepara para concluir a fase de inquérito com a abertura da fase de instrução e adoção de uma NI.

(…)

Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve o presente processo ser julgado procedente, por provado, e, em consequência, ser intimada a Autoridade da Concorrência a abster-se de divulgar publicamente ou publicitar Nota de Ilicitude, relativa ao respetivo processo de contraordenação com o nº PRC/2019/3 (melhor identificado no Doc. 4, adiante junto), ou uma síntese da mesma, nomeadamente através de comunicados publicados na respetiva página na internet ou enviados para os órgãos de comunicação social, designadamente, com referência às ora Requerentes ou a qualquer entidade do grupo B..., ou a membros dos respetivos órgãos sociais ou colaboradores

(…)».

De Direito

O Tribunal a quo julgou-se materialmente incompetente para conhecer da presente acção, considerando que essa competência pertence ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, com o seguinte discurso fundamentador:

“É pacífico o entendimento que a competência material do tribunal se fixa no momento em que a acão é proposta [cf. artigo 5.º, n.º 1, do ETAF, e artigo 38.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013, de 26/08] e determina-se em função da natureza da relação material controvertida tal como é apresentada pelo autor na petição inicial, isto é, considerando o pedido e causa de pedir tal como é gizada no momento em que a acção dá entrada em tribunal [cf. acórdãos do Tribunal dos Conflitos n.º 375, de 09/03/2004, n.º 01/08, de 21/05/2008, n.º 08/10, de 09/06/2010, n.º 014/10, de 03/03/2010, n.º 021/10, de 25/11/2010, n.º 025/10, de 29/03/2011, n.º 029/10, de 05/05/2011 e n.º 055/13 27/02/2010, todos disponíveis em www.dgsi.pt].

As requerentes pedem a intimação da requerida a abster-se de «(…) divulgar publicamente ou publicitar Nota de Ilicitude, relativa ao respetivo processo de contraordenação com o nº PRC/2019/3 (…)».

Assim, atendendo à forma como as requerentes configuram a ação, o que está em litígio é legalidade de uma medida [publicitação de uma síntese da nota de ilicitude de um procedimento de contratação, na qual as requerentes são nominalmente identificadas como suspeitas de práticas restivas da concorrência] adotada pela requerida no âmbito de um procedimento contraordenacional.

Tanto mais que as requerentes fundam a sua legitimidade na alegação de que são visadas no processo de contraordenação processo de contraordenação n.º PRC/2019/3 instaurado pela requerida, o qual à data em que o requerimento inicial deu entrada se encontrava na fase de inquérito, e no petitório expressamente chamam à colação do processo de contraordenação.

Com efeito, a nota de ilicitude é o ato que marca o fim do inquérito e o início da fase de instrução do procedimento sancionatório da competência da entidade requerida, previsto nos artigos 13.º a 35.º da Lei da Concorrência [Lei 19/2012, de 08/05, alterada pela Lei 23/2018, de 05/06] – cf. conforme artigos 24.º, n.º 3, alínea a) e 25.º da referida Lei.

O que está em causa nos presentes autos é saber se a entidade requerida pode por iniciativa próprio divulgar uma síntese dessa nota, na qual identifica nominalmente os suspeitos da prática do ilícito contraordenacional, que in casu são as requerentes.

Os Tribunais Administrativos serão competentes se for possível subsumir o litígio à algumas das previsões normativas do artigo 4.º do ETAF.

Em matéria de contraordenações os Tribunais Administrativos apenas são competentes para conhecer de ações cujos litígios digam respeito a procedimentos de contraordenação por violação de normas de direito administrativo em matéria de urbanismo.

Está, assim, afastada, a hipótese do artigo 4.º, n.º 1, alínea f), do ETAF.

O litígio poderia caber na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF.

Porém, existe uma norma especial que afasta a aplicação desta norma atributiva de competência.

Neste sentido Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2.ª Edição, página 156, ensina que:

«(...) em termos metodológicos (…) o ponto de referência que, na economia do artigo, deve ser adoptado para determinar, perante um caso concreto se determinado litígio deve ser submetido à apreciação dos tribunais administrativos e fiscais ou dos tribunais judiciais não reside, em primeira linha, no critério constitucional da relação jurídica administrativa ou fiscal. Por esse motivo esse critério passou a ser enunciado numa alínea final do n.º1 do artigo 4.º, como critério de aplicação subsidiária e residual.

Na verdade, o que, em primeiro lugar, cumpre indagar é se, sobre a específica matéria em causa, existe disposição legal que, independentemente desse critério, dê resposta expressa à questão da jurisdição competente. (...) É, pois, só em relação em relação às matérias que, nem legislação avulsa, no artigo 4.º do ETAF, são objecto de específica atenção do legislador, que cumpre lançar mão do critério da alínea o) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF. Isto, na prática, significa que só em relação a um universo residual de situações se torna necessário resolver a questão da delimitação do âmbito da jurisdição por aplicação directa desse critério. (...)».

O referido Professor prossegue afirmando a propósito da alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF que:

«O preceito remete, assim, sem outra densificação, para a natureza administrativa das relações jurídicas em que se inscrevem as situações jurídicas em causa. Por esse motivo, não se reveste, a nosso ver, de relevo autónomo em relação ao critério da alínea o) do n.º 1 do artigo 4.º, em cuja aplicação se dilui. (...)».

Ora, o artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Organização do Sistema Judiciário [Lei 62/2013, de 26/08] atribui ao Tribunal da Concorrência a competência para «(…) conhecer das questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões, despachos e demais medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação: a) Da Autoridade da Concorrência (AdC); (…)».

Trata-se de uma norma especial que afasta a aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF.

É jurisprudência assente que a atribuição de competência para conhecer da impugnação da decisão final do procedimento contraordenacional implica e abrange a competência para conhecer dos litígios que têm por objeto medidas que encontram a sua razão de se no procedimento de contraordenação e sem os quais não existiriam.

Neste sentido cf. as seguintes decisões: acórdão do STA de 13/11/2007, proc. n.º 679/07; acórdão do STA de 28/11/2007, proc. n.º 689/07; acórdão do TCA Sul de 24/04/2008, proc. n.º 3497/08; acórdão do TCA Sul de 13/01/2011, proc. n.º 6825/10; acórdão do TCA Sul de 08/09/2011, proc. n.º 6129/10; acórdão do TCA Norte de 10/01/2008, proc. n.º 2062/07.0 BEPRT; acórdão do TCA Norte de 10/01/2008, proc. n.º 2205/07.4 BEPRT; acórdão do TCA Norte de 11/08/2010, proc. n.º 852/10.6 BEPRT; acórdão do TCA Norte de 20/01/2011, proc. n.º 2160/10.3 BEPRT; acórdão do TCA Norte de 20/01/2011, proc. n.º 2968/10.0 BEPRT; acórdão do TCA Norte de 25/02/2011, proc. n.º 1283/10.3 BEBRG-A e acórdão do TCA Norte de 18/03/2011, proc. n.º 2909/10.4 BEPRT.

A letra do artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Organização do Sistema Judiciário, aliás, acolhe este entendimento ao referir-se não só a despachos e decisões, mas também a medidas adotadas em processo de contraordenação.

O litígio tal como configurado pelas requerentes centra-se na putativa ilegalidade da publicitação de uma nota de ilicitude pela requerida, isto é, centra-se na ilegalidade de um comportamento da requerida umbilicalmente ligado ao processo de contraordenação por ela dirigido, pelo que a competência para conhecer do litígio pertence ao Tribunal da Concorrência e não aos Tribunais Administrativos.

Esta conclusão não é abalada pelo teor das decisões deste Tribunal e do Tribunal da Concorrência que a requerente invoca em abono da sua posição.

Com efeito, no processo n.º 1233/20.9BEPRT, que correu termos neste tribunal, a questão da incompetência material dos Tribunais Administrativos não foi colocada e o saneador tabelar não tem o alcance que as requerentes lhe dão [cf., neste sentido, os artigos 595.º, n.º 1, alínea a), e n.º 3, do CPC2013, do qual decorre que o despacho saneador só constitui caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas].

Por seu turno, não concordo com a decisão do Tribunal da Concorrência, que as requerentes juntam a fls. 309, do SITAF, pelas razões que passo sucintamente a enunciar.

Nessa decisão, para afastar a alínea a) do n.º 1 do artigo 112.º da Lei de Organização do Sistema Judiciário, escreveu-se o seguinte:

«(…) concorda-se com as Requerentes no sentido de que os atos contra os quais pretendem reagir não se inserem na tramitação de um processo contraordenacional, constituindo um procedimento administrativo adotado de motum proprium pela AdC, de publicitação da sua atividade, sem enquadramento legal expresso. (…)

Conforme as próprias Requerentes admitem, o ato praticado pela AdC não está previsto no NRJC, ou seja, não há no diploma nenhum procedimento administrativo específico relacionado nem com a publicação da nota de ilicitude, nem com a publicação, em geral, de atos pela AdC. O que existe é o artigo 90.º, do NRJC, invocado pelas Requerentes, cujo âmbito está limitado às decisões que tomar ao abrigo das alíneas c) e d) do n.º 3 do artigo 24.º, do n.º 3 do artigo 29.º, do n.º 1 do artigo 50.º e do n.º 1 do artigo 53.º e que faz parte integrante da tramitação do processo de contraordenação.

(…)

O fator de conexão entre o ato contra o qual as Requerentes pretendem reagir e o NRJC é a circunstância do mesmo divulgar atos praticados num processo de contraordenação previsto nesse diploma. Contudo, face ao critério de competência escolhido pelo legislador – decisões da AdC proferidas em procedimentos administrativos a que se refere o regime jurídico da concorrência – este fator de conexão não é suficiente. Com efeito, daqui não resulta a atribuição a este Tribunal de competência para controlar todos os possíveis atos praticados pela AdC que apresentem uma qualquer relação ou conexão com os temas, processos e procedimentos previstos no NRJC e que podem ser múltiplos e variados, mas que não correspondam a uma decisão proferida pela AdC num procedimento administrativo previsto no NRJC. (…)» (sublinhados nossos).

Segundo esta interpretação o Tribunal da Concorrência só seria materialmente competente para conhecer da legalidade de atuações da requerida que estejam expressamente previstas na Lei da Concorrência. Segundo esta interpretação, não estando a publicitação da nota de ilicitude expressamente prevista na Lei da Concorrência, o Tribunal da Concorrência não seria materialmente competente.

O pressuposto de onde parte o Tribunal da Concorrência é errado, já que o âmbito de aplicação do artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Organização do Sistema Judiciário é mais amplo.

O legislador não se refere a questões relativas a decisões e despachos em processo de contraordenação previstos na Lei da Concorrências. O legislador refere-se a «(…) questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões, despachos e demais medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação: a) Da Autoridade da Concorrência (AdC)» (sublinhado nosso).

O litígio entre as partes centra-se, exatamente, em saber se a publicitação da nota de ilicitude, nos termos em que a requerida o faz, está, ou não, coberta pela natureza pública do procedimento sancionatório, consagrada no artigo 32.º, n.º 1, da Lei da Concorrência, a qual é uma norma pertinente à disciplina do procedimento sancionatório por práticas restritivas.

Efetivamente a questão que as requerentes submetem a tribunal para decisão consiste, exatamente, em saber se os artigos 32.º, n.ºs 6 e 7, e 90.º da Lei da Concorrência (interpretados em conformidade com a CRP) – que se inserem sistematicamente na secção II do capítulo II da referida Lei que disciplina o procedimento sancionatório relativo a práticas restritivas – impedem a requerida de publicitar uma síntese da nota de ilicitude, na qual identifique nominalmente os suspeitos de práticas restritivas da concorrência, nos casos em que à data da publicitação da referida síntese o procedimento sancionatório não está abrangido pelo segredo de justiça.

Assim, no caso em concreto, saber se a atuação da requerida está, ou não, abrangida na Lei da Concorrência é uma questão que diz respeito ao mérito da causa, pelo que a decisão quanto à competência material não pode partir da assunção que a Lei da Concorrência não prevê a atuação da requerida para concluir pela incompetência do Tribunal da Concorrência. Neste sentido escreveu-se no acórdão do Tribunal dos Conflitos, processo n.º 029/11, de 05/05/2011, que «A competência do tribunal não depende, pois, da procedência da acção. (…).» (sublinhado nosso).

Finalmente, refira-se que entre a atuação da requerida cuja legalidade as requerentes pretendem sindicar e a nota de ilicitude do procedimento sancionatório não existe uma “qualquer relação ou conexão” – utilizando a expressão do Tribunal da Concorrência –, mas sim uma relação umbilical, na medida em que a referida atuação não podia existir não fora o ato praticado no procedimento sancionatório.

Do exposto decorre que na presente ação as requerentes chamam o tribunal a dirimir uma disputa relativa a uma medida umbilicalmente ligada ao procedimento sancionatório previsto nos artigos 13.º a 35.º da Lei da Concorrência e para dirimir o litígio o tribunal é chamado pelas requerentes a interpretar normas específicas do regime desse procedimento como o artigo 32.º e o artigo 90.º da Lei da Concorrência.

Assim, os Tribunais Administrativos são incompetentes em razão da matéria para conhecer da presente ação pertencendo a presente ação e é competente o Tribunal da Concorrência, nos termos do artigo 112.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Organização do Sistema Judiciário.”

Cumpre apreciar e decidir.

Começaremos por referir, no que tange à conclusão III (e XIV), que a circunstância de o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão ter já decidido a questão da competência material, em processo totalmente idêntico ao presente, tendo considerado que é incompetente em razão da matéria e que competentes são os Tribunais Administrativos, bem como a circunstância de o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa ter decidido outro processo, também totalmente idêntico ao presente, resultando dessa decisão que se trata de matéria da competência dos Tribunais Administrativos, não vinculam a decisão a tomar quer pelo Tribunal a quo quer por este Tribunal, sendo antes elementos jurisprudenciais a atendar na apreciação da questão. De resto, a sentença recorrida deu conta das razões pelas quais discorda da concreta fundamentação invocada pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e assinalou que o TCA de Lisboa, no aludido processo semelhante ao ora em apreço, não conheceu efectivamente da questão da competência material.

Nas conclusões IV a VII (e XI a XIII), as Recorrentes argumentam que, no que respeita aos “factos” que relevam para decidir a questão em apreço, além dos artigos do requerimento inicial transcritos na Sentença, muito mais foi invocado e alegado no R.I., sendo também particularmente relevante o invocado na oposição da Autoridade da Concorrência.

Não estamos aqui perante uma efectiva impugnação da decisão relativa à matéria de facto, desde logo, porque as Recorrentes não cumprem o ónus previsto no artigo 640º do CPC.

Acresce que o facto dado como provado na sentença recorrida mais não é do que o requerimento inicial que originou a presente acção, pelo que, nesta sede, mais do que um facto consubstancia uma ocorrência processual, o que eventualmente justifica que as Recorrentes a ele se se refiram nos termos em que o fazem: entre parênteses.

Donde, o requerimento inicial pode e deve ser considerando, em toda a sua extensão, pelo Tribunal, independentemente dos artigos do mesmo que se mostrem transcritos, sendo certo que na indicação do facto dado como provado o Tribunal a quo fez constar que “(…) as requerentes remeteram a este tribunal o requerimento inicial da presente ação, o qual tem o teor que consta de fls. 7-41, do SITAF que se dá aqui por integralmente reproduzido (…).

O mesmo já não se diga da oposição deduzida pela Autoridade da Concorrência. O seu teor não foi considerado pelo Tribunal a quo – quer na indicação dos factos quer na apreciação do direito - e bem.

Como é sabido, a competência dos tribunais é aferida em função dos termos em que a acção é proposta pelo autor, seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a tutela judiciária, facto ou acto donde teria resultado esse direito, bens pleiteados, etc.), seja quanto aos seus elementos subjectivos (identidade das partes).

Como se lê em acórdão do STA de 29.03.2011 (proc. 25/10, disponível para consulta em www.dgsi.pt), a competência do tribunal – ensina REDENTI – “afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)”, é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do Autor. E o que está certo para os elementos objectivos da acção está certo ainda para a pessoa dos litigantes.» (MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, página 91. ) «A competência do tribunal não depende, pois, da legitimidade das partes nem da procedência da acção. É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão.”

Donde, o que vem alegado pela Entidade Demandada na sua resposta não interfere com a decisão de competência ou incompetência do tribunal.

Nas demais conclusões, as Recorrentes insurgem-se contra o juízo do Tribunal a quo que considerou que a apreciação do litígio caberia ao TCRS nos termos do art. 112.º/1/a) da LOSJ (norma especial) por considerar que estão em causa “medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação da Autoridade da Concorrência” porquanto, reiteram, o “comunicado” em causa não integra o processo contraordenacional, mas sim um procedimento administrativo próprio; o processo em apreço é instaurado como intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos arts. 109.º e segs. do CPTA, cuja competência para apreciação e decisão pertence aos Tribunais Administrativos; a causa de pedir é a lesão dos direitos das Requerentes, por via deste procedimento administrativo da AdC, em concreto de direitos, liberdades e garantias (direito fundamental das Requerentes ao bom nome e imagem e à presunção de inocência); e o pedido é de abstenção de conduta da AdC, o que também não é susceptível de integrar a competência do TCRS, nos termos do art. 112.º/1/a) da LOSJ, mas sim a competência dos Tribunais Administrativos.

Vejamos.

A Constituição da República Portuguesa distingue, quanto à competência de cada uma das categorias de tribunais, os tribunais judiciais, que “são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais” (artigo 211°, n° 1), e os tribunais administrativos e fiscais, a quem compete “o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais” (artigo 212º, n° 3, da CRP).

A competência material dos tribunais civis é aferida, por critérios de atribuição positiva, segundo os quais pertencem à competência do tribunal civil todas as causas cujo objecto seja uma situação jurídica regulada pelo direito privado, nomeadamente, civil ou comercial, e por critérios de competência residual, nos termos dos quais se incluem na competência dos tribunais civis todas as causas que, apesar de não terem por objecto uma situação jurídica fundamentada no direito privado, não são, legalmente, atribuídas a nenhum outro tribunal (Miguel Teixeira de Sousa, A Nova Competência dos Tribunais Civis, Ed. Lex, 1999, págs. 31 e 32.).

Por isso, os tribunais comuns ou judiciais são os tribunais com competência material genérica ou residual, a quem pertence o conhecimento das causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional. A doutrina fala a este propósito de um princípio da competência jurisdicional residual dos tribunais judiciais (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Edição, pág. 812).

O disposto no artigo 212°, n° 3, da CRP, encontra-se transposto no artigo 1º do ETAF e concretizado no artigo 4° do ETAF, sendo, portanto, à luz daquela norma constitucional, que hão-- de ser interpretados os correspondentes preceitos do ETAF e, também, da Lei da Organização do Sistema Judiciário.

Da conjugação dos normativos legais acabados de citar, resulta que os tribunais administrativos e fiscais constituem a jurisdição ordinária da justiça administrativa, não apresentando a respectiva competência natureza excepcional, em relação aos tribunais comuns (Gomes Canotilho e VitalMoreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Edição, pág. 814).

Dito de outra forma, a “jurisdição comum dos tribunais administrativos é a administrativa e (...) as causas jurídico-administrativas só saem da esfera dos tribunais administrativos se uma lei dispuser (variadamente) em sentido contrário” (Mário Esteves de Oliveira e outros, Código de Processo dos Tribunais Administrativos, I, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 21).

Neste pressuposto, decidiu o TCA Sul, em acórdão de 08.02.2007, proferido no proc. nº 1289/06 (disponível para consulta em www.dgsi.pt, bem como os demais acórdãos aqui citados), que “Sendo os tribunais administrativos os tribunais comuns do direito administrativo (cfr. artº 212º, nº 3 da CRP), a competência material do seu foro “só pode afirmar-se com segurança depois de ter percorrido o quadro dos tribunais especiais e de se ter verificado que nenhuma disposição de lei submete a acção em vista à jurisdição de qualquer tribunal especial”. É esta a regra prática formulada e proposta, quanto à apreciação da competência material do tribunal, pelo Prof. Alberto dos Reis, in “Comentário ao CPC, 1º vol., pag. 110”, quanto ao foro comum mas que aqui tem plena aplicação.”

No caso em apreço, as Autoras, ora Recorrentes, instauraram intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos arts 109.º e ss. do CPTA, contra a Autoridade da Concorrência, pedindo a intimação desta “a abster-se de divulgar publicamente ou publicitar Nota de Ilicitude, relativa ao respetivo processo de contraordenação com o nº PRC/2019/3 (…), ou uma síntese da mesma, nomeadamente através de comunicados publicados na respetiva página na internet ou enviados para os órgãos de comunicação social, designadamente, com referência às ora Requerentes ou a qualquer entidade do grupo B..., ou a membros dos respetivos órgãos sociais ou colaboradores, (…)”

Para o que aqui releva, alegaram, em síntese, que:

- O presente pedido de intimação decorre da prática recente da AdC de publicitar na sua página da internet e de divulgar comunicados de imprensa relativos à emissão de Notas de Ilicitude, nos quais faz uma página de síntese da sua “acusação” e identifica expressamente os visados, tudo numa fase em que estes ainda não tiveram a oportunidade de exercer o respetivo contraditório ou sequer de consultar o processo, cujo conteúdo desconhecem até então;

- As Requerentes são visadas no processo de contraordenação n.º PRC/2019/3, instaurado pela Requerida e que se encontra na fase de inquérito;

- E, não obstante considerarem que não praticaram qualquer infração ao Direito da Concorrência, têm o fundado receio que, face àquela prática da AdC, tal publicitação venha a acontecer relativamente a si e que a mesma venha a ocorrer muito brevemente, o que lhes causará graves prejuízos;

- Esta prática da AdC de publicitar activamente a sua síntese de NI e os respectivos visados (nomeadamente através de comunicados na sua página da internet e em comunicados de imprensa), não tem base legal, antes pelo contrário, viola o que se dispõe no art. 90.º e no art. 32.º, n.os 6 e 7 da Lei da Concorrência, aprovada pela Lei 19/2012, de 08.05, alterada pela Lei n.º 23/2018, de 05.06;

- A divulgação pública é, ela própria, uma forma de sanção e, por isso, os arts. 32.º/6 e 7 e 90.º da LdC apenas a preveem nos casos aí indicados, que claramente não incluem as notas de ilicitude;

- Apesar de estes comunicados da AdC se referirem a notas de ilicitude, os mesmos não se inserem na tramitação de um processo contraordenacional;

- Esta publicitação constitui um procedimento administrativo adoptado de motum proprium pela AdC, de publicitação da sua actividade, sem enquadramento legal expresso, nomeadamente no art. 90.º da LdC, que não prevê a publicitação das NI, nem no art. 32.º, 6 e 7 da LdC, que também não preveem essa publicitação.

Assim, o que vem alegado pelas Recorrentes é que a Recorrida vem, recentemente, mantendo uma prática de publicitar activamente uma síntese da nota de ilicitude e os respectivos visados, pelo que, sendo visadas no processo de contraordenação n.º PRC/2019/3, instaurado pela Requerida e que se encontra na fase de inquérito, têm o fundado receio que tal publicitação venha a acontecer relativamente a si e que a mesma venha a ocorrer muito brevemente, o que lhes causará graves prejuízos.

Consideram as Recorrentes que a prática da Recorrida não tem fundamento legal, antes violando o disposto nos artigos 90.º e 32.º, nº s 6 e 7 da Lei da Concorrência, aprovada pela Lei nº 19/2012, de 08.05, alterada pela Lei n.º 23/2018, de 05.06.

Tendo por base uma decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, afirmam a competência do Tribunal Administrativo para conhecer da presente acção por a publicação que receiam, embora referente a nota de ilicitude emitida no âmbito do processo de contra-ordenação, não se inserir na tramitação do processo contra-ordenacional, antes constituindo um procedimento administrativo adoptado de motum proprium pela Recorrida, de publicitação da sua actividade.

Sendo esta a alegação das Autoras, ora Recorrentes, cabe determinar se são competentes para dela conhecer os Tribunais Administrativos, como pretendem, ou o Tribunal da Concorrência, como entendeu o Tribunal a quo.

Em causa está a actuação – eventual actuação - da Autoridade da Concorrência, que é uma entidade administrativa independente, criada no ano de 2003, através do Decreto-Lei nº 10/2003 de 18.01, que tem por missão assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos sectores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afectação óptima dos recursos e os interesses dos consumidores, de acordo com os seus Estatutos (actualmente constantes do Decreto-Lei n.º 125/2014, de 18.08):

Também no ano de 2003, pela Lei nº 18/2003 de 11.06, foi aprovado o regime da concorrência, posteriormente revogada pela Lei nº 19/2012 de 08.05.

Afirma Marta Vicente, em “Comentário à lei nº 46/2011 que cria o TCRS” que o “regime jurídico da concorrência introduzido em 2003 trouxe duas importantes mudanças nesta matéria: em primeiro lugar, criou uma nova entidade administrativa – a Autoridade da Concorrência – concentrando nela as competências antes distribuídas pelo Conselho da Concorrência e pela Direcção‐Geral de Concorrência e Preços; em segundo lugar, como dá conta o preâmbulo do Decreto‐Lei n.º 10/2003, procede‐se a “uma indispensável e progressiva especialização dos nossos tribunais” através da centralização ou unificação, em benefício dos tribunais judiciais, da competência para conhecer as decisões da Autoridade da Concorrência, sejam elas emitidas em procedimentos administrativos ou contra‐ordenacionais” – cfr. Cedipre online 11 – Abril de 2012.

Com efeito, consta do ponto 5 do preâmbulo do Decreto – Lei nº 10/2003 de 18.01 que: “São igualmente de realçar as alterações introduzidas no actual regime dos recursos das decisões em matéria de concorrência, as quais passam a ser impugnáveis junto do Tribunal de Comércio de Lisboa, independentemente de serem proferidas em sede de processos de contra-ordenação ou de procedimentos administrativos, evitando-se assim, no contexto de uma indispensável e progressiva especialização dos nossos tribunais, que decisões sobre matérias da mesma natureza sejam apreciadas ora por tribunais judiciais, ora por tribunais administrativos.”

Correspondendo ao objectivo de criar um tribunal de competência especializada em matéria de concorrência, pela Lei 46/2011, de 24.06, é criado o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS), instalado pela Portaria nº 84/2012, de 29.03.

Os tribunais de comarca que são, em regra, os tribunais de primeira instância, são tribunais de competência genérica e especializada e é no quadro desta opção de especialização que devemos enquadrar a criação de um novo tribunal de competência especializada: o tribunal da concorrência, regulação e supervisão.

Nos termos da Lei n.º 62/2013, de 26.08., que estabelece as normas de enquadramento e de organização do sistema judiciário, o TCRS é um tribunal judicial de competência territorial alargada (cfr. art. 33º, nº 1), estando a sua competência definida no respectivo artigo 112º, nos seguintes termos:

“1- Compete ao tribunal da concorrência, regulação e supervisão conhecer das questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões, despachos e demais medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação:

a) Da Autoridade da Concorrência (AdC);

b) Da Autoridade da Mobilidade e dos Transportes (AMT);

c) Da Autoridade Nacional da Aviação Civil (ANAC);

d) Da Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM);

e) Da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões (ASF);

f) Do Banco de Portugal (BP);

g) Da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM);

h) Da Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC);

i) Da Entidade Reguladora da Saúde (ERS);

j) Da Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos (ERSAR);

k) Da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE).

2- Compete ainda ao tribunal da concorrência, regulação e supervisão conhecer das questões relativas a recurso, revisão e execução:

a) Das decisões da AdC proferidas em procedimentos administrativos a que se refere o regime jurídico da concorrência, bem como da decisão ministerial prevista no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de janeiro;

b) Das demais decisões da AdC que admitam recurso, nos termos previstos no regime jurídico da concorrência.

3- Compete ao tribunal julgar ações de indemnização cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência, ações destinadas ao exercício do direito de regresso entre coinfratores, bem como pedidos de acesso a meios de prova relativos a tais ações, nos termos previstos na Lei n.º 23/2018, de 5 de junho.

4- Compete ainda ao tribunal julgar todas as demais ações civis cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência previstas nos artigos 9.º, 11.º e 12.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, em normas correspondentes de outros Estados-Membros e/ou nos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia bem como pedidos de acesso a meios de prova relativos a tais ações, nos termos previstos na Lei n.º 23/2018, de 5 de junho.

5- As competências referidas nos números anteriores abrangem os respetivos incidentes e apensos, bem como a execução das decisões.”

Estas competências estão em consonância com o Novo Regime Jurídico da Concorrência – a Lei nº 19/2012, de 08.05, que revogou a Lei nº 18/2003, de 11.06 -, especificamente nos artigos 8.º, n.º 4, 24.º, n.º 5, 84.º, n.º 3 e 92.º, n.º 1. E ainda com o nº 1 do artigo 45º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência (Decreto – Lei nº 125/2014 de 18.08), nos termos do qual:

“1- São passíveis de recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, nos termos do regime jurídico da concorrência e da lei da organização do sistema judiciário:

a) A decisão prevista no n.º 3 do artigo 41.º dos presentes estatutos;

b) As decisões da AdC proferidas nos processos de contraordenação e nos procedimentos administrativos a que se refere o regime jurídico da concorrência;

c) As demais decisões da AdC que admitam recurso ao abrigo do regime jurídico da concorrência.”

O nº 2 do artigo 45º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência estabelece que “A demais atividade da AdC de natureza administrativa fica sujeita à jurisdição administrativa, nos termos da respetiva legislação.”

Atentos os normativos invocados, constata-se que estamos perante uma daquelas situações em que o conhecimento de questões de direito administrativo é atribuído a tribunais que não pertencem à jurisdição administrativa. Dito de outra forma, estamos perante situações em que tribunais judiciais exercem a sua jurisdição relativamente a litígios aos quais está subjacente uma relação jurídico-administrativa.

Donde, ao contrário do que é habitual, a questão a decidir não é se estamos ou não perante uma relação jurídico - administrativa mas antes se o seu conhecimento cabe à jurisdição administrativa ou se a mesma configura uma excepção, mostrando-se especificamente atribuída aos tribunais judiciais, concretamente ao Tribunal da concorrência, regulação e supervisão.

A sentença recorrida afastou a competência material dos Tribunais Administrativos, atribuindo-a ao TCRS com base na al. a) do nº1, do art. 112º da Lei n.º 62/2013, de 26.08, afirmando que as Requerentes chamam o Tribunal a dirimir uma disputa relativa a uma medida umbilicalmente ligada ao procedimento sancionatório.

Assumimos que a presente situação nos parece “de fronteira”, tendo como defensável quer a assumida pelo Tribunal a quo quer a defendida pelas Recorrentes, mas propendendo para aquela.

Com efeito, não estamos aqui perante a típica decisão, despacho ou medida tomada em processo de contraordenação.

Todavia, é certo que o acto ou comportamento que as Recorrentes pretendem obviar a que seja adoptado pela Recorrida - consubstanciado na não divulgação pública ou publicitação da Nota de Ilicitude, relativa ao respectivo processo de contraordenação (PRC/2019/3) ou uma síntese da mesma, “nomeadamente através de comunicados publicados na respetiva página na internet ou enviados para os órgãos de comunicação social, designadamente, com referência às ora Requerentes ou a qualquer entidade do grupo B..., ou a membros dos respetivos órgãos sociais ou colaboradores” – tem a sua génese num processo de contra-ordenação em curso. A nota de ilicitude é o acto que marca o fim do inquérito e o início da fase de instrução do procedimento sancionatório da competência da Recorrida.

Daí a sentença recorrida se referir à existência de uma “relação umbilical” na medida em que a actuação da Requerida (que as Requerentes visam evitar) não podia existir não fora o acto praticado no procedimento sancionatório.

De resto, ainda que as recorrentes afirmem expressamente, no seu requerimento inicial, que “os atos contra os quais pretendem reagir não se inserem na tramitação de um processo contraordenacional, constituindo um procedimento administrativo adotado de motum proprium pela AdC, de publicitação da sua atividade, sem enquadramento legal expresso”, é inevitável que o julgador chamado a conhecer do mérito da presente acção comece precisamente por averiguar se na lei da concorrência e no regime geral das contra-ordenações (regime subsidiário) existe alguma norma que permita à Recorrida efectuar a publicação aqui em causa (da nota de ilicitude ou de síntese da mesma), ou seja, convocando normas de direito contra-ordenacional.

As próprias Recorrentes convocam os artigos 32º e 91º da Lei da Concorrência, afastando a sua aplicação é certo, mas o que implica que o Tribunal emita um juízo sobre as mesmas, regulando a primeira a publicidade do processo contra-ordenacional e o segredo de justiça e regulando a segunda a divulgação de decisões.

Assim sendo, como afirma a sentença recorrida, a questão submetida ao Tribunal consiste em saber “se os artigos 32.º, n.ºs 6 e 7, e 90.º da Lei da Concorrência (interpretados em conformidade com a CRP) – que se inserem sistematicamente na secção II do capítulo II da referida Lei que disciplina o procedimento sancionatório relativo a práticas restritivas – impedem a requerida de publicitar uma síntese da nota de ilicitude, na qual identifique nominalmente os suspeitos de práticas restritivas da concorrência, nos casos em que à data da publicitação da referida síntese o procedimento sancionatório não está abrangido pelo segredo de justiça.”

Afirmam ainda as Recorrentes que a prática que vem sendo assumida pela Recorrida – e que as mesmas pretendem evitar -, constitui em si mesma uma sanção.

Ora, ainda que não venha alegado pelas Recorridas em tais termos, será razoável uma abordagem ao regime das sanções acessórias, previsto quer no regime geral das contra-ordenações (art. 21º, nº 2) quer na Lei da Concorrência (art. 71º).

Ainda que a jurisprudência sobre esta temática seja escassa, a existente aponta para uma interpretação ampla do que sejam as decisões, despachos e medidas a que alude a al. a) do nº 1 do art. 112º da LOSJ.

Em acção na qual o Autor pretendia a condenação da Autoridade da Concorrência a adoptar um comportamento consubstanciado na abertura de um inquérito, para efeitos do previsto pelo artigo 24°, da Lei n° 18/03, de 11.06, o Tribunal de Conflitos, em acórdão de 22.04.2015, proferido no proc. nº 54/14, concluiu que a jurisdição administrativa é incompetente, em razão da matéria, para conhecer da mesma por tal acto/comportamento se inscrever num procedimento tendente a investigar a ocorrência de eventuais práticas proibidas que, face à sua natureza instrutória - ou pré-instrutória -, no âmbito do qual são convocadas normas de direito contra-ordenacional, penal e de processo penal, não consente que se afirme que o que está em causa é a adopção de um comportamento que dimane de normas de direito administrativo, mas antes que se trata de uma atividade desenvolvida, por autoridade administrativa, mas com carácter e para fins, tipicamente, contra-ordenacionais.

Em acção na qual as Autoras pediam a condenação da Autoridade da Concorrência a “abster-se de disponibilizar, designadamente no âmbito do acesso ao processo (sem prejuízo do exposto no artigo 33.º, n.º 4 da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio), bem como a quaisquer terceiros, os documentos originais (“Versões Confidenciais”) da Autora constantes dos Documentos … podendo a Autoridade da Concorrência disponibilizar a outros Co-Visados exclusivamente no âmbito do processo apenas as Versões Não Confidenciais, o Tribunal Central Administrativo Norte, em acórdão de 13.09.2019 (proc. nº 3081/18), concluiu que:

“(…)

I.1- tal como a acção se mostra configurada pela Autora, estão em causa na presente acção decisões adoptadas pela Entidade Demandada, no âmbito de um processo de contraordenação, após pedido de confidencialidade formulado por aquela;

I.2- os documentos em apreço nos autos - e relativamente aos quais a Autora pretende que a Entidade Demandada seja condenada a abster-se de os disponibilizar, por se tratar de documentos confidenciais - estão a ser avaliados (ou objecto de avaliação/investigação) em processo de natureza contraordenacional;

I.3- o que significa que as pronúncias emitidas pela Entidade Demandada - no que respeita à natureza confidencial de tais documentos - foram adoptadas no âmbito daquele procedimento de contraordenação;

I.4- deverá ser nesse processo que deverá reagir (pois o que está em jogo é a tramitação própria do processo de contraordenação). Não pode a Autora reagir contra decisões/posições tomadas em sede contraordenacional noutro processo completamente autónomo e distinto, para depois fazer valer quaisquer efeitos nesse mesmo procedimento de contraordenação;

I.5- caso contrário estar-se-ia a permitir que um processo de contraordenação fosse “travado” de forma enviesada, isto é, por recurso a um meio que não é o legalmente previsto.”

Assinale-se que, também naquela acção, as Requerentes/Recorrentes defendiam que o litígio “escapava” ao processo de contra-ordenação, denominando-o de procedimento autónomo.

Consultada a fundamentação do referido acórdão, verifica-se que o mesmo assentou em anteriores acórdãos também do TCAN, proferidos a 12.07.2019 (acção administrativa nº 3080/18.9BEPRT, com idêntico objecto) e a 15.02.2019 (providência cautelar nº 3080/18. 9BEPRT-A).

Aqui chegados, concluímos pela incompetência material dos Tribunais Administrativos para conhecer da presente acção, atento o facto de o comportamento que se visa evitar emergir de procedimento contra-ordenacional atribuído à Recorrida e no qual as Recorrentes são visadas; a circunstância de as normas legais convocadas pelas Recorrentes para conhecer do litígio se subsumirem ao direito contra-ordenacional e bem assim a intenção do legislador de centralizar no Tribunal da concorrência, regulação e supervisão a competência para conhecer das decisões da Autoridade da Concorrência, sejam elas emitidas em procedimentos administrativos ou contra‐ordenacionais.

Nestes termos, improcedem os fundamentos do recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.

Custas pelas Recorrentes - cfr. artigos 527º, nºs 1 e 2 do CPC e 189º, nº 2 do CPTA.

Registe e notifique.

Lisboa, 21 de Janeiro de 2021

(Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº 10-A/2020, de 13.03, a Relatora consigna e atesta que o presente acórdão tem voto de conformidade da Excelentíssima Senhora Desembargadora Sofia David e do Excelentíssimo Senhor Desembargador Carlos Araújo)

Ana Paula Martins