222/10.6TVPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Inexiste nulidade da sentença por excesso de pronúncia e violação do princípio do dispositivo quando o tribunal se limita aos factos alegados e apenas procede livremente na determinação das normas aplicáveis.

II- A decisão surpresa integra uma nulidade processual secundária, que deve ser arguida no prazo legal perante o tribunal em que ocorreu, sob pena de ficar sanada.

III- A expressão “informação privilegiada” tanto pode ser facto como integrar questão de direito, devendo, neste caso, ser considerada não escrita dentre os factos provados.

IV- Não integra a prática de um crime de abuso de informação previsto no art.º 378.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Valores Mobiliários a conduta do agente que não preencha todos os elementos desse tipo legal, designadamente por falta de factos que revelem ter usado informação privilegiada e ter agido com dolo.

V- O contrato ou pacto de opção é a convenção pela qual as partes acordaram no conteúdo essencial de um contrato, a cuja celebração futura uma delas fica sujeita, ficando a outra parte com o direito de desencadear a conclusão do contrato por sua declaração de vontade unilateral e discricionária.

Apelação n.º222/10.6TVPRT.P1

Relator – Leonel Serôdio (230)

Adjuntos – José Ferraz

- Amaral Ferreira

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

Relatório

B… intentou, nas Varas Cíveis do Porto, acção declarativa com processo ordinário distribuída à 5ª Vara - 2ª Secção, sob o n.º 222/10.6TVPRT contra “C…, S.A.", pedindo que a Ré seja condenada:

“a) - No pagamento da quantia global de € 564.021,79, de indemnização devida a título de responsabilidade civil contratual;

- b) - No pagamento da quantia de € 45.116,60, correspondente ao valor dos dividendos que poderia ter recebido, por referência aos exercícios de 2006 e 2007;

- c) - No pagamento dos juros de mora vencidos e vincendos, contados às taxas legais sucessivamente em vigor sobre a margem de lucro que deixou de auferir, desde 18.05.2007 e até à data de integral e efectivo pagamento da indemnização peticionada, liquidando os vencidos, até 10.03.2010, em € 63.479,49;

- d) - No pagamento dos juros de mora vencidos e vincendos, contados às taxas legais sucessivamente em vigor sobre as quantias de € 21.147,00 e € 23.966,60, relativas aos dividendos da Ré, distribuídos em 16 de Abril de 2007 e 15 de Abril de 2008 e até à data de integral e efectivo pagamento da indemnização peticionada, liquidando os vencidos em € 4.501,78.”

Alega, para tanto, ter celebrado com a Ré, uma promessa de contratação de opções, para a aquisição de 40.000 acções daquela sociedade, ao preço unitário de 2.400$00 e por esta não ter cumprido tal promessa, propôs contra ela acção declarativa de condenação que correu termos na 16.ª Vara Cível de Lisboa, 3.ª Secção, sob o processo n.º 154/2001 e na qual, entre outros pedidos, peticionou a execução específica da aludida promessa e que o Tribunal da Relação de Lisboa deu procedência a tal pedido, através de acórdão datado de 27.06.2006, confirmado por acórdão do STJ de 18.01.07.

Logo em 29.12.2006 enviou uma carta à Ré, na qual a interpelou para o cumprimento das formalidades legalmente necessárias à transmissão, a seu favor, de 281.690 acções, a que com os aumentos de capital e o “stock split” correspondiam as primitivas 40.000 acções, contra a entrega de um preço total de € 521.126,50 à qual a Ré não respondeu. Acrescenta que, durante cerca de cinco meses, se manteve na disponibilidade de pagar o aludido preço em troca da transferência das acções vendidas para o seu património.

Mais alega que, em 02.03.2009, enviou à Ré uma nova missiva na qual declarou estar definitivamente incumprida a obrigação de transmissão de acções por parte desta, imputando-lhe a responsabilidade de proceder à reparação dos prejuízos decorrentes de tal incumprimento, que liquidou em € 564.021,76, a qual a Ré novamente não respondeu.

Sustenta que os danos por ele sofridos ascendem ao montante peticionado e correspondem à mais-valia que teria obtido, caso as acções lhe tivessem sido transmitidas ao preço de € 1,85, atendendo ao resultado bruto médio que poderia ter obtido com a venda das mesmas acções entre 29.12.2006 e 18.05.2007, tendo em conta que nesse período, a média de cotação das referidas acções foi de € 3,86 e ainda que teria recebido a título de dividendos a quantia de € 45.116,00 por referência aos exercícios de 2006 e 2007, em que obteve, respectivamente, um lucro consolidado de € 21.140.242,72 e de € 25.608.006,24, tendo sido deliberado distribuir dividendos nos montantes de € 0,075 e de € 0,085 por acção.

A Ré na contestação, arguiu a ineptidão da petição, por contradição entre o pedido e a causa de pedir e alega factos com base nos quais defende que o direito do A apenas podia ser exercido até três dias antes data da “Initial Public Offering” (IPO) do C1…, SA, operação em que o A participou enquanto administrador desta. Defende ainda que esse direito devia ter sido exercido no âmbito do processo intentado na 16ª Vara Cível da 3.ª Secção, Processo nº 154/2001, em que a Ré na contestação, aceitou que o A exercesse a opção como pretendia, na condição de o fazer de imediato. Sustenta ainda que a opção para a aquisição de acções, se teria extinto na data em que o A cessou funções como seu administrador. Defende também que o A não pode unilateralmente actualizar o número e o valor das acções cuja opção foi contratada.

Mais alega que o A sabia que, em circunstância alguma, as acções são transmitidas para a conta do “comprador” sem que seja posta à disposição do vendedor (ou intermediário financeiro) a totalidade do preço e, que, por isso, o A. não cumpriu as formalidades necessárias à transmissão das acções para a conta do comprador.

Imputa ao A litigância de má fé, dado que na qualidade de presidente do conselho de administração do "D…, S.A.", escolheu o timing certo, (29/12/2006), por ter acesso a informação privilegiada, para o exercício da opção e ainda que tinha conhecimento da falta de direito que pretende exercer pela presente acção e que a mesma lhe causou incómodos e aborrecimentos injustificados e enormes danos de imagem.

Conclui pela improcedência da acção com a sua absolvição do pedido e pede a condenação do A. como litigante de má fé, no pagamento de uma indemnização compensatória nunca inferior a € 350.000,00.

O A na réplica, respondeu às excepções invocadas na contestação, concluindo pela sua improcedência e pedindo a condenação da Ré, enquanto litigante de má fé, em multa e indemnização, a liquidar ulteriormente.

A Ré veio apresentar tréplica, em que mantém a posição assumida na contestação.

Foi proferido despacho saneador e elaborada a base instrutória, tendo o A apresentado reclamação, parcialmente atendida.

Procedeu-se a julgamento com observância do legal formalismo, tendo-se respondido à matéria de facto, sem reclamação

Oportunamente foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu a Ré do pedido e condenou o A como litigante de má fé em multa de 4UC e em indemnização a favor da Ré a fixar ulteriormente.

O A apelou e terminou a sua alegação com as seguintes conclusões:

I. Vem o presente recurso interposto da douta sentença de fls…, proferida em 09.12.2011, pela 5.ª Vara Cível do Porto, a qual julgou totalmente improcedentes os pedidos deduzidos pelo Recorrente e o condenou como litigante de má-fé, numa multa no valor de 4 UC e em indemnização a liquidar ulteriormente.

II. Todos os factos que compunham a causa de pedir constitutiva do direito invocado pelo Recorrente (relativos à celebração judicial de uma contratação de opções, para a aquisição de 40.000 acções da R., ao preço unitário de Esc. 2.400$00 e ao não cumprimento do aludido contrato por parte desta, com os inerentes danos na esfera patrimonial do A.) foram dados por demonstrados, como o atestam as alíneas A), D), E), F), G), H), I), J), L), M), N), O), P), Q), R), S) e T) da matéria de facto assente e as respostas dadas aos quesitos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º e 5.º da Base Instrutória.

III. Na contestação apresentada a Ré apenas arguiu de forma especificada e identificada a ineptidão da petição inicial (excepção julgada improcedente em sede de despacho saneador) e alegou novos factos, passíveis de se reconduzirem às excepções peremptórias (não identificadas) de (i) caducidade do direito do Autor por não exercício das opções prometidas contratar em 22.06.1998; (ii) caducidade do direito por o Recorrente não ter querido aceitar a “proposta” da Ré apresentada em sede de contestação no processo 154/2001, que correu na 16.ª Vara Cível de Lisboa, 3.ª Secção; (iii) extinção da opção concedida, com a cessação de funções do Autor no cargo de Administrador da R.; (iv) impossibilidade de o Autor actualizar unilateralmente o número e valor das acções cuja opção foi contratada; (v) incumprimento das formalidades necessárias à transmissão das acções, tendo todas estas excepções sido julgadas improcedentes na sentença sub judice.

IV. Para além destes argumentos, a Ré limitou-se a acusar o Autor de ter escolhido o timing correcto para exercer o seu direito de opção, usando informações privilegiadas adquiridas em virtude de uma suposta qualidade de Presidente do Conselho de Administração do D1…, sem especificar quais as consequências processuais que pretenderia retirar da alegação de tais factos, para além da condenação do A. como litigante de má-fé (cfr. artigos 42.º, 43.º, 44.º, 45.º, 46.º, 47.º, 48.º, 49.º, 50.º, 67.º, 98.º, 99.º, 100.º e 101.º da contestação). Tais factos jamais foram configurados como matéria de excepção (conforme resulta da tréplica apresentada pela Recorrida).

V. Algumas destas afirmações foram vertidas nas alíneas V) e BB) da matéria de facto assente e dadas por provadas nas respostas aos quesitos 14.º, 19.º e 20.º da Base Instrutória. A sentença recorrida parte de tais factos para concluir que a carta de interpelação da Ré ao cumprimento (datada de 29.12.2006 e demonstrada na alínea Q) dos factos assentes) integraria a conduta típica do crime de abuso de informação privilegiada previsto no artigo 378.º do Código dos Valores Mobiliários, sendo, por conseguinte, ilegal.

VI. O objecto do presente recurso circunscreve-se à parte da decisão onde se sustenta a tentativa de prática, pelo Recorrente, de um crime de abuso de informação e às consequentes absolvição da Recorrida do pedido e condenação do Recorrente como litigante de má-fé, na medida em que toda a restante argumentação decisória conduziria à total procedência dos pedidos formulados pelo Autor.

VII. Na sua contestação a Recorrida apenas alegou de forma vaga que o Recorrente teria “a privilegiada informação que lhe consente saber que a cotação a que lhe interessa vender as acções a que se arroga o direito não se sustentará por muito tempo e sabe-o justamente porque na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do D…, S.A., faz quórum nas decisões de investimento daquele grupo financeiro”., não reconduzindo tal matéria a qualquer excepção peremptória, nos termos dos artigos 487.º n.º 2 e 493.º do Código de Processo Civil, idónea a determinar a improcedência total ou parcial do pedido.

VIII. Não foram alegados (e, como tal, não constam da Base Instrutória) quaisquer factos que sustentem a conclusão de que (i) o Recorrente se preparava para praticar um crime; (ii) a Recorrida conheceria tal intenção criminosa do Recorrente; (iii) pretenderia obstar à mesma e não ser conivente na prática do crime (iv) e, por esse motivo, não cumpriu a obrigação contratual existente, nem tais factos, aliás, foram invocados extrajudicialmente pela Recorrida para excepcionar o cumprimento.

IX. Determina o princípio do dispositivo que exista uma perfeita coincidência entre “causa de pedir” e “causa de julgar”, estando o Tribunal impedido de julgar o litígio com base em excepções peremptórias não aduzidas pelo Réu na contestação (cfr. artigos 342.º, n.ºs 1 e 2 do Código Civil, 487.º, n.º 2 in fine, 489.º, n.ºs 1 e 2 e 664.º do Código do Processo Civil).

X. A decisão recorrida, ao considerar a Recorrida desvinculada de acatar a “ordem” de cumprimento decorrente da interpelação enviada pelo Recorrente, sob pena de comparticipação na prática de um facto ilícito, viola manifestamente o princípio do dispositivo, por julgar procedente uma excepção que a Recorrida não manifestou nunca a pretensão de utilizar como meio de defesa, sendo nula nos termos do disposto no artigo 668.º, n.º 1, alínea d) do Código do Processo Civil.

XI. Ainda que assim não se entenda (e como resulta da Doutrina e Jurisprudência citadas nas presentes contra-alegações) a verdade é que a decisão recorrida apenas poderia ser tomada nos moldes em que o foi, depois de ser feito ao Recorrente um convite para tomar uma posição sobre a (nova) questão de Direito analisada pelo Tribunal relativamente ao pretenso abuso de informação privilegiada, como preceitua o artigo 3.º, n.º 3 do Código do Processo Civil. Por não o ter feito, sempre será nula a sentença recorrida, nos termos do artigo 201.º do Código do Processo Civil, nulidade que desde já se argui com todas as cominações legais.

XII. São inconstitucionais as normas dos artigos 3.º, n.º 3, 201.º, n.º 1 e 668.º, n.º 1, al d) do Código do Processo Civil, quando interpretadas no sentido de poder ser apreciada uma excepção não invocada pela parte a quem aproveita, sem que seja dada à parte cuja posição é afectada pela procedência da mesma, a oportunidade de sobre ela se pronunciar, por violação do princípio da igualdade e do direito a um processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 13.º e 20.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, violando, por conseguinte, a decisão recorrida o artigo 204.º da Lei Fundamental.

XIII. A prova documental e testemunhal constante dos autos permite e impõe que, nos termos do artigo 712.º do Código do Processo Civil, seja reapreciada a decisão de prova que recaiu sobre os factos constantes das Alíneas V) e BB) da Matéria de Facto Assente e sobre os quesitos 14.º, 19.º e 20.º da Base Instrutória.

XIV. O Recorrente impugna, nos termos do artigo 511.º, n.º 3 do Código do Processo Civil, o indeferimento, por despacho de 19.11.2010, da reclamação apresentada à inserção na matéria de facto assente do facto constante da alínea V) (“O principal adquirente de acções transitadas nesse período [leia-se no período que mediou entre 28.06.2006 e 29.12.2006] foi o D2…, S.A.").

XV. Conforme então sustentado pelo Recorrente, tal facto fora directamente impugnado na réplica, por referência aos artigos 99.º a 101.º da Contestação (que respeitam ao pedido de condenação do Autor como litigante de má-fé).

XVI. A tese repetida nestes artigos da contestação assenta nos factos alegados de forma inconsequente no artigo 44.º da Contestação, onde não se configura qualquer defesa por excepção, não recaindo, por conseguinte, sobre o Apelante, o ónus de impugnação especificada dos mesmos atentas as limitações do direito de réplica constantes do artigo 502.º, n.º 1, primeira parte do Código do Processo

Civil.

XVII. Mesmo que assim não se entendesse, a verdade é que o conjunto da defesa vertida pelo ora Recorrente na réplica apresentada – e, em particular, nos seus artigos 139.º e 140.º - está em evidente oposição com os factos (erradamente) tidos por admitidos na alínea V) da matéria de facto assente, pelo que sempre se deveria ter dado tal matéria por impugnada, ex vi do disposto no artigo 490.º n.º 2 do Código de Processo Civil.

XVIII. Não formando a selecção dos factos que deverão integrar a matéria de facto assente caso julgado formal e podendo a mesma ser alterada, mesmo na ausência de causas supervenientes, até ao trânsito em julgado da decisão final, a análise dos elementos documentais constantes dos autos e da prova produzida em audiência, sempre obrigariam à inversão da decisão tomada em 19.11.2010 a propósito desta alínea da matéria de facto assente.

XIX. Tal resulta do cotejo do Doc. n.º 4 junto à Contestação (divulgação no site da CMVM datada de 11.12.2006 da intenção de aquisição pelo D2… à E… de 7.734.866 acções da Requerida, informando-se que a concretização da operação dependia da não oposição do Banco de Portugal); do Doc. n.º 3 da contestação (datado de 02.04.2007 e onde o D1… informa o mercado que por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 13 de Março foi decidida a não oposição à aquisição cuja intenção fora anunciada) e do segundo documento junto pela Recorrida como Doc. n.º 3, datado de 23.06.2007 (anúncio da Recorrida, no qual se publicita o nome dos accionistas cujas participações excedem 2% do seu Capital Social, e onde, pela primeira vez, consta o D1… como participante no seu capital social), dos quais se infere que apenas a partir de 13.03.2007 poderia a D2…, ter concretizado a aquisição das acções da Recorrida, não sendo, por conseguinte, o principal adquirente entre 28.06.2006 e 29.12.2006.

XX. A testemunha F… (cujo depoimento foi prestado na sessão de julgamento de dia 01.03.2011, pelas 14 horas e 15 minutos e encontra-se gravado em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:20:54; de 00:00:01 a 00:23:11 e de 00:00:01 a 00:19:44, respectivamente, das 14:36:48 às 14:57:42, das 14:57:44 às 15:20:55 e das 15:20:56 às 15:40:41) acaba por concluir que o D1… efectuou tal aquisição necessariamente após a não oposição do Banco de Portugal, e até ao limite que esta entidade permitiu.

XXI. A testemunha G… (cujo depoimento foi prestado na sessão de julgamento de dia 01.03.2011, pelas 14 horas e 15 minutos e encontra-se gravado em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:08:07; das 16:25:43 às 16:33:50) remeteu também a aquisição das acções da Recorrida pelo D1… a uma compra dessa posição a um accionista anterior que, nas palavras da testemunha, deteria “perto de 10% do capital do C1…”.

XXII. A testemunha H… (cujo depoimento foi prestado na sessão de julgamento de dia 01.03.2011, pelas 10 horas e encontra-se gravado em suporte digital em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:24:32, de 00:00:01 a 00:15:32, de 00:00:01 a 00:19:06; 00:00:01 a 00:17:30, 00:00:01 a 00:17:27, respectivamente das 11:11:11 às 11:35:44, das 11:35:46 às 11:51:18, das 11:51:20 às 12:10:25; das 12:10:27 às 12:27:57; das 12:27:59 às 12:45:26), tentando – por sugestão do Ilustre Mandatário da Recorrida - fazer passar a ideia de que o D1… estaria por detrás da aquisição das acções pela sociedade E…, esclareceu que até, pelo menos, Dezembro de 2006, fora esta sociedade a principal adquirente.

XXIII. Mais resultou deste depoimento que o D1… jamais se poderia considerar adquirente das acções no período compreendido entre Junho e Dezembro de 2006, ainda que por interposta pessoa (in casu a sociedade E…), porquanto, se assim fosse, não teria podido o representante da E… tentado vender, (como tentou, de acordo com o depoimento desta testemunha da Recorrida) as acções da Recorrida à testemunha, ou mesmo ao I….

XXIV. Em face do exposto, sempre deverá ser revogada a sentença recorrida na parte em que acolheu na matéria de facto assente o facto constante da alínea V).

XXV. O Recorrente impugna a decisão de dar por assente o facto constante da alínea BB) da matéria de facto assente (“O Autor é Presidente do Conselho de Administração do “D2…, S.A.”, cargo que o não dispensa, no essencial, do conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa”).

XXVI. Para além do carácter conclusivo do mesmo, a verdade é que a Recorrida jamais juntou qualquer certidão do registo comercial da sociedade D2…, S.A., da qual resultasse demonstrada a qualidade do Recorrente como Presidente do Conselho de Administração daquela sociedade, sendo certo que, da aplicação conjunta dos artigos 3.º, n.º 1, alínea m), 75.º do Código do Registo Comercial e 364.º n.º1 do Código Civil, apenas tal certidão permitiria dar por demonstrado este facto (não podendo sequer ser admitido por acordo nos termos do artigo 490.º, n.º 2 do Código do Processo Civil).

XXVII. Mal andou o Tribunal a quo ao considerar assente o facto constante da primeira parte da alínea BB) da matéria assente, pelo que se impõe, nos termos do disposto no artigo 646.º, n.º 4, segunda parte, do Código do Processo Civil, seja dada por não escrita tal alínea da matéria de facto assente, revogando-se, neste ponto, a decisão que recaiu sobre a matéria de facto.

XXVIII. Para infirmação de tal facto, requer-se a V. Exas., nos termos do artigo 693.º-B do Código de Processo Civil, seja admitida a junção ao presente recurso, como Doc. n.º 1, da certidão do registo comercial da sociedade D2…, SA, da qual resulta que, para o triénio de 2006 a 2008 foi designado para Presidente do Conselho de Administração daquela sociedade J…. Esta junção apenas se tornou necessária devido ao julgamento proferido em Primeira Instância que, ao arrepio das mais elementares regras de prova, deu por provado um facto, só demonstrável por certidão, sem jamais ter sido apresentado o referido documento.

XXIX. O Recorrente impugna a decisão de dar por provada a matéria constante do artigo 14.º da base Instrutória (“Em 29.12.2006, o Autor, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do “D…, S.A.”, tinha privilegiadas informações que lhe permitiam saber que a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arroga existia nesse momento e que não se sustentaria por muito tempo?”.)

XXX. Por encerrar matéria conclusiva, deverá a resposta em causa, nos termos do disposto no artigo 646.º, n.º 4, segunda parte, do Código do Processo Civil ser dada por não escrita.

XXXI. Ainda que assim não se entenda, a prova produzida jamais permitiria dar por demonstrados os vários segmentos factuais subjacentes à conclusão do quesito em apreço, nomeadamente (i) que em 29.12.2006, o Autor era Presidente do Conselho de Administração do “D…, S.A.”; (ii) que nessa data o Autor tinha informações precisas e não acessíveis aos restantes operadores de mercado relativas às acções da Ré; (iii) que tais informações lhe permitiam saber que a cotação a que lhe interessava vender as acções da Ré existia nesse momento e (iv) que tais informações lhe permitam saber que tal cotação não se sustentaria por muito tempo.

XXXII. Não foi junta aos autos qualquer certidão do registo comercial da sociedade D2…, SA, único documento idóneo a fazer a prova do pretenso desempenho pelo Recorrente das funções de Presidente do Conselho de Administração desta sociedade (cfr. artigos 3.º, n.º 1, alínea m), 75.º do Código do Registo Comercial e 364.º, n.º1 do Código Civil), pelo deverá dar-se por não escrita tal alínea ex vi do artigo 646.º, n.º 4, segunda parte, do Código do Processo Civil.

XXXIII. Mais resulta da certidão do registo comercial da sociedade D…, S.A. (Cfr. Doc. n.º 2 que se junta nos termos e para os efeitos do já invocado artigo 693.º-B do Código de Processo Civil e cuja junção apenas neste momento se tornou necessária, atento o juízo de prova que foi, acerca desta matéria, formulado em Primeira Instância), o Recorrente não era, à data dos factos, Presidente do respectivo Conselho de Administração.

XXXIV. Quanto às “privilegiadas informações” detidas pelo Apelante à data de 29.12.2006, que se deram que por demonstradas, a expressão “privilegiada”, polissémica por definição, não admite que se conclua sem mais e automaticamente pela demonstração (necessariamente jurídica) do carácter criminalmente típico ou sequer abusivo da informação detida pelo Autor, podendo significar (como parece resultar da fundamentação da resposta dada à matéria de facto) que as informações detidas pelo Recorrente eram tão-só qualificadas, porque desconhecidas do cidadão comum e apenas decifráveis por investidores habituados à dinâmica das praças financeiras.

XXXV. De acordo com o disposto no artigo 378.º, n.ºs 1 e 3 do Código dos Valores Mobiliários, a informação considerada “privilegiada” para efeitos do preenchimento do ilícito típico é a informação (1) privada, (2) precisa, (3) restrita e (4) price-sensitive.

XXXVI. Desde logo, não se logra compreender se a informação cuja detenção é reprimida na decisão em apreço se trataria de uma informação (i) acerca da aquisição de acções da Ré pelo D1… ou (ii) acerca da data em que findaria a política de aquisição.

XXXVII. Na hipótese de a sentença recorrida se reputar ao primeiro conteúdo da informação, a impressão da nota de informação privilegiada divulgada publicamente pelo D2…, SA no site da CMVM em 11.12.2006 e junta como Doc. n.º 4 da contestação é suficiente para concluir que em data anterior à carta de interpelação da Recorrida ao cumprimento, a informação já era pública, tendo, aliás, sido divulgada em cumprimento do artigo 248.º do Código dos Valores Mobiliários, cujo escopo é evitar o aproveitamento de informação que possa ser reputada de “privilegiada”, constituindo a guarda avançada do bem jurídico cuja violação é punida pelo tipo criminal do artigo 378.º do Código dos Valores Mobiliários.

XXXVIII. Em 29.12.2006 a informação sobre a aquisição das acções já não era “price-sensitive”, porquanto fora divulgada mais de 15 dias antes de o Autor enviar a carta de interpelação, tempo mais que suficiente para que o mercado respondesse à divulgação da informação em causa pelo D1…, o que fica demonstrado ter sucedido pela subida de cotação das acções verificada naquele período e revelada pelo Doc. n.º 2 junto com a contestação.

XXXIX. Mais resulta do Doc. n.º 4 da contestação que a concretização da aquisição das acções da Recorrida pelo D1… dependia da não oposição do Banco de Portugal, a qual, de acordo com o Doc. n.º 3 da contestação, só foi deliberada em 13.03.2007 pelo o Banco de Portugal, pelo que em 29.12.2006 o Apelante não poderia ter qualquer informação precisa sobre a aludida aquisição, estando em pé de igualdade de conhecimentos com qualquer outro investidor quanto à concretização do projecto do D1….

XL. Algumas das testemunhas da própria Recorrida acabaram por concluir pelo carácter público das informações, como foi o caso da testemunha F… (cujo depoimento foi prestado na sessão de julgamento de dia 01.03.2011, pelas 14 horas e 15 minutos e encontra-se gravado em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:20:54; de 00:00:01 a 00:23:11 e de 00:00:01 a 00:19:44, respectivamente, das 14:36:48 às 14:57:42, das 14:57:44 às 15:20:55 e das 15:20:56 às 15:40:41).

XLI. Também H… (cujo depoimento foi prestado na sessão de julgamento de dia 01.03.2011, pelas 10 horas e encontra-se gravado em suporte digital em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:24:32, de 00:00:01 a 00:15:32, de 00:00:01 a 00:19:06; 00:00:01 a 00:17:30, 00:00:01 a 00:17:27, respectivamente das 11:11:11 às 11:35:44, das 11:35:46 às 11:51:18, das 11:51:20 às 12:10:25; das 12:10:27 às 12:27:57; das 12:27:59 às 12:45:26), não obstante ter tentado imputar ao Recorrente a negociação directa do financiamento da compra das acções da Recorrida pela sociedade E…, nada referiu quanto à razão de ciência de tal conclusão, nem foi capaz de esclarecer de que factos concretos tirou tal conclusão.

XLII. Antes resulta do depoimento quer desta testemunha, quer de K… (cujo depoimento foi prestado na sessão de julgamento de dia 20.01.2011, pelas 10 horas e encontra-se gravado em suporte digital em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:18:58; de 00:00:01 a 00:24:58; de 00:00:01 a 00:17:50, de 00:00:01 a 00:23:59, de 00:00:01 a 00:29:55, de 00:00:01 a 00:25:26, respectivamente das 10:49:19 às 11:08:18, das 11:08:20 às 11:33:18; das 11:33:20 às 11:51:10, das 11:51:12 às 12:15:11, das 12:15:13 às 12:45:08, das 12:45:10 às 13:10:36) que os membros do Conselho de Administração de uma sociedade não têm necessariamente, e por inerência de funções, conhecimento acerca de todos os negócios da sociedade que administram.

XLIII. Mesmo as testemunhas que fizeram referência ao negócio prévio de financiamento pelo D1… da compra de acções da Recorrida pela E…, tentando retirar do cargo desempenhado pelo Recorrente o conhecimento de tal negócio, não disseram tão-pouco que o Recorrente o teria feito para inflacionar o preço das acções e exercer a referida opção – veja-se a este propósito o depoimento de H… no excerto citado nas alegações (prestado na sessão de julgamento de dia 01.03.2011, pelas 10 horas e encontra-se gravado em suporte digital em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:24:32, de 00:00:01 a 00:15:32, de 00:00:01 a 00:19:06; 00:00:01 a 00:17:30, 00:00:01 a 00:17:27, respectivamente das 11:11:11 às 11:35:44, das 11:35:46 às 11:51:18, das 11:51:20 às 12:10:25; das 12:10:27 às 12:27:57; das 12:27:59 às 12:45:26).

XLIV. De resto, como bem salientou a testemunha K… (cujo depoimento foi prestado na sessão de julgamento de dia 20.01.2011, pelas 10 horas e encontra-se gravado em suporte digital em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:18:58; de 00:00:01 a 00:24:58; de 00:00:01 a 00:17:50, de 00:00:01 a 00:23:59, de 00:00:01 a 00:29:55, de 00:00:01 a 00:25:26, respectivamente das 10:49:19 às 11:08:18, das 11:08:20 às 11:33:18; das 11:33:20 às 11:51:10, das 11:51:12 às 12:15:11, das 12:15:13 às 12:45:08, das 12:45:10 às 13:10:36), iria contra a evidência das coisas acreditar que o D2…, S.A. se propusesse fazer um financiamento de milhões, para que a E… adquirisse as acções da Requerida e, posteriormente, um investimento de 23.204.598,00 € (comprando 7.734.866 acções à sociedade E…, por um preço unitário de 3,00 €) para que um seu Administrador encaixasse uma mais-valia de cerca de 565.000,00 €.

XLV. As testemunhas que atestaram que a operação de compra das acções da Requerida pela E… e posteriormente pelo D1…, teve uma influência no mercado e que tal influência seria previsível atento o “free float” das acções do C1…, não reputam tal circunstância como uma informação especial apenas detida pelo Recorrente, antes resultando dos seus depoimentos que tal evidência seria apreensível por todos os operadores de mercado, por resultar da verificação do número de acções que compõe o capital social da sociedade Requerida, concentração das mesmas e da pura aplicação da lei económica da oferta e da procura. A este propósito revisitem-se os depoimentos de F… (prestado na sessão de julgamento de dia 01.03.2011, pelas 14 horas e 15 minutos e encontra-se gravado em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:20:54; de 00:00:01 a 00:23:11 e de 00:00:01 a 00:19:44, respectivamente, das 14:36:48 às 14:57:42, das 14:57:44 às 15:20:55 e das 15:20:56 às 15:40:41), de H… (prestado na sessão de julgamento de dia 01.03.2011, pelas 10 horas e encontra-se gravado em suporte digital em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:24:32, de 00:00:01 a 00:15:32, de 00:00:01 a 00:19:06; 00:00:01 a 00:17:30, 00:00:01 a 00:17:27, respectivamente das 11:11:11 às 11:35:44, das 11:35:46 às 11:51:18, das 11:51:20 às 12:10:25; das 12:10:27 às 12:27:57; das 12:27:59 às 12:45:26.) e de L… (prestado na sessão de julgamento de dia 01.03.2011, pelas 14 horas e 30 minutos e encontra-se gravado em suporte digital em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:14:41, das 16:09:58 às 16:24:39).

XLVI. Questão diferente seria a influência que este factor poderia ter tido na subida das acções, face à divulgação da intenção de aquisição das mesmas pelo D1… e/ou à prévia aquisição de tais acções pela E…. Todavia, não se tendo demonstrado que o Recorrente tivesse tido sequer conhecimento prévio de tais negociações (quanto mais influenciado as mesmas) e tendo ficado claro que no momento em que o Recorrente agiu notificando a Recorrida (29.12.2006) já todo o mercado conhecia quer a subida de acções por força das compras da E…, quer a intenção de o D1… as readquirir, a conclusão acerca da influência de tais aquisições na flutuação das acções em causa é absolutamente inócua para o cerne da questão decidenda.

XLVII. Mesmo as testemunhas que questionaram o momento escolhido pelo Recorrente para exercer o seu direito de opção, acabam por relevar o facto de apenas nesse momento haver uma decisão que considerava o contrato definitivamente celebrado (cfr. depoimento de F… prestado na sessão de julgamento de dia 01.03.2011, pelas 14 horas e 15 minutos e encontra-se gravado em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:20:54; de 00:00:01 a 00:23:11 e de 00:00:01 a 00:19:44, respectivamente, das 14:36:48 às 14:57:42, das 14:57:44 às 15:20:55 e das 15:20:56 às 15:40:41) ou, simplesmente, por se furtar à consideração dos factos relativos à batalha judicial encetada pelo Recorrente tendo em vista o reconhecimento do seu direito (cfr. depoimento de H…, prestado na sessão de julgamento de dia 01.03.2011, pelas 10 horas e encontra-se gravado em suporte digital em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:24:32, de 00:00:01 a 00:15:32, de 00:00:01 a 00:19:06; 00:00:01 a 00:17:30, 00:00:01 a 00:17:27, respectivamente das 11:11:11 às 11:35:44, das 11:35:46 às 11:51:18, das 11:51:20 às 12:10:25; das 12:10:27 às 12:27:57; das 12:27:59 às 12:45:26).

XLVIII. As referidas testemunhas F… e H… (nos trechos dos depoimentos identificados) atestam que a interpelação do Recorrente coincidiu com uma subida constante das cotações das acções do C1…, sendo, por conseguinte, evidente, que qualquer operador do mercado na posição do Recorrente teria concluído facilmente (sem nenhum “sopro” de informação confidencial) que seria a altura certa para exercer as opções, atenta a subida verificada nas acções objecto das mesmas.

XLIX. Acrescem os argumentos de lógica e juízos de experiência comum que por si só permitiriam concluir que se as motivações do Recorrente, no momento em que exerceu a sua opção, se prendessem com a detenção e intenção de aproveitamento abusivo de informações privilegiadas, não deveria ter aguardado o dia 29.12.2006 para exercer o seu direito, pois prevendo uma acentuada subida das acções e que a cotação alta não se sustentaria por muito tempo, deveria, em momento muito anterior (antes mesmo de o mercado reflectir a subida provocada pelo aumento do volume de transacção), ter exercido o seu direito para garantir que, no auge das cotações, teria já as acções da Recorrida em carteira para a sua imediata venda.

L. De acordo com o registo da variação da cotação das acções da Recorrida expressa no Doc. n.º 2 da contestação, as mesmas haviam já atingido, em 07.07.2006 (10 dias após a prolação do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa), um preço superior ao preço de exercício da opção – de 1,9027 €, mantendo-se a partir de 20.07.2006, de forma ininterrupta, acima desse valor, pelo que, (se abusivo fosse o seu comportamento e fraudulenta a sua intenção) deveria o Recorrente, pelo menos nestas datas, ter exercido as suas opções.

LI. O exercício da opção quando esta se encontra in the money será sempre racional – e especialmente apetecível para um normal agente de mercado sem qualquer conhecimento privilegiado acerca da previsível evolução das mesmas. O compasso de espera do Recorrente indicia, de forma evidente, que este não possuía, na verdade, as informações privilegiadas a que se refere o Tribunal a quo e, em termos menos concretizados, a Recorrida.

LII. Caso se pretenda aventar na decisão recorrida que o “privilégio” da informação detida pelo Recorrente seria o de saber que a aquisição das acções pelo D1… era um episódio isolado, que não sustentaria por muito mais tempo o elevado valor das acções, tal conclusão resulta infirmada por ser logicamente incompatível com os factos que o próprio Tribunal deu por demonstrados (cfr. resposta aos quesitos 3.º e 4.º da Base Instrutória) e com a informação veiculada pelas publicações constantes do site da CMVM e juntas como Docs. n.ºs 3 e 4 da contestação (não faz sentido ter-se por verdadeiro que o D2… estaria prestes a cessar, nos dias que se seguiram a 29.12.2006, a política de aquisição das acções da Recorrida, se dos documentos juntos resulta que, nessa data, ainda não tinha sequer sido autorizado a adquiri-las pelo Banco de Portugal).

LIII. A pretensa informação privilegiada de que a cotação das acções da Recorrida ia descer nos dias que se seguiriam à sua interpelação sempre estaria errada, pois, como resulta do Doc. n.º 2 da contestação e dos Docs. n.ºs 1e 2 juntos pelo Recorrente em 25.02.2011, as cotações da Recorrida mantiveram–se em alta, de forma constante, ao longo de vários meses, muito depois de 29.12.2006 e, pelo menos, até 18.05.2007.

LIV. A carta de 18.05.2007, junta pelo Autor na sessão de julgamento de dia 20.01.2011, na qual o seu mandatário, cinco meses depois da carta de interpelação enviada pelo Recorrente, solicita ao Ilustre Mandatário da Recorrida que no prazo de 15 dias se pronuncie acerca da possibilidade de cumprimento voluntário por esta da obrigação de transferência das acções, contraria a constatação de que o Recorrente saberia de forma privilegiada, em Dezembro de 2006, que as cotações das acções da Ré não se manteriam altas por muito mais tempo e que só por isso o Autor agiu naquela data.

LV. Em face do exposto, deveriam ter sido dados como não provados os factos constantes do Quesito 14.º da Base Instrutória, impugnando-se a decisão contrária tomada pela Primeira Instância.

LVI. O Recorrente impugna igualmente a resposta dada aos quesitos 19.º e 20.º da Base Instrutória.

LVII. Dão-se por reproduzidos, a propósito destes quesitos, os fundamentos que justificam a impugnação da resposta positiva conferida ao quesito 14.º, acrescentando-se que (i) a qualidade de Presidente do Conselho de Administração da D…, S.A. do Recorrente deverá dar-se por não escrita, nos termos do artigo 646.º, n.º 4, segunda parte, do Código do Processo Civil; (ii) de tal qualidade não se pode inferir automaticamente que a sua conduta integre o ilícito do artigo 378.º do CVM ou que o Apelante fosse portador de informações privilegiadas, das quais abusou, uma vez que, como se demonstrou, o ora Recorrente exerceu o seu direito de opção na altura em que, por um lado, o preço de exercício da sua opção se encontrava já consideravelmente inferior à cotação das acções e, por outro lado, as informações públicas resultantes das comunicações feitas pela D2… à CMVM faziam antever uma subida da cotação das acções.

LVIII. Quanto ao quesito 20.º, demonstrada que se encontra a evolução em alta das cotações das acções do C1…, não se alcança como poderá o Tribunal a quo ter entendido que o Recorrente saberia de forma privilegiada “…designadamente que na véspera da interpelação decorrente da cara aludida em Q) dos Factos Assentes [i.e. da carta de interpelação enviada pelo Recorrente à Recorrida em 29.12.2006] se tinha registado um aumento significativo das acções transaccionadas”, uma vez que, como é público e notório, a evolução da cotação diária de quaisquer acções negociadas em mercado regulamentado é um dado acessível a qualquer cidadão, bastando para tanto que verifique (nos vários meios de divulgação das cotações diárias) qual a cotação com que determinado título fechou a sua transacção, não se podendo considerar o conhecimento acerca de tal cotação “informação privilegiada”.

LIX. Mal andou, pois, o tribunal a quo ao dar por provada a matéria de facto constante dos quesitos 19.º e 20.º da Base Instrutória, decisão de prova que se impugna e cuja revogação se requer.

LX. Ainda que a decisão de dar por provada a matéria colocada em crise não merecesse qualquer reparo, a mesma não consentiria que o Tribunal a quo tivesse concluído que o Recorrente, com a sua interpelação de 29.12.2006, tentasse praticar o crime de abuso de informação privilegiada (como conclui, na análise jurídico-penal do caso concreto, o Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade, no parecer e nota jurídica que se juntam).

LXI. Nos termos do artigo 378.º, n.ºs 1 e 3 do Código dos Valores Mobiliários, são elementos do crime de abuso de informação os seguintes: (i) O Agente ter a qualidade de titular de um órgão de administração ou de fiscalização de um emitente ou de titular de uma participação no respectivo capital; (ii) O Agente ter informação privilegiada; (iii) O Agente, com base nessa informação, negociar em valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros ou ordenar a sua subscrição, aquisição, venda ou troca.

LXII. Como resulta dos factos dados por demonstrados sob as alíneas B), C), D), E), F) e G) da matéria assente (correspondentes aos pontos 2, 3, 4, 5, 6 e 7 do elenco da matéria de facto a que se procede na sentença sub judice) desde o momento em que a Ré celebrou com o Autor a promessa de contratação de opções (1998) e até 2006, o Recorrente apenas pugnou judicialmente pela execução específica da promessa quebrada. O envio da carta de 29.12.2006 pelo Autor consubstancia apenas o exercício de um direito, não tendo havido, nesta data, qualquer tipo de negociação, aquisição ou subscrição de acções, mas mera quantificação e exercício do direito existente.

LXIII. Sendo a conduta típica do crime do artigo 378.º do Código dos Valores Mobiliários a “negociação”, “aconselhamento de negociação”, “subscrição”, “aquisição”, “venda” ou “troca” de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros, jamais o envio de tal carta se poderia ter considerado como preenchedor do tipo. É inconstitucional a norma do artigo 378.º, n.º 1 do Código dos Valores Mobiliários, quando interpretada no sentido de abranger o exercício de direitos de opção sobre valores mobiliários, por violação do artigo 29.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que se invoca nos termos do artigo 204.º da Constituição da República Portuguesa.

LXIV. Por outro lado, o Tribunal a quo substituiu o facto pelo respectivo tempo e a conduta criminosa do Apelante deixou de ser a interpelação ao cumprimento, para passar a ser a escolha do melhor momento para exercer o seu direito.

Sucede porém que, a escolha do momento não é um elemento típico do crime, não se podendo substituir o facto típico pelo momento atípico, sob pena de violação flagrante do princípio de legalidade/tipicidade penal. Assim, é inconstitucional a norma do artigo 378.º do Código de Valores Mobiliários quando interpretada no sentido de reconduzir à conduta típica a escolha do momento feita pelo agente exercer direitos pré-existente sobre títulos, por violação directa do princípio da tipicidade das normas incriminadoras, consagrado no artigo 29.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que se invoca nos termos e para os efeitos do artigo 204.º da Constituição da República Portuguesa.

LXV. Mal andou também o tribunal a quo quando considerou que a “informação privilegiada” imputada ao Recorrente na resposta aos quesitos 14.º e 19.º da Base Instrutória preenche o conceito (jurídico-penal) de “informação privilegiada” do artigo 378.º, n.º 3 do Código dos Valores Mobiliários.

LXVI. Na matéria de facto não é feita qualquer referência ao conteúdo da informação pretensamente detida pelo Apelante e a fundamentação da resposta à matéria de facto leva a concluir que o carácter privilegiado da “informação” imputada ao Autor resultaria apenas da “expertise” do Recorrente enquanto investidor com conhecimentos qualificados.

LXVII. Nunca poderá reputar-se de “privilegiada”, para efeitos penais, a informação que já não é privada, por ter sido publicamente divulgada. Como se demonstrou a propósito da análise feita à prova documental e testemunhal produzida em Primeira Instância, em 29.12.2006, todas as informações que o Recorrente pudesse ter sobre a intenção de investimento do D2… nas acções da Recorrida já haviam sido tornadas públicas, por força da divulgação promovida no site da CMVM (Cfr. Docs. n.ºs 3 e 4 da contestação) mais de 15 dias antes.

LXVIII. A informação tipicamente relevante para efeitos do crime de abuso de informação tem de ser “price sensitive”. No caso em apreço, à data da interpelação da Recorrida para o cumprimento (29.12.2006), o mercado já reflectia (com a subida de cotação das acções registada desde Julho de 2006 - cfr. Doc. n.º 2 da contestação) o aumento de negociação dos títulos da Recorrida e a revelação da intenção de compra de tais acções pelo D1… à sociedade E…, ocorrida mais de 15 dias antes.

LXIX. A perspectiva (publicamente divulgada) de aquisição de acções da Recorrida pelo D1… não tinha o carácter de precisão que a norma do artigo 378.º, n.º 3 do Código de Valores Mobiliários exige, por estar dependente de uma deliberação do Banco de Portugal (cfr. Doc. n.º 3 da contestação), cujo conteúdo não poderia ser antecipado por nenhum agente económico (incluindo, naturalmente, o próprio Recorrente).

LXX. A recondução da pretensa “informação privilegiada” à previsibilidade da descida das cotações das acções da Recorrida por o D1… ir cessar a política de aquisições que vinha mantendo é, antes de mais, ilógica e, como tal, imprecisa, porquanto em 29.12.2006 o D1… ainda nem sequer fora autorizado pelo Banco de Portugal a iniciar qualquer política de aquisição. De qualquer forma os elementos constantes dos autos revelam que as acções continuaram em alta e a subir até aos 5 euros por acção, pelo menos até Maio de 2007 (cfr. Doc. n.º 2 junto com a Contestação e Docs. n.ºs 1e 2 juntos pelo Recorrente em 25.02.2011) e que o Recorrente se manteve, neste período, atento à variação das cotações, na expectativa de ver ingressar as acções no seu património (cfr. resposta aos quesitos 3.º e 4.º da Base Instrutória). LXXI. Em primeira instância nada ficou provado quanto ao nexo de causalidade entre a suposta detenção de informação privilegiada pelo Recorrente e o exercício do seu direito de opção, no sentido de a primeira ter sido o mote para o segundo.

LXXII. Tal nexo é mesmo infirmado pelo teor das alíneas B), C), D), E), F) e G) da matéria assente, de onde resulta que desde 11.12.2000 o Recorrente tentava obter as opções prometidas, só tendo logrado o reconhecimento judicial de tal direito em 27.06.2006 (com o dou Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa).

Nos seis meses seguintes, o Recorrente manteve o seu interesse no exercício das opções, ficando na expectativa de receber as acções que lhes subjaziam e, no último dia útil antes do final do ano, decide proceder à interpelação.

LXXIII. A lógica impede também que se presuma qualquer nexo entre pretensas informações privilegiadas e a actuação do Recorrente. É que já em 7.07.2006 (10 dias após a prolação do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa) as acções do C1… – que denotavam já uma subida desde 28.06.2006 – ficaram acima do preço de exercício das opções, situando-se nos 1,9027 € (cfr. Doc. n.º 2 da contestação). Se o Autor soubesse de forma antecipada e privilegiada que as acções estavam a subir artificialmente e que tal alta de cotações não se manteria por muito mais tempo, teria exercido a sua opção pelo preço fixo de 1,85 €, assim eliminado a alia de a Ré poder não cumprir de imediato a obrigação de entrega de acções, ou apenas o fazer num momento em que a revenda posterior já não fosse vantajosa.

LXXIV. Também o facto de o Recorrente se ter mantido na disponibilidade de adquirir as referidas acções (cfr. resposta aos quesitos 3.º e 4.º da Base Instrutória), tendo até o seu mandatário, em 18.05.2007, dirigido nova interpelação ao Ilustre mandatário da Ré, para o cumprimento da opção exercida, demonstra a inexistência de qualquer nexo de causalidade entre a sua actuação e uma suposta informação acerca da previsível descida das cotações

LXXV. É inconstitucional a norma do artigo 378.º, n.º 1 do Código dos Valores Mobiliários quando interpretada no sentido de a qualidade de determinado sujeito de membro do Conselho de Administração de uma sociedade que opera no mercado e a detenção por este de informações privilegiadas são suficientes para presumir o nexo de causalidade entre tais informações e a sua actuação, por violação aberta do disposto no artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

LXXVI. Não sendo ilícita a actuação do Recorrente, jamais poderia a Recorrida ser responsabilizada, em caso de cumprimento, como comparticipante na prática de um facto ilícito, uma vez que, como resulta do princípio da subsidiariedade da cumplicidade, contido no artigo 27.º do Código Penal, a atipicidade do facto do autor material afasta, sem mais, a responsabilidade do “cúmplice”.

LXXVII. Mas mesmo entendendo-se como ilícita a conduta do Recorrente (sem conceder), a comparticipação da Recorrida na pretensa prática do crime de abuso de informação implicaria, nos termos previstos no artigo 27.º do Código Penal, a verificação de dolo (traduzido no conhecimento de que o Autor B… estaria a actuar com base em informações privilegiadas e por causa delas e na vontade de o auxiliar em tal actuação) por parte das pessoas físicas que agiam em sua representação.

LXXVIII. A Recorrida jamais alegou e nada existe na factualidade apurada em primeira instância que permita concluir pela verificação, na esfera das pessoas físicas que a representavam, do dolo exigido para a comparticipação, afirmação que, de resto, seria contraditória em si mesma, pois se as informações do Recorrente fossem privilegiadas (no sentido de não públicas) jamais poderia a Recorrida ou qualquer das pessoas físicas que em seu nome pudessem actuar, ter conhecimento de que este tinha tais informações.

LXXIX. Do depoimento da testemunha H…, então Vice-Presidente da Recorrida, resultou que este desconhecia qualquer intenção criminosa do Apelante por detrás do exercício das opções (cfr. depoimento prestado em 01.03.2011, pelas 10 horas e encontra-se gravado em suporte digital em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:24:32, de 00:00:01 a 00:15:32, de 00:00:01 a 00:19:06; 00:00:01 a 00:17:30, 00:00:01 a 00:17:27, respectivamente das 11:11:11 às 11:35:44, das 11:35:46 às 11:51:18, das 11:51:20 às 12:10:25; das 12:10:27 às 12:27:57; das 12:27:59 às 12:45:26).

LXXX. Os factos dados por provados na sentença recorrida permitem concluir que a declaração negocial emitida pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa em 27.06.2006 substituiu, nos termos do disposto no artigo 830.º n.º1 do Código Civil, a declaração negocial devida pela ora Recorrida no âmbito do contrato de opções prometido celebrar com a Recorrente e importou a celebração do contrato definitivo, nos termos do artigo 232.º do Código Civil.

LXXXI. Resulta da configuração que deve ser dada à matéria de facto na sequência da exclusão do conteúdo das alíneas V) e BB) da matéria assente e dos quesitos n.ºs 14.º, 19.º e 20.º da Base Instrutória que nenhuma excepção de abuso de informação privilegiada pode justificar o incumprimento, pela Recorrida, do contrato celebrado.

LXXXII. Interpelada para o cumprimento do contrato que em termos definitivos celebrou, e não tendo cumprido as obrigações dele decorrentes no prazo indicado pelo Recorrente, constituiu-se a ora Recorrida em mora, nos termos do artigo 805.º n.º1 do Código Civil. Tal mora converteu-se em incumprimento definitivo, uma vez decorrido o prazo admonitório concedido pelo Recorrente para o cumprimento do referido contrato sem que a Recorrida lhe tivesse respondido, pelo que, ex vi do disposto no artigo 798.º do Código Civil, a Recorrida deverá responder pelos prejuízos causados ao Recorrente, os quais ficaram demonstrados na resposta dada aos quesitos 1.º a 5.º da base instrutória e correspondem à indemnização pela mais-valia que o Recorrente poderia ter realizado caso tivesse recebido as acções e as tivesse vendido, nesse hiato de tempo, no mercado; e aos dividendos que teria recebido até à data da propositura da acção.

LXXXIII. Deverá ser revogada a decisão recorrida na parte em que considerou legitimado o incumprimento da Recorrida por verificação de uma excepção de abuso de informação privilegiada pelo Autor e substituída por uma outra decisão deste Venerando Tribunal, tomada ao abrigo do disposto no artigo 715.º do Código de Processo Civil, na qual se reconheça a ilicitude do incumprimento da Apelada e se determinem (porque a matéria de facto provada isso permite) os danos que tal incumprimento importou para o Recorrente, condenando a Recorrida no ressarcimento dos mesmos.

LXXXIV. Revogada que seja a decisão impugnada deverá ser consequentemente revogada a decisão de condenação do Recorrente numa multa de 4 UC e numa indemnização à Recorrida a liquidar em momento ulterior, com fundamento no artigo 456.º do Código do Processo Civil.

LXXXV. A sentença recorrida retira da improcedência do pedido do Recorrente, a sua litigância de má-fé, relevando teses invocadas pela Recorrida (v.g. o pretenso exercício irregular pelo Autor do seu direito à transferência de acções, não depositando o dinheiro anteriormente) que, linhas antes, julgara infundadas.

LXXXVI. A resposta dada aos quesitos 14.º, 19.º e 20.º da Base Instrutória é irrelevante, porquanto o comportamento importante para efeitos de condenação de uma das partes como litigante de má-fé é o comportamento processual, e não o comportamento extraprocessual, que a instância dá por demonstrado e que consubstancia objecto do processo.

LXXXVII. No processo, a matéria de facto alegada pelo Recorrente foi toda provada e da configuração jurídica da mesma resulta que as suas actuação e pretensão estavam perfeitamente legitimadas, assistindo-lhe o direito à indemnização peticionada. Não fora a “excepção” de abuso de informação privilegiada encontrada pelo Tribunal e a sua pretensão teria sido plenamente procedente - de onde resulta o manifesto fundamento da mesma, pelo que não se poderá considerar que o Apelante tenha alterado conscientemente a verdade dos factos ou deduzido pretensão sem fundamento.

LXXXVIII. Nada na decisão recorrida, ou no compulso dos autos, indicia sequer que, em algum momento, o Recorrente tenha omitido gravemente o dever de cooperação ou tenha feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal.

LXXXIX. Assim, a conduta processual do Autor não se subsume a nenhuma das alíneas do citado artigo 456.º, n.º 2 do Código do Processo Civil, devendo, por conseguinte, ter sido julgado improcedente o pedido de condenação do mesmo em litigância de má-fé.

XC. De acordo com a contestação da Apelada e com a própria decisão recorrida, a indemnização peticionada pela alegada litigância de má-fé do Apelante (computada em 350.000,00 € e cuja liquidação o Tribunal de Primeira Instância relega para momento ulterior), visaria reparar os “incómodos e aborrecimentos injustificados, enormes danos de imagem ao R. pelo ciclo de relacionamento social que o A. tem e frequenta, e em particular pelo acesso, face ao seu cargo, ao sector financeiro em geral, onde foi posta em causa face às insinuações do A. a seriedade e o rigoroso cumprimento dos seus deveres por parte do R.”.

XCI. A Recorrida não provou a existência de qualquer dano (mesmo que não quantificado) e os danos que alegou ultrapassam o tipo de danos previstos no artigo 457.º, n.º 1 do Código do Processo Civil, por não se relacionarem com a conduta processual do Apelante, em face do que se conclui que a pretensão da Apelada de ver o Recorrente condenado a tal indemnização deveria ter caído pela base.

XCII. Assim, quanto à matéria da litigância de má-fé, a decisão em apreço viola as normas dos artigos 456.º e 457.º do Código do Processo Civil, razão pela qual, também nesta parte deverá ser revogada.”

A Ré contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões, que se transcrevem:

“1. O Tribunal da 2ª secção da 5ª Vara das Varas Cíveis do Porto qualificou a conduta do A. como uma manifestação concreta do ilícito criminal típico do crime de abuso de informação previsto e punido nos termos do art. 378º do Código dos Valores Mobiliários (CVM) por ter usado dolosamente informações privilegiadas que possuía para ordenar a aquisição de 281.690 acções do C1… em 29 de Dezembro de 2006, no errado exercício de um direito de execução específica de uma promessa de contratação de opções para subscrição/aquisição de acções do C1…., R. nestes autos, a que tinha sido dada procedência pelo Tribunal da Relação de Lisboa “Acórdão de 27-06-2006”, em decisão confirmada por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão de 18-01-2007) num recurso de uma acção declarativa de condenação que não recebera provimento em 1ª instância na qual, entre outros pedidos, o A. peticionou a execução específica da aludida promessa.

2. Em coerência decidiu o Tribunal ora recorrido que “em face desta específica coloração da actuação do A. a R. deve considerar-se desvinculada, sob pena de participação num facto ilícito, de acatar a ordem daquele, decorrente da interpelação” para a transmissão daquelas acções, a que correspondiam naquela data as 40.000 acções objecto da opção inicial de aquisição, ao preço unitário de exercício ajustado de 1,85€ por acção, na sequência do stock-split ocorrido a 28-06-2001, dos subsequentes aumentos de capital e dos dividendos incorporados.

3. A contratação daquela opção tinha sido prometida pelo representante do accionista maioritário “a título de prémio enquanto administrador e em consequência da responsabilidade, iniciativa e labor na preparação do IPO”; “tendo sido reservado um lote de 200.000 acções a órgãos sociais e funcionários”; “o A. não fez o depósito do preço até 3 dias úteis antes da realização do IPO”, como constava das condições de exercício no prospecto de subscrição, “por escolha/opção sua”; “porque o exercício da opção lhe não interessava, uma vez que o valor de cotação no mercado se veio a situar de imediato abaixo do valor acordado para o exercício”.

4. Não obstante a promessa de contratação de opções ter sido do accionista maioritário, em sede de contestação da acção declarativa de condenação, a R., invertendo o ónus da perpexidade, porque a cotação do título no mercado era inferior ao preço da opção atribuída ao A., aceitou que o mesmo a exercesse o direito de aquisição das acções, posto que o fizesse de imediato, direito que o A. também não quis exercer nesse momento.

5. Embora não tivesse a necessária autorização da Assembleia Geral exigida por Lei para a aquisição de acções próprias, nada a impedia de adquirir no mercado as acções necessárias à satisfação da pretensão do A., realizando até um resultado extraordinário, uma vez que, como se disse, o preço fixado pelo mercado era muito inferior ao preço acordado para o exercício da opção de aquisição pelo A.

6. Não se afigurava como compreensível a aparente obsessão do A. em ver reconhecido pelas Superiores Instâncias de recurso um direito à celebração de um contrato (contrato optativo) de que resultasse um direito de opção que logo em sede de contestação, procurando desonerar-se da perplexidade, a R. admitiu, como ficou provado, reconhecer-lhe, por, insiste-se, se tratar de um direito de exercício de uma opção a um preço mais caro do que o preço a que o título estava, nessa altura, a ser transaccionado no mercado.

7. Importa reconhecer que o A. é um homem dotado de uma invulgar inteligência, muito específica nestas áreas, pelo que, ao que julgamos, ocultando o seu interesse próprio, lhe foi fácil convencer o Conselho de Administração do D…, de que era presidente, de que a colocação de ofertas massivas de aquisição de acções da R., face ao residual free-float16 do título, proporcionaria um aumento exponencial da sua cotação, permitindo uma muito significativa variação positiva no balanço do D1…, que já detinha este título em carteira, anteriormente adquirido a preços mais baixos, passando a ser supervalorizados enquanto activos do balanço, ao valor de cotação do título no último dia do ano, ou seja, a 31-12.2006.

8. Na mira de conseguir uma supervalorização para este activo detido em carteira a um preço artificial de cotação a 31 de Dezembro, como a lei determina, melhorando significativamente a apresentação das suas contas de 2006, logo a partir do dia seguinte (28-06-2006) à publicação do Acórdão da Relação de Lisboa (27-06-2006) em que, como ficou provado, as acções do C1… estavam cotadas a 1,8359€, assiste-se a uma anormalíssima subida da cotação deste título, que em 29-12-2006 passou a estar cotado ao preço artificialmente construído de 3,1461€ (Bolsa de Valores de Lisboa / EuroNext) (Factos assentes V), período durante o qual, como ficou provado, “o principal adquirente das acções transaccionadas foi o D2…, SA”.

9. Com este atraente argumentário, logrou o A. um passo essencial – na colaboração do D1… – para a concretização do plano criminoso que conjecturou ao serviço de um interesse próprio, sonegado, seguramente ao mercado, mas admitimos que também à Administração do D1…, de obtenção de ganhos ilícitos à custa de um mercado incauto, enganado pela sonegação da informação privilegiada que ficou provado que detinha.

10. É que, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do D…, tinha o A. privilegiadas informações que lhe permitiam saber que a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arroga existia nesse momento, mas não se sustentaria por muito tempo (Base instrutória nº 14).

11. Não obstante, induziu no mercado uma convicção oposta, com a publicação no site da CMVM a 11-12-2006 (ou seja, pouco mais do que duas semanas antes da tentativa frustrada de exercer um direito ínsito numa opção inexistente ordenando a compra dos títulos) de uma informação enganosa/tendenciosa de que o D1… pretendia reforçar a sua posição no capital da R., C1… (para além dos 10% que já estavam autorizados, até ao novo limite agora pretendido de 20%), em momento em que os títulos estavam já cotados ao preço absurdo, artificialmente construído, de mais do dobro do seu valor real se tivesse sido constituído em mercado íntegro.

12. D1… que, não obstante ter divulgado essa intenção ao mercado, abandonou a sua política de reforço de posição no capital da R. a partir de 18-05-2007, acabando por vender ao M… na Oferta Pública de Aquisição (OPA) ao preço conhecido de 1,95€ (preço real do título) acções que adquirira aos preços inflaccionados no período compreendido entre a publicação do Acórdão da Relação de Lisboa (27-06-2006) e a data, escolhida sem inocência, de 18-05-2007.

13. A extensão do período de aquisição por parte do D1… para além da data da tentativa frustrada de exercício da opção inexistente (29-12-2006) deveu-se, como é óbvio, à necessidade de sustentar a cotação artificial do título que consentira a variação positiva assumida no balanço relativo ao ano de 2006, até à data da aprovação das contas, libertando os accionistas da incomodidade de aprovar contas sustentadas na revalorização artificial de um activo, já corrigido para o seu valor real por parte do mercado, se assim estivesse ao momento daquela aprovação.

14. Tudo demasiado denunciado para não ter sido compreendido pela excelente decisão do Tribunal “a quo” que, por isso, muito bem andou na consideração de que a conduta do A. configurava uma manifestação concreta do ilícito típico de abuso de informação, porque:

- “o A. agiu servindo-se dolosamente das mesmas (informações privilegiadas) para escolher o melhor momento de ver executado o pacto de execução de acções”;

- “Ao tempo dos factos o A. era Presidente do Conselho de Administração do D1…, Grupo que era então o principal adquirente das acções do C1…, sendo as suas compras responsáveis pelas elevadas cotações que, ao tempo dos factos, as acções do C1… apresentavam. Naquela sua veste não poderia deixar de conhecer os planos de investimento do Grupo D1… e os respectivos “timings”. Por “causa” disso, ele estava em condições de apresentar e antecipar os movimentos e as oscilações das cotações dos títulos do C1…, actuando na posse da informação não tornada pública de que aquela política de aquisição se não iria manter o que implicaria que aquela alta cotação se não manteria por muito tempo, informação que seria idónea se lhe fosse dada publicidade para influenciar de maneira decisiva as cotações do título”.

15. A acção típica do crime de abuso de informação privilegiada consiste em “negociar ou em aconselhar alguém a negociar em valores mobiliários ou outros intrumentos financeiros e ainda em ORDENAR A SUA subscrição, AQUISIÇÃO, venda ou troca, directa ou indirectamente, para si ou para outrém”.

No caso concreto em apreciação, a conduta subsumível à factualidade típica da incriminação, foi obviamente a ORDEM DE AQUISIÇÃO em que se traduziu a interpelação para o exercício da opção em 29-12-2006.

16. O objecto típico desta acção é a informação privilegiada “explorada” ou “usada” enquanto antecedente cronológico e causal da conduta típica, tendo ficado provado que o A. conhecia os planos de investimento do grupo D1… e os respectivos timmings, nessa medida sendo detentor da informação não tornada pública de que “aquela política de aquisição se não iria manter” o “que implicaria que a alta cotação do título se não manteria por muito tempo”. Mais se provou que “essa informação seria idónea, se lhe fosse dada publicidade, para influenciar de maneira decisiva as cotações do título”, porque aquela política tinha um timming preciso, pré-estabelecido e não divulgado ao mercado e, por isso, “reservado”.

17. A vontade de realização do tipo objectivo formou-se, por isso, no conhecimento privilegiado da proibição (dolo do tipo) porque o A. bem sabia que a sua conduta era lesiva do interesse geral, na medida em que afrontava o regular funcionamento do mercado, lesando a sua integridade, que incorpora como o Douto Parecer reconhece “valores subjectivisados por diferentes titulares ou portadores: a par de interesses supra individuais encabeçados pela Comunidade, há interesse individuais-patrimoniais associados aos operadores no mercado de valores mobiliários, bem como interesses encabeçados pelas sociedades de cujo título se trata”; “dentre esses interesses sobressai a igualdade de oportunidades de investidores prevenindo-se as práticas de abuso e domínio das posições injustificadas de domínio e privilégio”.

A conduta do A. atingiu a confiança dos investidores, que a incriminação previne, actuando numa posição de “vantagem cognoscitiva em relação aos demais”, defraudando a igualdade de oportunidades para todos os operadores.

18. Foi “por causa” e “no uso” dessa informação relevante e não pública (e que não estava destinada a sê-lo) de que “as cotações não se iriam manter por muito tempo” porque, contrariamente à informação tornada pública em 11-12-2006 no site da CMVM, o D1… não iria manter a sua política de aquisição deste título, como de facto veio a acontecer, nessa medida ou por isso meramente conjuntural (para não dizer mesmo préordenada), que o A. interpelou a R. para o exercício da opção inexistente ordenando a aquisição das acções a que se arroga, na data nada inocente de 29-12-2006, “mantendo-se alguns meses na disponibilidade de pagar o preço em troca da transferência das acções para o seu património” (Base instrutória nº 3).

19. Período, como dissemos, compreendido entre 29-12-2006 (vésperas do fim do ano, ou seja, da data de referência para revalorização dos títulos em carteira) e 18-05-2007 (ou seja, imediatamente a seguir à Assembleia Geral de aprovação das contas), em que a cotação média do título foi de 3,86€ (base instrutória nº 4), provocada pela política de aquisição massiva de acções do C1… iniciada, como repetimos, “casualmente” no dia imediatamente a seguir à publicação do acórdão da Relação de Lisboa, que deu procedência ao pedido do A. de execução específica da promessa.

20. O A. agiu, assim, com o conhecimento e a vontade de “usar” a informação privilegiada que “sonegou” ao mercado e que por isso não era conhecida dos potenciais investidores adquirentes do título, e sonegou-a justamente porque sabia que se fosse conhecida influenciaria negativamente e de forma muito sensível aquele preço de cotação, artificialmente conseguido, repondo o valor real do título e, nessa medida, prejudicando os benefícios ilícitos que tinha intencionado obter. Ficou ainda provado que, em razão da sua ciência, do cargo que tinha e das funções que desempenhava, o A. era detentor de um muito avisado conhecimento da proibição.

21. A irrepreensível conclusão a que chegou no seu Douto Parecer o Ilustre Professor Doutor Manuel da Costa Andrade, de que a conduta do A. não concretiza o ilícito criminal típico do crime de abuso de informação, imediatamente, por incontornável ausência da conduta típica, não responde à mesma factualidade que o Tribunal recorrido foi chamado a apreciar e a tão bem decidir, bem distinta da enunciada como pressuposta naquela tão Douta Opinião de tão insigne conhecedor do Direito Penal.

22. Estreitando conceitualmente a “acção típica”, reduzindo-a à “negociação”, logicamente retorcede e reconduz o comportamento relevante para efeitos de incriminação ao momento da “negociação” da opção de aquisição, aquando do IPO e, identificando por outro lado a pretendida informação privilegiada, como sendo a que foi divulgada pelo D1… a 11-12-2006 no site da CMVM, irrepreensível, mas também inevitavelmente, conclui pela ausência de uma conduta típica, por isso que é evidente que a contratação de uma opção não vem incluída no recorte desta acção típica. Óbvio é também que uma informação divulgada no site oficial da CMVM, pode ser enganosa, tendensiosa ou até falsa, mas não preenche os requisitos da informação privilegiada, no sentido da Lei para efeitos de incriminação pela norma contida no artº 378º do CVM, por isso que não é “pública", não é “específica” nem “precisa” e muito menos “idónea” “no sentido de susceptível de influenciar a formação do preço dos valores no mercado”. Também não existe obviamente o “nexo tipicamente exigido” entre a “conduta típica”, que neste caso não existe e a “informação privilegiada”, que mesmo que o fosse e já vimos que esta não era, também não relevaria, por não ser, como a Lei o exige, um “antecedente cronológico e causal” da conduta do A

Se os factos a subsumir ao Direito fossem estes, teríamos que concordar com o Ilustre Professor “que tais factos nada têm a ver com a conduta incriminada e punida nos termos do artº 378º do CVM”.

23. Só que a conduta subsumível “à factualidade típica da incriminação” não foi a “negociação”, que, de resto, nem sequer existiu, por se ter tratado de uma liberalidade unilateral, mas, como o Tribunal recorrido tão bem a identifica, a ordem de aquisição (a 29-12-2006) ínsita na tentativa frustrada de exercício da opção inexistente “por causa” da informação privilegiada antecedente, que também não era obviamente a que foi divulgada pelo D1… no site da CMVM, mas sim, e como o Tribunal recorrido também identificou correctamente, o conhecimento “não divulgado” de que a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arroga existia nesse momento, mas não se sustentaria por muito tempo (Base instrutória nº 14). É evidente que é esta a informação “idónea”, porque “susceptível de alterar negativamente a cotação do título”, que, conhecida antes (antecedente cronológico) da data escolhida para a interpelação, determinou o A. a ordenar a aquisição dos títulos a que se achava com direito.

24. Merece por isso um entusiástico aplauso o bom discernimento do Tribunal na apreciação dos factos e na decisão recorrida que, se algum reparo merece será apenas por não ter considerado a conduta do A. também subsumível ao crime de manipulação do mercado, previsto e punido no artº 379º do CVM, por isso que a prova produzida tranquilizava a tarefa jurídica, impondo o reconhecimento desta incriminação. A verdade é que ficou provado que o A. não só usou aquela informação privilegiada, correctamente identificada e qualificada no momento em que ordenou a aquisição das acções ao preço ajustado a se achava com direito, como, enquanto Presidente do D…, foi, no mínimo, corresponsável pela divulgação no site oficial da CMVM, cerca de duas semanas antes da data escolhida para a interpelação, de informações, senão falsas, seguramente incompletas, exageradas e tendenciosas. Mais, ficou provado que executou mesmo “outras práticas fraudulentas idóneas para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários e de outros intrumentos financeiros”.

25. Relativamente ao pretedido incumprimento da R., ficou provado que foi por escolha/opção (Base Instrutória Nº 12) que o “A. não fez o depósito de qualquer preço até 3 dias antes da realização do IPO (Base Instrutória Nº 13)” porque o exercício de opção lhe não interessava já que o valor de cotação se situou nas semanas seguintes ao IPO abaixo do valor acordado para o exercício (Base Instrutória Nº 13), razão pela qual também o A. voltou a não querer exercer a opção quando mais tarde, em sede de contestação, na acção declarativa de condenação (Processo nº154/2001) a que supra fizemos referência “a R. aceitou que o A. exercesse a opção de aquisição das 40.000 acções ao preço unitário de 2.400$00, ajustado para 1,85€”.

Como pode pretender falar-se então de uma declaração negocial faltosa da R.(?) quando não foi a R. quem se recusou à alienação dos títulos, mas o A. que se recusou a adquiri-los ao preço fixado na opção que lhe foi concedida, porque estavam mais baratos no mercado!!!

Foi concedida a procedência ao pedido do A. de execução específica da promessa, cujo efeito seria a atribuição de um direito putativo à formação de um outro contrato (contrato optativo) que o A. nunca celebrou e que já tinha recusado quando lhe foi concedido, por lhe não interessar o preço, ficcionando uma “opção ad aeternum” produto da sua unilateral conveniência, estranha ao conteúdo da promessa unilateral da outra parte, na contratação de opções a exercer necessariamente num curto prazo, como o afirma explicitamente o Acórdão da Relação de Coimbra de 30-01-2007.

Importa que se não esqueça que o contrato optativo a cuja formação o A. tinha um direito putativo reconhecido pelas Instâncias Superiores nunca chegou a ser celebrado porque no errado entendimento do A. da execução específica da promessa teria resultado directamente um direito à aquisição das acções “ad perpetuam”, para ser exercído quando lhe conviesse, perfeitamente ficcionado, por isso que o que realmente lhe foi reconhecido foi, como se sabe, um direito putativo á formação do contrato optativo. O A. ordenou a aquisição dos títulos a que se arroga não com base me qualquer direito já adquirido, mas em consequência da sua ficção de existência de um contrato (o contrato optativo), a cuja

celebração realmente tinha o direito putativo que lhe foi reconhecido pelas Instâncias Superiores, mas que nunca fez prova de que alguma vez tivesse sido celebrado, o que, infelizmente, não foi tido em consideração pela instância ora recorrida. Se são por isso inequívocas as actuações acima referidas no propósito de criar condições “artificiais”, e nessa medida ilícitas, para o exercício da opção a que se arroga, como ficou também inequivocamente provado, verdade é ainda e não pode deixar de ser considerado que errou na interpretação do direito que lhe foi reconhecido ao peticionar o incumprimento pela R. de um contrato (o contrato optativo) que nunca chegou a ser celebrado, não obstante insiste-se ter que se reconhecer que o A. tinha um direito superiormente reconhecido para a sua celebração. Optou, excedendo o direito que tinha, pelo pretenso exercício imediato de direitos resultantes de um contrato nunca celebrado. E fê-lo não apenas pelo eventual erro na identificação do direito que lhe foi reconhecido, mas essencialmente porque pretendia um contrato optativo com a configuração que lhe convinha, ou seja, do qual resultasse uma opção de aquisição “ad perpetuam” que a R. nunca aceitaria outorgar, para assim poder escolher o “timming” para o exercer de forma concertada com a intervenção ilícita que resulta provado que teve sobre o mercado.

26. O A. actuou dolosamente quer na tentativa de exercer a opção que não tinha de comprar para vender a seguir as acções nas ilícitas condições acima referidas, quer na subsequente propositura da presente acção pelo que não pode deixar de ser condenado como litigante de má fé no pagamento da multa em face da intensidade do dolo.

Termos em que pelo Douto Suprimento deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo

Autor, mantendo-se a decisão recorrida, com a corrigenda aqui anotada”

Por despacho do relator, não objecto de reclamação, foram admitidos os documentos juntos pelo A com a alegação.

Fundamentação

As questões a decidir suscitadas pelo Apelante, dado que a Apelada não ampliou o objecto do recurso, são as seguintes:

I- Saber se a sentença é nula por excesso de pronúncia e violação do principio do dispositivo;

II- Se houve decisão surpresa e, na hipótese afirmativa, qual a consequência;

III- Se devem ser eliminadas as alíneas V) e BB) dos factos assentes;

IV- Se deve ser alterada a decisão da matéria de facto quanto às respostas aos artigos 14º, 19º e 20º da base instrutória;

V- Se a factualidade dada como provada nas respostas a esses artigos em conjugação com a carta enviada pelo A à Ré em 29.12 2006, integra a prática por aquele de um crime de abuso de informação, na forma tentada, previsto no art.378º n.ºs 1 e 3 do Código de Valores Mobiliários;

VI- Se o A tem ou não direito às indemnizações peticionadas;

VII- Se deve ou não manter-se a condenação do A como litigante de má fé, em multa e indemnização a favor da Ré.

Factos dados como provados na 1ª instância (transcrição):

1- Na acção declarativa de condenação, que correu termos na 16ª Vara Cível de

Lisboa, sob o nº 154/2001, deu-se como provado (Item 25º) que a Ré, na pessoa do Senhor Engenheiro H…, prometeu ao Autor a contratação de opções, para aquisição de 40.000 (quarenta mil) acção daquela (sociedade C…, S.A.) a um preço unitário de 2.400$00 (dois mil e quatrocentos escudos) (Alínea A)).

2- Nesta data, o A exercia funções no Conselho Executivo da Ré e foi o administrador responsável pela organização do "Initial Public Offering" (IPO) do "C1…, S.A." (Alínea B)).

3- A Ré, à data denominada "C1…, S.A." reservou um lote de 200.000 acções a órgãos sociais e funcionários (considerando, para o efeito, colaboradores do C1…, SA os titulares de órgãos sociais, os colaboradores que pertencessem ao quadro ou estivessem contratados a termo, à data de 15 de Maio de 1998) (Alínea C)).

4- O A propôs contra a ora Ré acção declarativa de condenação, que correu termos na 16.ª Vara Cível de Lisboa, 3.ª Secção, sob o processo n.º 154/2001 e na qual, entre outros pedidos, peticionou a execução específica da aludida promessa, com o inerente reconhecimento do seu direito às referidas acções e substituição da declaração negocial da Ré quanto a esta matéria (Cfr. Doc. de fls. 25 e ss., cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) (Alínea D)).

5- Em primeira instância, a pretensão do Autor não mereceu provimento (Alínea E).

6- Interposto recurso da aludida decisão, o Tribunal da Relação de Lisboa deu procedência ao pedido de execução específica do aludido contrato-promessa, através de Acórdão datado de 27/06/2006 (Cfr. Doc. de fls. 83 e ss., cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) (Alínea F)).

7- O referido Acórdão foi confirmado por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Janeiro de 2007, tendo já transitado em julgado (Cfr. Doc. de fls. 93 e ss., cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) (Alínea G)).

8- Em 17 de Julho de 1998, foi realizado um aumento de capital, por escritura pública, o qual seria levado a registo através da apresentação n.º 133, de 24 de Julho de 1998 (Cfr. Docs. de fls. 107 e ss. e 147 e ss. cujos conteúdos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais) (Alínea H)).

9- O ajuste do preço dos direitos associados a este aumento de capital verificou-se em 10 de Setembro de 1998 (Alínea I)).

10- Em 28 de Junho de 2001, teve lugar um stock split (operação de desmultiplicação do valor nominal da totalidade das acções representativas do capital da

"C…, S.A.", realizado por escritura pública e levado a registo através da apresentação n.º 31, de 2 de Julho de 2001 (Cfr. Doc. de fls. 107 e ss. e de fls. 156 e ss. cujos conteúdos se dão por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Alínea J)).

11- O ajuste do preço dos direitos associados a este aumento teve lugar em 25 de Julho de 2001 (Alínea L)).

12- Em 21 de Junho de 2004, a Ré efectuou novo aumento de capital por subscrição reservada a accionistas, facto que foi levado a registo sob a ficha de inscrição n.º 46, apresentação n.º 18, de 22 de Junho de 2004, que – por lapso da Conservatória do Registo Comercial do Porto, 1.ª Secção -, seria extraída como apresentação n.º 20, de 23 de Outubro de 2003 (Cfr. Doc. de fls. 107 e ss. e de fls. 184 e ss., cujos conteúdos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais) (Alínea M)).

13- Cujo preço seria ajustado no mercado em 19 de Maio de 2004 (Alínea N)).

14- No exercício de 2006, a Ré obteve um lucro consolidado de € 21.140.242,72 e, na Assembleia Geral realizada em 30 de Março de 2007, foi unanimemente deliberado distribuir dividendos no montante de € 0,075 por acção (Alínea O)).

15- No exercício de 2007, a Ré obteve um lucro consolidado de € 25.608.006,24 e, na Assembleia Geral realizada em 28 de Março de 2008, foi unanimemente deliberado distribuir dividendos no montante de € 0,085 por acção (Alínea P)).

16- Em 29/12/2006, o A enviou à Ré uma carta, que esta recebeu, na qual a interpelou para o cumprimento das formalidades legalmente necessárias à transmissão, a seu favor, de 281.690 acções representativas do seu capital social e com o demais conteúdo constante do doc. de fls. 105 e ss., que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais (Alínea Q)).

17- A Ré não respondeu ao A. nem tomou qualquer iniciativa na sequência do recebimento desta carta (Alínea R)).

18- Em 02/03/2009, o A. enviou à Ré uma nova missiva, na qual declarou estar definitivamente incumprida a obrigação de transmissão de acções por parte da Ré e com o demais conteúdo constante do doc. de fl. 267 e ss., que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais (Alínea S)).

19- A Ré não respondeu ao A. nem tomou qualquer iniciativa na sequência do recebimento desta carta (Alínea T)).

20- Os valores de cotação das acções em causa na Bolsa de Valores de Lisboa/Euronext foram, entre o mais, os seguintes:

- Cotação de 28/06/2006: € 1.8359;

- Cotação de 29/12/2006: € 3.1461 (Alínea U)).

21- O principal adquirente de acções transaccionadas nesse período foi o "D2…, S.A," (Alínea V)).

22- O Sr. Eng. H… dirigiu ao Autor a carta datada de 16 de Janeiro de 2007 e com o teor de fls. 341 e ss. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (Alínea X)).

23- Carta essa que não mereceu do A qualquer resposta (Alínea Z)).

24- O aumento de capital imediatamente subsequente às cartas de 29/12/06 e 16/01/07 acima referidas ocorreu em 26/11/08 (Alínea AA)).

25- O A é Presidente do Conselho de Administração do "D2…,S.A.", cargo que o não dispensa, no essencial, do conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa (Alínea BB)).

26- As 40.000 acções objecto de opções de aquisição aludidas no acordo referido na Alínea A) dos Factos Assentes correspondiam, em 29/12/2006, a 281.690 acções (Item 1º).

27- O preço unitário de exercício ajustado em resultado quer dos aumentos de capital (por incorporação de reservas e por subscrição reservada a accionistas) quer do stock split referidos nos Factos Assentes, quer ainda das distribuições de dividendos efectuadas desde 1999, passou a ser de 1,85 € por acção (Item 2º).

28- Na sequência do envio da carta aludida em 16), o A manteve-se durante alguns meses na disponibilidade de pagar o preço aí aludido em troca da transferência das acções para o seu património ... (Item 3º).

29- … período durante o qual esteve atento às variações do mercado, na expectativa de vender as acções que esperava, a qualquer momento, ver ingressar no seu património (Item 4º).

30- Entre 29/12/2006 e 18/05/2007 a média de cotação das referidas acções foi de € 3,86 (Item 5º).

31- Foi dada uma opção de subscrição de 40 000 acções ao A, a título de prémio, enquanto Administrador e em consequência da responsabilidade, iniciativa e labor na preparação da IPO (Item 7º).

32- O A não fez o depósito de qualquer preço até 3 dias úteis antes da realização da IPO … (Item 11º).

33- ... por escolha/opção sua .... (Item 12º).

34- … e isto por que o exercício da opção não interessava ao Autor, já que o valor de cotação se situou nas semanas seguintes ao IPO abaixo do valor acordado para o exercício (Item 13º).

35- Em 29/12/2006, o A, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do "D…, S.A.", tinha privilegiadas informações que lhe permitiam saber que a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arroga existia nesse momento e que não se sustentaria por muito tempo (Item 14º).

36- No âmbito do Processo aludido em 5) e ss., em sede de contestação, a Ré aceitou que o A. exercesse a opção de aquisição de 40.000 acções, ao preço unitário de Esc. 2.400$00 - opção que o A. não quis exercer nesse momento (Item 15º).

37- Na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do "D…, S.A.", e por participar nas decisões de investimento daquele grupo financeiro, o Autor conhecia previamente e de forma privilegiada o timing certo para um eventual exercício das opção .... (Item 19º).

38- … sabendo designadamente que na véspera da interpelação decorrente da carta aludida em Q) dos Factos Assentes se tinha registado um aumento significativo das acções transaccionadas (Item 20º).

I- Nulidade da sentença por excesso de pronúncia e violação do principio do dispositivo

A sentença recorrida decidiu que a factualidade provada dada como provada nas alienas V) e BB) (n.ºs 21 e 25) e nos artigos 14º, 19º e 20º (n.ºs 35, 37 e 38) em conjugação com a carta de interpelação enviada pelo A à Ré em 29.12. 2006, referida na al. Q) (n,º 16) integra a prática pelo Apelante de um crime de abuso de informação, na forma tentada, que justifica o não cumprimento do contrato por parte da Ré e, consequentemente, julgou a acção improcedente .

Efectivamente a Ré não defendeu na contestação, nem na tréplica que a factualidade alegada relativa ao comportamento do A integrava um crime de abuso de informação privilegiada.

Em regra o tribunal só pode conhecer as questões que lhe são submetidas, ou seja, todos os pedidos deduzidos e causas de pedir e excepções invocadas, nos termos dos artigos 3º n.º 1, 264º n.º1, 487º, 489º n.º 1, 660 n.º2 e 668 n.º1 al. d) 2ª parte do CPC.

No entanto, o que é absolutamente vedado ao tribunal, atento o princípio do dispositivo, é fundar a decisão em factos essenciais não alegados pelas partes, nos termos dos artigos 264º n.º 2 e 664º do CPC. Mas como expressamente estabelece a 1ª parte do citado art. 664º, o tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, o que é uma decorrência do principio constitucional da legalidade do conteúdo da decisão (cf. Lebre de Freitas e outros, C.P.C. Anotado, vol. II, pág. 658).

Por outro lado, relativamente às excepções ainda que peremptórias, não carecem de ser arguidas pelas partes, quando forem de conhecimento oficioso, como ocorre, por exemplo, com o abuso de direito.

Ora, no caso, a Ré sustenta que o A não tem o direito às peticionadas indemnizações e, por outro lado, a sentença recorrida não fundou a decisão em factos não alegados.

Assim e partindo do pressuposto que os factos em causa estão efectivamente provados e integram a prática de um crime de abuso de informação, como decidiu a sentença recorrida (questões que adiante serão objecto de apreciação), não está em causa que a questão tinha de ser oficiosamente conhecida, dado ser indiscutível que o A não podia obter por via da presente acção um resultado proibido por lei, pois a função dos tribunais é a tutela de direitos e interesses legalmente protegidos, como decorre directamente do artigo 202º n.º 2 da Constituição da República.

Assim sendo, não houve violação do princípio do dispositivo, nem excesso de pronúncia, dado que o tribunal recorrido se limitou aos factos alegados pela Ré e apenas procedeu livremente na determinação das normas aplicáveis.

Improcede, pois, a referida nulidade da sentença.

II- Se houve decisão surpresa e, na hipótese afirmativa, qual a consequência dessa nulidade.

A circunstância de o tribunal recorrido ter julgado a acção improcedente, com fundamento em integrar a conduta do A um ilícito criminal, sem previamente, lhe ter facultado a oportunidade de se pronunciar, constitui indiscutivelmente decisão surpresa, em violação do disposto no art. 3º n.º 3 do CPC que expressamente proíbe o juiz de decidir questões de facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

Importa, pois, apreciar qual a consequência dessa omissão.

As nulidades a que se reporta a sentença, são apenas aquelas que decorrem dos vícios assinalados nas alienas b) a f) do n.º 1 do art. 668º do CPC.

Ora, a falta de notificação para as partes de pronunciarem sobre questão nova que o tribunal vai conhecer não integra nenhuma dessas alienas.

Estamos, pois, perante não uma nulidade da sentença mas perante uma nulidade processual.

Como é sabido, são nulidades processuais todos os desvios do ritualismo processual prescrito na lei, com relevância no exame e decisão da causa.

Por outro lado, as nulidades dividem-se em nulidades principais e nulidades secundárias.

O primeiro princípio que domina a matéria das nulidades no nosso processo civil é o de que as nulidades se devem considerar meramente relativas (cf. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, 105 e segs.).

Como decorre do art. 202º do CPC são nulidades principais de conhecimento oficioso as mencionadas nos artigos 193º (ineptidão da petição), 194º (falta de citação do réu); 199º (erro na forma de processo inaproveitável) e falta de vista ou exame ao MP (art. 200º).

As restantes são nulidades secundárias e atento o artigo 205º n.º 1 do CPC, não estando a parte presente quando foram cometidas, têm de ser arguidas no prazo de 10 dias.

Por outro lado, as nulidades têm de ser arguidas perante o tribunal em que ocorreram e nele devem ser apreciadas e julgadas, com a excepção prevista no n.º 3 do citado art. 205º do CPC que no caso manifestamente não se verifica.

Sobre o despacho proferido sobre as arguidas nulidades, poderá a parte reclamante, se vencida, recorrer.

Assim sendo, o A devia ter arguido a nulidade no prazo de 10 dias, a contar da notificação da sentença e apenas o tendo feito na alegação de recurso, a nulidade está sanada, não havendo por isso fundamento para anular a sentença (cf. neste sentido Acórdãos do STJ de 05.11.2003, proc. n.º 04B1430, relator Cons. Salvador da Costa; n.º 19.12.2007, proc. n.º 07S3387, relator Cons. Bravo Serra; de 14.05.2009, proc. n.º 09B0677, relator Cons. Serra Baptista, todos do site do ITIJ).

III- Se devem ser eliminadas as alíneas V) e BB) dos factos assentes.

Na al. V) consta: O principal adquirente de acções transaccionadas nesse período foi o “D2…, S.A” (n.º21 dos factos dados como provados na sentença).

Esta alínea teve a sua origem no artigo 44.º da contestação, no qual a Ré alegou que “não será despiciendo verificar-se nesse documento o aumento significativo do volume de acções transaccionadas nesse período (entre 28.06.2006 e 29.12.2006), sendo o principal adquirente justamente o D2…, S.A, dado que até Dezembro de 2006 o D2…, S.A. não tinha no C…, S.A. (activo subjacente à opção) qualquer participação significativa e conhecida (doc. n.º3)”.

Este artigo está inserido no ponto II da contestação, com o título “Por Impugnação”, enquanto o ponto I, está intitulado – “Por excepção”.

Nos artigos seguintes, 45º a 48º, a Ré alega factos que relacionam a interpelação pela carta enviada em 29.12.2006, ao aumento “exponencial” das acções transaccionadas (cf.art.45º), ser o A Presidente do Conselho de Administração do D…, SA e ter acesso a informação privilegiada (cf. art. 47º).

No entanto, não fez qualquer enquadramento jurídico dessa factualidade, que retoma depois nos artigos 99.º e 101.º da contestação, inseridos no ponto IV, intitulado “Litigância de Má Fé”, onde alega:

99º “Na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do D…, SA o A no mínimo faz quóram das decisões de investimento daquele grupo financeiro. Teve assim um conhecimento directo da aquisição das participações qualificadas por parte do D2…, SA no capital do C…, S.A., mormente da informação privilegiada de acordo com a E… de aquisição da participação por esta detida no capital social da R, num total de 7 734 886 acções ordinárias, representativas de 7, 7351 de direitos de voto ao preço de 3,00 euro por acção, comunicada em 11.12. 2006.

100º E bem assim da intenção de continuar a adquirir acções da R. até uma participação superior a 10%, mas inferior a 20% do seu capital social (doc. n.º 3)

101º Conhece previamente e de forma privilegiada o timing certo, por isso escolhido (29/12/2006), para o pretenso exercício da opção. Concretamente na véspera da pretensa interpelação regista-se um aumento significativo das acções transaccionadas.”

Estes artigos foram impugnados de forma expressa nos artigos 139.º a 141.º da réplica e conjuntamente com o alegado no art. no 47º, estiveram na base dos artigos 14º, 19º e 20º da base instrutória.

O Apelante reclamou da especificação e da base instrutória, nomeadamente por ter incluído na factualidade provada a constante na al. V) mas no despacho que decidiu a reclamação decidiu-se que “…o Autor não impugnou especificadamente (ou ao menos implicitamente) a factualidade constante do art. 44.º da contestação (de onde foi retirada a factualidade em causa).”

No entanto, como sustenta o Apelante e acima se referiu, a Ré não integrou a matéria constante do artigo 44.º na defesa por excepção, como impõe o art. 488º que estipula: “Na contestação deve o réu individualizar a acção e expor as razões de facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor, especificando separadamente as excepções que deduza.”

Por outro lado, como decorre do art. 502º n.º 1, 1ª parte do CPC, o autor pode responder na réplica “se for deduzida alguma excepção e somente quanto à matéria desta.”

Estando o autor limitado a responder aos factos que integram excepção, apenas quanto a estes tem o ónus de impugnação, nos termos do art. 505º.

Tem, pois, razão o Apelante quando defende que não recaía sobre ele o ónus de impugnar a factualidade alegada no art. 44º, apresentada como integrando defesa por impugnação e, por isso, não devia ter sido considerada admitida por acordo.

Neste sentido, escrevem Lebre de Freitas e outros, no CPC Anotado, vol. 2º, edição de 2001, pág. 293 “ o desrespeito pela imposição da discriminação separada das excepções, traduzindo-se na dedução encapotada de excepções, deve ter como consequência (…) a inoperância do disposto no art. 505º. (…) Mal se compreenderia, de facto, que a parte pudesse beneficiar da prova decorrente da omissão de impugnar a matéria da excepção que, por culpa sua, a contraparte não entendeu como tal.”

Ora, no caso, como se referiu, a Ré incluiu expressamente a factualidade em causa, conjuntamente com outra, na contestação por impugnação e, por isso, não devia ter sido considerada provada por acordo.

Por outro lado, a factualidade referida nos arts. 44º a 48º da contestação, foi retomada nos artigos 99º a 101º, integrados no pedido da condenação do A como litigante de má fé, e quanto a estes o A impugnou-os especificadamente.

Assim, podia considera-se que o alegado no art. 44º da contestação estava em oposição com a posição do A na réplica considerada no seu conjunto e, por conseguinte, também, com este fundamento se devia considerar impugnada, nos termos do art. 490ºn.º2 do CPC.

Esta factualidade constante da al. V) é instrumental e não se afigura determinante para a decisão da causa e por si só não justifica a repetição da audiência de julgamento, com o seu aditamento à base instrutória, até por que os factos essenciais constam dos artigos 14º, 19ºe 20º, cujas respostas foram objecto de recurso.

Na alínea BB), consta:

“O A é Presidente do Conselho de Administração do “D2…, S.A”, cargo que o não dispensa, no essencial, do conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa”.

Esta alínea reproduz, com excepção da parte inicial, o alegado no art. 98º da contestação inserido na parte respeitante à imputada litigância de má fé do A e este não a impugnou especificadamente no art. 139º da réplica, como ocorreu relativamente aos artigos 99º a 101º da contestação. Também na reclamação que apresentou à base instrutória, não pugnou pela eliminação desta alínea.

Contudo, essa não reclamação quanto a essa alínea não precludiu o direito do A pugnar pela sua alteração, sendo certo que a mesma na sua 1ª parte comporta um facto - ser o A presidente do conselho de administração de uma sociedade anónima - que apenas pode ser provado por documento.

Como sustenta o Apelante, a junção da certidão do registo comercial é um documento necessário à prova de que determinado sujeito integra um órgão de uma sociedade comercial, por se tratar de um facto sujeito a registo, como impõe o artigo 3.º, n.º 1, alínea m) do Código do Registo Comercial, que determina: “estão sujeitos a registo os seguintes factos relativos às sociedades comerciais: a designação (…) dos membros dos órgãos de administração (…) das sociedades”. E ainda o artigo 75.º n.º 1 do mesmo diploma que estipula que os factos sujeitos a registo se provam “por meio de certidão”.

Por outro lado, dos artigos 364.º n.º1 do Código Civil e 490º n.º 2 do CPC resulta que apenas podendo o facto em causa ser provado por documento autêntico, a sua admissão por acordo era irrelevante, por isso, ser o Recorrente Presidente do Conselho de Administração da D2…, S.A. apenas se podia dar como provado através da junção da competente certidão do registo comercial, que não foi junta aos autos pela Ré.

De qualquer forma a certidão da certidão do registo comercial da sociedade D2…, SA, junta pelo A com a sua alegação, a fls. 1099 a 1120, comprova que o A não era em 2006, nem na altura da propositura da acção (12.03.2010) presidente do conselho de administração daquela sociedade, mas apenas vogal.

Por outro lado, é manifesto que a expressão “ cargo que não o dispensa” tem carácter conclusivo e, por isso, atento o disposto no art. 646º n.º 4 do CPC, tem de ser eliminada.

Quanto à restante factualidade, ou seja, ter o A conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa, foi admitido por ele e decorre de outros factos dados como provados, designadamente do que consta da al. B) - (n.º 2 dos factos provados na sentença).

Assim, a al. BB) passa a ter a seguinte redacção:

O A tem conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa.

De referir ainda que do documento acima referido resulta provado que o A B… é e era na altura dos factos em causa (Dezembro de 2006) vogal do concelho de administração do D2…, SA, facto que pode ser considerado atento o disposto no art. 659º n.º3 do CPC.

IV- Impugnação da decisão da matéria de facto quanto às respostas aos artigos 14º, 19º e 20º.

No art. 14º da base instrutória, pergunta-se: “Em 29.12.2006, o Autor, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do “D…, S.A.”, tinha privilegiadas informações que lhe permitiam saber que a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arroga existia nesse momento e que não se sustentaria por muito tempo?”.

Obteve resposta afirmativa, que consta sob o n.º35 dos factos provados na sentença.

No art. 19º da base instrutória, pergunta-se: “Na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do “D…, S.A.” e por participar nas decisões de investimento daquele grupo financeiro, o A conhecia previamente e de forma privilegiada o timing certo para o pretenso exercício da opção.

Obteve reposta afirmativa, excepto quanto à palavra “pretenso”, que consta sob n.º 37 dos factos provados.

No art 20º da base instrutória, pergunta-se: Sabendo designadamente que na véspera da interpelação decorrente da carta aludida em Q) dos Factos Assentes se tinha registado um aumento significativo das acções transaccionadas (Item 20º).

Obteve resposta afirmativa, que consta sob o n.º38 dos factos provados.

O art. 14º da base instrutória é complexo e comporta várias questões.

A primeira é a de saber se o A, em 29.12.2006, era Presidente do Conselho de Administração do “D…, S.A”

Como atrás se referiu, quanto ao facto levado à al. BB) referente a ser o A presidente do conselho de administração da D2…, S.A. (sociedade distinta) da D…, SA, esse facto, como impõem os artigos 3.º, n.º 1, alínea m) e 75º nº 1 do Código do Registo Comercial e 364.º n.º1 do Código Civil e 490º n.º 2 do CPC, apenas se podia dar como provado através da junção da competente certidão do registo comercial, que não foi junta aos autos.

Por outro lado, a certidão da certidão do registo comercial da sociedade D…, SA, junta pelo A com a sua alegação, a fls. 1121 a 1141, comprova que o A no triénio 2005/2007 não era presidente do conselho de administração daquela sociedade, mas apenas vogal (cf. fls. 1124).

Assim sendo, tem desde logo de ser alterada a resposta quanto a esta 1ª parte.

A segunda questão que o artigo 14º coloca é a de saber se o A tinha informações privilegiadas

O Apelante sustenta que a mesma tem de ser dada por não escrita, nos termos do disposto no art. 646º n.º 4 do CPC.

A questão prévia que se coloca é, pois, a de decidir se “informação privilegiada” é ou não um conceito de direito.

A distinção entre questão de facto e de direito é das mais controversas na doutrina e também na jurisprudência.

Num critério de distinção geral integra matéria de facto quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, é matéria de direito tudo o que respeita à integração e aplicação da lei.

Como refere José Osório, citado pelo Ac. da Relação de Évora, de 01.06.99, CJ, tomo III, pag. 275, “julgamento de facto resolve-se numa averiguação do domínio do ser, o julgamento de direito, numa actividade do domínio do dever ser.” Além, tende-se a descrever “ uma situação ou acontecimento concreto da vida real, com vista à aplicação das normas jurídicas que a abrangem”, aqui começa-se por verificar “ se a situação de facto verificada através do julgamento de facto se ajusta à situação prevista na norma”.

No entanto, não é possível estabelecer critérios seguros e precisos que permitam distinguir entre o que constitui o conceito (matéria de direito) e o que se configura como uma realidade passível de constatação e apreensão pelo tribunal (matéria de facto).

Esta dificuldade surge principalmente pela circunstância de determinados palavras e expressões utilizadas na vida corrente e que na lei traduzem conceitos jurídicos.

Ora, é entendimento pacífico que essas palavras desde que utilizadas para expressar o seu sentido vulgar e corrente integram matéria de facto.

A expressão informação privilegiada em sentido comum pode ser considerada como informação qualificada, por especiais conhecimentos do portador da mesma, designadamente por ser especialista da matéria em causa, não acessível ao cidadão comum.

No entanto, “informação privilegiada” é também um conceito de direito, como um dos elementos do tipo de crime de abuso de informação p. e p. pelo art. 378º do Código de Valores Imobiliários, na redacção introduzida pelo DL n.º 52/2006, de 15/03, que estipula no seu n.º 1:

“Quem disponha de informação privilegiada:

a) Devido à sua qualidade de titular de um órgão de administração ou fiscalização de um emitente ou titular de uma participação no respectivo capital

(…)

a transmita a alguém fora do âmbito normal das suas funções ou, com base nessa informação, negocie ou aconselhe alguém a negociar em valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros ou ordene a sua subscrição, aquisição, venda ou troca, directa ou indirectamente, para si ou para outrem, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.”

Por outro lado, o n.º3 do citado artigo estipula: “Entende-se por informação privilegiada toda a informação não tornada pública que, sendo precisa e dizendo respeito, directa ou indirectamente, a qualquer emitente ou a valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros, seria idónea, se lhe fosse dada publicidade, para influenciar de modo sensível o seu preço de mercado.”

Assim, como decorre do citado normativo e refere o Prof. Costa Andrade, no parecer junto, com a alegação do Apelante, a fls.1034 e segs, essa “informação privilegiada” enquanto elemento do tipo objectivo do referido crime, tem de reunir cumulativamente os seguintes requisitos: 1º-uma informação não tornada pública ou reservada; 2º -“precisa”; 3º- respeitante “a qualquer emitente ou a valores mobiliários” 4ª-uma informação price-sensitive, isto é, idónea, se lhe fosse tornada publica, a influenciar de maneira sensível o preço dos títulos no mercado.”

Enquanto elemento de um tipo de crime, a expressão “informação privilegiada” é indiscutivelmente, um conceito de direito ou conclusão normativa, que tem de ser integrado por uma complexidade de factos que preencham os seus requisitos, legalmente definidos e, por isso, não é passível de quesitação e de resposta por imposição do art. 646 º n.º 4 do CPC.

Ora, no caso a referida expressão “informação privilegiada” foi assumida como integrando o elemento do referido crime e, assim sendo, as expressões “privilegiadas” “de forma privilegiada” constantes das referidas respostas aos artigos 14º e 19º têm de se considerar não escritas, como impõe o art. 646 º n.º 4 do CPC.

De qualquer forma e admitindo outro entendimento sobre a questão, importa apreciar e decidir se as respostas aos apontados artigos 14º, 19º e 20º têm suporte seguro na prova documental e testemunhal produzida.

Como é sabido, os fundamentos constantes do despacho em que se respondeu à matéria da base instrutória são particularmente relevantes para a Relação compreender e controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do Juiz do Tribunal de 1ª instância.

No presente processo a Sr.ª Juíza produziu uma motivação conjunta sem indicar os documentos e os depoimentos que foram determinantes para as concretas respostas aos vários artigos que integravam a base instrutória.

Elencou os documentos que reputou relevantes sem efectuar uma apreciação ainda que breve dos mesmos, mas quanto aos depoimentos fez uma síntese dos mesmos.

Da motivação resulta que apenas dois depoimentos foram atendidos para a formação da convicção quanto à factualidade em causa, constante dos artigos 14º, 19º e 20º da base instrutória, em suma, sobre a questão da informação alegadamente privilegiada detida pelo A e sua utilização.

Assim, da fundamentação da decisão da matéria de facto quanto ao depoimento de H…, que foi presidente do conselho de administração da Ré durante o ano de 2010 e vice-presidente desde meados de 2001, sobre a questão em causa, consta o seguinte: “ Relatou que, a certa altura, o “D1…”, em processo liderado pelo Autor, “ajudou” a “E…” a comprar acções do “C1…”. E que, em face de tais compras, a cotação do “C1…” começou a subir até sensivelmente os € 3,00. Afirmou que foi neste contexto, e perfeitamente consciente das contingências de mercado, que o Autor veio “ pedir as acções.”

Por outro lado, refere ainda o depoimento de F…, que foi membro do conselho de administração da Ré, entre 1999 e 2004 que: (…) emitiu a opinião que o Autor é um “expert” nestas áreas. E que na qualidade de Presidente da “D…”, tinha conhecimentos privilegiados do mercado.”

Quanto aos documentos que refere terem sido considerados para as respostas em geral, os que se conexionam com os factos em causa, são as cartas de fls.105 e 267 e 268 (que estiveram na base dos factos assentes constantes das als. Q) e S); (n.ºs 16 e 18 dos factos provados na sentença); de fls. 301 a 308 (cotações das acções da Ré na bolsa) e os de fls. 308 a 311 (doc.s n.º 3 e 4 juntos com a contestação) que adiante se analisarão, por não estarem directamente reflectidos na factualidade provada e serem os mais relevantes.

Refere ainda a informação junta a fls. 537 que está directamente relacionada com os documentos de fls. 308 a 311 e os gráficos de fls. 538 a 540, que se reportam à evolução da cotação na bolsa das acções da Ré entre 28.06.2006 a 29.06.2007.

Importa, pois, começar por reapreciar os depoimentos de H… e de F… e dado o melindre da factualidade em causa, até porque como se referiu integra directamente um dos elementos do crime de abuso de informação p. e p. 378º do CVM, de natureza pública, passa a transcrever-se o que de relevante afirmaram sobre esta questão, aproveitando a transcrição efectuada pelo Apelante, sem mencionar as perguntas dos Srs. Advogados e da Sr.ª Juíza, sempre que tal não inviabilize a compreensão dos depoimentos.

Assim e quanto ao depoimento aparentemente mais relevante de H… consta o seguinte:

Sr. Advogado da Ré - Em 2001 entrou para Vice-Presidente do banco. Entretanto o Dr. B… foi para o D1…?

Testemunha - Dr. B… não sei para onde é que ele foi.

Sr. Advogado da Ré – Não sabe se foi para o D1…?

Testemunha - Eu sei que foi para o D1… mas não sei em que data.

Sr. Advogado da Ré - Ele era Presidente da Comissão executiva do D… (imperceptível). Já o Sr. Engenheiro era Vice Presidente do C1…, o D1… começa a comprar acções do C1…?

Testemunha - Digamos, as funções que veio a exercer para Presidente da Comissão Executiva do D…

(…)

- O D1… começou a comprar, o D1… fez uma coisa que foi o seguinte, isso foi um processo errado do Dr. B…. Havia um accionista que era a E…, que era uma empresa que era de uma família que era aqui de Guimarães, a família (imperceptível). Tinham uma participação no C1…, e portanto o Dr. B…, em conversa com essa família, resolveram fazer um financiamento a essa empresa e portanto, o D1… financiou essa empresa, e essa empresa começou a comprar acções C1….

(…)

Sr. Advogado da Ré – Como é que sabe que a E… comprava acções do C1… com financiamento do D1…?

Testemunha – Sei, (…) tive conhecimento não só por uma vez ter interpelado o Presidente do Conselho de Administração do D1…, o comendador N… e porque o próprio Dr. O… (impercetível) me disse.

(…)

- Liguei-lhe e fiz mais fui falar com ele

- Foi falar pessoalmente com ele, porque estava preocupado em saber quem é que tinha comprado as acções, porque não tinha percebido inicialmente. E ele é que me explicou.

Sr. Advogado da Ré - Que o Dr. B… estava por detrás disso?

Testemunha - Não. Não foi dessa forma. Disse-me que o Dr. B… do D… estava a liderar o processo, em que estava, digamos que estava a fazer um financiamento à E… para comprar acções ao C1…, para comprar acções C1…, aliás, já tinham comprado.

(…)

Sr. Advogado da Ré – (…) Foi-lhe garantido pelo comendador J…?

Testemunha – Exactamente

(…)

E pelo próprio dono da E…

(…)

- O objectivo dessa compra eu, na altura, não sabia. Pronto. E, entretanto, a E… foi comprando acções do C1… e a cotação do C1… subiu bastante. Foi subindo, eles começaram a comprar acções e as acções estavam a 1 euro e 20 e qualquer coisa, hum… 1 euro e qualquer coisa,.

(…)

E, portanto, as acções começaram a subir e nós até ficámos “eh pá, isto é óptimo e tal, as acções estão a subir…” e eles foram comprando sempre muitas acções. Compraram as acções, aumentaram para 2 por cento, depois pediram autorização ao Banco de Portugal para ultrapassar os 5 por cento e foram por aí fora. Ultrapassaram os 5 por cento, e as acções foram subindo bastante; as acções passaram para 2 e tal, 3 euros e, portanto, estabilizaram ali nos 3 euros. À volta dos 3 euros.

(…)

-O que é que acontece a seguir? As acções taxam acima de 5 por cento, a E…, sempre financiada pelo D1… e segundo o Sr. Comendador J… nos disse, o financiamento tinha uma opção por parte do D1… de ficar com as acções do C1….

Portanto, eles, quando a E… decidisse vender, eles, ao vender as acções, o D1…, o D1…, não a E…, o D1… podia ter uma opção de compra.

Sr. Advogado da Ré – Exerceu essa opção?

Sr.ª Juíza – Mas isso não tem a certeza Não é?

Testemunha - Sr.ª Dr.ª, eu não tenho nenhum papel aqui para lhe mostrar; mas eu vou-lhe contar mais.

O que é que acontece? O Dr. O… andou sempre à minha volta para lhe comprar as acções; “olhe, H… … você é que podia ficar com as acções e tal…” e eu disse “oh O…, a gente tem acções, não quero e tal…”. A determinada altura, eu fui falar com o Presidente do Conselho de Administração do banco I…, o Dr. P… …

(…)

Bom, entretanto, a E… comprou mais uma quantidade grande de acções, que eu agora não me recordo em números concretos, mas foi uma percentagem bastante grande, a um accionista que era o Sr. V…, que é daqui do Porto, também, e, portanto, aumentou a sua participação para 7 e tal por cento ou 8, agora já não me recordo.

E nessa altura, portanto, o Dr. P…, quando eu lhe disse aquilo, ele foi negociar com o Dr. O… para comprar as acções do C1…. O Dr. P…, passado umas semanas largas, ligou-me e diz-me assim: “H…, olhe, afinal nós já não vamos comprar as acções do C1… porque no contrato de financiamento tinha lá uma cláusula e o D1… tinha preferência e eles vão exercer a preferência da compra das acções” e assim, o D1… comprou as acções, portanto, exerceu a preferência, como seu direito como é evidente e comprou as acções.

(…)

E comprou as acções do C1…

Srª. Juíza - Não. Comprou as acções do C1… que eram da E…?

Testemunha - Claro.

(…)

Sr. Advogado da Ré - Quer isto então dizer, que tudo isso sobretudo isso, o Sr. Dr. B…, que era Presidente do Conselho de Administração do D…, S.A., tinha privilegiadas informações sobre tudo isto?

Testemunha - Completamente.

Sr. Advogado da Ré - Completamente. Se calhar era ele que estava por detrás deste processo.

Testemunha - Oh Sr. Dr., não…

Sr. Advogado da Ré - - Não sabe. Sabia que ao fazer isto, ao conseguir financiar uma entidade que vai comprar com direito de opção de recompra face ao free float do C1…, as cotações iam subir?

Testemunha - Ah, isso possivelmente.

(…)

- Foi o que aconteceu.

Sr. Advogado da Ré - Isso foi o que aconteceu. Mas pode dizer-se que era isso, que era inevitável que isto acontecesse?

Testemunha - Era mais ou menos inevitável que isso acontecesse; exactamente.

Sr. Advogado da Ré - Portanto, face às acções disponíveis no mercado com uma actuação desse tipo o Dr. B… conseguia que as acções subissem.

E pergunto: quando ele veio exercer a opção (…) isso coincidiu com o pico da cotação das acções do C1… (…)?

Testemunha: Sr. Dr o pico não sou capaz de determinar isso porque eu não estou preparado, tinha que ver.

(…)

Se as acções estavam no pico não sei, mas estavam num valor muito elevado.

Mais adiante, consta:

Sr. Advogado da Ré (…) – Manteve sempre a palavra de que isto existia. Porque não há nada escrito. Se tivesse dito que não, que não tinha tratado de nada, não estávamos aqui. Portanto isto é extremamente importante.

Agora, o que eu lhe pergunto é doutra forma. Realmente não houve ali a fixação de um prazo, mas no seu espírito, uma vez que este contrato não foi escrito, no seu espírito e no espírito do Dr. B… alguma vez esteve que esta opção era para ser… para manter o tempo que quisesse até as acções estarem no pico tal e ser exercida nessa altura? Era essa a intenção desta opção?

Testemunha – Claro que não. E o Dr. B… saiu, se a memória não me falha em Fevereiro de 99, ou Março de 99, e o Dr. B… quando saiu do Banco nem sequer me falou nesse assunto. Nem sequer falou nesse assunto, como os outros administradores não falaram porque as acções, entretanto, baixaram de preço. E, portanto, esse interesse de comprar as acções, para poder realizar alguma mais-valia, deixou de existir.

Sr. Advogado da Ré – Renasceu quando era administrador do D1…?

Testemunha – Renasceu depois das operações da E…, como é evidente.

Sr. Advogado da Ré – Como é evidente. Depois das operações da E… e neste caso não foi fixado aqui prazo, eu posso fazer subir isto alto e nesta altura vou exercer a opção. Isto é permitido legalmente, fazer-se isto?

Testemunha - Sr. Dr., isso eu… não…não vou…”

Sr. Advogado da Ré - Agora, o que eu lhe pergunto é o seguinte: Sabia o autor, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do D…, que exactamente na véspera da interpelação que fez, da carta que está aí, se tinha registado um aumento significativo de acções transaccionadas de véspera e adquiridas pelo D1…?

Testemunha – Qual carta? Qual carta?

Sr. Advogado da Ré – Essa carta que ele mandou a pedir para exercer opção. Que está aqui. Foi escrita… pergunta-se aqui se sabe que foi escrita no dia seguinte a uma compra substancial de acções por parte do D1… e uma subida significativa em pico das cotações do Banco?

Testemunha - Se eu sei…?

Sr. Advogado da Ré – Se sabe isso.

Testemunha – Sei, porque depois na altura me informei. Mas nem sequer relacionei isso, como é evidente. Na altura. Agora… à posteriori, vê-se.”

Depoimento de F…:

Sobre a subida as cotações das acções da Ré C1…

Referiu:

(...)

Era isso que eu ia explicar. A partir de 2006, meados, a cotação tem um pico forte e nós soubemos em Dezembro, se não estou enganado, Dezembro de 2006, que o D1… vinha adquirindo acções e chegou a ter uma participação à volta de 11, 12 por cento, se não estou enganado, em finais de 2006, vinha adquirindo em bolsa, digamos, tranches sucessivas de…

(….)

Sr.ª Juíza - Pronto, ia agora dizer uma coisa que já foi dito por outras testemunhas, e pode dizer, se calhar, de uma forma mais rápida. Já conhecemos a história, portanto que é: estava a dizer que isto foi assim, porque, ia dizer no D1…, no segundo semestre de 2006?

Testemunha - No segundo semestre, há a confirmação da aquisição e como sabe, tem que ser objecto de comunicação pública, via site da CMVM nomeadamente, foi o D1…, viemos a saber depois, comprando acções do banco e julgo que se prolongou até essa…”

Sr.ª Juíza – Mas foi o D1… que comprou directamente ou através de algum mecanismo?

Testemunha – Foi o D1… que comprou directamente

Exactamente.

Sr. Advogado da Ré – (…) Não tem conhecimento de uma compra anterior por parte da E…?

Testemunha – Eu tenho de um acordo D1…, E….

Sr. Advogado da Ré – Então conte lá o que se passou?

Testemunha – Está ai nesse documento.

(…)

O C1… informa o mercado, de que terá recebido, deve ter sido nessa altura, que eu também fui introduzindo ali, podia ser útil; informa o mercado de que há um acordo entre o D1… e a E…, exactamente para aquisição do lote de acções global da ordem dos 11, 12 por cento. Qualquer coisa à volta disso.

Sr.ª Juíza- E ao que é que afirmou há bocado. É o C1…

Teve informação disso, é?

Testemunha – É uma informação privilegiada ao mercado exactamente…

(…)

Sr. Advogado da Ré - Sabe se alguma vez o D1… comunicou à Comissão de Mercado de Valores Mobiliários a sua intenção de adquirir, via E… ou directamente acções do C1… até esse montante?

Testemunha - (…) - Informou o mercado, com certeza, das aquisições, enfim, que foi fazendo, até ao limite que o Banco de Portugal permitiu.

Mais adiante, a pergunta feita pelo Sr. Advogado referiu que “O free float no C1… é muito baixo. Por lei, o free float obrigatório tem de ser 25%, por lei (…) julgo que o free float do C1…, como acontecia a outras sociedades (….) …(era) da ordem 15%, 17%, por aí.

(…)

Os 64% estavam concentrados no grupo.

Sr. Advogado da Ré – Sabendo que estão 64% concentrados num grupo, que há outros grupos que não vendiam; o Sr. Dr. B… era, tinha sido Administrador do C1…, conhecia o free float do C1…, posso dizer ao Sr. Dr. que era mais que previsível ou pode dizer-se mesmo intencional, que a compra de 10% de uma participação de um banco com um free float de 15 ou 16, significa necessariamente uma propulsão de acções?

Testemunha- Eu diria que obrigatoriamente. (…)

Porque o C1… na altura tinha, salvo erro, 14 milhões, depois foi aumentando quando se colocou em bolsa, 14 milhões de acções que foram dispersas pelo público e, essa percentagem final de free float é que, de facto, confirma anda na ordem dos 17%. O que significa que o volume transacionável é baixo

Ora bem quando se compra com projecção elevada desse montante, é a celebre lei da procura e da oferta, para uma oferta restrita, quando a procura aumenta o preço tendencialmente tende a subir, como se confirma graficamente (…).”

Sobre as capacidades profissionais do A e a questão da “informação privilegiada”, referiu:

O Dr. B…, já agora convém saber, eu estava como Presidente da Corretora, era colaborador do banco e, portanto, sendo colaborador do banco, por essa via, reportava até directamente ao Dr. B… e, portanto, acabei por, tendo um mandato de certa forma liberal de gestão da corretora, acabei por lidar muito com ele na componente de banca de investimentos gerais, fundos de investimento e tal. É uma pessoa que é tida e toda a gente o confirma isso, com certeza, como um expert, até porque na altura tinha, e era das poucas pessoas que eu conhecia, tinha o que assim se constituía como profissional, tinha formação académica e profissional, em Londres e por aí adiante, quer dizer, é uma pessoa por que eu tenho como expert destas áreas e como profundo conhecedor destas áreas, como é óbvio.

Sr. Advogado da Ré - Mas o que eu lhe pergunto é outra coisa: Conhecendo pessoalmente e conhecendo a sua expertise nesta matéria e conhecendo os factos, isto é, o facto de lhe ser conhecida uma opção, ele saber que tinha sido o Eng.º H… … (imperceptível) exercê-la no banco, criando estas… e no fim não quer exercer e vir pedir uma indemnização no pico, o que eu lhe pergunto é: na sua convicção, o Sr. Dr. alguma vez quis exercer de facto esta opção?

Ou quis tirar partido dela jogando no pico para ir buscar a indemnização a seguir? O que lhe parece.

Testemunha – Isto é uma convicção; eu acho que se quisesse exercer teria todas as hipóteses de o fazer, o prazo plausível e razoável que tinha aquele prazo próximo da subscrição. (…) Eu acho que fez valer um direito que, eventualmente e pelo que percebo agora, terá adquirido numa outra fase em que se proporcionasse ser mais interessante exercê-la.

Sr. Advogado da Ré É verdade que na altura em que o exerceu tinha uma informação privilegiada enquanto Presidente do D1…?

Testemunha - Tinha que… até o valor do mercado. Aliás, eu tenho aqui até o

Sr. Advogado da Ré -Pergunto Sr. Dr.: é verdade que na altura em que o fez, era Presidente do D… …

Testemunha - - Exactamente.

Sr. Advogado da Ré - … entidade do grupo que adquiriu estas acções, portanto tinha essa informação privilegiada. E pergunto: e de acordo com as regras do mercado podia fazê-lo, com o conhecimento que tinha privilegiado?

Testemunha - Oh Sr. Dr., essa é uma pergunta terrível, quer dizer… hum…

(…).

Informação privilegiada não pode ser utilizada. Isso, o código de mercado é claro nessa…

Sr. Advogado da Ré - Mas o Sr. Dr. tem dúvidas que ele tinha uma informação privilegiada? Eu já não estou a dizer se foi ele que montou… (imperceptível); estou a perguntar se ao menos não saberia, como Administrador?

Testemunha - Eu tenho aqui informação ao mercado que fiz referência há bocadinho, em que o D1… informa o C1… por essa via, está aqui, informação complementar e extracto de acta da Assembleia-geral anual; e diz-se assim: “descreve-se os accionistas, E…, isto em 31 do 12 de 2006, o C1… publica e diz-se assim: “segundo comunicação divulgada através do site da CMVM em 11 de Dezembro passado, 2006 e conforme os dados aí referidos, o D2…, S.A. tem um acordo celebrado com a E…, de aquisição das acções por esta medidas pelo que na alínea e) do artigo 20º do código… (imperceptível) a D2…, detém indirectamente 7, 735 por cento dos direitos de voto. Ora bem, se esta informação é recebida no C1… e assim publicitada por força da lei, obviamente, quem estará na Administração do D2…, quero eu presumir que tenha conhecimento.”

Mais adiante a pergunta do Sr. Advogado da Ré afirma ser verdade que o A como Presidente do D… e por participar nas decisões desta entidade, conhecia previamente a forma e o timing certo para exercer a opção caso o quisesse exercer.

Referiu ainda que podia “comprovar que o pico da cotação está em final de Dezembro” e (…), “acompanhado com quantidades transaccionadas em maior volume.”.

Mas como salienta o Apelante, a pergunta do Sr. Advogado da Ré, se era o D1… que efectua essas elevadas transacções, respondeu afirmativamente, por informação pública (cf. transcrição fls.953).

O Apelante salienta também que a testemunha instada pelo seu Advogado e confrontada com a circunstância de ter intentado contra a Ré uma acção em 2001 para obter a execução especifica da opção de compra e logo que esse direito lhe foi reconhecido pelo Tribunal da Relação interpelou a Ré para comprar a acções, admitiu que o A “tinha intenção de comprar de facto” (cf. fls. 958 e v).

O Apelante invoca a seu favor o depoimento de K…, professor de finanças e conhecido comentador, que sobre a questão do A na qualidade de presidente do conselho de administração do D1…, ter conhecimento, que este banco era o principal comprador das acções da Ré C1… neste período e dessa forma provocou a subida da cotação, afirmou: “Não sei, não faço ideia. Outra coisa importante (…) é saber se a posição do C1… era uma estratégia para o D1…. Porque, como é óbvio, o Presidente do Conselho de Administração de uma Instituição Financeira não tem a mais pálida ideia de qual é o movimento de carteira feita pelas instituições que são geridas pelos técnicos que fazem a gestão de carteiras. (…) A menos que tenha um particular interesse. Bom, pode ser o caso. Podia ser o caso, não faço ideia. Portanto, não posso ajudar.”

Depois a pergunta do Sr. Advogado da Ré se tal também ocorria quando para essa compra de acções se tiver de pedir autorização ao Banco de Portugal para adquirir essa posição qualificada, respondeu que tratando-se de uma posição estratégica obviamente o presidente devia ter conhecimento.

Mais adiante acrescentou: “(…) se a pessoa é suficientemente capaz para induzir uma instituição só por si, atrás do papel para o favorecer a ele, a pergunta é o que é que estão lá a fazer os outros Administradores?”

Sobre o uso de informação privilegiada teve um depoimento pouco esclarecedor, tendo afirmado: “ o que impede alguém de exercer a opção é se detiver informação privilegiada sobre o caso do titulo…” e depois do Sr. Advogado da Ré, ter afirmado que o A tinha, adiantou: “estando no D1…, exercendo a opção depois de um determinado evolução do preço, isso é dado só por si, ou é um conhecimento de informação privilegiada sobre o mercado.

Vamos lá a ver, nada impede que no dia a seguir ao exercício, o mercado continue a subir. Mesmo sem que o D1… tenha comprado um título sequer, portanto, seria muito complicado se o Dr. B… estivesse na Administração do C1… e estivesse próximo da divulgação de resultados e esses resultados fossem negativos para o banco ou a sofrer IPO.

Repare, aí sim, é muito complicado, mas mesmo assim lhe digo que, o Q… numa situação paralela com opções de compra sobre o S…, estando a correr o período de OPA do T… pelo S…, ele exerceu as suas opções de compra, foi até acusado no jornal por ter feito essa aquisição, porque ele sabia que estava a correr diligências do T… para o S… para… (imperceptível) e muito provavelmente essa OPA seria favorável a quem comprasse as acções e o Dr. Q… exerceu no limite do prazo que essas opções tinham.

Portanto ele não exerceu com base em nenhum juízo de uma compra… (…) exerceu porque estava… (imperceptível) oportunidade de opção. Mas ele estava no S…. Aqui o B… poderia saber, como sabia, por exemplo, o esforço de fundos que tinham disponibilidade para comprar ou não comprar, por exemplo, acções do C1….

Repare que o facto de eu saber que vou comprar amanhã acções de um banco não me dá informação privilegiada, porque não sei de mais ninguém, sei das minhas. O.K.?

Quer dizer, há, mas a compra de acções do D1… sobre o C1… acabaram por ter um reflexo em benefício da subida de cotação. Admito.

Não julguei, nem sequer fiz testes aritméticos por isso e posso fazer. Só que é verdade.”

O Apelante invoca também o depoimento de L… que foi funcionário do C1… de Setembro de 2004 até Novembro de 2010,tendo sido gestor da carteira própria do banco, dando relevo a este ter afirmado que a média normal diária de transacções de acções do C1… era 1000/ 2000 acções, o que traduz o reduzido “free float” das acções da Ré, facto que é consensual.

Invoca ainda o depoimento de G…, gestor de fundos da U…, SA, detida pelo grupo C1… que referiu a valorização das acções do C1… em 2006/2007 acima da média do mercado, o que se deveu a um forte interesse de compra por parte do D1… que assumiu a posição de outro accionista, mas que esse facto era público, referindo que este banco “ assumiu, comprou essa posição a esse accionista no montante de 10% do capital, ou perto de 10% do capital do C1…, que se começou a especular que poderia haver o interesse do D1… em comprar o C1…. E foram feitas perguntas na comunicação social à administração do grupo do D1… que sempre as pessoas vão respondendo. Quer dizer, quando uma empresa tem algum interesse em comprar outra empresa, por muito que se especule no mercado, ninguém dessa empresa vai admitir que quer comprar uma outra companhia, sob o risco de todos os outros investidores irem atrás e começarem a comprar também acções dessa empresa e fazer o preço subir ainda mais” - (cf. transcrição a fls. 936 e v).

Quanto aos documentos os que têm maior relevância sobre a questão em apreço são os que constam de fls. 308 e 311 (doc.s n.º 3 e 4 juntos com a contestação) que não foram impugnados e que se passam a analisar:

- Doc. de fls. 311, datado de 11.12.2006 , com o titulo “informação privilegiada” – Intenção de Aquisição de Participação Qualificada em Sociedade Aberta”, no qual a D2… comunicou, publicamente, nos termos do art. 248º do CVM e Regulamento do CMVN n.º 4 /2004, que acordou com a sociedade E… a aquisição da participação desta no capital da sociedade C…, SA ( ora Ré), num total de 7.734.866 acções, representativas de 7,735% do capital social, ao preço de € 3 euros por acção.

Mais informou “ que a concretização desta aquisição está dependente da não oposição do Banco de Portugal, nos termos legais.”

- Doc de fls. 308, datado de 02.04.2007, com o mesmo título, em que D2…, SA, nos termos do art. 248º do CVM “informou que solicitou ao Banco de Portugal a não oposição à aquisição da posição detida pela E… no capital social da sociedade C…, SA. Nesse pedido ao Banco de Portugal, foi igualmente comunicada a intenção do D2…. SA, vir a deter uma participação superior a 10% do capital social da referida sociedade, pelo que também se solicitou a não oposição do Banco de Portugal a essa detenção.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal em sessão de 13 de Março deliberou não deduzir oposição (…) à pretensão demonstrada pelo D2… de adquirir uma participação superior a 10% mas inferior a 20% do capital social da C1… (…)”

A final consta: “A D2… considera a aquisição desta participação “como um investimento financeiro de curto/médio prazo”.

Os documentos de fls. 310 e 311 são anúncios do C1… contendo as listas dos seus accionistas cujas participações excedem 2% do capital social, em 23.06.2007 e 21.03.2008, respectivamente, em que figura a D2…, SA com 8 909 053 acções.

A informação junta a fls. 537, referida pela testemunha F…, é um extracto da assembleia geral da Ré de 04 de Abril de 2007 e refere na parte inicial a lista dos accionistas em 31.12.2006, nela figurando ainda a E… com 7.734 866 acções e não o D1….

Nela consta a referência à comunicação do D1… no site do CMVM de 11. 12.2006 (acima referida).

A fls. 538 a 540 constam gráficos com as cotações não corrigidas de 28.06.2006 a 29.06.2007, mas nada acrescentam de relevante ao que consta da al. U) (cotação em 28/06/2006: € 1.8359 e a cotação em 29/12/2006: € 3.1461 (n.º20 dos factos provados), e resposta ao art. 5º da base instrutória, entre 29.12, 2006 a 18.05.2007 a média de cotação das referidas acções foi de € 3,86 - (n.º 30 dos factos provados).

Antes de apreciar a relevância desses documentos de fls. 308 a 311 para as respostas aos artigos 14º, 19ºe 20º importa referir, que dos mesmos, em conjugação como de fls. 537, da autoria da Ré e, que por isso, faz prova plena contra ela, decorre como sustenta o Apelante e ao contrário do que tinha sido indevidamente especificado na al. V) dos factos assentes que o principal adquirente das acções transaccionadas nesse período (entre 28.06.2006 e 19.12.2006) não foi o D2…,SA mas a sociedade E…, como também resulta do depoimento de H….

Mas como se referiu esse facto era meramente instrumental relativamente à questão do A ter recorrido ou não a informações “privilegiadas” quanto em 29.12.2006 dirigiu à Ré a carta em que solicitava o cumprimento das formalidades indispensáveis à transferência do lote de 281.600 acções.

Retomando as respostas impugnadas, importa recordar, que não está provado que o A fosse nessa altura presidente do conselho de administração do D…, SA, mas que era apenas vogal desse conselho.

No entanto, mesmo considerando apenas esse cargo de vogal, as regras da experiência permitem concluir que tinha conhecimento dos planos de investimento do Gupo D1….

Por outro lado, pessoalmente tinha interesse nos movimentos e oscilações das acções da Ré, como resulta desde logo de ter pendente contra a sociedade C1… a acção declarativa com processo ordinário que na altura estava pendente de recurso no STJ, intentada em 2001, na 16.ª Vara Cível de Lisboa, 3.ª Secção, sob o n.º 154/2001 e na qual, entre outros pedidos, peticionava a execução específica da promessa de contratação de opções, pedido que tinha sido julgado procedente, por acórdão da Relação de Lisboa de 27.06.2006 [cf. als. D) a F)].

Por isso, era normal que acompanhasse esses movimentos das acções da Ré para na altura oportuna exercer o seu direito de opção, reconhecido pelo acórdão, sendo manifesto que apenas o exerceria em circunstâncias favoráveis para obter lucros.

Mas se o recurso a presunções judiciais, nos termos do art. 349º do CC, permitem concluir que o A que tinha conhecimento dos planos de investimento do Gurpo D1… por ser vogal do conselho de administração de duas sociedades desse grupo, não permitem que se tire a ilação que essas informações são “privilegiadas”, com as características prevista no n.º3 do art. 378ºdo CVM, ou seja, privadas, precisas, restritas e “price-sensitive”.

Desde logo, a questão do cariz normativo da expressão “informação privilegiada” volta a colocar-se, pois não foi alegado em concreto em que consistia esse informação privada, precisa e restrita que o A deteria em 29.12.2006, e que seria idónea, se tornada pública, a influenciar de maneira sensível o preço das acções.

Note-se como refere o Prof. Costa Andrade no seu parecer a fls. 1079, «o inciso “ influenciar de maneira sensível o preço” dos títulos de mercado tem de significar uma influência particularmente qualificada.”». Mais adiante citando Costa Pinto, escreve «resulta claro, que, em confronto com a tendência do direito comparado, o legislador quis ser, a este propósito, particularmente exigente. Isto porquanto “ não se bastou com a possibilidade de a revelação da informação poder influenciar a contra-parte do insider, antes exige que essa influência se projecte de forma sensível na evolução das cotações.»

Ora, desde logo quanto ao carácter privado na informação que detinha em 29.12.2006 o A tem razão quando defende que nessa data já o D1… tinha divulgado, em 11.12.2006, no site do CMVM, como atrás se referiu, “informação privilegiada”, nos termos do art. 248º do CVM, que acordara com a sociedade E… a aquisição da participação desta no capital da sociedade C…, SA (ora Ré), num total de 7.734.866 acções, representativas de 7,735% do capital social, ao preço de € 3 euros por acção.

Assim, a informação que tinha a virtualidade de provocar o aumento da procura das acções da Ré dado o interesse do D1… foi tornada oficialmente pública em 11.12.2006.

A Apelada na sua contra-alegação defende que essa informação do D1… de 11.12. 2006 foi pré-determinada para beneficiar o A, que apresenta como controlando e manipulando as decisões do D1… em seu proveito e construindo todo um estratagema, que para além de extravasar a factualidade dada como provada e mesmo a alegada, assenta em meras conjecturas.

Na verdade a prova testemunhal produzida sobre a informação efectivamente detida pelo A e o seu comportamento, que no essencial atrás se transcreveu, é imprecisa e com reduzida relevância probatória no sentido da informação poder ser qualificada como “privilegiada”.

O principal depoimento é o do Eng. H… mas sobre a questão em causa, é essencialmente um depoimento de ouvir dizer a determinadas pessoas que identifica, mas não foram convocadas para depor. Ora, apesar do depoimento indirecto não ser proibido em processo civil, como ocorre em processo penal, atento o disposto no art.129º n.º1 do CPP, não se pode desconsiderar que a factualidade em causa, integra um tipo de crime.

Assim sendo, esse depoimento tem um valor probatório diminuto. De resto partir dele para se tirar a ilação que foi o A que arquitectou o alegado financiamento da E… pelo D1… para aquele comprar as acções da sociedade C1… e provocar a sua subida, com o intuito principal de obter benefícios pessoais, contraria as mais elementares regras da experiência e confere ao A. capacidade de controle e manipulação, designadamente dos restantes membros do conselho de administração do D1… que é inverosímil.

Mesmo considerando que o depoimento do Eng. H… é suficiente para dar como provado que a E… foi financiada pelo D1… para adquirir acções do C1… para depois as vender ao D1… e estar também assente que perante o residual free-float daquele as acções subiriam, não foi produzida qualquer prova que essa operação foi arquitectada pelo A.

De qualquer forma é indiscutível que o A. não tinha o domínio de todo o processo, até porque, como ele salienta, estava dependente da autorização do Banco de Portugal, que apenas ocorreu como resulta do documento atrás referido, junto pela Ré, em 13 de Março de 2007.

Por outro lado, não se pode também deixar de considerar que o direito de opção de contratação de acções que o A exerceu através da carta de 29.12.2006, apenas tinha sido reconhecido por acórdão de 27.06.2006, mas que vinha a ser perseguido judicialmente pelo A desde 2001.

Para além disso, não há qualquer elemento de prova que nos garanta que as acções do C1… continuariam a subir, depois de 29.12.2006 até porque essa subida estava dependente de vários factores, designadamente da decisão do Banco de Portugal, que o A seguramente não controlava e da possibilidade de um dos grandes accionistas da Ré começar a vender quantidades significativas de acções o que provocaria, com muita probabilidade, a queda da cotação.

De qualquer forma, como decorre do depoimento das testemunhas atrás referidas, em 29.12.2006 era público o conhecimento do interesse do D1… nas acções do C1… e essa informação por si, conjugada com o residual free-float do C1…, era suficiente para se prever a subida das acções.

Note-se que está provado que o valor das acções se manteve estável até Maio de 2007 (cf. resposta ao art. 5º, facto acordado entre as partes na fase de julgamento).

De referir ainda que as testemunhas inquiridas nada esclareceram sobre que tipo de relação existia entre o A e os demais membros do conselho de administração do D…, desconhecendo-se em absoluto o que motivou a compra das acções da Ré C1… e nada nos garante que aquele Banco não tivesse efectivo interesse em controlar ou incorporar a Ré e muito menos que influência teve o A em todo esse processo, sendo certo que o seu interesse pessoal na subida das acções, pelas regras da lógica, apenas surge depois de 27 de Junho de 2006 (data do referido acórdão da Relação).

Tem, pois, de se concluir que não foi produzida prova suficiente para dar como provado que o A em 29.12.2006 tinha informações precisas e não acessíveis aos restantes operadores de mercado relativas às acções da Ré e que sabia como ia evoluir a cotação dessas acções.

Assim, não podem manter-se as respostas impugnadas, dando-se apenas como provado o que resulta dos depoimentos das testemunhas em conjugação com o recurso a regras da experiência, nos termos atrás referidos, e ainda à certidão do registo comercial junta pelo A na fase de recurso.

Por isso, responde-se:

14º Provado apenas que em 29.12.2006, o Autor, era vogal do Conselho de Administração do “D…, S.A.” e sabia a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arrogava.

19º Provado apenas que na qualidade de vogal do Conselho de Administração do “D…, S.A.” participava nas decisões de investimento daquele grupo financeiro.

20º Provado que sabia que na véspera da interpelação decorrente da carta aludida em Q) dos Factos Assentes se tinha registado um aumento significativo das acções transaccionadas.

V- Saber se a factualidade dada como provada integra a prática por aquele de um crime de abuso de informação previsto no art. 378º n.ºs 1 e 3 do Código de Valores Mobiliários.

Os elementos deste tipo de crime são os seguintes:

- O agente ter a qualidade de titular de um órgão de administração ou de fiscalização de um emitente ou de titular de uma participação no respectivo capital;

- O agente ter informação privilegiada;

- Com base nessa informação, negociar em valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros ou ordenar a sua subscrição, aquisição, venda ou troca;

- Agir com dolo, ou seja, com conhecimento da proibição e com vontade de usar a informação privilegiada.

Independentemente da alteração da matéria de facto, atrás decidida, como se referiu, desde logo, não constava da factualidade dada como provada na 1ª instância, por não terem sequer sido alegados factos que integrassem um dos elementos objectivos do tipo de crime em causa - a informação privilegiada - e também do elemento subjectivo do tipo. Apesar de não se estar em processo penal, a partir do momento em que se considerou que a factualidade provada relativamente ao comportamento do A integrava esse crime de abuso de informação, tal pressupunha que tivessem sido alegados, que manifestamente não foram, os factos que integram o dolo.

Por isso, mesmo a manter-se a factualidade provada que necessariamente tinha de ser expurgada da expressão “privilegiadas informações” e “de forma privilegiada”, nos termos do art. 646º n.º4 do CPC, estava afastada a possibilidade da factualidade que subsistia integrar o crime previsto no citado art. 378º do CVM.

A construção jurídica que assentava e legitimava a recusa da Ré em cumprir o contrato de opção por ser o meio de obviar à prática do referido crime, está irremediavelmente afastada.

VI- Se o A tem direito às indemnizações peticionadas

Está definitivamente decidido na acção declarativa com processo ordinário nº 154/2001 da 16ª Vara Cível de Lisboa intentada pelo A contra a Ré, pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 27.06.2006, confirmado por acórdão do STJ, de 18.01.2007, que produziu os efeitos da declaração negocial da Ré, ter sido celebrado entre ambos, um contrato de opções para aquisição 40.000 (quarenta mil) acções a um preço unitário de exercício de 2 400$00.

Como escreve Carlos Ferreira de Almeida[1] o “contrato de opção é o contrato, oneroso ou gratuito, que tem por efeito a atribuição por uma pessoa a outra de um direito potestativo à formação de um outro contrato (contrato optativo).”

Mais adiante, acrescenta “o exercício do direito de opção dá lugar à formação do contrato optativo, desde que a declaração dirigida à outra parte seja, tal como a aceitação de uma proposta contratual, conforme, tempestiva e emitida pela forma adequada. Todos estes requisitos são aferidos em função do contrato de opção.

Na relação entre contrato de opção e contrato optativo, o primeiro é o contrato preliminar e o segundo o contrato definitivo, mas (…) a sua formação, não exige novas declarações contratuais, bastando-se com uma declaração unilateral posterior que, em conjunto, com o contrato preliminar de opção dá lugar ao contrato definitivo.”

No mesmo sentido o STJ no acórdão de 27/09/07, proferido no processo nº 07B2372, relatado pelo Cons. Oliveira Rocha e disponível em www.dgsi.pt, distinguindo o pacto de preferência do pacto de opção, decidiu: “(…) Nos pactos de opção, uma das partes emite logo a declaração correspondente ao contrato que se pretende celebrar, enquanto a outra parte se reserva a faculdade de aceitar ou declinar o contrato dentro de certo prazo: aceitando o contrato aperfeiçoa-se sem necessidade de qualquer nova declaração da contraparte Ou, como refere Calvão da Silva, a propósito da distinção do contrato-promessa de figuras afins (Sinal e Contrato Promessa, 11ª ed., pág. 26), “O pacto de preferência faz nascer a obrigação de escolher outrem como contraente, no caso de o obrigado à preferência se decidir livremente a contratar (art. 414º e segs.); a pessoa não se obriga, portanto, a contratar, diferentemente do que sucede no contrato-promessa, apenas se obriga a dar preferência em condições de igualdade.

O pacto de opção - continua o mesmo Autor – é um contrato – e nisto se distingue da proposta irrevogável -, tal como a promessa unilateral, sendo, todavia, diverso o mecanismo de realização do direito ao contrato emergente de ambos: na segunda, fonte de uma obrigação de contratar, tem de haver nova declaração contratual de ambas as partes para que o contrato definitivo se conclua – direito de crédito, portanto, o do promissário, já que exige a cooperação ou colaboração do promitente; no primeiro, para a conclusão do contrato é suficiente a declaração de vontade do beneficiário: se este aceita, exercendo o seu direito potestativo, o contrato, aperfeiçoa-se, inelutavelmente, sem necessidade de nova declaração da contraparte”.

O contrato ou pacto de opção é, pois, a convenção pela qual as partes acordaram no conteúdo essencial de um outro contrato, a cuja celebração futura uma delas fica sujeita, ficando a outra parte com o direito de desencadear a conclusão do contrato por sua declaração de vontade unilateral e discricionária.

Com o referido contrato foi atribuído ao A o direito constitutivo de através de uma declaração unilateral dirigida à Ré, concluir o contrato de aquisição das acções nas condições fixadas.

Em regra, no contrato ou pacto de “opção” o direito potestativo de desencadear a conclusão do contrato está sujeito a um prazo de duração. Mas, como refere a sentença recorrida, no caso a questão de saber se o exercício desse direito foi ou não balizado temporalmente ficou definitivamente ultrapassada pela decisão, transitada em julgado, na acção com processo ordinário nº 154/2001 acima referida, da qual resulta ter sido celebrado entre Ré e A, um contrato de opções para aquisição de 40 000 (quarenta mil) acções a um preço unitário de exercício de 2 400$00, sem qualquer prazo.

Assim, como decidiu a sentença recorrida na fundamentação relativa à improcedência das excepções da caducidade do exercício do direito do A, nesta parte não objecto de recurso, “caberia ao A interpelar a Ré para cumprir quando lhe conviesse por seu turno, caberia à Ré – se assim o entendesse – recorrer ao Tribunal com vista à fixação judicial de um prazo para cumprir (art. 777º, nº 1 e 2 do C.Civil)”.

Também a excepção inominada de o A não ter a faculdade de unilateralmente actualizar o número e o valor das acções cuja opção foi contratada, foi julgada improcedente, sem que a Ré reagisse, ampliando o objecto do recurso, nos termos do art. 684-A n.º 1 do CPC.

De qualquer forma a questão da actualização do número e valor das acções inicialmente controvertida e levada à base instrutória, ficou fixada definitivamente pelas respostas aos artigos 1º e 2º, por acordo das partes, estando, pois, provado que as 40.000 acções objecto de opções de aquisição aludidas no acordo referido na alínea A) dos factos assentes (n.º 1 dos factos provados) correspondiam, em 29.12.2006, a 281.690 acções e que o preço unitário de exercício ajustado em resultado quer dos aumentos de capital (por incorporação de reservas e por subscrição reservada a accionistas) quer do stock split, quer ainda das distribuições de dividendos efectuadas desde 1999, passou a ser de 1,85 € por acção.

Importa também recordar que na carta enviada pelo A à Ré, em 29.12.2006, por esta recebida, o A. interpelou-a para o cumprimento das formalidades legalmente necessárias à transmissão, a seu favor, de 281.690 acções representativas do seu capital social, ao preço de € 1,85 por acção, no prazo máximo, de cinco dias (doc. de fls. 105 dos autos, dado por reproduzida na al.Q) da especificação – n.º16 dos factos provados).

Com esta interpelação que respeitou o clausulado no contrato de opção, quando ao número e valor das acções, o contrato optativo/definitivo de aquisição das acções ficou concluído, sem necessidade de nova declaração da Ré.

De recordar que está também provado que a Ré não respondeu ao A nem tomou qualquer iniciativa na sequência do recebimento dessa carta (al. T) – facto sob o nº 19).

Não tendo a Ré cumprido a obrigação de transmissão das acções no prazo fixado pelo A e não tendo apresentado causa justificativa para esse não cumprimento, incorreu em mora, nos termos do artigos 805º n.º 1 do CC, como decidiu a sentença da 1ª instância, também nessa parte não recorrida.

Assim e sobre esta questão ficou decidido: “Ré veio "justificar" não ter respondido à carta datada de 29/12/2006, defendendo que nada autorizava o A à fixação unilateral de um número de acções a pretexto de uma actualização por critérios não consensualizados das 40.000 acções da opção contratada.

Entendemos que não lhe assiste razão (ou pelo menos inteira razão): para obstar à constituição em mora, a Ré teria que ter respondido à carta em causa, designadamente oferecendo-se para cumprir o pacto de opção dos autos nos termos e pela forma que entendesse adequado.

Da mesma forma, a sua defesa no sentido que o Autor não cumpriu as formalidades necessárias à transmissão das acções enferma do mesmo vício: caso entendesse que o Autor teria que observar um prévio pagamento do preço deveria tê-lo comunicado ao Autor, em resposta à sua interpelação.

Aliás, a este respeito assiste razão ao Autor ao defender que as regras invocadas pela Ré nunca seriam aplicáveis em atenção às circunstâncias particulares em que a transmissão das acções da Ré para si deveriam ter ocorrido (na sequência de decisão judicial).”

A Ré após essa interpelação manteve-se sem tomar qualquer posição e o Apelante defende que a mora se converteu em incumprimento definitivo, dado que a Ré nem nos meses seguintes cumpriu a obrigação, apesar de ele se ter mantido na disponibilidade de pagar o preço em troca da transferência das acções para o seu património (resp. ao art. 3º - n.º29 dos factos provados) e depois, em 02.03.2009, lhe enviou a carta, dada por reproduzida na al. S).

Nesta carta, para além do mais, o A comunica à Ré que “decorrido o prazo e malogradas as insistências para que V. Exas dessem cumprimento à obrigação de entrega das acções, a não realização da prestação consubstancia uma verdadeira recusa de cumprimento, pelo que, nos termos e para os efeitos do art. 808º n.º 1 do Código Civil, considera-se definitivamente incumprida a obrigação de transmissão das acções.”

De seguida calcula o prejuízo alegadamente sofrido em € 564 921,79, fixando-lhe um prazo de 15 dias úteis para proceder ao seu pagamento sob pena de recorrer aos meios judiciais.

Esta carta também não obteve resposta e não está em causa que a Ré se recusou, em seu entender justificadamente, a cumprir a obrigação de transmissão das acções, como inequivocamente resulta da petição apresentada na presente acção.

Assim e apesar da carta referida na al. S) e que consta de fls. 267 e 268 dos autos, não consubstanciar uma interpelação admonitória, não está em causa que houve perda objectiva de interesse no cumprimento para o A e ainda que assim não se entendesse a recusa do cumprimento pela Ré, é equiparada a incumprimento definitivo.

De qualquer forma atento o pedido formulado pelo A, os danos invocados resultam da obrigação – transferência das acções – não ter sido efectuada em tempo e não do incumprimento definitivo, está-se perante a chamada indemnização moratória.

Como é sabido, o devedor, que se presume culpado, nos termos do art. 799º do CC, constitui-se em responsabilidade civil obrigacional se da mora advierem prejuízos para o credor (artigos 798º e 804º n.º 1 do CC). Como escreve Galvão Telles[2] “o credor conserva direito à prestação originária, mas tem, além disso, direito a ser indemnizado dos danos resultantes de essa prestação não ter sido efectuada em tempo.”

Assim e decorrendo os danos peticionados pelo A do atraso no cumprimento da transmissão eram indemnizáveis, ainda que não tivesse havido incumprimento definitivo.

É inquestionável, atento o disposto no art. 564º n.º 1, 2ª parte, do CC que a indemnização abrange os lucros cessantes, ou seja, os ganhos frustrados, com o incumprimento contratual, em sentido lato.

Por outro lado, considerando a contraposição dos danos presentes aos danos futuros, estes, como estabelece o art. 564º n.º2 do Código Civil, são indemnizáveis desde que previsíveis.

Assim e estando provado que o A caso a Ré lhe tivesse efectuado a transmissão das 281.690 acções, com o preço unitário de € 1, 85 teria pago a quantia de € 521.126,50 e ainda que entre 29.12. 2006 a 18.05.2007 a média das referidas acções foi de € 3,86, era seguramente previsível que atenta a referida cotação, no referido período, as venderia por € 1.087.323,40 – [( 281.690 x 3,86) – o A indicou na petição €1.085.148,29)], tem, pois, de concluir-se que teve um perda de ganho de € 566.96,90 (€ 1.087.323,40 - € 521.126,50), tendo o A apenas alegado e pedido € 564.021,79, que é o que se atenderá, atento o principio do dispositivo.

O A sustenta ainda que teve um dano no montante de € 45.116,60, correspondente ao valor dos dividendos que poderia ter recebido, por referência aos exercícios de 2006 e 2007.

Sobre esta questão está provado que, no exercício de 2006, a Ré obteve um lucro consolidado de € 21.140.242,72 e na assembleia geral realizada em 30 de Março de 2007 foi unanimemente deliberado distribuir dividendos no montante de € 0,075 por acção e que, no exercício de 2007, obteve um lucro consolidado de € 25.608.006,24 e, na assembleia geral realizada em 28 de Março de 2008, foi unanimemente deliberado distribuir dividendos no montante de € 0,085 por acção.

O Código das Sociedades Comerciais consagra no seu art. 294º n.º1 o direito dos accionistas aos dividendos e, no caso, como se referiu, está provado ter havido deliberações da sociedade Ré de distribuição dos dividendos.

No entanto, em regra, o direito a estes dividendos por parte do A pressupunha a titularidade das referidas 281 690 acções (cf. art. 210º n.º 1 do CVM).

Ora, o direito à indemnização pela perda de lucro com a venda das acções, implicava que essa venda tinha de ser efectuada até 18 de Maio de 2007.

Assim sendo, apenas era previsível que o A tivesse direito aos dividendos no montante de € 0,075 por acção, no montante total de € 21 126,75 (281 690 x € 0,075), na sequência da deliberação da assembleia geral realizada em 30 de Março de 2007.

Quanto aos dividendos que a assembleia geral da Ré deliberou distribuir em 28.03.2008, de € 0,085 por acção, o A não tem direito à peticionada indemnização de € 23.966,60, pois como se referiu, tinha que vender as acções até 18.05. 2007.

Por último, quanto aos juros de mora devidos sobre a quantia peticionada de €564.021,79 correspondente ao lucro de deixou de auferir coma venda das acções, pede o A que os mesmos sejam contabilizados desde 18.05.2007 (termo do prazo considerado para efeitos de cálculo da média das acções das cotações em causa).

No entanto, como decorre do art. 805º n.º 1 do CC, dado que não se verifica nenhuma das situações previstas nas alíneas a) a c) do n.º2 do citado artigo, a Ré só ficava constituída em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelada para cumprir.

Ora, está provado que o A apenas interpelou a Ré para lhe efectuar o pagamento da quantia € 564.021,79 pela carta datada de 02.03.2009 em que estabelece um prazo de 15 dias úteis, contados da recepção da carta para proceder ao pagamento ou apresentarem um plano de pagamento (cf. al. S) dos factos assentes e carta junta a fls. 267 e 268 para que remete).

Consequentemente a Ré apenas entrou em mora 27.03.2009, depois de decorrido o prazo estabelecido na referida carta de interpelação (15 dias úteis), que se iniciou a contar da data em que se presume, nos termos do art. 254 n.º3 do CPC, ter recebido a referida carta.

Quanto ao montante que deixou a auferir a título de dividendos, a Ré apenas foi interpelada para efectuar o pagamento, com a citação para a presente acção e consequentemente só a partir dessa interpelação são devidos juros de mora.

VII- Litigância de Má Fé

Por último, quando à condenação do A, como litigante de má fé, esta baseou-se no essencial, por este ter utilizado ilegalmente “informação privilegiada.”

Com a alteração da factualidade dada como provada na 1ª instância, relativamente às respostas aos impugnados artigos 14º, 19º e 20º e tendo a acção procedido, quanto ao pedido principal, deixou de subsistir qualquer fundamento para se concluir que alterou a verdade dos facto e/ou deduziu pretensão infundamentada e, por isso, também nesta parte procede o recurso e tem de ser revogada a condenação do Apelante, como litigante de má fé.

Decisão

Pelo exposto, julga-se a apelação parcialmente procedente, revoga-se a sentença recorrida e condena-se a Ré a pagar ao A as quantias de € 564 021, 79 (quinhentos e sessenta e quatro mil e vinte e um euros e setenta e nove cêntimos) e de € € 21.126,75 (vinte e um mil cento e vinte e seis euros e setenta e cinco cêntimos), acrescidas de juros de mora, à taxa legal, de 4% ao ano, a primeira desde 27.03.2009 e a segunda desde a citação, até integral pagamento.

Revoga-se a condenação do A como litigante de má fé.

Custas em ambas as instâncias por A e R na proporção do decaimento

Porto, 31.05.2012

Leonel Gentil Marado Serôdio

José Manuel Carvalho Ferraz

António do Amaral Ferreira

[1] "Contratos"; Vol. I, 4ª Edição; Almedina; pág. 163 e 164

[2] Direito das Obrigações, 6ª edição, p. 267