Fundamentação
As questões a decidir suscitadas pelo Apelante, dado que a Apelada não ampliou o objecto do recurso, são as seguintes:
- I - Saber se a sentença é nula por excesso de pronúncia e violação do principio do dispositivo;
- II - Se houve decisão surpresa e, na hipótese afirmativa, qual a consequência;
- III - Se devem ser eliminadas as alíneas V) e BB) dos factos assentes;
- IV-Se deve ser alterada a decisão da matéria de facto quanto às respostas aos artigos 14º, 19º e 20º da base instrutória;
- V -Se a factualidade dada como provada nas respostas a esses artigos em conjugação com a carta enviada pelo A à Ré em 29.12 2006, integra a prática por aquele de um crime de abuso de informação, na forma tentada, previsto no art.378º n.ºs 1 e 3 do Código de Valores Mobiliários;
- VI-Se o A tem ou não direito às indemnizações peticionadas;
- VII - Se deve ou não manter-se a condenação do A como litigante de má fé, em multa e indemnização a favor da Ré.
Factos dados como provados na 1ª instância (transcrição):
1 - Na acção declarativa de condenação, que correu termos na 16ª Vara Cível de
Lisboa, sob o nº 154/2001, deu-se como provado (Item 25º) que a Ré, na pessoa do Senhor Engenheiro H…, prometeu ao Autor a contratação de opções, para aquisição de 40.000 (quarenta mil) acção daquela (sociedade C…, S.A.) a um preço unitário de 2.400$00 (dois mil e quatrocentos escudos) (Alínea A)).
2 - Nesta data, o A exercia funções no Conselho Executivo da Ré e foi o administrador responsável pela organização do "Initial Public Offering" (IPO) do "C1…, S.A." (Alínea B)).
3 - A Ré, à data denominada "C1…, S.A." reservou um lote de 200.000 acções a órgãos sociais e funcionários (considerando, para o efeito, colaboradores do C1…, SA os titulares de órgãos sociais, os colaboradores que pertencessem ao quadro ou estivessem contratados a termo, à data de 15 de Maio de 1998) (Alínea C)).
4 - O A propôs contra a ora Ré acção declarativa de condenação, que correu termos na 16.ª Vara Cível de Lisboa, 3.ª Secção, sob o processo n.º 154/2001 e na qual, entre outros pedidos, peticionou a execução específica da aludida promessa, com o inerente reconhecimento do seu direito às referidas acções e substituição da declaração negocial da Ré quanto a esta matéria (Cfr. Doc. de fls. 25 e ss., cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) (Alínea D)).
5- Em primeira instância, a pretensão do Autor não mereceu provimento (Alínea E).
6 - Interposto recurso da aludida decisão, o Tribunal da Relação de Lisboa deu procedência ao pedido de execução específica do aludido contrato-promessa, através de Acórdão datado de 27/06/2006 (Cfr. Doc. de fls. 83 e ss., cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) (Alínea F)).
7- O referido Acórdão foi confirmado por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Janeiro de 2007, tendo já transitado em julgado (Cfr. Doc. de fls. 93 e ss., cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) (Alínea G)).
8 - Em 17 de Julho de 1998, foi realizado um aumento de capital, por escritura pública, o qual seria levado a registo através da apresentação n.º 133, de 24 de Julho de 1998 (Cfr. Docs. de fls. 107 e ss. e 147 e ss. cujos conteúdos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais) (Alínea H)).
9- O ajuste do preço dos direitos associados a este aumento de capital verificou-se em 10 de Setembro de 1998 (Alínea I)).
10 - Em 28 de Junho de 2001, teve lugar um stock split (operação de desmultiplicação do valor nominal da totalidade das acções representativas do capital da
"C…, S.A.", realizado por escritura pública e levado a registo através da apresentação n.º 31, de 2 de Julho de 2001 (Cfr. Doc. de fls. 107 e ss. e de fls. 156 e ss. cujos conteúdos se dão por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Alínea J)).
11 - O ajuste do preço dos direitos associados a este aumento teve lugar em 25 de Julho de 2001 (Alínea L)).
12 - Em 21 de Junho de 2004, a Ré efectuou novo aumento de capital por subscrição reservada a accionistas, facto que foi levado a registo sob a ficha de inscrição n.º 46, apresentação n.º 18, de 22 de Junho de 2004, que – por lapso da Conservatória do Registo Comercial do Porto, 1.ª Secção -, seria extraída como apresentação n.º 20, de 23 de Outubro de 2003 (Cfr. Doc. de fls. 107 e ss. e de fls. 184 e ss., cujos conteúdos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais) (Alínea M)).
13 - Cujo preço seria ajustado no mercado em 19 de Maio de 2004 (Alínea N)).
14 - No exercício de 2006, a Ré obteve um lucro consolidado de € 21.140.242,72 e, na Assembleia Geral realizada em 30 de Março de 2007, foi unanimemente deliberado distribuir dividendos no montante de € 0,075 por acção (Alínea O)).
15- No exercício de 2007, a Ré obteve um lucro consolidado de € 25.608.006,24 e, na Assembleia Geral realizada em 28 de Março de 2008, foi unanimemente deliberado distribuir dividendos no montante de € 0,085 por acção (Alínea P)).
16- Em 29/12/2006, o A enviou à Ré uma carta, que esta recebeu, na qual a interpelou para o cumprimento das formalidades legalmente necessárias à transmissão, a seu favor, de 281.690 acções representativas do seu capital social e com o demais conteúdo constante do doc. de fls. 105 e ss., que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais (Alínea Q)).
17 - A Ré não respondeu ao A. nem tomou qualquer iniciativa na sequência do recebimento desta carta (Alínea R)).
18 - Em 02/03/2009, o A. enviou à Ré uma nova missiva, na qual declarou estar definitivamente incumprida a obrigação de transmissão de acções por parte da Ré e com o demais conteúdo constante do doc. de fl. 267 e ss., que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais (Alínea S)).
19 - A Ré não respondeu ao A. nem tomou qualquer iniciativa na sequência do recebimento desta carta (Alínea T)).
20- Os valores de cotação das acções em causa na Bolsa de Valores de Lisboa/Euronext foram, entre o mais, os seguintes:
- -Cotação de 28/06/2006: € 1.8359;
- -Cotação de 29/12/2006: € 3.1461 (Alínea U)).
21 - O principal adquirente de acções transaccionadas nesse período foi o "D2…, S.A," (Alínea V)).
22 - O Sr. Eng. H… dirigiu ao Autor a carta datada de 16 de Janeiro de 2007 e com o teor de fls. 341 e ss. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (Alínea X)).
23 - Carta essa que não mereceu do A qualquer resposta (Alínea Z)).
24 - O aumento de capital imediatamente subsequente às cartas de 29/12/06 e 16/01/07 acima referidas ocorreu em 26/11/08 (Alínea AA)).
25- O A é Presidente do Conselho de Administração do "D2…,S.A.", cargo que o não dispensa, no essencial, do conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa (Alínea BB)).
26- As 40.000 acções objecto de opções de aquisição aludidas no acordo referido na Alínea A) dos Factos Assentes correspondiam, em 29/12/2006, a 281.690 acções (Item 1º).
27 - O preço unitário de exercício ajustado em resultado quer dos aumentos de capital (por incorporação de reservas e por subscrição reservada a accionistas) quer do stock split referidos nos Factos Assentes, quer ainda das distribuições de dividendos efectuadas desde 1999, passou a ser de 1,85 € por acção (Item 2º).
28- Na sequência do envio da carta aludida em 16), o A manteve-se durante alguns meses na disponibilidade de pagar o preço aí aludido em troca da transferência das acções para o seu património ... (Item 3º).
29 - … período durante o qual esteve atento às variações do mercado, na expectativa de vender as acções que esperava, a qualquer momento, ver ingressar no seu património (Item 4º).
30- Entre 29/12/2006 e 18/05/2007 a média de cotação das referidas acções foi de € 3,86 (Item 5º).
31- Foi dada uma opção de subscrição de 40 000 acções ao A, a título de prémio, enquanto Administrador e em consequência da responsabilidade, iniciativa e labor na preparação da IPO (Item 7º).
32 -O A não fez o depósito de qualquer preço até 3 dias úteis antes da realização da IPO … (Item 11º).
33 - ... por escolha/opção sua .... (Item 12º).
34 - … e isto por que o exercício da opção não interessava ao Autor, já que o valor de cotação se situou nas semanas seguintes ao IPO abaixo do valor acordado para o exercício (Item 13º).
35- Em 29/12/2006, o A, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do "D…, S.A.", tinha privilegiadas informações que lhe permitiam saber que a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arroga existia nesse momento e que não se sustentaria por muito tempo (Item 14º).
36- No âmbito do Processo aludido em 5) e ss., em sede de contestação, a Ré aceitou que o A. exercesse a opção de aquisição de 40.000 acções, ao preço unitário de Esc. 2.400$00 - opção que o A. não quis exercer nesse momento (Item 15º).
37- Na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do "D…, S.A.", e por participar nas decisões de investimento daquele grupo financeiro, o Autor conhecia previamente e de forma privilegiada o timing certo para um eventual exercício das opção .... (Item 19º).
38- … sabendo designadamente que na véspera da interpelação decorrente da carta aludida em Q) dos Factos Assentes se tinha registado um aumento significativo das acções transaccionadas (Item 20º).
INulidade da sentença por excesso de pronúncia e violação do principio do dispositivo
A sentença recorrida decidiu que a factualidade provada dada como provada nas alienas V) e BB) (n.ºs 21 e 25) e nos artigos 14º, 19º e 20º (n.ºs 35, 37 e 38) em conjugação com a carta de interpelação enviada pelo A à Ré em 29.12. 2006, referida na al. Q) (n,º 16) integra a prática pelo Apelante de um crime de abuso de informação, na forma tentada, que justifica o não cumprimento do contrato por parte da Ré e, consequentemente, julgou a acção improcedente .
Efectivamente a Ré não defendeu na contestação, nem na tréplica que a factualidade alegada relativa ao comportamento do A integrava um crime de abuso de informação privilegiada.
Em regra o tribunal só pode conhecer as questões que lhe são submetidas, ou seja, todos os pedidos deduzidos e causas de pedir e excepções invocadas, nos termos dos artigos 3º n.º 1, 264º n.º1, 487º, 489º n.º 1, 660 n.º2 e 668 n.º1 al. d) 2ª parte do CPC.
No entanto, o que é absolutamente vedado ao tribunal, atento o princípio do dispositivo, é fundar a decisão em factos essenciais não alegados pelas partes, nos termos dos artigos 264º n.º 2 e 664º do CPC. Mas como expressamente estabelece a 1ª parte do citado art. 664º, o tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, o que é uma decorrência do principio constitucional da legalidade do conteúdo da decisão (cf. Lebre de Freitas e outros, C.P.C. Anotado, vol. II, pág. 658).
Por outro lado, relativamente às excepções ainda que peremptórias, não carecem de ser arguidas pelas partes, quando forem de conhecimento oficioso, como ocorre, por exemplo, com o abuso de direito.
Ora, no caso, a Ré sustenta que o A não tem o direito às peticionadas indemnizações e, por outro lado, a sentença recorrida não fundou a decisão em factos não alegados.
Assim e partindo do pressuposto que os factos em causa estão efectivamente provados e integram a prática de um crime de abuso de informação, como decidiu a sentença recorrida (questões que adiante serão objecto de apreciação), não está em causa que a questão tinha de ser oficiosamente conhecida, dado ser indiscutível que o A não podia obter por via da presente acção um resultado proibido por lei, pois a função dos tribunais é a tutela de direitos e interesses legalmente protegidos, como decorre directamente do artigo 202º n.º 2 da Constituição da República.
Assim sendo, não houve violação do princípio do dispositivo, nem excesso de pronúncia, dado que o tribunal recorrido se limitou aos factos alegados pela Ré e apenas procedeu livremente na determinação das normas aplicáveis.
Improcede, pois, a referida nulidade da sentença.
IISe houve decisão surpresa e, na hipótese afirmativa, qual a consequência dessa nulidade.
A circunstância de o tribunal recorrido ter julgado a acção improcedente, com fundamento em integrar a conduta do A um ilícito criminal, sem previamente, lhe ter facultado a oportunidade de se pronunciar, constitui indiscutivelmente decisão surpresa, em violação do disposto no art. 3º n.º 3 do CPC que expressamente proíbe o juiz de decidir questões de facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
Importa, pois, apreciar qual a consequência dessa omissão.
As nulidades a que se reporta a sentença, são apenas aquelas que decorrem dos vícios assinalados nas alienas b) a f) do n.º 1 do art. 668º do CPC.
Ora, a falta de notificação para as partes de pronunciarem sobre questão nova que o tribunal vai conhecer não integra nenhuma dessas alienas.
Estamos, pois, perante não uma nulidade da sentença mas perante uma nulidade processual.
Como é sabido, são nulidades processuais todos os desvios do ritualismo processual prescrito na lei, com relevância no exame e decisão da causa.
Por outro lado, as nulidades dividem-se em nulidades principais e nulidades secundárias.
O primeiro princípio que domina a matéria das nulidades no nosso processo civil é o de que as nulidades se devem considerar meramente relativas (cf. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, 105 e segs.).
Como decorre do art. 202º do CPC são nulidades principais de conhecimento oficioso as mencionadas nos artigos 193º (ineptidão da petição), 194º (falta de citação do réu); 199º (erro na forma de processo inaproveitável) e falta de vista ou exame ao MP (art. 200º).
As restantes são nulidades secundárias e atento o artigo 205º n.º 1 do CPC, não estando a parte presente quando foram cometidas, têm de ser arguidas no prazo de 10 dias.
Por outro lado, as nulidades têm de ser arguidas perante o tribunal em que ocorreram e nele devem ser apreciadas e julgadas, com a excepção prevista no n.º 3 do citado art. 205º do CPC que no caso manifestamente não se verifica.
Sobre o despacho proferido sobre as arguidas nulidades, poderá a parte reclamante, se vencida, recorrer.
Assim sendo, o A devia ter arguido a nulidade no prazo de 10 dias, a contar da notificação da sentença e apenas o tendo feito na alegação de recurso, a nulidade está sanada, não havendo por isso fundamento para anular a sentença (cf. neste sentido Acórdãos do STJ de 05.11.2003, proc. n.º 04B1430, relator Cons. Salvador da Costa; n.º 19.12.2007, proc. n.º 07S3387, relator Cons. Bravo Serra; de 14.05.2009, proc. n.º 09B0677, relator Cons. Serra Baptista, todos do site do ITIJ).
IIISe devem ser eliminadas as alíneas V) e BB) dos factos assentes.
Na al. V) consta: O principal adquirente de acções transaccionadas nesse período foi o “D2…, S.A” (n.º21 dos factos dados como provados na sentença).
Esta alínea teve a sua origem no artigo 44.º da contestação, no qual a Ré alegou que “não será despiciendo verificar-se nesse documento o aumento significativo do volume de acções transaccionadas nesse período (entre 28.06.2006 e 29.12.2006), sendo o principal adquirente justamente o D2…, S.A, dado que até Dezembro de 2006 o D2…, S.A. não tinha no C…, S.A. (activo subjacente à opção) qualquer participação significativa e conhecida (doc. n.º3)”.
Este artigo está inserido no ponto II da contestação, com o título “Por Impugnação”, enquanto o ponto I, está intitulado – “Por excepção”.
Nos artigos seguintes, 45º a 48º, a Ré alega factos que relacionam a interpelação pela carta enviada em 29.12.2006, ao aumento “exponencial” das acções transaccionadas (cf.art.45º), ser o A Presidente do Conselho de Administração do D…, SA e ter acesso a informação privilegiada (cf. art. 47º).
No entanto, não fez qualquer enquadramento jurídico dessa factualidade, que retoma depois nos artigos 99.º e 101.º da contestação, inseridos no ponto IV, intitulado “Litigância de Má Fé”, onde alega:
99º -“Na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do D…, SA o A no mínimo faz quóram das decisões de investimento daquele grupo financeiro. Teve assim um conhecimento directo da aquisição das participações qualificadas por parte do D2…, SA no capital do C…, S.A., mormente da informação privilegiada de acordo com a E… de aquisição da participação por esta detida no capital social da R, num total de 7 734 886 acções ordinárias, representativas de 7, 7351 de direitos de voto ao preço de 3,00 euro por acção, comunicada em 11.12. 2006.
100º - E bem assim da intenção de continuar a adquirir acções da R. até uma participação superior a 10%, mas inferior a 20% do seu capital social (doc. n.º 3)
101º - Conhece previamente e de forma privilegiada o timing certo, por isso escolhido (29/12/2006), para o pretenso exercício da opção. Concretamente na véspera da pretensa interpelação regista-se um aumento significativo das acções transaccionadas.”
Estes artigos foram impugnados de forma expressa nos artigos 139.º a 141.º da réplica e conjuntamente com o alegado no art. no 47º, estiveram na base dos artigos 14º, 19º e 20º da base instrutória.
O Apelante reclamou da especificação e da base instrutória, nomeadamente por ter incluído na factualidade provada a constante na al. V) mas no despacho que decidiu a reclamação decidiu-se que “…o Autor não impugnou especificadamente (ou ao menos implicitamente) a factualidade constante do art. 44.º da contestação (de onde foi retirada a factualidade em causa).”
No entanto, como sustenta o Apelante e acima se referiu, a Ré não integrou a matéria constante do artigo 44.º na defesa por excepção, como impõe o art. 488º que estipula: “Na contestação deve o réu individualizar a acção e expor as razões de facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor, especificando separadamente as excepções que deduza.”
Por outro lado, como decorre do art. 502º n.º 1, 1ª parte do CPC, o autor pode responder na réplica “se for deduzida alguma excepção e somente quanto à matéria desta.”
Estando o autor limitado a responder aos factos que integram excepção, apenas quanto a estes tem o ónus de impugnação, nos termos do art. 505º.
Tem, pois, razão o Apelante quando defende que não recaía sobre ele o ónus de impugnar a factualidade alegada no art. 44º, apresentada como integrando defesa por impugnação e, por isso, não devia ter sido considerada admitida por acordo.
Neste sentido, escrevem Lebre de Freitas e outros, no CPC Anotado, vol. 2º, edição de 2001, pág. 293 “ o desrespeito pela imposição da discriminação separada das excepções, traduzindo-se na dedução encapotada de excepções, deve ter como consequência (…) a inoperância do disposto no art. 505º. (…) Mal se compreenderia, de facto, que a parte pudesse beneficiar da prova decorrente da omissão de impugnar a matéria da excepção que, por culpa sua, a contraparte não entendeu como tal.”
Ora, no caso, como se referiu, a Ré incluiu expressamente a factualidade em causa, conjuntamente com outra, na contestação por impugnação e, por isso, não devia ter sido considerada provada por acordo.
Por outro lado, a factualidade referida nos arts. 44º a 48º da contestação, foi retomada nos artigos 99º a 101º, integrados no pedido da condenação do A como litigante de má fé, e quanto a estes o A impugnou-os especificadamente.
Assim, podia considera-se que o alegado no art. 44º da contestação estava em oposição com a posição do A na réplica considerada no seu conjunto e, por conseguinte, também, com este fundamento se devia considerar impugnada, nos termos do art. 490ºn.º2 do CPC.
Esta factualidade constante da al. V) é instrumental e não se afigura determinante para a decisão da causa e por si só não justifica a repetição da audiência de julgamento, com o seu aditamento à base instrutória, até por que os factos essenciais constam dos artigos 14º, 19ºe 20º, cujas respostas foram objecto de recurso. Na alínea BB), consta:
“O A é Presidente do Conselho de Administração do “D2…, S.A”, cargo que o não dispensa, no essencial, do conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa”.
Esta alínea reproduz, com excepção da parte inicial, o alegado no art. 98º da contestação inserido na parte respeitante à imputada litigância de má fé do A e este não a impugnou especificadamente no art. 139º da réplica, como ocorreu relativamente aos artigos 99º a 101º da contestação. Também na reclamação que apresentou à base instrutória, não pugnou pela eliminação desta alínea.
Contudo, essa não reclamação quanto a essa alínea não precludiu o direito do A pugnar pela sua alteração, sendo certo que a mesma na sua 1ª parte comporta um facto - ser o A presidente do conselho de administração de uma sociedade anónima - que apenas pode ser provado por documento.
Como sustenta o Apelante, a junção da certidão do registo comercial é um documento necessário à prova de que determinado sujeito integra um órgão de uma sociedade comercial, por se tratar de um facto sujeito a registo, como impõe o artigo 3.º, n.º 1, alínea m) do Código do Registo Comercial, que determina: “estão sujeitos a registo os seguintes factos relativos às sociedades comerciais: a designação (…) dos membros dos órgãos de administração (…) das sociedades”. E ainda o artigo 75.º n.º 1 do mesmo diploma que estipula que os factos sujeitos a registo se provam “por meio de certidão”.
Por outro lado, dos artigos 364.º n.º1 do Código Civil e 490º n.º 2 do CPC resulta que apenas podendo o facto em causa ser provado por documento autêntico, a sua admissão por acordo era irrelevante, por isso, ser o Recorrente Presidente do Conselho de Administração da D2…, S.A. apenas se podia dar como provado através da junção da competente certidão do registo comercial, que não foi junta aos autos pela Ré.
De qualquer forma a certidão da certidão do registo comercial da sociedade D2…, SA, junta pelo A com a sua alegação, a fls. 1099 a 1120, comprova que o A não era em 2006, nem na altura da propositura da acção (12.03.2010) presidente do conselho de administração daquela sociedade, mas apenas vogal.
Por outro lado, é manifesto que a expressão “ cargo que não o dispensa” tem carácter conclusivo e, por isso, atento o disposto no art. 646º n.º 4 do CPC, tem de ser eliminada.
Quanto à restante factualidade, ou seja, ter o A conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa, foi admitido por ele e decorre de outros factos dados como provados, designadamente do que consta da al. B) - (n.º 2 dos factos provados na sentença).
Assim, a al. BB) passa a ter a seguinte redacção:
O A tem conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa.
De referir ainda que do documento acima referido resulta provado que o A B… é e era na altura dos factos em causa (Dezembro de 2006) vogal do concelho de administração do D2…, SA, facto que pode ser considerado atento o disposto no art. 659º n.º3 do CPC.
IVImpugnação da decisão da matéria de facto quanto às respostas aos artigos 14º, 19º e 20º.
No art. 14º da base instrutória, pergunta-se: “Em 29.12.2006, o Autor, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do “D…, S.A.”, tinha privilegiadas informações que lhe permitiam saber que a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arroga existia nesse momento e que não se sustentaria por muito tempo?”.
Obteve resposta afirmativa, que consta sob o n.º35 dos factos provados na sentença.
No art. 19º da base instrutória, pergunta-se: “Na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do “D…, S.A.” e por participar nas decisões de investimento daquele grupo financeiro, o A conhecia previamente e de forma privilegiada o timing certo para o pretenso exercício da opção.
Obteve reposta afirmativa, excepto quanto à palavra “pretenso”, que consta sob n.º 37 dos factos provados.
No art 20º da base instrutória, pergunta-se: Sabendo designadamente que na véspera da interpelação decorrente da carta aludida em Q) dos Factos Assentes se tinha registado um aumento significativo das acções transaccionadas (Item 20º).
Obteve resposta afirmativa, que consta sob o n.º38 dos factos provados.
O art. 14º da base instrutória é complexo e comporta várias questões.
A primeira é a de saber se o A, em 29.12.2006, era Presidente do Conselho de Administração do “D…, S.A”
Como atrás se referiu, quanto ao facto levado à al. BB) referente a ser o A presidente do conselho de administração da D2…, S.A. (sociedade distinta) da D…, SA, esse facto, como impõem os artigos 3.º, n.º 1, alínea m) e 75º nº 1 do Código do Registo Comercial e 364.º n.º1 do Código Civil e 490º n.º 2 do CPC, apenas se podia dar como provado através da junção da competente certidão do registo comercial, que não foi junta aos autos.
Por outro lado, a certidão da certidão do registo comercial da sociedade D…, SA, junta pelo A com a sua alegação, a fls. 1121 a 1141, comprova que o A no triénio 2005/2007 não era presidente do conselho de administração daquela sociedade, mas apenas vogal (cf. fls. 1124).
Assim sendo, tem desde logo de ser alterada a resposta quanto a esta 1ª parte.
A segunda questão que o artigo 14º coloca é a de saber se o A tinha informações privilegiadas
O Apelante sustenta que a mesma tem de ser dada por não escrita, nos termos do disposto no art. 646º n.º 4 do CPC.
A questão prévia que se coloca é, pois, a de decidir se “informação privilegiada” é ou não um conceito de direito.
A distinção entre questão de facto e de direito é das mais controversas na doutrina e também na jurisprudência.
Num critério de distinção geral integra matéria de facto quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, é matéria de direito tudo o que respeita à integração e aplicação da lei.
Como refere José Osório, citado pelo Ac. da Relação de Évora, de 01.06.99, CJ, tomo III, pag. 275, “julgamento de facto resolve-se numa averiguação do domínio do ser, o julgamento de direito, numa actividade do domínio do dever ser.” Além, tende-se a descrever “ uma situação ou acontecimento concreto da vida real, com vista à aplicação das normas jurídicas que a abrangem”, aqui começa-se por verificar “ se a situação de facto verificada através do julgamento de facto se ajusta à situação prevista na norma”.
No entanto, não é possível estabelecer critérios seguros e precisos que permitam distinguir entre o que constitui o conceito (matéria de direito) e o que se configura como uma realidade passível de constatação e apreensão pelo tribunal (matéria de facto).
Esta dificuldade surge principalmente pela circunstância de determinados palavras e expressões utilizadas na vida corrente e que na lei traduzem conceitos jurídicos.
Ora, é entendimento pacífico que essas palavras desde que utilizadas para expressar o seu sentido vulgar e corrente integram matéria de facto.
A expressão informação privilegiada em sentido comum pode ser considerada como informação qualificada, por especiais conhecimentos do portador da mesma, designadamente por ser especialista da matéria em causa, não acessível ao cidadão comum.
No entanto, “informação privilegiada” é também um conceito de direito, como um dos elementos do tipo de crime de abuso de informação p. e p. pelo art. 378º do Código de Valores Imobiliários, na redacção introduzida pelo DL n.º 52/2006, de 15/03, que estipula no seu n.º 1:
“ Quem disponha de informação privilegiada:
- a)Devido à sua qualidade de titular de um órgão de administração ou fiscalização de um emitente ou titular de uma participação no respectivo capital
(…)
a transmita a alguém fora do âmbito normal das suas funções ou, com base nessa informação, negocie ou aconselhe alguém a negociar em valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros ou ordene a sua subscrição, aquisição, venda ou troca, directa ou indirectamente, para si ou para outrem, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.”
Por outro lado, o n.º3 do citado artigo estipula: “Entende-se por informação privilegiada toda a informação não tornada pública que, sendo precisa e dizendo respeito, directa ou indirectamente, a qualquer emitente ou a valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros, seria idónea, se lhe fosse dada publicidade, para influenciar de modo sensível o seu preço de mercado.”
Assim, como decorre do citado normativo e refere o Prof. Costa Andrade, no parecer junto, com a alegação do Apelante, a fls.1034 e segs, essa “informação privilegiada” enquanto elemento do tipo objectivo do referido crime, tem de reunir cumulativamente os seguintes requisitos: 1º-uma informação não tornada pública ou reservada; 2º -“precisa”; 3º- respeitante “a qualquer emitente ou a valores mobiliários” 4ª-uma informação price-sensitive, isto é, idónea, se lhe fosse tornada publica, a influenciar de maneira sensível o preço dos títulos no mercado.”
Enquanto elemento de um tipo de crime, a expressão “informação privilegiada” é indiscutivelmente, um conceito de direito ou conclusão normativa, que tem de ser integrado por uma complexidade de factos que preencham os seus requisitos, legalmente definidos e, por isso, não é passível de quesitação e de resposta por imposição do art. 646 º n.º 4 do CPC.
Ora, no caso a referida expressão “informação privilegiada” foi assumida como integrando o elemento do referido crime e, assim sendo, as expressões “privilegiadas” “de forma privilegiada” constantes das referidas respostas aos artigos 14º e 19º têm de se considerar não escritas, como impõe o art. 646 º n.º 4 do CPC.
De qualquer forma e admitindo outro entendimento sobre a questão, importa apreciar e decidir se as respostas aos apontados artigos 14º, 19º e 20º têm suporte seguro na prova documental e testemunhal produzida.
Como é sabido, os fundamentos constantes do despacho em que se respondeu à matéria da base instrutória são particularmente relevantes para a Relação compreender e controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do Juiz do Tribunal de 1ª instância.
No presente processo a Sr.ª Juíza produziu uma motivação conjunta sem indicar os documentos e os depoimentos que foram determinantes para as concretas respostas aos vários artigos que integravam a base instrutória.
Elencou os documentos que reputou relevantes sem efectuar uma apreciação ainda que breve dos mesmos, mas quanto aos depoimentos fez uma síntese dos mesmos.
Da motivação resulta que apenas dois depoimentos foram atendidos para a formação da convicção quanto à factualidade em causa, constante dos artigos 14º, 19º e 20º da base instrutória, em suma, sobre a questão da informação alegadamente privilegiada detida pelo A e sua utilização.
Assim, da fundamentação da decisão da matéria de facto quanto ao depoimento de H…, que foi presidente do conselho de administração da Ré durante o ano de 2010 e vice-presidente desde meados de 2001, sobre a questão em causa, consta o seguinte: “ Relatou que, a certa altura, o “D1…”, em processo liderado pelo Autor, “ajudou” a “E…” a comprar acções do “C1…”. E que, em face de tais compras, a cotação do “C1…” começou a subir até sensivelmente os € 3,00. Afirmou que foi neste contexto, e perfeitamente consciente das contingências de mercado, que o Autor veio “ pedir as acções.”
Por outro lado, refere ainda o depoimento de F…, que foi membro do conselho de administração da Ré, entre 1999 e 2004 que: (…) emitiu a opinião que o Autor é um “expert” nestas áreas. E que na qualidade de Presidente da “D…”, tinha conhecimentos privilegiados do mercado.”
Quanto aos documentos que refere terem sido considerados para as respostas em geral, os que se conexionam com os factos em causa, são as cartas de fls.105 e 267 e 268 (que estiveram na base dos factos assentes constantes das als. Q) e S); (n.ºs 16 e 18 dos factos provados na sentença); de fls. 301 a 308 (cotações das acções da Ré na bolsa) e os de fls. 308 a 311 (doc.s n.º 3 e 4 juntos com a contestação) que adiante se analisarão, por não estarem directamente reflectidos na factualidade provada e serem os mais relevantes.
Refere ainda a informação junta a fls. 537 que está directamente relacionada com os documentos de fls. 308 a 311 e os gráficos de fls. 538 a 540, que se reportam à evolução da cotação na bolsa das acções da Ré entre 28.06.2006 a 29.06.2007.
Importa, pois, começar por reapreciar os depoimentos de H… e de F… e dado o melindre da factualidade em causa, até porque como se referiu integra directamente um dos elementos do crime de abuso de informação p. e p. 378º do CVM, de natureza pública, passa a transcrever-se o que de relevante afirmaram sobre esta questão, aproveitando a transcrição efectuada pelo Apelante, sem mencionar as perguntas dos Srs. Advogados e da Sr.ª Juíza, sempre que tal não inviabilize a compreensão dos depoimentos.
Assim e quanto ao depoimento aparentemente mais relevante de H… consta o seguinte:
Sr. Advogado da Ré - Em 2001 entrou para Vice-Presidente do banco. Entretanto o Dr. B… foi para o D1…?
Testemunha - Dr. B… não sei para onde é que ele foi.
Sr. Advogado da Ré – Não sabe se foi para o D1…?
Testemunha - Eu sei que foi para o D1… mas não sei em que data.
Sr. Advogado da Ré - Ele era Presidente da Comissão executiva do D… (imperceptível). Já o Sr. Engenheiro era Vice Presidente do C1…, o D1… começa a comprar acções do C1…?
Testemunha - Digamos, as funções que veio a exercer para Presidente da Comissão Executiva do D…
(…)
- O D1… começou a comprar, o D1… fez uma coisa que foi o seguinte, isso foi um processo errado do Dr. B…. Havia um accionista que era a E…, que era uma empresa que era de uma família que era aqui de Guimarães, a família (imperceptível). Tinham uma participação no C1…, e portanto o Dr. B…, em conversa com essa família, resolveram fazer um financiamento a essa empresa e portanto, o D1… financiou essa empresa, e essa empresa começou a comprar acções C1….
(…)
Sr. Advogado da Ré – Como é que sabe que a E… comprava acções do C1… com financiamento do D1…?
Testemunha – Sei, (…) tive conhecimento não só por uma vez ter interpelado o Presidente do Conselho de Administração do D1…, o comendador N… e porque o próprio Dr. O… (impercetível) me disse.
(…)
- -Liguei-lhe e fiz mais fui falar com ele
- -Foi falar pessoalmente com ele, porque estava preocupado em saber quem é que tinha comprado as acções, porque não tinha percebido inicialmente. E ele é que me explicou.
Sr. Advogado da Ré - Que o Dr. B… estava por detrás disso?
Testemunha - Não. Não foi dessa forma. Disse-me que o Dr. B… do D… estava a liderar o processo, em que estava, digamos que estava a fazer um financiamento à E… para comprar acções ao C1…, para comprar acções C1…, aliás, já tinham comprado.
(…)
Sr. Advogado da Ré – (…) Foi-lhe garantido pelo comendador J…?
Testemunha – Exactamente
(…)
E pelo próprio dono da E…
(…)
- O objectivo dessa compra eu, na altura, não sabia. Pronto. E, entretanto, a E… foi comprando acções do C1… e a cotação do C1… subiu bastante. Foi subindo, eles começaram a comprar acções e as acções estavam a 1 euro e 20 e qualquer coisa, hum… 1 euro e qualquer coisa,.
(…)
E, portanto, as acções começaram a subir e nós até ficámos “eh pá, isto é óptimo e tal, as acções estão a subir…” e eles foram comprando sempre muitas acções. Compraram as acções, aumentaram para 2 por cento, depois pediram autorização ao Banco de Portugal para ultrapassar os 5 por cento e foram por aí fora. Ultrapassaram os 5 por cento, e as acções foram subindo bastante; as acções passaram para 2 e tal, 3 euros e, portanto, estabilizaram ali nos 3 euros. À volta dos 3 euros.
(…)
-O que é que acontece a seguir? As acções taxam acima de 5 por cento, a E…, sempre financiada pelo D1… e segundo o Sr. Comendador J… nos disse, o financiamento tinha uma opção por parte do D1… de ficar com as acções do C1….
Portanto, eles, quando a E… decidisse vender, eles, ao vender as acções, o D1…, o D1…, não a E…, o D1… podia ter uma opção de compra.
Sr. Advogado da Ré – Exerceu essa opção?
Sr.ª Juíza – Mas isso não tem a certeza Não é?
Testemunha - Sr.ª Dr.ª, eu não tenho nenhum papel aqui para lhe mostrar; mas eu vou-lhe contar mais.
O que é que acontece? O Dr. O… andou sempre à minha volta para lhe comprar as acções; “olhe, H… … você é que podia ficar com as acções e tal…” e eu disse “oh O…, a gente tem acções, não quero e tal…”. A determinada altura, eu fui falar com o Presidente do Conselho de Administração do banco I…, o Dr. P… …
(…)
Bom, entretanto, a E… comprou mais uma quantidade grande de acções, que eu agora não me recordo em números concretos, mas foi uma percentagem bastante grande, a um accionista que era o Sr. V…, que é daqui do Porto, também, e, portanto, aumentou a sua participação para 7 e tal por cento ou 8, agora já não me recordo.
E nessa altura, portanto, o Dr. P…, quando eu lhe disse aquilo, ele foi negociar com o Dr. O… para comprar as acções do C1…. O Dr. P…, passado umas semanas largas, ligou-me e diz-me assim: “H…, olhe, afinal nós já não vamos comprar as acções do C1… porque no contrato de financiamento tinha lá uma cláusula e o D1… tinha preferência e eles vão exercer a preferência da compra das acções” e assim, o D1… comprou as acções, portanto, exerceu a preferência, como seu direito como é evidente e comprou as acções.
(…)
E comprou as acções do C1…
Srª. Juíza - Não. Comprou as acções do C1… que eram da E…?
Testemunha - Claro.
(…)
Sr. Advogado da Ré - Quer isto então dizer, que tudo isso sobretudo isso, o Sr. Dr. B…, que era Presidente do Conselho de Administração do D…, S.A., tinha privilegiadas informações sobre tudo isto?
Testemunha - Completamente.
Sr. Advogado da Ré - Completamente. Se calhar era ele que estava por detrás deste processo.
Testemunha - Oh Sr. Dr., não…
Sr. Advogado da Ré - - Não sabe. Sabia que ao fazer isto, ao conseguir financiar uma entidade que vai comprar com direito de opção de recompra face ao free float do C1…, as cotações iam subir?
Testemunha - Ah, isso possivelmente.
(…)
- Foi o que aconteceu.
Sr. Advogado da Ré - Isso foi o que aconteceu. Mas pode dizer-se que era isso, que era inevitável que isto acontecesse?
Testemunha - Era mais ou menos inevitável que isso acontecesse; exactamente.
Sr. Advogado da Ré - Portanto, face às acções disponíveis no mercado com uma actuação desse tipo o Dr. B… conseguia que as acções subissem.
E pergunto: quando ele veio exercer a opção (…) isso coincidiu com o pico da cotação das acções do C1… (…)?
Testemunha: Sr. Dr o pico não sou capaz de determinar isso porque eu não estou preparado, tinha que ver.
(…)
Se as acções estavam no pico não sei, mas estavam num valor muito elevado.
Mais adiante, consta:
Sr. Advogado da Ré (…) – Manteve sempre a palavra de que isto existia. Porque não há nada escrito. Se tivesse dito que não, que não tinha tratado de nada, não estávamos aqui. Portanto isto é extremamente importante.
Agora, o que eu lhe pergunto é doutra forma. Realmente não houve ali a fixação de um prazo, mas no seu espírito, uma vez que este contrato não foi escrito, no seu espírito e no espírito do Dr. B… alguma vez esteve que esta opção era para ser… para manter o tempo que quisesse até as acções estarem no pico tal e ser exercida nessa altura? Era essa a intenção desta opção?
Testemunha – Claro que não. E o Dr. B… saiu, se a memória não me falha em Fevereiro de 99, ou Março de 99, e o Dr. B… quando saiu do Banco nem sequer me falou nesse assunto. Nem sequer falou nesse assunto, como os outros administradores não falaram porque as acções, entretanto, baixaram de preço. E, portanto, esse interesse de comprar as acções, para poder realizar alguma mais-valia, deixou de existir.
Sr. Advogado da Ré – Renasceu quando era administrador do D1…?
Testemunha – Renasceu depois das operações da E…, como é evidente.
Sr. Advogado da Ré – Como é evidente. Depois das operações da E… e neste caso não foi fixado aqui prazo, eu posso fazer subir isto alto e nesta altura vou exercer a opção. Isto é permitido legalmente, fazer-se isto?
Testemunha - Sr. Dr., isso eu… não…não vou…”
Sr. Advogado da Ré - Agora, o que eu lhe pergunto é o seguinte: Sabia o autor, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do D…, que exactamente na véspera da interpelação que fez, da carta que está aí, se tinha registado um aumento significativo de acções transaccionadas de véspera e adquiridas pelo D1…?
Testemunha – Qual carta? Qual carta?
Sr. Advogado da Ré – Essa carta que ele mandou a pedir para exercer opção. Que está aqui. Foi escrita… pergunta-se aqui se sabe que foi escrita no dia seguinte a uma compra substancial de acções por parte do D1… e uma subida significativa em pico das cotações do Banco?
Testemunha - Se eu sei…?
Sr. Advogado da Ré – Se sabe isso.
Testemunha – Sei, porque depois na altura me informei. Mas nem sequer relacionei isso, como é evidente. Na altura. Agora… à posteriori, vê-se.”
Depoimento de F…:
Sobre a subida as cotações das acções da Ré C1…
Referiu:
(...)
Era isso que eu ia explicar. A partir de 2006, meados, a cotação tem um pico forte e nós soubemos em Dezembro, se não estou enganado, Dezembro de 2006, que o D1… vinha adquirindo acções e chegou a ter uma participação à volta de 11, 12 por cento, se não estou enganado, em finais de 2006, vinha adquirindo em bolsa, digamos, tranches sucessivas de…
(….)
Sr.ª Juíza - Pronto, ia agora dizer uma coisa que já foi dito por outras testemunhas, e pode dizer, se calhar, de uma forma mais rápida. Já conhecemos a história, portanto que é: estava a dizer que isto foi assim, porque, ia dizer no D1…, no segundo semestre de 2006?
Testemunha - No segundo semestre, há a confirmação da aquisição e como sabe, tem que ser objecto de comunicação pública, via site da CMVM nomeadamente, foi o D1…, viemos a saber depois, comprando acções do banco e julgo que se prolongou até essa…”
Sr.ª Juíza – Mas foi o D1… que comprou directamente ou através de algum mecanismo?
Testemunha – Foi o D1… que comprou directamente
Exactamente.
Sr. Advogado da Ré – (…) Não tem conhecimento de uma compra anterior por parte da E…?
Testemunha – Eu tenho de um acordo D1…, E….
Sr. Advogado da Ré – Então conte lá o que se passou?
Testemunha – Está ai nesse documento.
(…)
O C1… informa o mercado, de que terá recebido, deve ter sido nessa altura, que eu também fui introduzindo ali, podia ser útil; informa o mercado de que há um acordo entre o D1… e a E…, exactamente para aquisição do lote de acções global da ordem dos 11, 12 por cento. Qualquer coisa à volta disso.
Sr.ª Juíza- E ao que é que afirmou há bocado. É o C1…
Teve informação disso, é?
Testemunha – É uma informação privilegiada ao mercado exactamente…
(…)
Sr. Advogado da Ré - Sabe se alguma vez o D1… comunicou à Comissão de Mercado de Valores Mobiliários a sua intenção de adquirir, via E… ou directamente acções do C1… até esse montante?
Testemunha - (…) - Informou o mercado, com certeza, das aquisições, enfim, que foi fazendo, até ao limite que o Banco de Portugal permitiu.
Mais adiante, a pergunta feita pelo Sr. Advogado referiu que “O free float no C1… é muito baixo. Por lei, o free float obrigatório tem de ser 25%, por lei (…) julgo que o free float do C1…, como acontecia a outras sociedades (….) …(era) da ordem 15%, 17%, por aí.
(…)
Os 64% estavam concentrados no grupo.
Sr. Advogado da Ré – Sabendo que estão 64% concentrados num grupo, que há outros grupos que não vendiam; o Sr. Dr. B… era, tinha sido Administrador do C1…, conhecia o free float do C1…, posso dizer ao Sr. Dr. que era mais que previsível ou pode dizer-se mesmo intencional, que a compra de 10% de uma participação de um banco com um free float de 15 ou 16, significa necessariamente uma propulsão de acções?
Testemunha- Eu diria que obrigatoriamente. (…)
Porque o C1… na altura tinha, salvo erro, 14 milhões, depois foi aumentando quando se colocou em bolsa, 14 milhões de acções que foram dispersas pelo público e, essa percentagem final de free float é que, de facto, confirma anda na ordem dos 17%. O que significa que o volume transacionável é baixo
Ora bem quando se compra com projecção elevada desse montante, é a celebre lei da procura e da oferta, para uma oferta restrita, quando a procura aumenta o preço tendencialmente tende a subir, como se confirma graficamente (…).”
Sobre as capacidades profissionais do A e a questão da “informação privilegiada”, referiu:
O Dr. B…, já agora convém saber, eu estava como Presidente da Corretora, era colaborador do banco e, portanto, sendo colaborador do banco, por essa via, reportava até directamente ao Dr. B… e, portanto, acabei por, tendo um mandato de certa forma liberal de gestão da corretora, acabei por lidar muito com ele na componente de banca de investimentos gerais, fundos de investimento e tal. É uma pessoa que é tida e toda a gente o confirma isso, com certeza, como um expert, até porque na altura tinha, e era das poucas pessoas que eu conhecia, tinha o que assim se constituía como profissional, tinha formação académica e profissional, em Londres e por aí adiante, quer dizer, é uma pessoa por que eu tenho como expert destas áreas e como profundo conhecedor destas áreas, como é óbvio.
Sr. Advogado da Ré - Mas o que eu lhe pergunto é outra coisa: Conhecendo pessoalmente e conhecendo a sua expertise nesta matéria e conhecendo os factos, isto é, o facto de lhe ser conhecida uma opção, ele saber que tinha sido o Eng.º H… … (imperceptível) exercê-la no banco, criando estas… e no fim não quer exercer e vir pedir uma indemnização no pico, o que eu lhe pergunto é: na sua convicção, o Sr. Dr. alguma vez quis exercer de facto esta opção?
Ou quis tirar partido dela jogando no pico para ir buscar a indemnização a seguir? O que lhe parece.
Testemunha – Isto é uma convicção; eu acho que se quisesse exercer teria todas as hipóteses de o fazer, o prazo plausível e razoável que tinha aquele prazo próximo da subscrição. (…) Eu acho que fez valer um direito que, eventualmente e pelo que percebo agora, terá adquirido numa outra fase em que se proporcionasse ser mais interessante exercê-la.
Sr. Advogado da Ré É verdade que na altura em que o exerceu tinha uma informação privilegiada enquanto Presidente do D1…?
Testemunha - Tinha que… até o valor do mercado. Aliás, eu tenho aqui até o...
Sr. Advogado da Ré -Pergunto Sr. Dr.: é verdade que na altura em que o fez, era Presidente do D… …
Testemunha - - Exactamente.
Sr. Advogado da Ré - … entidade do grupo que adquiriu estas acções, portanto tinha essa informação privilegiada. E pergunto: e de acordo com as regras do mercado podia fazê-lo, com o conhecimento que tinha privilegiado?
Testemunha - Oh Sr. Dr., essa é uma pergunta terrível, quer dizer… hum…
(…).
Informação privilegiada não pode ser utilizada. Isso, o código de mercado é claro nessa…
Sr. Advogado da Ré - Mas o Sr. Dr. tem dúvidas que ele tinha uma informação privilegiada? Eu já não estou a dizer se foi ele que montou… (imperceptível); estou a perguntar se ao menos não saberia, como Administrador?
Testemunha - Eu tenho aqui informação ao mercado que fiz referência há bocadinho, em que o D1… informa o C1… por essa via, está aqui, informação complementar e extracto de acta da Assembleia-geral anual; e diz-se assim: “descreve-se os accionistas, E…, isto em 31 do 12 de 2006, o C1… publica e diz-se assim: “segundo comunicação divulgada através do site da CMVM em 11 de Dezembro passado, 2006 e conforme os dados aí referidos, o D2…, S.A. tem um acordo celebrado com a E…, de aquisição das acções por esta medidas pelo que na alínea e) do artigo 20º do código… (imperceptível) a D2…, detém indirectamente 7, 735 por cento dos direitos de voto. Ora bem, se esta informação é recebida no C1… e assim publicitada por força da lei, obviamente, quem estará na Administração do D2…, quero eu presumir que tenha conhecimento.”
Mais adiante a pergunta do Sr. Advogado da Ré afirma ser verdade que o A como Presidente do D… e por participar nas decisões desta entidade, conhecia previamente a forma e o timing certo para exercer a opção caso o quisesse exercer.
Referiu ainda que podia “comprovar que o pico da cotação está em final de Dezembro” e (…), “acompanhado com quantidades transaccionadas em maior volume.”.
Mas como salienta o Apelante, a pergunta do Sr. Advogado da Ré, se era o D1… que efectua essas elevadas transacções, respondeu afirmativamente, por informação pública (cf. transcrição fls.953).
O Apelante salienta também que a testemunha instada pelo seu Advogado e confrontada com a circunstância de ter intentado contra a Ré uma acção em 2001 para obter a execução especifica da opção de compra e logo que esse direito lhe foi reconhecido pelo Tribunal da Relação interpelou a Ré para comprar a acções, admitiu que o A “tinha intenção de comprar de facto” (cf. fls. 958 e v).
O Apelante invoca a seu favor o depoimento de K…, professor de finanças e conhecido comentador, que sobre a questão do A na qualidade de presidente do conselho de administração do D1…, ter conhecimento, que este banco era o principal comprador das acções da Ré C1… neste período e dessa forma provocou a subida da cotação, afirmou: “Não sei, não faço ideia. Outra coisa importante (…) é saber se a posição do C1… era uma estratégia para o D1…. Porque, como é óbvio, o Presidente do Conselho de Administração de uma Instituição Financeira não tem a mais pálida ideia de qual é o movimento de carteira feita pelas instituições que são geridas pelos técnicos que fazem a gestão de carteiras. (…) A menos que tenha um particular interesse. Bom, pode ser o caso. Podia ser o caso, não faço ideia. Portanto, não posso ajudar.”
Depois a pergunta do Sr. Advogado da Ré se tal também ocorria quando para essa compra de acções se tiver de pedir autorização ao Banco de Portugal para adquirir essa posição qualificada, respondeu que tratando-se de uma posição estratégica obviamente o presidente devia ter conhecimento.
Mais adiante acrescentou: “(…) se a pessoa é suficientemente capaz para induzir uma instituição só por si, atrás do papel para o favorecer a ele, a pergunta é o que é que estão lá a fazer os outros Administradores?”
Sobre o uso de informação privilegiada teve um depoimento pouco esclarecedor, tendo afirmado: “ o que impede alguém de exercer a opção é se detiver informação privilegiada sobre o caso do titulo…” e depois do Sr. Advogado da Ré, ter afirmado que o A tinha, adiantou: “estando no D1…, exercendo a opção depois de um determinado evolução do preço, isso é dado só por si, ou é um conhecimento de informação privilegiada sobre o mercado.
Vamos lá a ver, nada impede que no dia a seguir ao exercício, o mercado continue a subir. Mesmo sem que o D1… tenha comprado um título sequer, portanto, seria muito complicado se o Dr. B… estivesse na Administração do C1… e estivesse próximo da divulgação de resultados e esses resultados fossem negativos para o banco ou a sofrer IPO.
Repare, aí sim, é muito complicado, mas mesmo assim lhe digo que, o Q… numa situação paralela com opções de compra sobre o S…, estando a correr o período de OPA do T… pelo S…, ele exerceu as suas opções de compra, foi até acusado no jornal por ter feito essa aquisição, porque ele sabia que estava a correr diligências do T… para o S… para… (imperceptível) e muito provavelmente essa OPA seria favorável a quem comprasse as acções e o Dr. Q… exerceu no limite do prazo que essas opções tinham.
Portanto ele não exerceu com base em nenhum juízo de uma compra… (…) exerceu porque estava… (imperceptível) oportunidade de opção. Mas ele estava no S…. Aqui o B… poderia saber, como sabia, por exemplo, o esforço de fundos que tinham disponibilidade para comprar ou não comprar, por exemplo, acções do C1….
Repare que o facto de eu saber que vou comprar amanhã acções de um banco não me dá informação privilegiada, porque não sei de mais ninguém, sei das minhas. O.K.?
Quer dizer, há, mas a compra de acções do D1… sobre o C1… acabaram por ter um reflexo em benefício da subida de cotação. Admito.
Não julguei, nem sequer fiz testes aritméticos por isso e posso fazer. Só que é verdade.”
O Apelante invoca também o depoimento de L… que foi funcionário do C1… de Setembro de 2004 até Novembro de 2010,tendo sido gestor da carteira própria do banco, dando relevo a este ter afirmado que a média normal diária de transacções de acções do C1… era 1000/ 2000 acções, o que traduz o reduzido “free float” das acções da Ré, facto que é consensual.
Invoca ainda o depoimento de G…, gestor de fundos da U…, SA, detida pelo grupo C1… que referiu a valorização das acções do C1… em 2006/2007 acima da média do mercado, o que se deveu a um forte interesse de compra por parte do D1… que assumiu a posição de outro accionista, mas que esse facto era público, referindo que este banco “ assumiu, comprou essa posição a esse accionista no montante de 10% do capital, ou perto de 10% do capital do C1…, que se começou a especular que poderia haver o interesse do D1… em comprar o C1…. E foram feitas perguntas na comunicação social à administração do grupo do D1… que sempre as pessoas vão respondendo. Quer dizer, quando uma empresa tem algum interesse em comprar outra empresa, por muito que se especule no mercado, ninguém dessa empresa vai admitir que quer comprar uma outra companhia, sob o risco de todos os outros investidores irem atrás e começarem a comprar também acções dessa empresa e fazer o preço subir ainda mais” - (cf. transcrição a fls. 936 e v).
Quanto aos documentos os que têm maior relevância sobre a questão em apreço são os que constam de fls. 308 e 311 (doc.s n.º 3 e 4 juntos com a contestação) que não foram impugnados e que se passam a analisar:
- Doc. de fls. 311, datado de 11.12.2006 , com o titulo “informação privilegiada” – Intenção de Aquisição de Participação Qualificada em Sociedade Aberta”, no qual a D2… comunicou, publicamente, nos termos do art. 248º do CVM e Regulamento do CMVN n.º 4 /2004, que acordou com a sociedade E… a aquisição da participação desta no capital da sociedade C…, SA ( ora Ré), num total de 7.734.866 acções, representativas de 7,735% do capital social, ao preço de € 3 euros por acção.
Mais informou “ que a concretização desta aquisição está dependente da não oposição do Banco de Portugal, nos termos legais.”
- Doc de fls. 308, datado de 02.04.2007, com o mesmo título, em que D2…, SA, nos termos do art. 248º do CVM “informou que solicitou ao Banco de Portugal a não oposição à aquisição da posição detida pela E… no capital social da sociedade C…, SA. Nesse pedido ao Banco de Portugal, foi igualmente comunicada a intenção do D2…. SA, vir a deter uma participação superior a 10% do capital social da referida sociedade, pelo que também se solicitou a não oposição do Banco de Portugal a essa detenção.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal em sessão de 13 de Março deliberou não deduzir oposição (…) à pretensão demonstrada pelo D2… de adquirir uma participação superior a 10% mas inferior a 20% do capital social da C1… (…)”
A final consta: “A D2… considera a aquisição desta participação “como um investimento financeiro de curto/médio prazo”.
Os documentos de fls. 310 e 311 são anúncios do C1… contendo as listas dos seus accionistas cujas participações excedem 2% do capital social, em 23.06.2007 e 21.03.2008, respectivamente, em que figura a D2…, SA com 8 909 053 acções.
A informação junta a fls. 537, referida pela testemunha F…, é um extracto da assembleia geral da Ré de 04 de Abril de 2007 e refere na parte inicial a lista dos accionistas em 31.12.2006, nela figurando ainda a E… com 7.734 866 acções e não o D1….
Nela consta a referência à comunicação do D1… no site do CMVM de 11. 12.2006 (acima referida).
A fls. 538 a 540 constam gráficos com as cotações não corrigidas de 28.06.2006 a 29.06.2007, mas nada acrescentam de relevante ao que consta da al. U) (cotação em 28/06/2006: € 1.8359 e a cotação em 29/12/2006: € 3.1461 (n.º20 dos factos provados), e resposta ao art. 5º da base instrutória, entre 29.12, 2006 a 18.05.2007 a média de cotação das referidas acções foi de € 3,86 - (n.º 30 dos factos provados).
Antes de apreciar a relevância desses documentos de fls. 308 a 311 para as respostas aos artigos 14º, 19ºe 20º importa referir, que dos mesmos, em conjugação como de fls. 537, da autoria da Ré e, que por isso, faz prova plena contra ela, decorre como sustenta o Apelante e ao contrário do que tinha sido indevidamente especificado na al. V) dos factos assentes que o principal adquirente das acções transaccionadas nesse período (entre 28.06.2006 e 19.12.2006) não foi o D2…,SA mas a sociedade E…, como também resulta do depoimento de H….
Mas como se referiu esse facto era meramente instrumental relativamente à questão do A ter recorrido ou não a informações “privilegiadas” quanto em 29.12.2006 dirigiu à Ré a carta em que solicitava o cumprimento das formalidades indispensáveis à transferência do lote de 281.600 acções.
Retomando as respostas impugnadas, importa recordar, que não está provado que o A fosse nessa altura presidente do conselho de administração do D…, SA, mas que era apenas vogal desse conselho.
No entanto, mesmo considerando apenas esse cargo de vogal, as regras da experiência permitem concluir que tinha conhecimento dos planos de investimento do Gupo D1….
Por outro lado, pessoalmente tinha interesse nos movimentos e oscilações das acções da Ré, como resulta desde logo de ter pendente contra a sociedade C1… a acção declarativa com processo ordinário que na altura estava pendente de recurso no STJ, intentada em 2001, na 16.ª Vara Cível de Lisboa, 3.ª Secção, sob o n.º 154/2001 e na qual, entre outros pedidos, peticionava a execução específica da promessa de contratação de opções, pedido que tinha sido julgado procedente, por acórdão da Relação de Lisboa de 27.06.2006 [cf. als. D) a F)].
Por isso, era normal que acompanhasse esses movimentos das acções da Ré para na altura oportuna exercer o seu direito de opção, reconhecido pelo acórdão, sendo manifesto que apenas o exerceria em circunstâncias favoráveis para obter lucros.
Mas se o recurso a presunções judiciais, nos termos do art. 349º do CC, permitem concluir que o A que tinha conhecimento dos planos de investimento do Gurpo D1… por ser vogal do conselho de administração de duas sociedades desse grupo, não permitem que se tire a ilação que essas informações são “privilegiadas”, com as características prevista no n.º3 do art. 378ºdo CVM, ou seja, privadas, precisas, restritas e “price-sensitive”.
Desde logo, a questão do cariz normativo da expressão “informação privilegiada” volta a colocar-se, pois não foi alegado em concreto em que consistia esse informação privada, precisa e restrita que o A deteria em 29.12.2006, e que seria idónea, se tornada pública, a influenciar de maneira sensível o preço das acções.
Note-se como refere o Prof. Costa Andrade no seu parecer a fls. 1079, «o inciso “ influenciar de maneira sensível o preço” dos títulos de mercado tem de significar uma influência particularmente qualificada.”». Mais adiante citando Costa Pinto, escreve «resulta claro, que, em confronto com a tendência do direito comparado, o legislador quis ser, a este propósito, particularmente exigente. Isto porquanto “ não se bastou com a possibilidade de a revelação da informação poder influenciar a contra-parte do insider, antes exige que essa influência se projecte de forma sensível na evolução das cotações.»
Ora, desde logo quanto ao carácter privado na informação que detinha em 29.12.2006 o A tem razão quando defende que nessa data já o D1… tinha divulgado, em 11.12.2006, no site do CMVM, como atrás se referiu, “informação privilegiada”, nos termos do art. 248º do CVM, que acordara com a sociedade E… a aquisição da participação desta no capital da sociedade C…, SA (ora Ré), num total de 7.734.866 acções, representativas de 7,735% do capital social, ao preço de € 3 euros por acção.
Assim, a informação que tinha a virtualidade de provocar o aumento da procura das acções da Ré dado o interesse do D1… foi tornada oficialmente pública em 11.12.2006.
A Apelada na sua contra-alegação defende que essa informação do D1… de 11.12. 2006 foi pré-determinada para beneficiar o A, que apresenta como controlando e manipulando as decisões do D1… em seu proveito e construindo todo um estratagema, que para além de extravasar a factualidade dada como provada e mesmo a alegada, assenta em meras conjecturas.
Na verdade a prova testemunhal produzida sobre a informação efectivamente detida pelo A e o seu comportamento, que no essencial atrás se transcreveu, é imprecisa e com reduzida relevância probatória no sentido da informação poder ser qualificada como “privilegiada”.
O principal depoimento é o do Eng. H… mas sobre a questão em causa, é essencialmente um depoimento de ouvir dizer a determinadas pessoas que identifica, mas não foram convocadas para depor. Ora, apesar do depoimento indirecto não ser proibido em processo civil, como ocorre em processo penal, atento o disposto no art.129º n.º1 do CPP, não se pode desconsiderar que a factualidade em causa, integra um tipo de crime.
Assim sendo, esse depoimento tem um valor probatório diminuto. De resto partir dele para se tirar a ilação que foi o A que arquitectou o alegado financiamento da E… pelo D1… para aquele comprar as acções da sociedade C1… e provocar a sua subida, com o intuito principal de obter benefícios pessoais, contraria as mais elementares regras da experiência e confere ao A. capacidade de controle e manipulação, designadamente dos restantes membros do conselho de administração do D1… que é inverosímil.
Mesmo considerando que o depoimento do Eng. H… é suficiente para dar como provado que a E… foi financiada pelo D1… para adquirir acções do C1… para depois as vender ao D1… e estar também assente que perante o residual free-float daquele as acções subiriam, não foi produzida qualquer prova que essa operação foi arquitectada pelo A.
De qualquer forma é indiscutível que o A. não tinha o domínio de todo o processo, até porque, como ele salienta, estava dependente da autorização do Banco de Portugal, que apenas ocorreu como resulta do documento atrás referido, junto pela Ré, em 13 de Março de 2007.
Por outro lado, não se pode também deixar de considerar que o direito de opção de contratação de acções que o A exerceu através da carta de 29.12.2006, apenas tinha sido reconhecido por acórdão de 27.06.2006, mas que vinha a ser perseguido judicialmente pelo A desde 2001.
Para além disso, não há qualquer elemento de prova que nos garanta que as acções do C1… continuariam a subir, depois de 29.12.2006 até porque essa subida estava dependente de vários factores, designadamente da decisão do Banco de Portugal, que o A seguramente não controlava e da possibilidade de um dos grandes accionistas da Ré começar a vender quantidades significativas de acções o que provocaria, com muita probabilidade, a queda da cotação.
De qualquer forma, como decorre do depoimento das testemunhas atrás referidas, em 29.12.2006 era público o conhecimento do interesse do D1… nas acções do C1… e essa informação por si, conjugada com o residual free-float do C1…, era suficiente para se prever a subida das acções.
Note-se que está provado que o valor das acções se manteve estável até Maio de 2007 (cf. resposta ao art. 5º, facto acordado entre as partes na fase de julgamento).
De referir ainda que as testemunhas inquiridas nada esclareceram sobre que tipo de relação existia entre o A e os demais membros do conselho de administração do D…, desconhecendo-se em absoluto o que motivou a compra das acções da Ré C1… e nada nos garante que aquele Banco não tivesse efectivo interesse em controlar ou incorporar a Ré e muito menos que influência teve o A em todo esse processo, sendo certo que o seu interesse pessoal na subida das acções, pelas regras da lógica, apenas surge depois de 27 de Junho de 2006 (data do referido acórdão da Relação).
Tem, pois, de se concluir que não foi produzida prova suficiente para dar como provado que o A em 29.12.2006 tinha informações precisas e não acessíveis aos restantes operadores de mercado relativas às acções da Ré e que sabia como ia evoluir a cotação dessas acções.
Assim, não podem manter-se as respostas impugnadas, dando-se apenas como provado o que resulta dos depoimentos das testemunhas em conjugação com o recurso a regras da experiência, nos termos atrás referidos, e ainda à certidão do registo comercial junta pelo A na fase de recurso.
Por isso, responde-se:
14º- Provado apenas que em 29.12.2006, o Autor, era vogal do Conselho de Administração do “D…, S.A.” e sabia a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arrogava.
19º - Provado apenas que na qualidade de vogal do Conselho de Administração do “D…, S.A.” participava nas decisões de investimento daquele grupo financeiro.
20º - Provado que sabia que na véspera da interpelação decorrente da carta aludida em Q) dos Factos Assentes se tinha registado um aumento significativo das acções transaccionadas.
V – Saber se a factualidade dada como provada integra a prática por aquele de um crime de abuso de informação previsto no art. 378º n.ºs 1 e 3 do Código de Valores Mobiliários.
Os elementos deste tipo de crime são os seguintes:
- -O agente ter a qualidade de titular de um órgão de administração ou de fiscalização de um emitente ou de titular de uma participação no respectivo capital;
- -O agente ter informação privilegiada;
- -Com base nessa informação, negociar em valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros ou ordenar a sua subscrição, aquisição, venda ou troca;
- -Agir com dolo, ou seja, com conhecimento da proibição e com vontade de usar a informação privilegiada.
Independentemente da alteração da matéria de facto, atrás decidida, como se referiu, desde logo, não constava da factualidade dada como provada na 1ª instância, por não terem sequer sido alegados factos que integrassem um dos elementos objectivos do tipo de crime em causa - a informação privilegiada - e também do elemento subjectivo do tipo. Apesar de não se estar em processo penal, a partir do momento em que se considerou que a factualidade provada relativamente ao comportamento do A integrava esse crime de abuso de informação, tal pressupunha que tivessem sido alegados, que manifestamente não foram, os factos que integram o dolo.
Por isso, mesmo a manter-se a factualidade provada que necessariamente tinha de ser expurgada da expressão “privilegiadas informações” e “de forma privilegiada”, nos termos do art. 646º n.º4 do CPC, estava afastada a possibilidade da factualidade que subsistia integrar o crime previsto no citado art. 378º do CVM.
A construção jurídica que assentava e legitimava a recusa da Ré em cumprir o contrato de opção por ser o meio de obviar à prática do referido crime, está irremediavelmente afastada.
VI - Se o A tem direito às indemnizações peticionadas
Está definitivamente decidido na acção declarativa com processo ordinário nº 154/2001 da 16ª Vara Cível de Lisboa intentada pelo A contra a Ré, pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 27.06.2006, confirmado por acórdão do STJ, de 18.01.2007, que produziu os efeitos da declaração negocial da Ré, ter sido celebrado entre ambos, um contrato de opções para aquisição 40.000 (quarenta mil) acções a um preço unitário de exercício de 2 400$00.
Como escreve Carlos Ferreira de Almeida[1] o “contrato de opção é o contrato, oneroso ou gratuito, que tem por efeito a atribuição por uma pessoa a outra de um direito potestativo à formação de um outro contrato (contrato optativo).”
Mais adiante, acrescenta “o exercício do direito de opção dá lugar à formação do contrato optativo, desde que a declaração dirigida à outra parte seja, tal como a aceitação de uma proposta contratual, conforme, tempestiva e emitida pela forma adequada. Todos estes requisitos são aferidos em função do contrato de opção.
Na relação entre contrato de opção e contrato optativo, o primeiro é o contrato preliminar e o segundo o contrato definitivo, mas (…) a sua formação, não exige novas declarações contratuais, bastando-se com uma declaração unilateral posterior que, em conjunto, com o contrato preliminar de opção dá lugar ao contrato definitivo.”
No mesmo sentido o STJ no acórdão de 27/09/07, proferido no processo nº 07B2372, relatado pelo Cons. Oliveira Rocha e disponível em www.dgsi.pt, distinguindo o pacto de preferência do pacto de opção, decidiu: “(…) Nos pactos de opção, uma das partes emite logo a declaração correspondente ao contrato que se pretende celebrar, enquanto a outra parte se reserva a faculdade de aceitar ou declinar o contrato dentro de certo prazo: aceitando o contrato aperfeiçoa-se sem necessidade de qualquer nova declaração da contraparte Ou, como refere Calvão da Silva, a propósito da distinção do contrato-promessa de figuras afins (Sinal e Contrato Promessa, 11ª ed., pág. 26), “O pacto de preferência faz nascer a obrigação de escolher outrem como contraente, no caso de o obrigado à preferência se decidir livremente a contratar (art. 414º e segs.); a pessoa não se obriga, portanto, a contratar, diferentemente do que sucede no contrato-promessa, apenas se obriga a dar preferência em condições de igualdade.
O pacto de opção - continua o mesmo Autor – é um contrato – e nisto se distingue da proposta irrevogável -, tal como a promessa unilateral, sendo, todavia, diverso o mecanismo de realização do direito ao contrato emergente de ambos: na segunda, fonte de uma obrigação de contratar, tem de haver nova declaração contratual de ambas as partes para que o contrato definitivo se conclua – direito de crédito, portanto, o do promissário, já que exige a cooperação ou colaboração do promitente; no primeiro, para a conclusão do contrato é suficiente a declaração de vontade do beneficiário: se este aceita, exercendo o seu direito potestativo, o contrato, aperfeiçoa-se, inelutavelmente, sem necessidade de nova declaração da contraparte”.
O contrato ou pacto de opção é, pois, a convenção pela qual as partes acordaram no conteúdo essencial de um outro contrato, a cuja celebração futura uma delas fica sujeita, ficando a outra parte com o direito de desencadear a conclusão do contrato por sua declaração de vontade unilateral e discricionária.
Com o referido contrato foi atribuído ao A o direito constitutivo de através de uma declaração unilateral dirigida à Ré, concluir o contrato de aquisição das acções nas condições fixadas.
Em regra, no contrato ou pacto de “opção” o direito potestativo de desencadear a conclusão do contrato está sujeito a um prazo de duração. Mas, como refere a sentença recorrida, no caso a questão de saber se o exercício desse direito foi ou não balizado temporalmente ficou definitivamente ultrapassada pela decisão, transitada em julgado, na acção com processo ordinário nº 154/2001 acima referida, da qual resulta ter sido celebrado entre Ré e A, um contrato de opções para aquisição de 40 000 (quarenta mil) acções a um preço unitário de exercício de 2 400$00, sem qualquer prazo.
Assim, como decidiu a sentença recorrida na fundamentação relativa à improcedência das excepções da caducidade do exercício do direito do A, nesta parte não objecto de recurso, “caberia ao A interpelar a Ré para cumprir quando lhe conviesse por seu turno, caberia à Ré – se assim o entendesse – recorrer ao Tribunal com vista à fixação judicial de um prazo para cumprir (art. 777º, nº 1 e 2 do C.Civil)”.
Também a excepção inominada de o A não ter a faculdade de unilateralmente actualizar o número e o valor das acções cuja opção foi contratada, foi julgada improcedente, sem que a Ré reagisse, ampliando o objecto do recurso, nos termos do art. 684-A n.º 1 do CPC.
De qualquer forma a questão da actualização do número e valor das acções inicialmente controvertida e levada à base instrutória, ficou fixada definitivamente pelas respostas aos artigos 1º e 2º, por acordo das partes, estando, pois, provado que as 40.000 acções objecto de opções de aquisição aludidas no acordo referido na alínea A) dos factos assentes (n.º 1 dos factos provados) correspondiam, em 29.12.2006, a 281.690 acções e que o preço unitário de exercício ajustado em resultado quer dos aumentos de capital (por incorporação de reservas e por subscrição reservada a accionistas) quer do stock split, quer ainda das distribuições de dividendos efectuadas desde 1999, passou a ser de 1,85 € por acção.
Importa também recordar que na carta enviada pelo A à Ré, em 29.12.2006, por esta recebida, o A. interpelou-a para o cumprimento das formalidades legalmente necessárias à transmissão, a seu favor, de 281.690 acções representativas do seu capital social, ao preço de € 1,85 por acção, no prazo máximo, de cinco dias (doc. de fls. 105 dos autos, dado por reproduzida na al.Q) da especificação – n.º16 dos factos provados).
Com esta interpelação que respeitou o clausulado no contrato de opção, quando ao número e valor das acções, o contrato optativo/definitivo de aquisição das acções ficou concluído, sem necessidade de nova declaração da Ré.
De recordar que está também provado que a Ré não respondeu ao A nem tomou qualquer iniciativa na sequência do recebimento dessa carta (al. T) – facto sob o nº 19).
Não tendo a Ré cumprido a obrigação de transmissão das acções no prazo fixado pelo A e não tendo apresentado causa justificativa para esse não cumprimento, incorreu em mora, nos termos do artigos 805º n.º 1 do CC, como decidiu a sentença da 1ª instância, também nessa parte não recorrida.
Assim e sobre esta questão ficou decidido: “Ré veio "justificar" não ter respondido à carta datada de 29/12/2006, defendendo que nada autorizava o A à fixação unilateral de um número de acções a pretexto de uma actualização por critérios não consensualizados das 40.000 acções da opção contratada.
Entendemos que não lhe assiste razão (ou pelo menos inteira razão): para obstar à constituição em mora, a Ré teria que ter respondido à carta em causa, designadamente oferecendo-se para cumprir o pacto de opção dos autos nos termos e pela forma que entendesse adequado.
Da mesma forma, a sua defesa no sentido que o Autor não cumpriu as formalidades necessárias à transmissão das acções enferma do mesmo vício: caso entendesse que o Autor teria que observar um prévio pagamento do preço deveria tê-lo comunicado ao Autor, em resposta à sua interpelação.
Aliás, a este respeito assiste razão ao Autor ao defender que as regras invocadas pela Ré nunca seriam aplicáveis em atenção às circunstâncias particulares em que a transmissão das acções da Ré para si deveriam ter ocorrido (na sequência de decisão judicial).”
A Ré após essa interpelação manteve-se sem tomar qualquer posição e o Apelante defende que a mora se converteu em incumprimento definitivo, dado que a Ré nem nos meses seguintes cumpriu a obrigação, apesar de ele se ter mantido na disponibilidade de pagar o preço em troca da transferência das acções para o seu património (resp. ao art. 3º - n.º29 dos factos provados) e depois, em 02.03.2009, lhe enviou a carta, dada por reproduzida na al. S).
Nesta carta, para além do mais, o A comunica à Ré que “decorrido o prazo e malogradas as insistências para que V. Exas dessem cumprimento à obrigação de entrega das acções, a não realização da prestação consubstancia uma verdadeira recusa de cumprimento, pelo que, nos termos e para os efeitos do art. 808º n.º 1 do Código Civil, considera-se definitivamente incumprida a obrigação de transmissão das acções.”
De seguida calcula o prejuízo alegadamente sofrido em € 564 921,79, fixando-lhe um prazo de 15 dias úteis para proceder ao seu pagamento sob pena de recorrer aos meios judiciais.
Esta carta também não obteve resposta e não está em causa que a Ré se recusou, em seu entender justificadamente, a cumprir a obrigação de transmissão das acções, como inequivocamente resulta da petição apresentada na presente acção.
Assim e apesar da carta referida na al. S) e que consta de fls. 267 e 268 dos autos, não consubstanciar uma interpelação admonitória, não está em causa que houve perda objectiva de interesse no cumprimento para o A e ainda que assim não se entendesse a recusa do cumprimento pela Ré, é equiparada a incumprimento definitivo.
De qualquer forma atento o pedido formulado pelo A, os danos invocados resultam da obrigação – transferência das acções – não ter sido efectuada em tempo e não do incumprimento definitivo, está-se perante a chamada indemnização moratória.
Como é sabido, o devedor, que se presume culpado, nos termos do art. 799º do CC, constitui-se em responsabilidade civil obrigacional se da mora advierem prejuízos para o credor (artigos 798º e 804º n.º 1 do CC). Como escreve Galvão Telles[2] “o credor conserva direito à prestação originária, mas tem, além disso, direito a ser indemnizado dos danos resultantes de essa prestação não ter sido efectuada em tempo.”
Assim e decorrendo os danos peticionados pelo A do atraso no cumprimento da transmissão eram indemnizáveis, ainda que não tivesse havido incumprimento definitivo.
É inquestionável, atento o disposto no art. 564º n.º 1, 2ª parte, do CC que a indemnização abrange os lucros cessantes, ou seja, os ganhos frustrados, com o incumprimento contratual, em sentido lato.
Por outro lado, considerando a contraposição dos danos presentes aos danos futuros, estes, como estabelece o art. 564º n.º2 do Código Civil, são indemnizáveis desde que previsíveis.
Assim e estando provado que o A caso a Ré lhe tivesse efectuado a transmissão das 281.690 acções, com o preço unitário de € 1, 85 teria pago a quantia de € 521.126,50 e ainda que entre 29.12. 2006 a 18.05.2007 a média das referidas acções foi de € 3,86, era seguramente previsível que atenta a referida cotação, no referido período, as venderia por € 1.087.323,40 – [( 281.690 x 3,86) – o A indicou na petição €1.085.148,29)], tem, pois, de concluir-se que teve um perda de ganho de € 566.96,90 (€ 1.087.323,40 - € 521.126,50), tendo o A apenas alegado e pedido € 564.021,79, que é o que se atenderá, atento o principio do dispositivo.
O A sustenta ainda que teve um dano no montante de € 45.116,60, correspondente ao valor dos dividendos que poderia ter recebido, por referência aos exercícios de 2006 e 2007.
Sobre esta questão está provado que, no exercício de 2006, a Ré obteve um lucro consolidado de € 21.140.242,72 e na assembleia geral realizada em 30 de Março de 2007 foi unanimemente deliberado distribuir dividendos no montante de € 0,075 por acção e que, no exercício de 2007, obteve um lucro consolidado de € 25.608.006,24 e, na assembleia geral realizada em 28 de Março de 2008, foi unanimemente deliberado distribuir dividendos no montante de € 0,085 por acção.
O Código das Sociedades Comerciais consagra no seu art. 294º n.º1 o direito dos accionistas aos dividendos e, no caso, como se referiu, está provado ter havido deliberações da sociedade Ré de distribuição dos dividendos.
No entanto, em regra, o direito a estes dividendos por parte do A pressupunha a titularidade das referidas 281 690 acções (cf. art. 210º n.º 1 do CVM).
Ora, o direito à indemnização pela perda de lucro com a venda das acções, implicava que essa venda tinha de ser efectuada até 18 de Maio de 2007.
Assim sendo, apenas era previsível que o A tivesse direito aos dividendos no montante de € 0,075 por acção, no montante total de € 21 126,75 (281 690 x € 0,075), na sequência da deliberação da assembleia geral realizada em 30 de Março de 2007.
Quanto aos dividendos que a assembleia geral da Ré deliberou distribuir em 28.03.2008, de € 0,085 por acção, o A não tem direito à peticionada indemnização de € 23.966,60, pois como se referiu, tinha que vender as acções até 18.05. 2007.
Por último, quanto aos juros de mora devidos sobre a quantia peticionada de €564.021,79 correspondente ao lucro de deixou de auferir coma venda das acções, pede o A que os mesmos sejam contabilizados desde 18.05.2007 (termo do prazo considerado para efeitos de cálculo da média das acções das cotações em causa).
No entanto, como decorre do art. 805º n.º 1 do CC, dado que não se verifica nenhuma das situações previstas nas alíneas a) a c) do n.º2 do citado artigo, a Ré só ficava constituída em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelada para cumprir.
Ora, está provado que o A apenas interpelou a Ré para lhe efectuar o pagamento da quantia € 564.021,79 pela carta datada de 02.03.2009 em que estabelece um prazo de 15 dias úteis, contados da recepção da carta para proceder ao pagamento ou apresentarem um plano de pagamento (cf. al. S) dos factos assentes e carta junta a fls. 267 e 268 para que remete).
Consequentemente a Ré apenas entrou em mora 27.03.2009, depois de decorrido o prazo estabelecido na referida carta de interpelação (15 dias úteis), que se iniciou a contar da data em que se presume, nos termos do art. 254 n.º3 do CPC, ter recebido a referida carta.
Quanto ao montante que deixou a auferir a título de dividendos, a Ré apenas foi interpelada para efectuar o pagamento, com a citação para a presente acção e consequentemente só a partir dessa interpelação são devidos juros de mora.
VII – Litigância de Má Fé
Por último, quando à condenação do A, como litigante de má fé, esta baseou-se no essencial, por este ter utilizado ilegalmente “informação privilegiada.”
Com a alteração da factualidade dada como provada na 1ª instância, relativamente às respostas aos impugnados artigos 14º, 19º e 20º e tendo a acção procedido, quanto ao pedido principal, deixou de subsistir qualquer fundamento para se concluir que alterou a verdade dos facto e/ou deduziu pretensão infundamentada e, por isso, também nesta parte procede o recurso e tem de ser revogada a condenação do Apelante, como litigante de má fé.
