583/13.5TBPRG-I.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

Sumário (do relator):

“I. Tendo as partes celebrado um contrato promessa de troca de dois imóveis rústicos pela entrega de 18 fracções autónomas a neles construir, relativamente a estas últimas, os respectivos prometidos efeitos translativos apenas se poderiam produzir em momento posterior à celebração do contrato, dado que nessa altura as mesmas ainda não existiam;

II. Nestas circunstâncias, compreende-se que a promessa a que se obrigou a Ré, de transferir as fracções autónomas que viesse a construir, só podia vir a ser cumprida em momento posterior (após a sua construção e a constituição da propriedade horizontal).

III. Para que possa ser reconhecido o direito de crédito invocado pelos Recorrentes teriam estes que demonstrar existir uma situação de incumprimento definitivo do contrato promessa, consubstanciado na não entrega de alguma das fracções autónomas, cuja troca teria sido prometida no âmbito do contrato promessa celebrado;

IV. Da mesma forma, o direito de retenção invocado só poderia ser reconhecido se tratasse de um contrato promessa sinalizado, uma vez que o âmbito de protecção daquele direito previsto na al. f) do nº 1 do art. 755º do CC só abrange a posição do promitente-comprador na promessa sinalizada em que tenha havido tradição da coisa e por isso não abarca todos os contratos promessa, nem sequer todos os contratos promessa sinalizados, mas simplesmente aqueles em que além do sinal tenha havido tradição da coisa.

V. Além disso, tem vindo a ser defendido na jurisprudência, o entendimento que ao promitente- comprador apenas pode ser reconhecido o direito de retenção se tiver intervindo no contrato-promessa no âmbito de uma relação de consumo.

VI. Não é consumidor final e, por isso, por esse motivo, também não lhe assistiria o direito de retenção, o promitente que, em contrato promessa de permuta, entrega dois imóveis rústicos para vir a receber, em troca, no futuro, 18 fracções autónomas a neles construir”

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.

I. RELATÓRIO

Recorrente(s): - José … e sua mulher, Maria …

Recorrido(a)(s):

- Caixa …, S. A.;

- Massa Insolvente de … Lda.

Por sentença proferida nos autos principais foi a Ré … Lda. declarada insolvente.

Foi proferida sentença de verificação e graduação de créditos, em apenso próprio, onde o crédito dos autores não foi reconhecido nem reclamado.

Nos presentes autos, que correm por apenso aos autos de Insolvência com o n.º 583/13.5TBPRG, José … e sua mulher, Maria …, intentaram contra Massa Insolvente de …, Lda., representada pelo Administrador da Insolvência, e Caixa …, S. A. acção de verificação ulterior de créditos, nos termos do artigo 146.º do CIRE, pedindo que, na procedência da acção:

a) Que o A. goza do direito de retenção sobre as fracções identificadas sob as letras C e D do art…. e descrito na C.R.P. sob o … da presente PI., decorrente da tradição e entrega da fracção por parte da 1.ª R. aquando da celebração do contrato de promessa;

b) Os AA. entregaram à 1.º R os prédios identificados no DOC. Nº 1 junto e referido no art.º 1º desta PI e em pagamento parcial receberam as fracções C e D identificadas na alínea anterior.

c) Reconhecer que por força da decretada insolvência da 1ª R. o contrato de promessa fica irremediável e definitivamente comprometido por culpa exclusiva daquela e que, por via disso, os AA. são credores pelo menos do dobro da quantia entregue e no valor de €160.000,00;

d) Reconhecerem todos os RR que o A. tem direito a pagar-se preferencialmente com o produto da venda executiva levada a cabo pelo Sr. Administrador da Insolvência.

e) Declarar-se ainda que os AA. não têm que entregar e abrir mão das fracções retidas, enquanto não for pago o seu crédito decorrente do incumprimento definitivo do contrato prometido celebrado com a 1.ª R. relativamente à fracção C e D e que é imputável a esta.

Alegando, em síntese, que (i) o Autor e a … contrataram que “os Primeiros Outorgantes prometem permutar com os Segundos os identificados prédios rústicos identificados nas alíneas A) a E) da Cláusula Primeira, com o Projecto de Arquitectura do Loteamento definitivamente aprovado e com o custo à sua responsabilidade, recebendo dos Segundos Outorgantes 18 (dezoito) apartamentos de tipologia T3”; (ii) após a celebração do contrato de promessa de compra e venda, a 1ª R. em meados de Agosto de 2009 procedeu à entrega da fracção C e D do art…. e descrito na C.R.P. sob o … assim prometida vender aos AA. para efeitos de ocupação e utilização, data na qual o mesmo entrou na posse das fracções; (iii) O preço das fracções identificadas no contrato-promessa encontra-se totalmente liquidado; (iv) o Autor passou então a dispor das fracções, possuindo e usufruindo do espaço de forma livre e à vista de toda a gente; (v) nunca foi celebrado contrato definitivo, em virtude da insolvência da ...; (vi) O Reclamante tem um direito de crédito sobre a Insolvente correspondente ao dobro do valor do preço pago.

Devidamente notificadas, contestaram a Massa Insolvente e a credora Caixa … S. A., peticionando o não reconhecimento do crédito em causa, por inexistente.

Houve lugar a audiência prévia, tendo sido, no seu seguimento, elaborado despacho saneador e designada data para audiência de discussão e julgamento.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal, conforme resulta da respectiva acta.

Na sequência foi proferida a seguinte sentença:

“V. DECISÃO

Pelo exposto, julga-se a acção totalmente improcedente, não se verificando o crédito invocado pelo autor.

Custas pelo autor.”.

É justamente desta decisão que os AA./Recorrentes vieram interpor o presente Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma:

“EM CONCLUSÃO:

1. Com o presente recurso pretende-se trazer à douta apreciação deste Venerando Tribunal a nossa discordância pela decisão de que se recorre, por entendermos que não foi feita uma correcta ponderação e interpretação da factualidade que os autos documentam, nomeadamente dos Documentos n.º 1, 2 e 3 juntos com a PI.

2. São, pois, essencialmente duas as questões submetidas a apreciação: a do reconhecimento do direito de crédito dos Autores e da sua natureza.

3. Cremos, que, face aos documentos juntos com a PI, os quais se tratam de documentos cujas assinaturas se mostram devidamente reconhecidas, mostra-se evidenciada a existência do crédito dos AA.

4. Parece-nos indiscutível a existência de um direito de crédito dos AA., traduzido no incumprimento da Sociedade Insolvente proceder à entrega dos apartamentos que acordou com os Autores que eram os verdadeiros proprietários do prédio onde foi construído o empreendimento em causa nos autos, não tendo efectuado a entrega de qualquer apartamento.

5. De forma que cremos que não foi feita uma correta ponderação dos documentos constantes dos autos e demais prova produzida, por declarações de parte e testemunhal.

6. Relativamente aos factos dados como não provados entende a Recorrente que o Tribunal deveria (1). (“entende a Recorrente que o Tribunal deveria ter dado como provado o facto alegado no art.º 13 da PI e que fez incluir na matéria de facto dada como não provada (ponto 2), ou seja: “O Preço das fracções identificadas no contrato-promessa encontra-se totalmente liquidado”.

Como devia ter dado como provado que o prédio urbano situado em ..., inscrito na matriz predial sob o n.º … natureza urbana, freguesia de ..., e descrito na CRP sob o n.º…, correspondente às fracções autónomas A, B, C, D, E, F, G, H, I, J. e que se encontra registado em nome da … pela apresentação 4 de 2009/09/05, foi adquirido por esta a José …, na sequência do acordo firmado entre a Sociedade e os Autores e que se traduziu nos contratos de promessa juntos aos autos”).

7. Cremos que face às declarações de parte do A. e das testemunhas Maria … e Paula … dever-se-iam ter dado ainda como provados os seguintes factos: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14.

8. Mais devia o Tribunal dar como provado que à data da outorga do primeiro contrato denominado “contrato de promessa”, o A. marido não era sócio gerente da Sociedade insolvente.

9. Até porque tal facto ressalta à evidência do documento já junto aos autos e que constitui o Doc. n.º 1 junto com a PI, uma vez que, a representar a Segunda Outorgante, estão os seus dois únicos sócios e gerentes, que conforme resulta do reconhecimento de assinaturas notarial, agem em representação da Sociedade e com poderes para o acto.

10. E de facto, o A. em sede de declarações, que nos pareceram além de credíveis, consentâneas com as regras da normalidade e experiência comum, relatou os factos tal como se passaram, ainda que o tenha feito sobre uma enorme reprovação, numa postura que se revelou premonitória da M. Juiz a quo, que desde o início da audiência de discussão e julgamento não só duvidou da bondade das declarações prestadas pelo A., como fez transparecer, com grande clarividência, que fosse qual fosse a prova a produzir a sentença estava ditada, pelo simples facto de o A. ter feito parte da própria Sociedade.

11. Sucede que, como o próprio, referiu em sede de declarações, aquando da outorga do primeiro documento denominado “Contrato Promessa” este nada tinha a ver com a Sociedade, aliás as suas declarações, revelaram-se absolutamente credíveis, porquanto explicou a este Tribunal, todo o seu percurso, o que antecedeu a outorga do primeiro contrato, o que lhe sucedeu, a razão de ser do segundo contrato e como todo o seu investimento foi “por água abaixo”, porquanto ficou sem o terreno onde foi construído o empreendimento, sem que tivesse recebido qualquer apartamento ou quantia monetária.

12. Com efeito, se do documento junto aos autos se extrai com certeza que o A. marido não era detentor de qualquer quota, porquanto só, no ano de 2003 através da Escritura de Divisões, Cessões de Quotas, Aumento e Alteração Parcial do Pacto, adquiriu uma quota no valor nominal de €6.235,00, e que resultou da divisão da quota da Sócia Irene ….

13. Como resulta do documento em causa, junto com o presente recurso, a essa data os únicos sócios da sociedade eram Abílio … e esposa Irene ….

14. Contudo, numa atitude que desde o início transparecer a desnecessidade de produção de prova, por já estar feito o juízo final e apreciação dos autos, concluiu a M. Juiz a quo, contrariando documento autêntico existente nos autos que: “Ora, como se pode ver pelos factos não provados, a versão factual aqui trazida pelo autor não logrou, de todo, convencer o Tribunal”.

15. Como vemos, em momento algum o A. omitiu qualquer função de gerência desde a data da constituição da sociedade, pelo simples facto de efectivamente não deter qualquer função de gerência, nem tampouco ser sócio.

16. O que só credibiliza as suas declarações, saindo aliás reforçadas, até porque este esclareceu muito bem ao Tribunal, pelo menos dentro do que lhe foi permitido, em que consistiu o primeiro contacto, relatando aliás qual foi a sua intenção, que detinha um terreno apto a construção, mas não detinha poder económico para seguir com a construção, procurou alguém com capacidade e força para o fazer.

17. Quanto à postura que o Tribunal apelidou de “defensiva”, Venerandos Juízes Desembargadores, permitam-nos a expressão face à posição que quase poderíamos apelidar de “ataque” com que que foi confrontado, cremos que face às circunstâncias concretas, outra postura lhe não seria de exigir.

18. Pelo contrário, face à idade do A., … anos, à forma como foi conduzido o seu depoimento, é de louvar que o mesmo tenha conseguido manter o discernimento e capacidade que lhe permitiram, dentro de todos os condicionalismos gerados pela própria condução da audiência de discussão e julgamento, contar a sua versão dos factos de forma que nos pareceu credível e sincera.

19. Esta postura e atitude do Tribunal a quo, sobrevém do depoimento prestado pelo A. como infra se denotará.

20. Mais, não se percebe, como pode o Tribunal a quo dar como provados os factos 1 e 2 da sentença, que mais não são do que a reprodução do teor dos documentos juntos sob Doc. n.º 1 e 2 com a PI e denominados “Contrato de Promessa de Compra e Venda” e “Aditamento a Contrato de Promessa de Compra e Venda”, para a seguir dar como não provada a existência do crédito.

21. Da concatenação dos documentos juntos com a PI sob os n.ºs 1 a 3, ressalta à evidência uma série de factos e que se traduzem no seguinte:

22. Desde logo verifica-se que os prédios rústicos no qual foi construído o empreendimento em causa nos autos, foi adquirido pela … ao A. JOSÉ ….

23. Facto que é igualmente confirmado pelas testemunhas arroladas pelos AA., nomeadamente Paula …, Maria … e Abílio ….

24. Concatenando esse documento com os denominados “contratos de promessa” e “aditamento a contrato de promessa”, resulta por demais evidente a natureza e certeza do crédito dos AA.

25. Através da outorga do contrato que se denominou de contrato de promessa junto sob Doc. N.º 1, comprova-se que, entre os AA. e a Sociedade … foi outorgado um negócio que se apelidou de contrato de promessa, mas que mais não foi do que um verdadeiro contrato de permuta, através do qual, os AA. entregaram à Sociedade os imóveis rústicos com projecto aprovado, entrega que foi imediata, face à necessidade de a Sociedade deter o prédio em seu nome para iniciar as diligências de construção, mediante a promessa de entrega por parte da … de 18 apartamentos, conforme mencionado na cláusula quinta do referido contrato.

26. Esta permuta/troca, resulta evidente do contrato junto sob Doc. n.º 1, como resulta evidente que, face à necessidade urgente de a Sociedade adquirir a propriedade dos rústicos e à natureza futura das fracções que iriam constituir os blocos de apartamentos a implementar nos prédios rústicos, outra via não restava aos AA. senão a outorga do contrato que denominaram de contrato de promessa, uma vez que a Escritura de Compra e Venda foi formalizada, sendo o correspondente pagamento a entrega, futura dos apartamentos que se identificaram.

27. Tanto assim é que, no doc. nº 1, se acautelou o crédito dos Autores com uma garantia bancária no valor de €300.000.000$00, cujos custos seriam suportados por ambas as partes, e a qual vigoraria até à entrega das fracções, estipulando-se que o valor da garantia bancária iria diminuindo, conforme a entrega, sendo o seu valor calculado à razão de 16.000.000$00 para os apartamentos e de 11.000.000$00 para as lojas.

28. Sendo que no doc. n.º 2, face à não renovação da garantia bancária foi acautelado o direito do Autor através da cláusula décima terceira, parágrafo primeiro, em que se estipulou que em caso de incumprimento culposo por parte da Sociedade Insolvente, esta liquidaria aos Autores a título de indemnização o valor de €80.000,00 por cada apartamento não entregue.

29. Outro facto que ressalta à evidência é que os prédios rústicos onde foram implementados os Blocos de apartamentos eram propriedade dos AA., que os vendeu à Sociedade ….

30. Como resulta evidente que face ao facto de na Escritura Pública resultar liquidado o preço da venda, foi outorgado o contrato junto sob Doc. n.º 1, tendo ainda sido emitida uma garantia bancária para acautelar pagamento.

31. De forma que, a menos que resultasse provado que foi entregue aos Autores qualquer dos apartamentos, objecto do contrato de promessa, não seriam os Autores titulares de qualquer direito de crédito.

32. Aliás, se se atentar ao caso dos autos, verificamos que o crédito global dos AA. não é o valor reclamado de 300.000,00. Este valor apenas corresponde ao dobro do sinal considerado liquidado de 160.000,00 (80.000.00) por cada fracção, cujo direito de retenção se mostra invocado. Pois, que, o direito de crédito dos Autores é muito superior, precisamente o valor correspondente ao número de apartamentos não entregue multiplicado por 160.000,00 (dobro do sinal considerado entregue).

33. Ora, resulta demonstrado que não foi entregue qualquer apartamento aos Autores.

34. Como resulta demonstrado que foram construídos quatro blocos de apartamentos.

35. Cremos que face a toda a prova produzida, deveria o Tribunal a quo dar como provados os factos 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14.

36. Desde logo no que concerne ao facto 1, em face das declarações de parte do A. e testemunhas Maria … e Paula …, haveria o Tribunal de dar como provado que, em data não concretamente apurada, mas há cerca de 10 anos que a Sociedade … procedeu à entrega das fracções…

37. Aliás, o A. chega a ser acusado de que se não se garantiu, se não ficou com os apartamentos para si, deve-se à sua única culpa, uma vez que este, à data da insolvência, detinha funções de gerência com poderes especiais, podendo assim vincular a Sociedade sozinho.

38. Atente-se que como o próprio referiu em sede de declarações, a determinada altura o Banco assim que era marcada uma Escritura vinha para fazer o respectivo distrate, e recebendo directamente o preço das fracções, o que impedia e impediu durante a construção dos vários blocos de apartamentos de o A. receber seja o que quer que fosse.

39. E se é certo que, à data da insolvência e já há cerca de 10 anos, data em que o A. teria entrado na posse das fracções, já era sócio e gerente a Sociedade, menos verdade é que este representava sozinho a Sociedade, pelo que se ele próprio tomou a decisão de proceder à entrega dos apartamentos, esta tem que se ter por perfeitamente válida, na medida em que deriva de uma decisão da própria sociedade, tomada por quem tem legitimidade para o efeito.

40. Veja-se, que relativamente à existência de um crédito, apesar de o Tribunal a quo, ter questionado a sua existência desde o início, tendo relativamente à situação dos autos um pré-entendimento, derivado à duplicidade de posições do A., por um lado em nome pessoal e por outo enquanto representante legal da Sociedade, que influenciou toda a audiência de discussão e julgamento, nós cremos que é evidente a sua existência.

41. É que se dúvidas existissem relativamente à existência do direito de crédito pelo facto de o A. ter sido desde o início da constituição da sociedade sócio gerente, as mesmas sempre terão de ser dissipadas, desde logo, porque resulta de prova documental junta aos autos (Doc. 1) que, pelo menos, em 1999 assumiam a posição de únicos sócios gerentes Abílio … e esposa Irene …, que afinal, por serem os únicos sócios da Sociedade e legais representantes outorgaram na qualidade de Segundos Outorgantes o Contrato de Promessa de Compra e Venda junto com a PI sob Doc. n.º 1.

42. Veja-se que as suas assinaturas estão reconhecidas na qualidade de únicos sócios gerentes e com poderes para o acto, pelo que demonstrado está que o A., à data da constituição da Sociedade, não era, nem sócio, nem tampouco gerente.

43. Não obstante a existência de prova documental que confirma o que o A. persistentemente afirmou, o Tribunal a quo, descredibilizando totalmente a versão apresentada pelo A. e estribando aliás este descrédito no facto de este ter assumido uma posição “defensiva”, negando o que as demais testemunhas vieram afirmar, ou seja de que este era gerente da Sociedade desde a sua Constituição.

44. O que aliás não é verdade, o que as testemunhas afirmaram é que ele era sócio gerente da Sociedade, mas em momento algum reportaram esta qualidade à data da constituição da Sociedade.

45. Mas se dúvidas existissem quanto a este concreto ponto, com a junção do documento que através do presente recurso se procede, e que constitui uma certidão relativa à escritura de Constituição da Sociedade e bem assim de todos os actos que durante a vida da Sociedade foram sujeitos a registo.

46. Nos termos do disposto no art.º 651.º do CPC n.º 1: “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância. “

47. No caso dos autos, face ao descrédito que foi atribuído ao A., muito por via da sua recusa em admitir ter sido gerente da Sociedade desde a data da sua constituição, não obstante como se disse existir nos autos documento que contrarie tal facto, decorre da fundamentação da decisão proferida, esta necessidade de junção de certidão da Escritura de Constituição de Sociedade.

48. Aliás, do próprio documento 1 junto com a PI, se denota a veracidade das declarações prestadas pelo A., na medida em que no documento em causa, mais uma vez se alude que a Segunda Outorgante é representada pelos seus sócios gerentes Abílio … e Irene ….

49. Veja-se que este documento contém as assinaturas dos Outorgantes reconhecidas notarialmente, sendo a assinatura dos sócios gerentes, na respectiva qualidade e com poderes para o acto, pelo que mais uma vez se extrai dos documentos juntos aos autos com inelutável certeza que o A. não foi sócio gerente, desde o início da constituição da Sociedade.

50. Pelo contrário, apenas veio a assumir esta qualidade de sócio e gerente a partir de 04 de Fevereiro de 2003, conforme Doc. n.º 2 junto e que corresponde à escritura através da qual foi feita a Divisão, Cessões de quotas, aumento e alteração de capital, tendo sido apenas neste momento que o A. assumiu a posição de sócio e gerente, sendo a posição de sócio em conjunto com Joaquim ….

51. Isto posto, numa análise global da documentária junta aos autos, verificamos que, à data em que foi constituído o direito de crédito do A., este (não) era um terceiro, completamente alheio relativamente à Sociedade.

52. E, não obstante, aquando da outorga do segundo contrato, este já apelidado de “Aditamento ao contrato de promessa de compra e venda”, este já deter uma quota na sociedade e assumir a posição de gerente, confrontados os dois documentos, vemos que o direito de crédito do A. já existia, na sua plenitude na outorga do primeiro contrato, já neste se tinha atribuído um X número de apartamentos e lojas por cada bloco de apartamentos a construir, e também já neste se tinha atribuído a cada fracção o valor de €80.000,00, valor este que foi tido em conta para efeitos de emissão de garantia bancária.

53. De forma que, só relativamente ao quantum é que o direito de crédito é alterado, pois que o número de apartamentos por cada bloco construído aumenta, o que numa versão do A. absolutamente credível e consentânea com as regras da experiência comum e da normalidade, derivou do facto de o A. ter prescindido da garantia bancária que havia emitido, e nessa medida, aumentou-se o quantum do seu crédito, relativamente a número de apartamentos, mantendo-se inalterável o preço atribuído a cada um.

54. Face a todo o exposto, ao documento junto (Doc. 1 da PI), não pode coexistir qualquer dúvida de que o preço das fracções objecto do contrato de promessa se encontra totalmente liquidado. O pagamento mais não foi do que a entrega dos prédios rústicos onde viria a ser implementado o empreendimento em causa nos autos.

55. Também pelo que já supra se expôs, não obstante a decisão ter sido da pessoa do A. na qualidade de sócio gerente, quando reteve as fracções para si, não podemos deixar de atender á qualidade de gerente que ainda detinha na Sociedade.

56. E a essa consideração não pode obstar o facto de o A. ser igualmente credor da Sociedade, porque o A., enquanto legal representante da Sociedade, mais não está a fazer do que cumprir o firmado através dos contratos, juntos aos autos.

57. Em conclusão, face à prova documental junta aos autos e a prova produzida em audiência de discussão e julgamento (declarações de parte de A. e depoimento das testemunhas Paula … e Maria …, deviam ter sido dados como provados os factos 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14.)

58. No que concerne à existência do crédito dos A. e seu montante cremos inexistirem quaisquer dúvidas.

59. No que concerne à natureza do crédito, face à tradição das fracções em causa nos autos, à natureza do próprio crédito, julgamos conferido in casu o direito de retenção, relativamente às duas fracções em causa nos autos.

60. Estamos, assim, perante um contrato de promessa com efeitos meramente obrigacionais, mas no âmbito do qual existiu a “traditio” de duas fracções.

61. O crédito resultante dos contratos-promessa de compra e venda de imóvel em curso à data da declaração da insolvência do promitente-vendedor determina-se pela aplicação das disposições previstas no art.º 442º e 755º, nº 1, al. f) do C. Civil, quando, cumulativamente: a) o administrador da insolvência recuse o cumprimento do contrato promessa; b) o promitente-comprador seja consumidor; e c) seja possível imputar ao promitente-vendedor a culpa pela falta de realização do negócio definitivo.

62. No caso dos autos o contrato de promessa é válido e formal, detendo o reconhecimento das assinaturas de ambos os outorgantes.

63. A Insolvente obrigou-se a entregar dois apartamentos por cada bloco de apartamentos construído, sendo que construiu quatro, sem que tivesse procedido à entrega de qualquer fracção.

64. Assim, temos que, no acordo suprarreferido se estipula a uma cláusula resolutiva, pela qual as partes acordam que a entrega das fracções será efectuada, mediante a conclusão de cada bloco de apartamentos, mais se estipulando na sua cláusula décima terceira que os “apartamentos serão entregues após a conclusão dos blocos referidos na Cláusula Quinta e deverão estar concluídos no prazo máximo de seis meses”.

65. É, portanto, no momento da conclusão de cada bloco de apartamento e face ao teor desse acordo que o contrato-promessa celebrado se deverá considerar definitivamente incumprido.

66. Verifica-se, assim, que a insolvente não cumpriu a obrigação decorrente do contrato-promessa celebrado, o que gera o dever de indemnizar os promitentes-compradores pelo incumprimento definitivo e culposo.

67. Nessa medida o A. reclama assim a quantia de 320.000,00 (trezentos e vinte mil euros) reclama a dado que obteve a tradição do imóvel, o que lhe confere o direito à restituição do sinal em dobro.

68. Assim, devia ter-se julgado verificado o crédito do A, no montante de €320.000,00, sendo €160.000,00 a sanção pelo incumprimento do contrato promessa celebrado.

69. Na senda do que vem dito, face à prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento não podemos duvidar da existência de “traditio”.

70. Não obstante, não olvidamos que segundo o AUJ nº 4/2014, de 20.03.2014, no âmbito da graduação de créditos em insolvência, o promitente comprador apenas goza do direito de retenção, previsto no art. 755º, nº 1, al. f), do CC, se tiver a qualidade de consumidor.

71. Contudo, há que interpretar a vontade das partes na negociação para se aquilatar da verificação ou não da qualidade de consumidor.

72. E face aos factos que deverão ser julgados como provados, designadamente do uso privado e pessoal que o A. pretendia dar às fracções em causa nos autos, não se integrando a actuação do A., mesmo relativamente ao imóvel do primeiro andar como uma actuação com fins comerciais, porque ainda que se atente à finalidade do rés-do-chão – venda, podemos dizer que ainda assim, a finalidade deriva de uso pessoal

73. Veja-se que a finalidade da detenção de ambas as fracções, é relativamente a uma delas habitá-las, e da segunda, não obstante o objectivo ser o da sua venda, não tem uma finalidade comercial continuada, trata-se de um acto isolado de venda de um imóvel, com cujo valor angariado se destinaria a dotar a fracção do primeiro andar de condições de habitabilidade.

74. Termos em que e nos melhores de direito, deve o direito de crédito do A. ser reconhecido como garantido por direito de retenção.

Termos em que, concedendo V. Exas. total provimento ao presente recurso, revogando-se a douto acórdão recorrido, e alterando o d. Acórdão na parte relativa à decisão da matéria de facto e em que incorre em violação da lei substantiva por erro de interpretação do disposto nos arts. 755.º al. f) e substituindo-se por outro que decida de harmonia com as antecedentes conclusões”.

Foram apresentadas contra-alegações pelas Recorridas, onde pugnam pela improcedência do Recurso.

A C…, S. A apresenta as seguintes conclusões (a que a outra Recorrida Massa Insolvente adere nas contra-alegações que apresentou):

“Conclusões:

1. Vêm as presentes contra-alegações da apelação apresentada pelos AA., com os fundamentos que de seguida se discriminam:

2. Analisada toda a prova produzida, seja a documental – com especial enfoque para o contrato e aditamento celebrados entre AA. e sociedade “…” – seja a testemunhal – mais concretamente, os depoimentos do A. e da sua filha -, resulta à evidência que, independentemente da terminologia empregue pelas partes, o negócio celebrado foi uma permuta de terrenos dos primeiros por fracções a nele, posteriormente, construir pela segunda.

3. Indiscutível é, ainda, que o A., aquando do aditamento ao contrato, era sócio da sociedade contraente, qualidade essa que se mantinha no momento em que se iniciou a construção dos blocos de fracções, bem como na fase da venda das fracções construídas.

4. Aliás, para a venda dessas mesmas fracções era obrigatória a assinatura do A., o que significa que nenhuma poderia ser transmitida sem o seu conhecimento e expressa autorização.

5. Enquanto sócio e/ou gerente da sociedade “…”, o A. participou nas vendas das fracções que foram sendo construídas, assim como negociou com a C.…, credora com garantia real hipotecária sobre os imóveis.

6. Não conseguiram, no entanto, os AA. demonstrar inequivocamente que, por conta da permuta realizada, não receberam qualquer fracção, tendo até da prova produzida resultado o seu contrário – vejam-se os depoimentos prestados pelas duas únicas testemunhas que não possuem relações próximas e actuais com os AA.:

(i) Abílio …, que, tendo sido também sócio da sociedade “…”, afirmou que, no seu tempo, foram entregues as fracções devidas aos AA., e (ii) Adelino …, funcionário da C… com quem o A. por diversas ocasiões esteve em contacto enquanto sócio gerente da “…” e a quem nunca transmitiu ter direito de retenção sobre qualquer fracção.

7. Não pode olvidar-se que o A. era sócio da sociedade “(…)” e que esteve presente e, nessa medida, assentiu, nas vendas de fracções realizadas, razão pela qual, a ser verdadeira a versão trazida pelos AA., não pode falar-se em incumprimento imputável à sociedade, ora, insolvente.

8. O A. pretende, quanto a diversas matérias, dissociar a sua própria actuação, do seu procedimento, enquanto representante legal da sociedade “(…)”, o que não se aceita, sendo totalmente inconcebível a tese de que os AA. possam ter direito de crédito ou alguma pretensão indemnizatória por factos praticados pelo próprio A.!

9. Se as fracções destinadas aos AA. foram vendidas a terceiros, sibi imputet, pois que o A. foi quem representou a sociedade “(…)” em todas essas vendas. O A. pretende despir-se, de um lado, das suas responsabilidades enquanto sócio e gerente da sociedade “(..)” e, de outro lado, beneficiar do (alegado) incumprimento desta, que aquele – podia, mas – não impediu, o que, naturalmente, é inadmissível.

10. Ficou, assim, por comprovar a existência de direito de crédito.

11. Ainda no que respeita ao crédito reclamado pelos AA., cumpre realçar que estes confundem preço com sinal. Na verdade, em parte alguma dos contratos celebrados foi convencionada a prestação de sinal por parte dos AA. O preço acordado atribuir a cada uma das fracções a receber pelos AA., manifestamente, não constitui um sinal, assim como o não constitui a permuta dos terrenos (veja-se o disposto no art. 440º do C. Civil).

12. Não têm, pois, os AA., ainda que se aceitasse haver incumprimento não imputável aos mesmos – o que não se concede -, direito a haver o dobro de algo que não prestaram!

13. Finalmente, no que à matéria do crédito reclamado concerne, não podemos deixar de sublinhar a incongruência dos AA., que, de um lado, afirmam não terem recebido qualquer das fracções identificadas no aditamento ao contrato, mas, de outro lado, vêm, sem qualquer justificação (plausível) para o efeito, peticionar (quem sabe por bondade!) somente uma parcela do crédito que resulta da sua própria versão dos factos e consequências por si defendidas.

14. Não lograram, do mesmo modo, provar ter havido tradição das duas fracções sobre que invocam direito de retenção, nem podiam, dado que estas não correspondem às que no aditamento ao contrato figuram.

15. De facto, ficou provado que a garantia real foi invocada quanto às duas fracções autónomas melhor identificadas na p.i. pela simples razão de que estas eram as únicas disponíveis para o efeito, já que todas as demais haviam sido, previamente à declaração de insolvência, vendidas ou prometidas vender a terceiros.

16. Caso tivessem ficado por alienar quaisquer outras fracções, independentemente de corresponderem, ou não, àquelas que, nos termos do contrato, deveriam ser entregues aos AA., estes teriam vindo invocar direito de retenção sobre essas – ou seja, entre o crédito reclamado e a garantia alegada inexiste conexão, não emergindo aquele (crédito) de incumprimento de contrato tendo estas (fracções) por objecto.

17. Não é, contudo, este o único motivo que leva a que não se possa dar como provada a tradição das fracções em discussão. Também nesta matéria o A. tentou – sem sucesso – separar-se da sua actuação na veste de sócio e/ou gerente da sociedade insolvente, mas o que é certo é que as chaves dos imóveis lhe chegaram por ser ele o representante da construtora e promotora das fracções (destas e das demais que, no passado, foram ali construídas e, depois, vendidas).

18. Ficou, igualmente, por demonstrar que às ditas fracções tenham os AA. dado qualquer uso pessoal, pois que as não mobilaram, nelas não pernoitaram, etc., sendo irrelevante, para o presente caso, que às mesmas se tenham deslocado, à vista de todos e sem oposição de ninguém, pois que por todos era sabido que o A. era o promotor de todas as fracções daquele prédio.

19. Finalmente, não conseguiram, de todo, atestar a sua qualidade de consumidores, qualidade esta que, s.m.o., fica até automaticamente excluída ante o teor do contrato e aditamento celebrados, face ao elevado número de fracções a receber pelos AA., o qual objectivamente impede que todas elas se destinassem a seu uso pessoal.

20. Ficou, isso sim, provado à saciedade que o A. era um empresário, que, a certo ponto e no período em que foi sócio da sociedade insolvente, detinha outros negócios/empresas. Não restaram, pois, quaisquer dúvidas de que, aquando da celebração do contrato e seu aditamento, o objectivo dos AA. era vender as fracções permutadas.

21. A alegação dos AA. de que, mais recentemente, projectaram habitar numa das fracções não anula a génese do negócio, que sempre foi a obtenção de lucro, não servindo, assim, para lhes passar a conferir a qualidade de consumidores.

22. Finalmente, para terminar, cumpre realçar que, mesmo que se venha a entender que houve incumprimento dos contratos celebrados, que o mesmo é imputável à sociedade insolvente e que, por isso, os AA. têm direito de crédito – o que nada se aceita -, ainda assim jamais poder-lhes-ia ser reconhecido direito de retenção,

23. Não só pelos motivos supra explanados (inexistência de crédito, ausência de prestação de sinal, ausência de tradição e inexistência de conexão entre os bens e o crédito), mas, acima de tudo, por não existir previsão legal para a atribuição de direito de retenção para garantia de crédito resultante do incumprimento de contrato de permuta.

24. Assim, deverá manter-se a decisão proferida e, em consequência, a total improcedência da acção de verificação ulterior de créditos.

TERMOS EM QUE deverá improceder a apelação dos autos, mantendo-se a decisão recorrida”.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.

No seguimento desta orientação, os Recorrentes colocam as seguintes questões que importa apreciar:

1- Admissibilidade da junção da prova documental em sede de recurso;

2- Determinar se o tribunal a quo incorreu num erro de julgamento, e, consequentemente, se, reponderado esse julgamento:

-Devem considerar-se provados os factos que a sentença de primeira Instância considerou como não provados nos pontos 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14

-Devem ainda considerar-se provados os seguintes factos:

- Que o prédio urbano situado em …, inscrito na matriz predial sob o n.º … natureza urbana, freguesia de ..., e descrito na CRP sob o n.º … correspondente às fracções autónomas A, B, C, D, E, F, G, H, I, J. e que se encontra registado em nome da (…) pela apresentação 4 de …, foi adquirido por esta a José …, na sequência do acordo firmado entre a Sociedade e os Autores e que se traduziu nos contratos de promessa juntos aos autos”.

- Que à data da outorga do primeiro contrato denominado “contrato de promessa”, o A. marido não era sócio gerente da Sociedade insolvente.

3. Saber se, na sequência da alteração da decisão sobre a matéria de facto, deve ser reconhecido o direito de crédito dos Autores e apurar qual a sua natureza jurídica, retirando as necessárias consequências legais.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença proferida em 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

“III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

A. Factos julgados provados, com interesse para a boa decisão da causa:

1.

Em 18 de … de 1999, por escrito particular denominado “contrato promessa de compra e venda”, José … e mulher, Maria …, na qualidade de primeiros outorgantes, e “(…) – actividade imobiliária limitada, representada pelos seus sócios gerentes Abílio … e mulher, Irene …, na qualidade de segunda outorgante, acordaram:

Cláusula quinta

“Pelo presente contrato, os Primeiros Outorgantes prometem permutar com os Segundos os identificados prédios rústicos identificados nas alíneas A) a E) da Cláusula Primeira, com o Projecto de Arquitectura do Loteamento definitivamente aprovado e com o custo à sua responsabilidade, recebendo dos Segundos Outorgantes 18 (dezoito) apartamentos de tipologia T3, assim distribuídos:

Lote número 1 __ 1 Apartamento

3.º Andar;

Lote número 2 __ 1 Apartamento

2.º Andar;

Lote número 3 __ 2 Apartamentos

R/C e 1.º Andar;

Lote número 4 __ 2 Apartamentos

2.º e 3.º Andares;

Lote número 5 __ 2 Apartamentos

4.º e 5.º Andares;

Lote número 6 __ 2 Apartamentos

R/C e 1.º Andar;

Lote número 7 __ 2 Apartamentos

4.º e 5.º Andares;

Lote número 8 __ 1 Apartamento

4.º Andar + 1 Loja;

Lote número 9 __ 1 Apartamento

5.º Andar + 1 Loja;

Lote número 10 __ 2 Apartamentos

R/C e 1.º Andar; e

Lote número 11 __ 2 Apartamentos

2.º e 3.º Andares;”

Cláusula oitava

“Em virtude de a natureza do presente Contrato obrigar à venda imediata dos terrenos objecto do loteamento aprovado, os Segundos Outorgantes, no acto da Escritura Pública, entregarão aos Primeiros Outorgantes uma Garantia Bancária a favor destes no montante de Esc. 300 000 000$00 (trezentos milhões de escudos), cujos custos dos juros serão suportados por ambos os outorgantes em partes iguais, a qual vigorará até à entrega das fracções, sendo que a mesma vai diminuindo conforme a entrega, sendo o seu valor calculado da seguinte forma:

a) Esc. 16 000 000$00 (dezasseis milhões de escudos) para os apartamentos; e

b) Esc. 11 000 000$00 (onze milhões de escudos) para as lojas.”

Cláusula nona

“As entregas dos apartamentos e das lojas serão acompanhadas de uma garagem ou lugar de garagem, conforme a construção que vier a ser efectuada no bloco a que disser respeito”.

Cláusula décima

“A Escritura Pública será outorgada no prazo máximo de três meses a contar da data da aprovação do Loteamento por parte da Câmara Municipal, num Cartório Notarial desta zona”.

Cláusula décima terceira

“Os apartamentos serão entregues após a conclusão dos blocos referidos na cláusula quinta e deverão estar concluídos no prazo máximo de seis anos”.

2.

Em 4 de … de 2003, por escrito particular denominado “aditamento a contrato promessa de compra e venda”, José … e mulher, Maria …, na qualidade de primeiros outorgantes, e “(…) – actividade imobiliária limitada, representada pelos seus sócios gerentes Abílio …, Joaquim … e José…, na qualidade de segunda outorgante, acordaram que:

a)

A Cláusula quinta do escrito referido em 1. passaria a ter a seguinte redacção:

“Pelo presente contrato, os primeiros outorgantes prometem permutar com os segundos os identificados prédios rústicos identificados nas alíneas A) e E) da cláusula primeira, com o projecto de arquitectura do loteamento definitivamente aprovado e com o custo à sua responsabilidade, recebendo da segunda outorgante vinte e dois apartamentos de tipologia T3 e duas lojas, assim distribuídos:

Edifício um - 4 Apartamentos, sendo um em cada andar e 1 loja de duas frentes;

Edifício dois - 4 Apartamentos, sendo um em cada andar e 1 loja de uma frente;

Edifício três - 3 Apartamentos, sendo um no 1.º andar, um no 2.ºandar e um no 3.º andar;

Edifício quatro - 3 Apartamentos, sendo um no 1.º andar, um no 2.ºandar e um no 4.º andar;

Edifício cinco - 3 Apartamentos, sendo dois no 2.ºandar e um no 4.º andar;

Edifício seis - 3 Apartamentos, sendo dois no 3.ºandar e um no 4.º andar;

Edifício sete - 1 Apartamento no 1.º andar;

Edifício oito - 1 Apartamento no 5.º andar

Parágrafo segundo: Dos vinte e dois apartamentos, onze serão esquerdos e onze serão direitos.

Paragrafo terceiro: Fica desde já acordado que o valor das fracções ora prometidas vender é fixado em €80.000 (oitenta mil euros), quantia totalmente liquidada pelos primeiros outorgantes com a permuta realizada.”

b)

A Cláusula décima terceira do escrito referido em 1. passaria a ter a seguinte redacção:

“Os apartamentos serão entregues após a conclusão dos blocos referidos na cláusula quinta, com uma cadência que se prevê de um bloco por ano, e deverão estar concluídos no prazo máximo de dez anos, ou seja, finais de 2012.

Parágrafo primeiro: no caso de incumprimento culposo da segunda outorgante na entrega dos apartamentos aos primeiros outorgantes aquela pagará a estes a título de indemnização o valor de €80.000 (oitenta mil euros) por cada apartamento não entregue”.

3.

Pela apresentação 4 de …, foi registado em nome de (…) – Actividade Imobiliária, Lda., o prédio urbano situado em ..., inscrito na matriz predial sob o n.º … natureza urbana, freguesia de ..., e descrito na conservatória do registo predial de ..., com o n.º …, correspondente às fracções autónomas A, B, C, D, E, F, G, H, I, J.

4.

Pela apresentação 1 de … foi registada em nome de Caixa …, S.A., hipoteca voluntária, assegurando o montante máximo de 1.004.037,30€, sobre prédio urbano situado em ..., inscrito na matriz predial sob o n.º … natureza urbana, freguesia de ..., e descrito na conservatória do registo predial de ..., com o n.º …, correspondente às fracções autónomas A, B, C, D, E, F, G, H, I, J.

5.

Pela apresentação 2 de …, foi registada em nome de Caixa …, S.A., hipoteca voluntária, assegurando o montante máximo de 1.112.590,00€, sobre prédio urbano situado em ..., inscrito na matriz predial sob o n.º … natureza urbana, freguesia de ..., e descrito na conservatória do registo predial de ..., com o n.º …, correspondente às fracções autónomas A, B, C, D, E, F, G, H, I, J.

6.

Pela apresentação … de …, foi constituída a propriedade horizontal sobre prédio urbano situado em ..., inscrito na matriz predial sob o n.º … natureza urbana, freguesia de ..., e descrito na conservatória do registo predial de ..., com o n.º …, correspondente às fracções autónomas A, B, C, D, E, F, G, H, I, J.

7.

Pela apresentação … de …, foi registada em nome de José …, casado com Susana …, penhora, assegurando a quantia exequenda de 11.417,95€, sobre a fracção autónoma composta por terceiro andar esquerdo, habitação tipo T3, arrumos e um lugar de garagem, situados na cave, designados pela letra C, com o n.º … – C.

8.

Pela apresentação … de …, foi registada em nome de …, casado com Susana…, penhora, assegurando a quantia exequenda de 11.417,95€, sobre a fracção autónoma composta por rés-do-chão esquerdo, habitação tipo T3, arrumos e um lugar de garagem, situados na cave, designados pela letra B, com o n.º ….

9.

Por sentença datada de 8 de … de 2014, já transitada em julgado, proferida no âmbito do processo n.º 583/13.5TBPRG, que corre termos neste juízo, foi declarada a insolvência de (…) – Actividade Mobiliária, Lda.

10.

A (…) – Actividade Mobiliária, Lda. foi constituída em … sob a forma de sociedade comercial por quotas, com o capital social de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros), dividido da seguinte forma: (i) uma quota com o valor nominal de € 6.250,00 (seis mil, duzentos e cinquenta euros), pertencente a Joaquim …; (ii) uma quota com o valor nominal de € 6.250,00 (seis mil, duzentos e cinquenta euros), pertencente a José …; (iii) Uma quota com o valor nominal de € 12.500,00 (doze mil e quinhentos euros) pertencente a (…) – Consultoria e Assessoria Financeira, S.A.

11.

À data da declaração de insolvência, o capital social de (…) – Actividade Mobiliária, Lda. encontrava-se dividido da seguinte forma: (i) uma quota com o valor nominal de € 18.500,00 (dezoito mil e quinhentos euros), pertencente a José … – aqui A.; (ii) uma quota com o valor nominal de € 6.500,00 (seis mil e quinhentos euros), pertencente a Paula …, filha de José….

12.

De acordo com certidão permanente do Registo Comercial, a gerência de (…) – Actividade Mobiliária, Lda. pertencia a José ….

13.

De acordo com a Inscrição 1 pela Ap. …, foram designados gerentes de (…) – Actividade Mobiliária, Lda. José … e Paulo …, este último por deliberação de 2 de Maio de 2006.

14.

De acordo com a Inscrição 1 pela Ap.…, “Forma de obrigar: a assinatura conjunta de dois gerentes, sendo que é sempre obrigatória a assinatura do sócio gerente José … em qualquer acto.”

15.

De acordo com o Av. 1 Ap. …, Paulo … renuncia à gerência da (…) – Actividade Mobiliária, Lda.

16.

Pela Insc. 3, AP. …, verificou-se uma alteração à forma de obrigar a sociedade da seguinte forma: “A assinatura do sócio gerente José … em qualquer acto. É proibido ao gerente obrigar a sociedade a actos ou contratos contrários ao objecto social, excepto se autorizados pela Assembleia Geral, designadamente em letras de favor, fianças, abonações ou actos de similar natureza e com o voto favorável do sócio José …. Estrutura da gerência: A sociedade é administrada e representada em juízo e fora dele, activa ou passivamente, por um gerente. DIREITO ESPECIAL: A gerência atribuída ao sócio José …, é um direito especial nos termos o artigo 257º, n.º 3 do Código das Sociedades Comerciais, não podendo ser destituído por deliberação sem o seu consentimento.”

17.

As chaves das fracções C e B encontravam-se nos escritórios da (…), para serem mostradas a potenciais compradores.

B. Factos julgados não provados, com interesse:

1. A 1ª R. em meados de Agosto de 2009 procedeu à entrega da fracção C e D do art. … e descrito na C.R.P. sob o nº … assim prometida vender aos AA. para efeitos de ocupação e utilização, data na qual o mesmo entrou na posse das fracções (andares e garagens)

2. O preço das fracções identificadas no contrato-promessa encontra-se totalmente liquidado.

3. O Autor passou então a dispor das fracções, possuindo e usufruindo do espaço de forma livre e à vista de toda a gente.

4. Nunca a R. celebrou a escritura pública como havia prometido fazer, uma vez que os AA. na posse das fracções, tinha(m) expectativa de as vender.

5. A Escritura de compra e venda nunca veio a ser realizada porque os AA. tinham a intenção de vender as fracções e deste modo evitando a liquidação do IMT.

6. Tendo, no entanto, anunciando a venda das fracções através de anúncio colocado no imóvel onde estava identificado o número de telemóvel do A. marido – 9.... e anunciando perante potenciais clientes.

7. Sucede que, os AA. começaram a passar por dificuldades económicas significativas, o que obrigou a procederem à venda da sua própria casa de habitação.

8. Motivo pelo qual, os AA. passaram a destinar as referidas fracções a uso pessoal.

9. Nelas pretendendo fixar a sua residência.

10. Com efeito, no que concerne à fracção do 1.º andar, nela começaram os AA. a projectar fixar a sua residência.

11. O que até agora ainda não aconteceu, por absoluta impossibilidade económica de os ora AA. dotarem a referida fracção das condições necessárias à sua habitabilidade.

12. Quanto à fracção do r/c, a mesma destinava-se a venda, sendo com o fruto dessa venda que os AA. iriam suportar as despesas indispensáveis para tornar a fracção do 1.º andar habitável.

13. Tanto assim que os AA. apenas publicitam e procuram vender a fracção do r/C, uma vez que a outra se destina a sua habitação.

14. De forma que os AA. frequentemente visitam as fracções, fazendo a respectiva manutenção, abrindo as janelas com vista ao arejamento, fazendo a respectiva limpeza.

B) - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Já se referiram em cima as questões que importa apreciar e decidir.

Comecemos pela questão da admissibilidade da junção da prova documental em sede de recurso.

À questão da junção de documentos na fase de recurso se refere expressamente o artigo 651º, nº 1 do CPC, cujo teor ora se transcreve:

“Artigo 651º

Junção de documentos e de pareceres

1- As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º ou no caso da junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância”.

E dispõe o artigo 425º para o qual remete o texto da norma acabada de transcrever:

“Artigo 425º

Apresentação em momento posterior

Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento”.

E importará ter presente, enfim, enquanto norma contendo o “princípio geral” que referencia, na dinâmica do processo, o momento da apresentação de prova por documentos, o artigo 423º do CPC:

“Artigo 423º

Momento da Apresentação

1- Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes.

2- Se não forem juntos com o articulado respectivo, os documentos podem ser apresentados até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mas a parte é condenada em multa, excepto se provar que os não pôde oferecer com o articulado.

3- Após o limite temporal previsto no número anterior, só são admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento, bem como aquela cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior”.

Da aplicação conjugada destas normas decorre que a junção de documentos em sede de recurso (junção que é positivamente considerada apenas a título excepcional) depende da alegação (e da prova) pelo interessado nessa junção de uma de duas situações:

a) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso, valendo aqui a remessa do artigo 651º, nº 1 para o artigo 425º;

b) o ter o julgamento da primeira instância introduzido na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional, que até aí – até ao julgamento em primeira instância – se mostrava desfasada do objecto da acção ou inútil relativamente a este.

O primeiro elemento referido – a impossibilidade de apresentação anterior – legitima as partes a utilizar no recurso, juntando-os com a motivação deste, documentos cuja apresentação não tenha sido possível até esse momento (até ao julgamento em primeira instância), o que pressupõe aquilo que se refere como superveniência objectiva ou subjectiva do documento pretendido juntar (2).

Ora, sendo superveniente (objectivamente superveniente) o que só ocorreu historicamente depois de um determinado momento considerado, ou (superveniência subjectiva) o que justificadamente só foi conhecido por alguém depois desse momento, vale a asserção de superveniência aqui relevante – vale, portanto, como integração positiva da facti species do nº 1 do artigo 651º do CPC – pela constatação da ocorrência da situação revelada pelo documento só posteriormente à decisão recorrida (superveniência objectiva, pressupondo esta a criação posterior do documento) ou pela justificação de que o conhecimento da situação documentada, ou do documento em si, não obstante a sua existência ser anterior ao momento considerado, só teve lugar posteriormente, por razões que se prefigurem como atendíveis, no sentido de serem razões aptas a demonstrar a impossibilidade daquela pessoa (quer o artigo 423º, nº 3 como o artigo 425º, ambos do CPC, falam em “não [ter] sido possível”), num quadro de normal diligência referida aos seus interesses, ter tido conhecimento anterior da situação ou ter tido conhecimento anterior da existência do documento.

Estas razões, todavia – rectius, a atendibilidade delas – pressupõem à partida a respectiva invocação e a prova da não possibilidade (da impossibilidade) de um conhecimento anterior (3) e abrem caminho, quando alegadas, à respectiva indagação.

Note-se que o artigo 651º, nº 1 do CPC também admite, no seu trecho final, a junção de documentos com as alegações de recurso nos casos em que o julgamento proferido em primeira instância torne necessária a consideração desse documento. Pressupõe esta situação, todavia, a novidade da questão decisória justificativa da junção pretendida, como questão operante (apta a modificar o julgamento) só revelada pela decisão, sendo que isso exclui que a decisão se tenha limitado a considerar o que o processo já desde o início revelava ser o thema decidendum.

Com efeito, como refere expressivamente Abrantes Geraldes, “(p)odem (…) ser apresentados documentos quando a sua junção apenas se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido, máxime quando este se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes do processo” (4).

Ora, é justamente, invocando esta última via, que os Recorrentes vêm requerer a junção de prova documental (certidão relativa à escritura de Constituição da Sociedade e bem assim de outros actos que durante a vida da Sociedade foram sujeitos a registo e bem assim certidão do registo comercial).

Na verdade, alegam que: “No caso dos autos, face ao descrédito que foi atribuído ao A., muito por via da sua recusa em admitir ter sido gerente da Sociedade desde a data da sua constituição, não obstante como se disse existir nos autos documento que contrarie tal facto, decorre da fundamentação da decisão proferida, esta necessidade de junção de certidão da Escritura de Constituição de Sociedade)”.

Ora, julga-se que, de facto, se mostra verificado esta última situação, uma vez que a junção requerida com as alegações de recurso, encontra a sua justificação no julgamento proferido em primeira instância, o qual ponderou na respectiva fundamentação aquela questão fáctica de o Autor ter sido gerente da Sociedade Insolvente desde a data da constituição (questão que não era o “thema decidendum” do presente caso).

Constata-se, por outro lado, que essa questão fáctica terá sido ponderada em função (também) da prova documental que se mostrava junta aos autos (certidão permanente – doc. nº1 junto com a contestação), prova documental essa que, no entanto, como logo dela constava, poderia não “retractar” a verdadeira situação jurídica da entidade societária a que dizia respeito (o que se retira da seguinte menção: “os elementos constantes da matrícula não dispensam a consulta das inscrições e respectivos averbamentos porquanto são estes que definem a situação jurídica”).

Nestas circunstâncias, julga-se, assim, que se pode dar como verificada aquela situação que permitirá ainda a junção da prova documental em sede de recurso, em consideração ao facto de tal situação (a sua relevância) só ter ficado revelada pela decisão final proferida pelo Tribunal Recorrido.

Nesta conformidade, julga-se ser admissível a junção da prova documental, atento o disposto no art. 651º, nº1, parte final, do CPC.

Entremos agora na apreciação da Impugnação da matéria de facto.

Compulsado o Recurso interposto, pode-se concluir que, como resulta do corpo das alegações e das respectivas conclusões, os AA./ Recorrentes impugnaram a decisão da matéria de facto, tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPC, pois que, fazem referência aos concretos pontos da matéria de facto que consideram incorrectamente julgados, e a decisão que, no seu entender, deveria sobre eles ter sido proferida.

Da mesma forma, indicam, quanto a todos os pontos da matéria de facto, os meios de prova que imporiam a decisão que sobre eles deveria ser proferida.

Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, importa verificar, pois, se se pode dar razão aos Recorrentes, quanto aos questionados pontos da matéria de facto.

Importa, antes de entrar directamente na apreciação das discordâncias alegadas, referir qual deve ser o âmbito de apreciação da matéria de facto que incumbe ao Tribunal da Relação em sede de Recurso.

Na verdade, o âmbito dessa apreciação não contende com a ideia de que o Tribunal da Relação deve realizar, em sede de recurso, um novo julgamento na 2ª Instância, prescrevendo-se tão só “ … a reapreciação dos concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados… “ (5).

Assim, o legislador, no art. 662º, nº1 do CPC, “… ao afirmar que a Relação aprecia as provas, atendendo a quaisquer elementos probatórios… pretende que a Relação faça novo julgamento da matéria de facto impugnada, vá à procura da sua própria convicção, assim se assegurando o duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto em crise… “ (6).

Destas considerações, resulta, de uma forma clara, que o âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, estabelece-se de acordo com os seguintes parâmetros:

a) o Tribunal da Relação só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo Recorrente;

b) sobre essa matéria de facto impugnada, o Tribunal da Relação tem que realizar um novo julgamento;

c) nesse novo julgamento o Tribunal da Relação forma a sua convicção de uma forma autónoma, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes) (7).

Dentro destes parâmetros, o Tribunal da Relação, assumindo-se como um verdadeiro Tribunal de Substituição (8), está em posição de proceder à reavaliação da matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, pelo que neste âmbito a sua actuação é praticamente idêntica à do Tribunal de primeira Instância, apenas cedendo nos factores da imediação e da oralidade.

Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado” (9).

De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPC).

Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância (10).

Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada” (11).

Importa, porém, não esquecer porque, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.

Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada- quando nessa prova se funde o recurso-, conclua, com a necessária segurança (12), no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância.

Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão aos Réus apelantes, neste segmento do recurso da impugnação da matéria de facto, nos termos por eles pretendidos.

Conforme já se referiu, importa que o Tribunal se pronuncie sobre a impugnação da matéria de facto, fundada no alegado erro na apreciação da prova, entendendo os Recorrentes que, em face da prova produzida:

-Devem considerar-se provados os factos que a sentença de primeira Instância considerou como não provados nos pontos 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14.

-Devem ainda considerar-se provados os seguintes factos:

“- Que o prédio urbano situado em ..., inscrito na matriz predial sob o n.º … natureza urbana, freguesia de ..., e descrito na CRP sob o n.º …, correspondente às fracções autónomas A, B, C, D, E, F, G, H, I, J. e que se encontra registado em nome da (…) pela apresentação 4 de … foi adquirido por esta a José …, na sequência do acordo firmado entre a Sociedade e os Autores e que se traduziu nos contratos de promessa juntos aos autos”.

- Que à data da outorga do primeiro contrato denominado “contrato de promessa”, o A. marido não era sócio gerente da Sociedade insolvente”.

Quanto aos pontos questionados (que têm por referência a decisão sobre a matéria de facto) ficaram aí mencionados, como matéria de facto não provada, os seguintes factos:

“1. A 1ª R. em meados de Agosto de 2009 procedeu à entrega da fracção C e D do art. (…) e descrito na C.R.P. sob o (…) assim prometida vender aos AA. para efeitos de ocupação e utilização, data na qual o mesmo entrou na posse das fracções (andares e garagens)

2. O preço das fracções identificadas no contrato-promessa encontra-se totalmente liquidado.

3. O Autor passou então a dispor das fracções, possuindo e usufruindo do espaço de forma livre e à vista de toda a gente.

(…)

7. Sucede que, os AA. começaram a passar por dificuldades económicas significativas, o que obrigou a procederem à venda da sua própria casa de habitação.

8. Motivo pelo qual, os AA. passaram a destinar as referidas fracções a uso pessoal.

9. Nelas pretendendo fixar a sua residência.

10. Com efeito, no que concerne à fracção do 1.º andar, nela começaram os AA. a projectar fixar a sua residência.

11. O que até agora ainda não aconteceu, por absoluta impossibilidade económica de os ora AA. dotarem a referida fracção das condições necessárias à sua habitabilidade.

12. Quanto à fracção do r/c, a mesma destinava-se a venda, sendo com o fruto dessa venda que os AA. iriam suportar as despesas indispensáveis para tornar a fracção do 1.º andar habitável.

13. Tanto assim que os AA. apenas publicitam e procuram vender a fracção do r/C, uma vez que a outra se destina a sua habitação.

14. De forma que os AA. frequentemente visitam as fracções, fazendo a respectiva manutenção, abrindo as janelas com vista ao arejamento, fazendo a respectiva limpeza”. *

Os Recorrentes não concordam com o julgamento destes pontos da matéria de facto, alegando que:

- Não foi feita uma correcta ponderação dos documentos constantes dos autos e demais provas produzidas, por declarações de parte e testemunhal;

- As declarações do Autor devem ser consideradas credíveis por serem infundadas as razões invocadas pelo Tribunal Recorrido para não lhe atribuir aquela credibilidade (ser sócio da … desde a data da constituição da sociedade);

Quanto a esta matéria de facto, o Tribunal fundamentou a sua decisão da seguinte forma:

(incluindo-se a fundamentação geral com pertinência para a matéria de facto aqui em discussão)

“c. Fundamentação da decisão de facto

Os factos 1.º a 16.º em A., supra, resultaram provados em face da posição assumida pelas partes nos seus articulados, conjugada a análise crítica da documentação junta aos autos, no presente apenso, designadamente os escritos denominados “contrato promessa de compra e venda” e “adenda a contrato promessa de compra e venda”, a certidão da conservatória do registo predial de ..., e a certidão permanente de registo comercial de ….

A prova do facto 17.º resultou dos depoimentos das testemunhas Maria …, administrativa da (…), e de Paula …, filha do autor que trabalhou na (…), chegando a ser sócia da mesma, que referiram que as chaves das fracções B e C se encontravam nos escritórios da empresa para que as mesmas fossem mostradas a potenciais compradores.

Ora, como se pode ver pelos factos não provados, a versão factual aqui trazida pelo autor não logrou, de todo, convencer o tribunal.

Desde logo, começando pelo depoimento por este prestado, o mesmo, apresentando sempre uma postura defensiva e de afastamento com a insolvente, só a custo admitiu ser gerente da mesma antes da sua declaração de insolvência, tendo omitido, de todo, o seu cargo de gerência de tal empresa desde a sua constituição.

No entanto, posição do autor foi abalada pelos depoimentos prestados por sua filha, Paula … (também ela socia da empresa) e Abílio …, engenheiro civil, que fez parte da (…).

Em primeiro lugar, Paula … deixa cair, ao longo do seu depoimento expressões como “o meu pai é que era o dono da empresa”, referindo não saber se foi o seu pai que decidiu sozinho manter as fracções em causa para venda.

Por seu turno, num depoimento isento e descomprometido, Abílio …, explicou como se procedeu aos contratos constantes dos autos e qual o objectivo destes: o autor cedia os seus lotes de terreno, a (…) construía e cedia ao autor apartamentos para que este pudesse eventualmente vender. Mais refere que o autor era gerente e, mais tarde, sócio gerente da (…). Sendo que as decisões tomadas pela (…) eram tomadas pelo aqui autor. Refere ainda que durante o tempo que esteve na (…) foram entregues fracções ao autor, conforme acordado na permuta, em proporção aos lotes construídos.

Consideramos ainda as declarações prestadas pelo Sr. Administrador da Insolvência.

Interessou menos o depoimento de Isabel …, desempregada, residente em ..., uma vez que nada de novo acrescentou aos factos em julgamento.

Relativamente aos factos dados como não provados, como já referimos não logrou o autor provar os mesmos. Muito pelo contrário: ficou o tribunal convencido que o autor, enquanto pessoa singular estranha à empresa, nunca entrou na posse das fracções em causa (fracção B e C), estamos, pois, convictas que tais fracções se destinavam a ser comercializadas pela empresa, motivo pelo qual as chaves continuavam no escritório da empresa. De facto, além das declarações do autor, não foi produzida qualquer prova, mormente documental, como o mesmo entrou na posse das fracções – prova essa que, se de facto tivesse entrado na posse das mesmas, não seria difícil de produzir, não se limitando a prova testemunhal produzida por pessoas próximas do autor (sua filha e sua ex-trabalhadora), que pela relação de família, num caso, e de dependência, no outro, não mereceram a nossa credibilidade”.

Cumpre apreciar a Impugnação da matéria de facto, tendo em conta o que em cima já se referiu, quanto à tarefa que é imposta ao Julgador neste âmbito.

Comecemos por analisar a matéria de facto que os Recorrentes pretendem aditar à factualidade dada como provada (e que não tem por referência a decisão sobre matéria de facto).

São duas as questões fácticas colocadas.

Quanto à questão de saber se à data da outorga do primeiro contrato denominado “contrato de promessa”, o A. marido não era sócio gerente da Sociedade insolvente, mostra-se resolvida pela prova documental junta pelos Recorrentes, em sede de recurso (que, aliás, mostrava-se já corroborada pela constatação de quem tinha intervindo inicialmente no contrato-promessa de troca – doc. nº 1 junto com a petição inicial – a Sociedade (…) foi aí representada “pelos seus sócios gerentes Abílio … e esposa Irene …”).

Na verdade, tratando-se de documento autêntico (certidão do registo comercial), não há dúvidas que, naquela data da outorga do contrato, o aqui Autor não assumia aquela qualidade de sócio gerente da Sociedade Insolvente, tendo intervindo apenas como parte contraente contrária.

Nesta conformidade, em face da prova documental, entretanto junta (e corroborada por aquela que já se mostrava junta), não se pode deixar de aditar à matéria de facto provada, esta factualidade – o que se determina.

Nesta conformidade, altera-se a decisão sobre a matéria de facto no seguinte sentido:

-- “À data da outorga do primeiro contrato denominado “contrato de promessa”, o A. marido não era sócio gerente da Sociedade insolvente”.

- (nova redacção) “10. A (…) – Actividade Mobiliária, Lda. foi constituída em … sob a forma de sociedade comercial por quotas, com o capital social de € 5.000.000$00 - 25.000,00 (vinte e cinco mil euros), dividido da seguinte forma: (i) uma quota com o valor nominal de 2.500.000$00, pertencente a Abílio … c.c. Irene …; (ii) uma quota com o valor nominal de 2.500.000$00, pertencente a Irene … c. c. Abílio …; gerência confiada a ambos os sócios; forma de obrigar: assinatura d um dos gerentes”.

Já a outra questão contende com os efeitos jurídicos produzidos pelo contrato aqui em discussão e, nessa medida, com o seu enquadramento jurídico.

Ora, salvo o devido respeito pela opinião contrária, julga-se que o Tribunal Recorrido seleccionou, com rigor, a factualidade que colocou na base da decisão que veio a proferir.

Na verdade, em sede de decisão sobre a matéria de facto, deve o Julgamento incidir apenas sobre factos e não sobre conclusões ou questões de direito.

Nessa medida, bem andou o Tribunal Recorrido em especificar, nesta sede, apenas os factos que poderia considerar como assentes, deixando as conclusões jurídicas (e o enquadramento jurídico) para a fundamentação de direito.

Nesta conformidade, não podia o Tribunal Recorrido (nem o presente Tribunal pode) na decisão sobre a matéria de facto integrar como facto assente (ou como facto não provado) que, por força do contrato junto aos autos, os prédios rústicos dos AA. foram adquiridos pela (…), tanto mais que as partes não declararam expressamente no aludido contrato que “declaravam comprar” e “declaravam vender” (ou que “declaravam permutar”) os prédios em causa pertencentes aos AA.

Assim, a conclusão de que a Insolvente adquiriu os prédios em questão só poderia ser afirmada (ou infirmada) em sede da fundamentação de direito, quando o Tribunal procedesse ao enquadramento jurídico da factualidade dada como provada.

Pelo exposto, tratando-se de uma conclusão (ou de matéria de direito) a retirar da factualidade provada, a Impugnação deduzida neste ponto pelos Recorrentes tem que necessariamente ser julgada improcedente.

Aliás, em bom rigor, mesmo que assim não se entendesse nunca tal conclusão poderia ser retirada da celebração do aludido contrato, pois que, como iremos ver e como é próprio dos efeitos jurídicos que a ele são inerentes, através da celebração de um contrato promessa de permuta nunca as partes contraentes poderiam ter adquirido os prédios em discussão.

Na verdade, com a celebração do contrato promessa o que as partes estipulam é que prometem celebrar um outro contrato definitivo (no caso, o contrato de permuta) (art. 410º do CC), contrato que, esse sim, poderia produzir os efeitos translativos invocados pelos AA.

Nesta conformidade, fica patente que a impugnação deduzida, quanto a estes pontos, nunca poderia aqui ser acolhida.

Conforme decorre do exposto, isto não significa, no entanto, que a conclusão pretendida pelos Recorrentes não deva merecer, em sede de fundamentação de direito uma resposta concludente.

Tanto mais porque se trata de matéria de facto que decorre do facto, desde logo, dado como provado, no ponto 3 da matéria de facto (de onde decorre a presumida propriedade do prédio aqui em discussão – cfr. art. 7º do CRegPredial – presunção essa que não se mostra ilidida).

Nesta conformidade, e por todas estas razões, improcede a Impugnação da matéria de facto quanto a esta factualidade.

Avancemos para a segunda parte da Impugnação respeitante aos pontos 1, 2, 3 (e) 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14

Como se referiu, como fundamento do reconhecimento de um direito de crédito, os Recorrentes invocaram a celebração de um contrato promessa de compra e venda relativo às fracções C e D, que estariam na sua posse (sendo estes um dos pontos a discutir na presente impugnação deduzida).

Sucede que, como iremos referir à frente, as pretensões dos Recorrentes só poderiam fundar-se no contrato-promessa de troca celebrado com a (…), e não em qualquer outro contrato-promessa (de compra e venda), que não se vislumbra que nos autos tenha sido celebrado.

Independentemente destas considerações relativas ao enquadramento jurídico, importa, no entanto, que o presente Tribunal se pronuncie sobre as pretendidas alterações fácticas propugnadas pelos Recorrentes (sendo que, em princípio, estas só teriam alguma utilidade se a tese jurídica defendida pudesse ser aqui acolhida).

Assim, o que se discute em termos fácticos, diz respeito à alegação de que teria sido celebrado um contrato promessa de compra e venda, que este tinha sido incumprido e que, neste contexto, os Recorrentes tinham entrado na posse das fracções prometidas vender (“traditio”) e tinham intervindo no aludido contrato na qualidade de consumidores.

A importância desta factualidade restringe-se ao eventual reconhecimento de um direito de retenção por parte dos AA. relativamente às identificadas fracções C e D (cfr. art. 755º, nº 1, al. f) do CC).

Na verdade, só, nesse âmbito, é que interessa discutir esta factualidade, pois que, como vem sendo defendido, constituem pressupostos da afirmação daquele direito, a alegação de que existiu uma situação de “traditio” e, além disso, que os AA. (enquanto promitentes-compradores) assumiriam a qualidade de consumidor (13)

Vejamos, então, se os argumentos dos Recorrentes podem aqui ser acolhidos.

Ora, importa dizer que compulsada toda a prova produzida, não se vislumbra que tenha existido, da parte do Tribunal Recorrido qualquer erro no julgamento da factualidade aqui impugnada.

Com efeito, ouvidos os depoimentos das testemunhas indicadas pelos Recorrentes e das demais em que o Tribunal Recorrido fundou a sua convicção sobre os pontos de facto impugnados, e analisado ainda o teor dos documentos constantes dos autos, entendemos que não existe qualquer erro de julgamento da matéria de facto, porquanto a nossa convicção sobre os aludidos pontos de facto coincide exactamente com a formada pela Senhora Juíza a quo, cuja motivação secundamos quanto a estes pontos da matéria de facto aqui questionados.

Limitar-nos-emos, pois, a enfatizar aqui algumas considerações que se julga merecerem maior relevância.

Na verdade, quanto à factualidade respeitante ao aludido pressuposto da “entrega das fracções” (pontos 1 a 3 dos factos não provados), julga-se que bem andou o Tribunal Recorrido em dar relevância aos depoimentos das testemunhas Abílio … e Adelino … que se revelaram, pela sua isenção e imparcialidade, esclarecedores para o apuramento desta factualidade.

Trata-se de depoimentos testemunhais que, aliás, os Recorrentes não chegam a pôr em causa, pois que a sua Impugnação limita-se a carrear, para a presente instância de recurso, a sua visão unilateral e parcial da prova produzida, acolhendo na sua argumentação apenas os meios de prova que, na sua perspectiva, lhes seriam favoráveis.

Com isto queremos dizer que os Recorrentes, na forma como deduzem a sua pretensão, não efectuam qualquer análise crítica de todos os meios de prova produzidos, limitando-se, como se disse, a defender uma visão unilateral e parcial daquela prova.

Sucede que, se fizermos aquela análise crítica – que foi efectuada pelo Tribunal Recorrido -, surge, como uma evidência, que a posição defendida por aqueles não resiste à ponderação global e conjugada de todos os meios de prova produzidos.

Em primeiro lugar, porque a visão fáctica que os Recorrentes pretendem ser considerada como provada não encontra sequer apoio probatório nos meios de prova que indicam como fundamento da impugnação deduzida.

Na verdade, face à dupla qualidade em que o aqui Autor passou a intervir, após a assunção da representação legal da Sociedade (…), não se consegue dissociar a sua intervenção como sócio-gerente daquela Sociedade Comercial, daquela que alegadamente teria ocorrido na sua esfera patrimonial pessoal.

Nesse sentido, face à prova produzida, não existe qualquer elemento probatório de onde se possa concluir que tenha ocorrido a tradição das fracções aqui em discussão para os Recorrentes (antes até se pode dizer que tudo aponta no sentido contrário, tendo em conta a falta de credibilidade da versão fáctica apresentada, que surge nos presentes autos evidentemente como uma tentativa enviesada de conformar a realidade com a pretensão que pretendiam aqui ver reconhecida).

Estas considerações resultam, aliás, nítidas, quando, neste âmbito, começamos por constatar a “mecânica” da operação imobiliária construída pelos contraentes e que se mostra plenamente explicitada no próprio contrato (e subsequente aditamento), nas declarações do próprio Autor e no depoimento da testemunha Abílio ….

Na verdade, não fora a alegação – que, como iremos ver, também não logrou ser provada – de que os AA. alteraram, a certa altura, a finalidade das fracções aqui em discussão (de venda a terceiros para a utilização pessoal, directa ou indirecta), aquela conclusão surgiria de uma forma irrefutável, já que, dentro da referida “mecânica”, nenhuma tradição das fracções (da Sociedade Insolvente para os Recorrentes ) se justificava, tendo em consideração que o objectivo pretendido pelo Autor era a obtenção de lucro com a (re)venda das fracções autónomas que lhe correspondiam no contrato celebrado (até porque como ficou, desde logo, estabelecido contratualmente a Sociedade (…) comprometeu-se a celebrar a escritura de pública de cada uma das fracções que seriam atribuídas aos AA. directamente a estes “ou a terceiros indicados por aqueles”- cl. 16ª do contrato promessa).

Neste sentido, o depoimento da testemunha Abílio …, que fez parte da Sociedade (…) tendo sido gerente da mesma (interveio só no aditamento do contrato), é esclarecedor quanto a esta matéria de facto.

Na verdade, do seu depoimento decorre não só a explicitação da configuração do contrato celebrado, principalmente, do aditamento (os AA. trocavam os seus 2 prédios rústicos por apartamentos a construir no futuro pela Ré …), como a forma como foi cumprido o contrato.

Tal decorre, por exemplo, dos seguintes passos do seu depoimento:

“A (…) tinha um projecto de construir 11 edifícios… o Sr. M. quando fez uma proposta exigiu ficar com “ene” apartamentos (e dava em troca os terrenos onde iam ser construídas as fracções) … No tempo em que estive lá, foram construídos dois edifícios e foram-lhe entregues dois apartamentos… (…); estive presente em algumas escrituras (mais de vinte)” – mas não se recorda se fez alguma escritura a favor do Autor (o que significa que terão sido efectuadas com terceiros); “o aditamento foi exigência do Sr. M.”.

E o mesmo decorre do depoimento da testemunha Adelino …, funcionário bancário (…) que interveio na tentativa de recuperação do crédito da C… (resultante do financiamento bancário) – teve este dossier nas suas mãos entre Dezembro de 2011 e Maio de 2013 - que confirma também esta factualidade.

Referiu, por exemplo, que:

“Esse empreendimento era constituído por vários lotes, sendo que apenas um deles estava construído e concluído e a … só tinha lá hipotecada ainda três fracções; uma que estava ocupada e duas para venda; (confirmou que o empreendimento estava todo o vendido, excepto aquelas três fracções) “eu não confirmei (que estava ocupada) mas quer nos relatórios de avaliação quer o Sr. M. referiu que estaria ocupada; estaria lá um promitente-comprador que já teria dado a maior parte do valor do custo da habitação, faltava dar três mil e tal euros na altura; “… as outras duas, a informação que eu tinha dele é que estavam para vender; inclusive os meus contactos eram para verificar se ele as tinha prometido vender para poder liquidar uma parte do financiamento à …; … (perguntado se o Sr. M. alguma vez lhe disse que havia fracções que a ele estavam destinadas ou que ele tinha tomado posse delas de alguma forma?), respondeu que: “nunca” (o objectivo era tentar arranjar promitentes vendedores para depois amortizar o financiamento)”.

Tais depoimentos encontram, como se referiu, apoio na prova documental junta, nomeadamente, no próprio clausulado do contrato-promessa (e respectivo aditamento), mas também das menções constantes do registo predial (de onde decorre a existência de vendas efectuadas a terceiros em cumprimento do contrato celebrado).

Por último, ainda quanto a estes pontos da matéria de facto, importa referir que os Recorrentes também não produziram qualquer prova de que as fracções aqui em discussão corresponderiam àquelas que no contrato ou no aditamento do contrato deveriam ser atribuídas ao Autor, sendo de assinalar que as mesmas, no fundo, correspondem àquelas que sobraram depois de vendidas todas as outras fracções autónomas construídas.

Nessa medida, e tendo em conta tudo o que se acaba de referir, não se pode deixar de concluir que os elementos probatórios invocados pelos Recorrentes (nomeadamente, os depoimentos das testemunhas e as declarações de parte prestadas pelo Autor), não podem merecer a credibilidade pretendida pelos Recorrentes, uma vez que, não só não encontram apoio nos demais elementos probatórios, como se mostram contrariados pelos referidos elementos probatórios (prova documental e depoimentos testemunhais atrás referidos).

Além disso, importa dizer que mesmo que só se valorizassem esses elementos probatórios (indicados pelos Recorrentes), sempre os mesmos ter-se-iam de considerar insuficientes para considerar como provados os factos aqui em discussão, atento o facto de padecerem de isenção e, nessa medida, de credibilidade, sendo, por isso, inverosímeis.

Uma última nota para referir que, quanto ao ponto 2 dos factos não provados, tal como decorre do já exposto em cima, nunca podia o Tribunal Recorrido (nem o presente Tribunal pode) na decisão sobre a matéria de facto integrar como facto provado que, por força do contrato celebrado, o preço das fracções identificadas no contrato-promessa encontra-se totalmente liquidado.

Na verdade, num contrato-promessa de troca (de bens imóveis) não existe preço, pelo que nunca tal matéria de facto podia ser considerada provada.

Obviamente, que nessa medida também não se poderia ter produzido qualquer prova convincente ou credível sobre essa factualidade, por atentar quanto à própria natureza jurídica do contrato celebrado.

Assim, tendo-se procedido à audição da prova pertinente produzida, e ponderando, de uma forma conjugada e corroborada estes meios de prova, pode o presente Tribunal concluir que o juízo fáctico efectuado pelo Tribunal de Primeira Instância, no que concerne a esta matéria de facto que se mostrava em discussão nos pontos 1 a 3 da matéria de facto não provada, mostra-se totalmente conforme com a prova (não) produzida.

Improcede, pois, a impugnação quanto a esta factualidade.

Avancemos agora para a factualidade que contende com a afirmação da qualidade de consumidor.

No fundo, a alegação dos Recorrentes era a de que teriam alterado o destino das fracções em causa (da intenção de venda para uso pessoal), na sequência de dificuldades económicas, e que, a partir dessa decisão, teriam passado a exercer actos de manutenção das fracções no sentido de projectar a utilização de uma delas como sua residência (mantendo-se a intenção de vender a outra, mas como fonte de rendimento para suportar as despesas indispensáveis para tornar a fracção do 1.º andar habitável).

Entendeu, no entanto, o Tribunal Recorrido que os Recorrentes não lograram provar esta factualidade.

Ora, da audição da prova produzida e da prova documental resulta de uma forma evidente que os Recorrentes não têm qualquer razão (veja-se, por exemplo, o já citado depoimento da testemunha Adelino …).

Na verdade, também aqui a nossa convicção se mostra integralmente concordante com aquela que foi expressada pelo Tribunal Recorrido cuja fundamentação merece o nosso acolhimento.

Neste âmbito, julgamos que apenas nos incumbe acrescentar que a questão que se coloca é de credibilidade dos depoimentos prestados (da falta de credibilidade).

Na verdade, como já se referiu, no âmbito da operação imobiliária construída pelos contraentes, os Recorrentes não lograram com os meios de prova apresentados provar que, em algum momento, assumiram a qualidade de consumidores.

Desde logo, essa qualificação mostra-se totalmente afastada no momento da celebração do contrato (e do aditamento ao contrato), já que, conforme decorre do respectivo teor, a intenção dos contraentes ao celebrar o contrato era a revenda das fracções autónomas que seriam futuramente construídas.

Com efeito, nunca poderia reconhecer-se a qualidade de consumidor a quem, por força do cumprimento do contrato celebrado, poderiam vir a adquirir 18 (dezoito) apartamentos (e no aditamento ao contrato, 22 (vinte e dois) apartamentos) (14).

Cumpre aqui referir que se julga que seria esse o momento determinante para o apuramento da relevância desse enquadramento, sendo indiferente, para o efeito do eventual reconhecimento do direito de retenção, que, entretanto, os Recorrentes tivessem alegadamente pretendido alterar o destino dado às fracções remanescentes.

Acresce que, conforme já se referiu, não decorre da prova produzida que a alegada alteração do destino das fracções aqui em discussão tenha efectivamente ocorrido.

Embora tal versão tenha sido alegada pelo próprio Autor e pela sua filha Paula …, a verdade é que, tendo em conta tudo o que já ficou dito, tais depoimentos não merecem aqui qualquer credibilidade, por falta de verosimilhança (15) e por se mostrarem contraditados pelos restantes meios de prova (teor do próprio contrato, impossibilidade de dissociação da qualidade em que intervém o Autor, depoimentos das testemunhas Abílio … e Adelino …).

Improcede, também, esta parte da Impugnação da matéria de facto.

Aqui chegados, e tendo-se efectuado a exigida análise crítica da prova produzida, e tendo-se ponderado, nomeadamente, os (mesmos) elementos probatórios que fundamentam o Recurso interposto pelos Recorrentes, ponderados os seus argumentos, julga-se que a decisão de Primeira Instância deve ser, pois, integralmente mantida.

Na verdade, efectuando, também, como nos era imposto, a referida análise crítica dos meios de prova produzidos, não há dúvidas que o Julgamento de facto efectuado pelo Tribunal Recorrido se deve manter.

Com efeito, e não obstante as críticas que lhe são dirigidas pelos ora recorrentes, não se vislumbra, à luz dos meios de prova invocados, um qualquer erro ao nível da apreciação ou valoração da prova produzida – sujeita à livre convicção do julgador –, à luz das regras da experiência, da lógica ou da ciência.

Ao invés, a convicção do julgador colhe, a nosso ver, completo apoio nos ditos meios de prova produzidos, sendo, portanto, de manter a factualidade não provada, tal como decidido pelo tribunal recorrido.

Conclui-se, pois, que compulsada a prova produzida, tendo em conta as regras do ónus da prova, não podem restar dúvidas que os aludidos factos constantes da matéria de facto não provada devem manter-se inalterados, confirmando-se a análise crítica efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância quanto a essa factualidade

Em consequência, improcede a apelação nesta parte.

Independentemente de não se ter procedido à alteração da matéria de facto no sentido propugnado pelos Recorrentes, importa, neste momento, aferir se se deve manter a apreciação de mérito efectuada pela Decisão Recorrida, em face da matéria de facto dada como provada.

Ora, ponderando essa questão, é evidente que a referida modificação na matéria de facto, contendia, no essencial, com a decisão de mérito proferida.

Para tanto, basta atentar que a matéria de facto julgada como não provada (que se manteve inalterada) consubstanciava a factualidade que se encontrava subjacente às pretensões dos AA. de reconhecimento de um direito de crédito e, consequentemente, de um direito de retenção fundado na al. f) do nº 1 do art. 755º do CC.

Nesta conformidade, dentro destas circunstâncias, sempre ter-se-ia que dizer que, dependendo o pedido de alteração do decidido na sentença proferida nos autos, no que à interpretação e aplicação do Direito respeita, do prévio sucesso da impugnação da decisão sobre a matéria de facto ali consubstanciada, e não tendo os Recorrentes logrado tal sucesso, ficaria necessariamente prejudicado o seu conhecimento, o que aqui se declara, nos termos do art. 608º, nº 2 do C.P.C., aplicável ex vi do art. 663º, nº 2, in fine, do mesmo diploma.

Nessa medida, pode-se, aqui, manter também integralmente o que ficou vertido na fundamentação de direito (sinteticamente) defendida pelo Tribunal Recorrido:

“Vistos os factos dados como provados, não consideramos que o autor possua qualquer direito de crédito sobre a Insolvente, designadamente o direito de crédito decorrente do direito de retenção sobre o imóvel, alegado em sede de petição inicial.

Improcede, pois, tudo o peticionado pelo autor”.

A esta fundamentação apenas urge acrescentar os seguintes esclarecimentos (mantendo-nos dentro da argumentação aduzida pelo Tribunal Recorrido) no sentido de aprofundar o sentido da decisão proferida.

Em primeiro lugar, importa enquadrar juridicamente o contrato celebrado.

Entremos, pois, nessa questão de direito respeitante ao enquadramento jurídico do contrato celebrado entre os Recorrentes e a Insolvente (…).

Compulsadas as posições das partes, pode-se constatar que, em última análise, aquelas parece que acabam por defender que o contrato junto aos autos, apesar dos contraentes terem intitulado o aludido contrato como “contrato promessa de compra e venda”, poderá eventualmente ser enquadrado juridicamente como um contrato de permuta ou de troca.

Assim, os próprios Recorrentes, nas suas alegações, afirmam expressamente no seu recurso que:

“Através da outorga do contrato que se denominou de contrato de promessa junto sob Doc. N.º 1, comprova-se que, entre os AA. e a Sociedade (…) foi outorgado um negócio que se apelidou de contrato de promessa, mas que mais não foi do que um verdadeiro contrato de permuta, através do qual, os AA. entregaram à Sociedade os imóveis rústicos com projecto aprovado, entrega que foi imediata, face à necessidade de a Sociedade deter o prédio em seu nome para iniciar as diligências de construção, mediante a promessa de entrega por parte da (…) de 18 apartamentos, conforme mencionado na cláusula quinta do referido contrato.

Esta permuta/troca, resulta evidente do contrato junto sob Doc. n.º 1, como resulta evidente que, face à necessidade urgente de a Sociedade adquirir a propriedade dos rústicos e à natureza futura das fracções que iriam constituir os blocos de apartamentos a implementar nos prédios rústicos, outra via não restava aos AA. senão a outorga do contrato que denominaram de contrato de promessa, uma vez que a Escritura de Compra e Venda foi formalizada, sendo o correspondente pagamento a entrega, futura dos apartamentos que se identificaram.”.

No entanto, numa segunda fase da sua argumentação “decompõem” o contrato celebrado, autonomizando na fase do cumprimento daquele (quanto à obrigação de entrega futura das fracções que iriam constituir os blocos de apartamentos a implementar nos prédios rústicos), uma alegada promessa de compra e venda das duas fracções sobre a qual pretendem ver reconhecido o seu direito de crédito (resultante do incumprimento do alegado contrato promessa) e o direito de retenção correspondente fundado também naquele alegado contrato promessa (cfr. art. 755º, nº 1, al. f) do CC) – decomposição que, conforme já se referirá, deverá ser devidamente interpretada.

Por outro lado, também as Recorridas defendem que:

“Analisada toda a prova produzida, seja a documental – com especial enfoque para o contrato e aditamento celebrados entre AA. e sociedade “(…) – seja a testemunhal – mais concretamente, os depoimentos do A. e da sua filha -, resulta à evidência que, independentemente da terminologia empregue pelas partes, o negócio celebrado foi uma permuta de terrenos dos primeiros por fracções a nele, posteriormente, construir pela segunda”.

Aqui chegados, importa, pois, interpretar o negócio jurídico celebrado no sentido de tentar atingir a sua natureza jurídica.

Poder-se-á entender que o contrato celebrado, apesar de as partes o terem intitulado como de “contrato-promessa”, constitui antes um contrato de permuta ou troca (constitui já o contrato definitivo)?

Antes de respondermos a esta pergunta, importa caracterizar o contrato de permuta ou troca, pois que dessa caracterização poderemos retirar importantes consequências para a possibilidade de reconhecer aos AA. os direitos que aqui pretendem exercer (reconhecimento de direito de crédito no montante de 320.000 € e do direito de retenção das fracções C e D).

Em termos gerais, pode-se dizer que a troca é o contrato mais antigo que surgiu, tendo ocorrido instintivamente face às necessidades dos homens primitivos, que só podiam obter pacificamente os bens que precisavam, e outros que possuíam em excesso, oferecendo a permuta com os que tinham de sobra, e eram, por sua vez, desejados por estes (16).

As dificuldades inerentes à troca directa, por não haver coincidência de necessidades dos permutantes, paralelamente com a natural evolução económica, depressa determinaram o surgimento de um meio de troca comum (primeiro, uma mercadoria-tipo, evoluindo-se depois para a moeda), com o subsequente esbatimento da permuta, que se tornou dispensável a partir do momento em que o dinheiro assumiu a função de meio geral de trocas.

O Código Civil de 1867, no Título II, dedicado aos contratos em particular, dedicava-lhe expressamente três artigos – 1592.º a 1594.º.

No corpo do citado artigo 1592.º o escambo ou troca era definido como «o contrato por que se dá uma coisa por outra, ou uma espécie de moeda por outra espécie dela».

O § único acrescentava que «dando-se dinheiro por outra coisa, será de venda ou escambo, segundo o disposto nos artigos 1544.º e 1545.º».

O artigo 1545.º distinguia a compra e venda e a troca nos seguintes termos:

«Se o preço da coisa consistir parte em dinheiro, e parte em outra coisa, o contrato será de venda, quando a parte em dinheiro for a maior das duas; e será de troca ou escambo, quando essa parte em dinheiro for a de menor valor.

§ único. Quando os valores das duas partes forem iguais, presumir-se-á que o contrato é de venda.»

Actualmente, a troca ou permuta não é objecto de regulamentação específica no Código Civil Português, mas desta omissão não podemos extrair que o legislador quisesse afastar tal contrato, daí decorrendo apenas o entendimento de que seria desnecessária qualquer referência específica (17).

Com efeito, a sua atipicidade não obsta à existência de referências normativas pontuais. Veja-se, a título meramente exemplificativo, o artigo 480.º do Código Comercial (18), e o artigo 1378.º do Código Civil, referente à troca e permuta de terrenos no âmbito do emparcelamento dos prédios rústicos.

Aqui chegados, pode-se dizer que, em termos gerais, a troca ou permuta consiste no contrato que tem por objecto a transferência recíproca da propriedade de coisas ou direitos entre os contraentes, com exclusão de dinheiro (19).

Na verdade, “o elemento característico do contrato de permuta consiste na ausência de qualquer objecto monetário que no contrato desempenhe a função de meio de pagamento, isto é, na ausência de qualquer objecto que se possa qualificar como preço, como explicita ou implicitamente, se reconhece em textos legais e doutrinários. Assim se distingue este tipo contratual da compra e venda e de outros contratos com função de troca…” (20).

Daí que, revertendo para o que já ficou dito na Impugnação da matéria de facto deduzida quanto ao ponto 2 da matéria de facto dada como não provada, por aqui já se via que também não podia a mesma merecer acolhimento da parte do presente Tribunal, pois que, conforme decorre do exposto, nunca se poderá considerar como provado que “O preço das fracções identificadas no contrato-promessa encontra-se totalmente liquidado”.

É que não existe preço no contrato de permuta (nem obviamente no contrato promessa de permuta).

O que existe é uma obrigação recíproca de entrega da coisa dada em troca.

Esclarecido este ponto, importa continuar a caracterização do contrato de permuta.

Este contrato de permuta é, por um lado, obrigacional, porque faz surgir a obrigação de entrega para as duas partes (al. b) do art.º 879.º do CC) e real “quoad effectum”, uma vez que a propriedade dos bens trocados se transmite por mero efeito do contrato (arts. 879º, al. a) e 408º, nº 1 do CC).

A troca é um contrato que se desdobra em duas obrigações unidas, que têm a sua causa uma na outra (sinalagma genético) e permanecem ligadas por uma relação de reciprocidade e interdependência durante a fase de execução do contrato (sinalagma funcional) (21).

A reciprocidade das obrigações, prestação e contraprestação, existe tanto no contrato de compra e venda, como no de permuta, o que, consabidamente, diverge, como já se esclareceu, é a contraprestação, que no primeiro contrato corresponde ao preço pago pelo comprador, enquanto no segundo consiste na entrega da coisa dada em troca.

Apesar de se tratar de um contrato atípico, pois, como se referiu, o nosso Direito Civil actualmente não lhe faz qualquer referência expressa, o facto de ser oneroso determina que, na medida em que seja conforme com a sua natureza, se lhe aplique o regime da compra e venda, por força do prescrito no artigo 939.º do Código Civil (22).

Efectuadas estas considerações gerais, importa concretizar este enquadramento jurídico, tendo em conta as especificidades do caso concreto.

Ora, salvo o devido respeito pela opinião contrária, julga-se que, atento o teor dos documentos junto aos autos (contrato e aditamento ao contrato), não se pode deixar de considerar que o que as partes pretenderam celebrar foi apenas um contrato promessa de permuta ou de troca das fracções rústicas pelas fracções autónomas que iriam ser construídas pela (…) nos referidos prédios.

Na verdade, tal resulta de uma forma inequívoca, das seguintes declarações contratuais prestadas pelos contraentes:

No contrato inicial:

Cláusula quinta

“Pelo presente contrato, os Primeiros Outorgantes prometem permutar com os Segundos os identificados prédios rústicos identificados nas alíneas A) a E) da Cláusula Primeira, com o Projecto de Arquitectura do Loteamento definitivamente aprovado e com o custo à sua responsabilidade, recebendo dos Segundos Outorgantes 18 (dezoito) apartamentos de tipologia T3, assim distribuídos:

Lote número 1 __ 1 Apartamento

3.º Andar;

Lote número 2 __ 1 Apartamento

2.º Andar;

Lote número 3 __ 2 Apartamentos

R/C e 1.º Andar;

Lote número 4 __ 2 Apartamentos

2.º e 3.º Andares;

Lote número 5 __ 2 Apartamentos

4.º e 5.º Andares;

Lote número 6 __ 2 Apartamentos

R/C e 1.º Andar;

Lote número 7 __ 2 Apartamentos

4.º e 5.º Andares;

Lote número 8 __ 1 Apartamento

4.º Andar + 1 Loja;

Lote número 9 __ 1 Apartamento

5.º Andar + 1 Loja;

Lote número 10 __ 2 Apartamentos

R/C e 1.º Andar; e

Lote número 11 __ 2 Apartamentos

2.º e 3.º Andares;”

Cláusula oitava

“Em virtude de a natureza do presente Contrato obrigar à venda imediata dos terrenos objecto do loteamento aprovado, os Segundos Outorgantes, no acto da Escritura Pública, entregarão aos Primeiros Outorgantes uma Garantia Bancária a favor destes no montante de Esc. 300 000 000$00 (trezentos milhões de escudos), cujos custos dos juros serão suportados por ambos os outorgantes em partes iguais, a qual vigorará até à entrega das fracções, sendo que a mesma vai diminuindo conforme a entrega, sendo o seu valor calculado da seguinte forma:

a) Esc. 16 000 000$00 (dezasseis milhões de escudos) para os apartamentos; e

b) Esc. 11 000 000$00 (onze milhões de escudos) para as lojas.”

Cláusula décima

“A Escritura Pública será outorgada no prazo máximo de três meses a contar da data da aprovação do Loteamento por parte da Câmara Municipal, num Cartório Notarial desta zona”

Cláusula décima sexta

“Os segundos outorgantes comprometem-se a celebrar a escritura pública de venda das fracções que couberem aos primeiros outorgantes, ou a terceiros indicados por aqueles, assinando toda a documentação necessária, nomeadamente, contratos promessa, registos provisórios de hipoteca e tudo o mais necessário aos indicados fins”.

- no aditamento ao contrato:

A Cláusula quinta do escrito referido em 1. passaria a ter a seguinte redacção:

“Pelo presente contrato, os primeiros outorgantes prometem permutar com os segundos os identificados prédios rústicos identificados nas alíneas A) e E) da cláusula primeira, com o projecto de arquitectura do loteamento definitivamente aprovado e com o custo à sua responsabilidade, recebendo da segunda outorgante vinte e dois apartamentos de tipologia T3 e duas lojas, assim distribuídos:

Edifício um __ 4 Apartamentos, sendo um em cada andar e 1 loja de duas frentes;

Edifício dois __ 4 Apartamentos, sendo um em cada andar e 1 loja de uma frente;

Edifício três __ 3 Apartamentos, sendo um no 1.º andar, um no 2.ºandar e um no 3.º andar;

Edifício quatro __ 3 Apartamentos, sendo um no 1.º andar, um no 2.ºandar e um no 4.º andar;

Edifício cinco __ 3 Apartamentos, sendo dois no 2.ºandar e um no 4.º andar;

Edifício seis __ 3 Apartamentos, sendo dois no 3.ºandar e um no 4.º andar;

Edifício sete __ 1 Apartamento no 1.º andar;

Edifício oito __ 1 Apartamento no 5.º andar

(…)

Ora, se interpretarmos estas cláusulas, fica evidenciado que o que as partes declararam foi que prometiam permutar os prédios identificados e que tal promessa seria cumprida através da posterior celebração do contrato (definitivo) de permuta, a formalizar por escritura pública.

Nesta conformidade, julga-se que é inequívoco que, no caso concreto, foi celebrado um contrato promessa de permuta ou de troca, ou seja, o que as partes pretenderam estipular foi apenas a promessa da futura celebração de um contrato de permuta (cfr. art. 410º do CC) (23).

De resto, importa referir que se outro fosse o entendimento, sempre tal contrato definitivo de permuta teria que ser considerado nulo por falta de forma (art. 220º do CC; cfr. arts. 939º que remetia para o art. 875º do CC (24) que, na data da celebração do contrato, exigia a sua celebração através de escritura pública, forma contratual a que as partes não deram obediência).

Aqui chegados, importa explicitar a particularidade do caso concreto.

Conforme resulta da factualidade dada como provada, decorre do teor do contrato celebrado que as obrigações de entrega (dos prédios) estabelecidas contratualmente, teriam necessariamente de ser efectuadas em momentos temporalmente diferenciados (porque as fracções autónomas, dadas em troca dos prédios rústicos, ainda não se mostravam construídas na data da celebração do contrato).

Assim, no caso em apreço, e no tocante aos efeitos translativos das duas prestações, importa fazer uma distinção, uma vez que, no âmbito do contrato que as partes prometeram celebrar, estamos perante um contrato de permuta de bens presentes por bens futuros: a promessa de alienação a que os Autores se obrigaram tinha por objecto um bem presente, certo e determinado (os seus prédios rústicos devidamente identificados no contrato) (25), enquanto que a promessa de alienação, por parte da sociedade construtora (…), tinha por base fracções autónomas ainda não construídas e a edificar naqueles prédios, tratando-se, por via disso, da (promessa de) alienação de bens futuros.

Os efeitos translativos da propriedade ocorreriam, por isso, necessariamente, em momentos diferentes (quando fosse celebrado o contrato definitivo).

Além disso, importa atender que, no concerne à prometida alienação das fracções a construir, seria aplicável o disposto no nº 2 do citado art. 408º do CC que prevê que “Se a transferência respeitar a coisa futura ou indeterminada, o direito transfere-se quando a coisa for adquirida pelo alienante ou determinada com conhecimento de ambas as partes, sem prejuízo do disposto em matéria de obrigações genéricas e do contrato de empreitada; se, porém, respeitar a frutos naturais ou a partes componentes ou integrantes, a transferência só se verifica no momento da colheita ou separação.”.

Significa isto que, relativamente às fracções autónomas a construir, os respectivos efeitos translativos apenas se poderiam produzir em momento posterior à celebração do contrato, dado que nessa altura as mesmas ainda não existiam (ao contrário do que sucedia com os prédios rústicos, cujos efeitos poderiam ocorrer de imediato, aplicando-se à alienação deste o disposto no nº 1 do art. 408º do Cód. Civil) (26).

Assim, tratando-se de coisas futuras, dado que não estavam em poder da (…) à data da celebração do contrato (art. 211º do Cód. Civil), aqueles efeitos apenas se poderiam produziriam no momento em que as fracções passassem a existir enquanto tal, ou seja, após a construção do prédio e a correspondente constituição da propriedade horizontal (27) (cuja escritura pública foi inscrita no registo predial no dia 5.2.2009 – cfr. certidão do registo predial), sendo que, no caso concreto, ficou ainda estipulado no contrato que a obrigação de entrega só se efectivaria “…após a conclusão dos blocos referidos na cláusula quinta, com uma cadência que se prevê de um bloco por ano, e deverão estar concluídos no prazo máximo de dez anos, ou seja finais de 2012” (mas necessariamente após aquele primeiro momento por imposição legal) (28).

Ora, efectuados estes esclarecimentos, julga-se que se compreende, assim, que contrariamente ao que sucedeu com a promessa a que se obrigaram os AA., no âmbito do contrato promessa de troca, que foi imediatamente cumprida, transferindo-se a propriedade dos prédios rústicos para a (…) (29), a promessa a que se obrigou a Ré, de transferir as fracções autónomas que viesse a construir, só podia vir a ser cumprida em momento posterior (após a sua construção e a constituição da propriedade horizontal).

Nessa medida, compreende-se que a situação vertida nos presentes autos tenha surgido.

Ou seja, sabendo-se que as prometidas obrigações, estabelecidas no contrato promessa de troca, teriam necessariamente de ser efectuadas em momentos temporalmente diferenciados (porque, como já se referiu, as fracções autónomas dadas em troca dos prédios rústicos ainda não se mostravam construídas na data da celebração do contrato), torna-se natural que a prometida obrigação de entrega das aludidas fracções autónomas – a concretizar através da celebração do contrato definitivo – só pudesse ser celebrada (concretizada) após aqueles momentos atrás referidos (nomeadamente, da constituição da propriedade horizontal).

Ora, é justamente por causa do alegado não cumprimento dessa promessa (de troca, no que concerne à obrigação prometida de entregar as referidas fracções autónomas a construir) que os Recorrentes vieram aqui reclamar o seu alegado crédito correspondente, na sua tese, ao dobro do sinal (que, segundo os Recorrentes, teria ficado estabelecido no contrato promessa).

Vejamos, então, se pode ser reconhecida esta pretensão aos AA. fundada neste alegado incumprimento do contrato promessa de troca.

Alegam os Recorrentes que a Ré (…) apenas lhes entregou as fracções C e D e que ainda não se mostra cumprido o alegado contrato promessa (na sua tese, de compra e venda) que havia sido celebrado relativamente a essas fracções (celebração do contrato definitivo, com transferência da propriedade), pelo que defendem que, nestas circunstâncias, gozariam do direito de retenção sobre aquelas fracções, pelo crédito resultante do não cumprimento do aludido contrato promessa.

Sucede que, conforme decorre do exposto, não foi celebrado qualquer contrato promessa de compra e venda que tivesse por objecto, de uma forma específica, as aludidas fracções.

O que ficou estabelecido entre as partes foi antes um contrato promessa de troca com o conteúdo atrás explanado.

Efectuada esta precisão, importa ponderar se, independentemente da natureza jurídica do contrato, se pode reconhecer o direito de crédito invocado e, nessa sequência, se os Recorrentes poderão gozar do direito de retenção que incide sobre as fracções “C” e “D”.

Quanto a este último direito, apesar da referida alteração do enquadramento jurídico, não se pode deixar de entender, em termos gerais, que nestas situações (de contrato-promessa de troca) se pode reconhecer ainda a existência de um direito de retenção, que tenha por objecto as fracções autónomas que viessem a ser construídas e que tivessem sido entregues ao promitente “permutador”, desde que obviamente se verifiquem os respectivos pressupostos legalmente previstos nos arts. 754º e 755º do CC.

Na verdade, é inequívoco que o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real, sinalizada, e que obteve a tradição da coisa objecto do contrato-prometido pode gozar do direito de retenção.

E esta afirmação é válida para todas as situações em que no contrato intervenha o beneficiário de qualquer contrato promessa sinalizado com traditio rei – coisa móvel ou imóvel, rústica ou urbana, para habitação, comércio, indústria, etc. – e não só do contrato-promessa previsto no art. 410º, nº 3 do CC.

O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição do direito real que não obteve a tradição da coisa, não goza do direito de retenção, o que é óbvio, por definição, visto que um dos pressupostos necessários para que o direito de retenção exista, é que o devedor esteja obrigado a entregar a coisa que detém, lícita e legitimamente, à pessoa de que é simultaneamente credor.

No entanto, se tal tradição tiver ocorrido, tal direito de retenção pode ser reconhecido em qualquer contrato promessa sinalizado em que se declare prometer constituir um direito real.

Isto significa que o disposto na al. f) do nº 1 do art. 755º do CC não é só aplicável aos contratos promessa de compra e venda.

Também poderá abranger um contrato-promessa de troca ou permuta de bens imóveis que reúna os referidos requisitos.

Ou seja, “entendemos que o direito de retenção previsto no art. 755º, f) CC abrange outros contratos promessa, que não só o de compra e venda, ou seja, qualquer contrato promessa de transmissão ou constituição de um direito real, nomeadamente, o do caso dos autos, o contrato-promessa de permuta” (30).

No entanto, como iremos ver - e isso é particularmente relevante no caso concreto -, o âmbito de protecção do direito de retenção “…não abarca todos os contratos promessa, nem sequer todos os contratos promessa sinalizados, mas simplesmente aqueles (em) que além do sinal tenha havido tradição da coisa” (31).

Assim, o direito de retenção, previsto na al. f) do nº 1 do art. 755º do CC, só é aplicável aos casos de contrato promessa em que se declare prometer constituir um direito real, desde que essa promessa seja sinalizada e tenha havido tradição da coisa.

Aqui chegados, importa, pois, verificar se se pode reconhecer aos Recorrentes o direito de crédito que invocam e, subsequentemente, se estão verificados os pressupostos que lhes permitirão invocar o gozo do direito de retenção sobre as fracções C e D.

Comecemos por nos pronunciar sobre o direito de crédito invocado pelos AA

Quanto ao reconhecimento do direito de crédito, importaria verificar se, efectivamente, se pode afirmar que existe uma situação de incumprimento definitivo do contrato promessa e se, na decorrência de tal incumprimento definitivo, os AA. têm direito à quantia que aqui pretenderam reclamar (na sua tese, correspondente ao dobro do sinal) - pois que é nesta factualidade que fundam a sua pretensão de reconhecimento do direito de crédito e do gozo do direito de retenção.

Sucede que, conforme decorre do exposto, a verdade é que os Recorrentes soçobraram na prova da factualidade que sustentava a sua pretensão, incumbindo-lhes o respectivo ónus da prova (art. 342º, nº 1 do CC).

Desde logo, porque não lograram demonstrar que a obrigação de entrega das fracções que resultava do contrato promessa de troca celebrado integrava as fracções C e D aqui em discussão – como bem refere a Recorrida Caixa

Depois, porque, contrariamente ao alegado, não resulta do contrato celebrado que o mesmo constitua um contrato-promessa sinalizado – o que obviamente impede, só por si, que o direito de crédito peticionado possa aqui ser reconhecido (os Recorrentes pediam o reconhecimento do direito de crédito calculado com base no dobro do sinal prestado – cfr. art. 442º do CC).

Finalmente, importa atender que, em bom rigor, nem sequer se verifica uma situação de incumprimento definitivo do contrato, uma vez que, conforme se irá referir de seguida, são aqui aplicáveis as regras gerais do incumprimento previstas no CC – e não as especialmente previstas no CIRE.

Entremos, então, nesta questão que se acaba de enunciar.

Contende ela, por um lado, com a aplicação do regime da Insolvência, e por outro lado, com a afirmação de uma situação de incumprimento (e o âmbito da indemnização aqui peticionada).

A importância destas questões decorre do facto de os aludidos direitos, que os Recorrentes pretendem ver reconhecidos, terem como pressuposto a verificação do incumprimento definitivo do contrato-promessa.

Na verdade, só se verificar este tipo de incumprimento é que o direito de crédito reclamado poderá ser reconhecido – o art. 442º do CC exige o incumprimento definitivo do contrato-promessa imputável ao contraente faltoso para fazer funcionar as indemnizações aí previstas.

E, por outro lado, o direito de retenção só pode ser reconhecido se o crédito que o fundamenta for “resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442º do CC” – al. f) do nº 1 do art. 755º do CC.

No caso concreto, em termos de factualidade apenas se mostra provada a seguinte factualidade:

- o teor do contrato-promessa e do aditamento do contrato;

- e o facto constante do ponto 17 (As chaves das fracções C e B encontravam-se nos escritórios da (…), para serem mostradas a potenciais compradores).

Compulsadas as suas alegações, verifica-se que os Recorrentes apenas concluem que detêm o direito de crédito que invocam, e, quanto ao alegado incumprimento definitivo, alegaram o seguinte:

- A Ré nunca celebrou a escritura definitiva como havia prometido fazer, uma vez que os AA., na posse das fracções, tinham a expectativa de as vender – item 15 da petição inicial – facto considerado não provado pelo Tribunal Recorrido no ponto 4 (resposta que não foi impugnada pelos Recorrentes);

- A Escritura de compra e venda nunca veio a ser realizada porque os AA. tinham a intenção de vender as fracções e deste modo evitando a liquidação do IMT- item 17º da petição inicial - considerado não provado pelo Tribunal Recorrido no ponto 5 (resposta que não foi impugnada pelos Recorrentes);

- Tendo, no entanto, anunciando a venda das fracções através de anúncio colocado no imóvel onde estava identificado o número de telemóvel do A. marido – … e anunciando perante potenciais clientes – item 18º da petição inicial - considerado não provado pelo Tribunal Recorrido no ponto 6 (resposta que não foi impugnada pelos Recorrentes).

Nesta conformidade, não há dúvidas que, em termos de factualidade, não se mostraria demonstrado ter existido incumprimento definitivo do contrato-promessa.

No entanto, mais à frente na petição inicial, os Recorrentes ainda invocam que:

-tendo a (…) sido declarada insolvente, tal facto “determina que exista um incumprimento definitivo da promessa imputável àquela 1ª Ré” (item 20 da p. i.).

-no presente processo de insolvência cabe ao Administrador de insolvência optar pelo cumprimento ou incumprimento do contrato-promessa (item 40º da p. i.);

-assim, o crédito do reclamante está sujeito à condição suspensiva, uma vez que está dependente da realização ou não da escritura pública de compra e venda (item 41º da p. i.);

-se houver incumprimento do contrato-promessa, o Reclamante tem direito à indemnização sobre a Insolvente correspondente ao dobro do valor pago, ou seja, 320.000 € (item 42º da p. i.).

Conforme decorre destas alegações, afinal os Recorrentes/Reclamantes entenderiam que o contrato-promessa aqui em discussão ainda não estaria na fase do incumprimento definitivo, pois que alegam que tudo dependerá da opção que o Sr. Administrador de Insolvência vier a tomar quanto ao cumprimento do contrato-promessa.

Isto significa que, nas próprias alegações dos Recorrentes, consideravam que não existia uma situação de incumprimento definitivo do contrato-promessa, pois que o mesmo ainda podia ser cumprido pelo Sr. Administrador de Insolvência, se este tomasse essa opção (cfr. arts. 102º, nº 1 e 106º do CIRE).

Já nas alegações do Recurso defendem ainda uma tese diferente: na cláusula 13ª do contrato estipula-se uma cláusula resolutiva.

Alegam, assim, que “no acordo suprarreferido se estipula uma cláusula resolutiva, pela qual as partes acordam que a entrega das fracções será efectuada, mediante a conclusão de cada bloco de apartamentos, mais se estipulando na sua cláusula décima terceira que os “apartamentos serão entregues após a conclusão dos blocos referidos na Cláusula Quinta e deverão estar concluídos no prazo máximo de seis meses”.

É, portanto, no momento da conclusão de cada bloco de apartamento, e face ao teor desse acordo, que o contrato-promessa celebrado se deverá considerar definitivamente incumprido.

Verifica-se, assim, que a insolvente não cumpriu a obrigação decorrente do contrato-promessa celebrado, o que gera o dever de indemnizar os promitentes-compradores pelo incumprimento definitivo e culposo”.

Independentemente do que já ficou referido em cima, quanto à possibilidade de tal momento poder constituir a data a partir da qual a referida obrigação de entrega das fracções autónomas aos Autores podia ocorrer (conforme se referiu, tal data nunca poderia ser anterior à data da constituição da propriedade horizontal), a verdade é que, mesmo que se admitisse que tal cláusula constituiria uma cláusula resolutiva, os efeitos que se pretendem retirar de tal cláusula só podiam tornar-se operativos, no momento em que os AA. tivessem declarado a resolução do contrato, com fundamento nesse alegado incumprimento (declaração eventualmente precedida de uma interpelação admonitória).

É justamente essa a solução jurídica expressamente defendida no acórdão (parcialmente) citado pelos Recorrentes: “Verificado o condicionalismo contratualmente fixado pelas partes, deve considerar-se legitimamente exercitada a resolução do contrato-promessa de compra e venda comunicada pelo promitente-vendedor” (32).

Ora, conforme decorre da matéria de facto provada, não se encontra demonstrada a existência dessa declaração de resolução do contrato por parte dos Recorrentes – que nem sequer foi alegada.

Antes, estes intentaram a presente acção, invocando justamente a situação contrária, ou seja, que ainda era possível o cumprimento do contrato, tudo dependendo da opção que o Sr. Administrador de Insolvência viesse a tomar quanto a esse cumprimento.

Nestas circunstâncias, e tendo em conta as alegações dos Recorrentes, fica patente que estes não invocam qualquer situação (resolução do contrato fundada no incumprimento definitivo) de onde pudesse decorrer o direito de crédito (indemnizatório) em que pretenderiam, além disso, fundamentar o direito de retenção.

Na verdade, tendo em consideração a matéria de facto dada como provada, o teor do contrato e as alegações dos Recorrentes (na petição inicial), pode-se concluir que o que existiria era uma alegada situação de mora no cumprimento da obrigação de entrega das identificadas fracções por parte da Ré (arts. 804 e ss. do CC), mora essa ainda não convertida em incumprimento definitivo (art. 808º do CC) – e por isso é que os AA. admitem o cumprimento da promessa por parte do promitente vendedor insolvente, no âmbito das opções que o legislador atribui ao Administrador da Insolvência.

Assim, no caso concreto, não tendo qualquer uma das partes contraentes exercido o direito de resolver o contrato-promessa celebrado, com antecedência à data da declaração de insolvência do promitente-vendedor, poder-se-ia pensar que estaríamos perante uma situação que, em sede de processo de insolvência, poderia ser caracterizada como se tratando de um negócio jurídico ainda não cumprido (ou em curso) – cfr. art. 102º do CIRE.

Segundo este preceito legal, nos contratos que não se mostrem cumpridos à data da declaração de insolvência, “o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento”.

A interpelação deverá ser então feita ao administrador da insolvência (art. 102º nº 2 do CIRE) e, havendo recusa deste, as consequências serão as consignadas nas diversas alíneas do nº 3 do preceito.

Parece ter sido esse o entendimento dos Recorrentes, pois que, conforme já se referiu, expressamente condicionaram a sua posição a esta opção do Administrador da Insolvência (itens 41º e ss da petição inicial).

Ora, constata-se que a Insolvente, na contestação que apresentou, não aceitou que houvesse incumprimento da sua parte, alegando que o “incumprimento advém sim dos AA. que nunca quiseram celebrar a escritura pública de compra e venda porque não lhes era oportuno. Porque não queriam pagar o IMT; Em suma, porque não lhes dava jeito. (…) Não podendo, por isso, imputar qualquer incumprimento à aqui Ré. E, por maioria de razão, não podem agora os AA. exigir, como pretendem o cumprimento do referido contrato ao administrador de insolvência (…)” – matéria de facto que, no entanto, não veio também a ser considerada provada (pontos 4 a 6 dos factos não provados – factualidade que se mantem inalterada por não ter sido impugnada especificadamente pelas partes).

Aqui chegados, importa, no entanto, esclarecer que se julga que este regime jurídico que se acaba de explanar, não tem aplicação no caso concreto, porque o conceito de “negócio jurídico ainda não cumprido (ou em curso) ” – cfr. art. 102º do CIRE - tem um significado jurídico específico neste âmbito.

Com efeito, quando o legislador faz apelo a este conceito, está-se a referir a “qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento, nem pelo insolvente, nem pela outra parte” (art. 102º, nº1 do CIRE).

“Pressupõe-se o preenchimento cumulativo de três requisitos:

1) a existência de um contrato bilateral;

2) incumprimento total ou parcial;

3) de ambos os contraentes” (33).

Ou seja, este preceito legal” não pode ser convocado nas hipóteses de cumprimento total do contrato pela contraparte” (34).

“…. Relevam somente os contratos bilaterais que ainda não tenham sido integralmente cumpridos nem pelo credor, nem pelo devedor. E que, acrescentamos nós, ainda possam ser cumpridos, estando claramente excluídos da aplicação deste regime os contratos que tenham sido previamente à declaração de insolvência resolvidos por uma das partes por incumprimento ou aqueles ainda não resolvidos, mas cujo cumprimento tenha sido impossibilitado por uma das partes” (35).

“Daí que tenhamos que estar perante negócios não integralmente cumpridos por ambas as partes e que, neste sentido, se encontrem em curso. Abrangem-se aqui as hipóteses de cumprimento parcial, sendo excluídos do âmbito de aplicação da norma, por um lado, os contratos que ainda se encontrem em formação e, por outro lado, os contratos que se encontrem à data da declaração de insolvência, totalmente cumpridos por uma ou por ambas as partes” (36).

Assim, “este princípio geral é aplicável desde que não haja total cumprimento (ou seja, quando ocorra um incumprimento total ou parcial) de ambos os contraentes. Assim, se apenas o contraente insolvente tiver cumprido totalmente, então resta ao Administrador da Insolvência reclamar o seu crédito do outro contraente (contraente in bonis, isto é não insolvente), pois o crédito integra a massa insolvente (art. 46º); se apenas o contraente in bonis cumpriu, restar-lhe-á reclamar o seu crédito face ao insolvente no processo de insolvência, ficando o devedor impedido de satisfazer esse crédito” (37) (fora do processo de insolvência, acrescentamos nós).

Concordando com esta solução, pergunta o Prof. Soveral Martins (38) o que deve fazer então o administrador da insolvência nestas situações?

“Com efeito, se uma das partes já cumpriu integralmente, há que ver se há alguma coisa a receber ou a entregar pela outra e verificar qual é o regime” (não o indicando).

Ora, no caso concreto, é justamente isto o que sucede.

Na verdade, os aqui recorrentes já cumpriram integralmente a prestação a que se encontravam obrigados (celebrar o contrato definitivo relativamente aos prédios rústicos que prometeram permutar, transferindo a propriedade dos mesmos para a Ré).

Nessa medida, é patente que não se encontram verificados os requisitos que permitiriam a aplicação do disposto no art. 102º do CIRE, nomeadamente, a exigência de que nenhum dos contraentes tenha cumprido integralmente a sua prestação contratual.

Ora, não sendo aplicável o disposto no art. 102º do CIRE, os Reclamantes, enquanto contraentes “in bonis”, só poderiam reclamar os seus eventuais créditos no processo de insolvência.

Ou, noutra perspectiva, o que as partes tinham que ponderar, neste âmbito, era “se havia alguma coisa a receber ou a entregar pela outra”.

Ora, dentro destas circunstâncias, a questão que se poderia colocar era a de saber se se poderia reconhecer aos Reclamantes qualquer direito de crédito sobre o Insolvente, fundado no contrato-promessa de troca celebrado.

Como já se referiu, os Reclamantes fundaram o seu alegado crédito (que consideram corresponder ao dobro do sinal alegadamente prestado) no eventual incumprimento do contrato que resultaria da opção do Administrador da Insolvência pela recusa do cumprimento do contrato-promessa.

Como se concluiu que tal “mecanismo” do processo de insolvência não é aqui aplicável, importaria reverter para o regime geral do Código Civil.

Nessa medida, fundando-se o direito de crédito na indemnização que seria devida no caso de se verificar uma situação de incumprimento definitivo do contrato-promessa, importa, também, aqui, averiguar se se pode considerar que existe tal tipo de incumprimento.

Na verdade, como se referiu, a indemnização pretendida pelos Recorrentes só poderia surgir, se se pudesse afirmar a existência de uma situação de incumprimento definitivo, imputável ao Insolvente (cfr. arts. 798º, 804 e ss. e 808º do CC).

Esta conclusão que aqui se retira não tem por fundamento o regime previsto no CIRE, mas sim resulta da aplicação das regras gerais previstas no Código Civil – aqui aplicáveis, uma vez que conforme já se referiu, por mais de uma vez, o presente contrato-promessa de permuta não era um negócio jurídico em curso no sentido exigido pelo CIRE.

Conforme decorre do exposto, neste âmbito do incumprimento das obrigações, é necessário efectuar uma distinção prévia entre dois tipos de incumprimento.

A mora que é uma situação em que a prestação não é executada no momento próprio, mas ainda é possível por continuar a corresponder ao interesse do credor (art. 804º do CC); e o incumprimento definitivo que se verifica sempre que a prestação não tenha sido cumprida e não possa vir a sê-lo posteriormente.

Ora, tendo em conta a posição assumida pelos Recorrentes, fica patente que, no momento da instauração da acção não existia uma situação de incumprimento definitivo (arts. 801º, nº 1 e 808º do CC), mas sim existia, na sua própria alegação, uma situação de mora no cumprimento da alegada obrigação de concretização do contrato prometido no que concerne às fracções aqui em discussão – tudo sem prejuízo do que já se referiu quanto à não demonstração de que esta obrigação integraria estas fracções.

Nesta conformidade, não estando verificado este requisito, não poderia ser reconhecido aos AA. o peticionado direito de crédito.

Aqui chegados, independentemente desta constatação, importa dizer que, mesmo que assim não fosse, sempre o direito de crédito, nos termos em que foi reclamado, também nunca poderia ser reconhecido.

É que, conforme decorre do exposto, é patente que, no contrato promessa de permuta celebrado, não se previu a constituição de qualquer sinal (cfr. art. 442º do CC) – nem qualquer preço (ou a sua antecipação) (cfr. parte final do art. 441º do CC).

A única referência a valores monetários consta da cláusula, décima terceira, parágrafo primeiro (aditamento ao contrato) (39), mas o valor aí indicado não constitui sinal, mas sim o valor pré-fixado da indemnização que seria devida pela não entrega de cada uma das fracções autónomas a construir que se mostram identificadas no contrato (cláusula penal- cfr. arts. 810º e ss. do CC).

Nesta conformidade, nunca poderiam aqui ser aplicadas as indemnizações peticionadas pelos Recorrentes, pois que as mesmas fundamentavam-se na alegada existência da prestação de um sinal no contrato celebrado.

Não existindo sinal, seriamos, então, remetidos para as regras gerais da responsabilidade civil contratual (arts. 798º e ss.; 801º, 808º e 562 e ss. todos do CC), não sendo aplicável o disposto no art. 442º do CC.

Aqui chegados, podemos, assim, concluir que é impossível reconhecer o direito de crédito peticionado pelos AA. :

- Porque estes não lograram provar que a obrigação de entrega das fracções que resultava do contrato promessa de troca celebrado integrava as fracções C e D aqui em discussão;

- Porque, contrariamente ao alegado, não resulta do contrato celebrado que o mesmo constitua um contrato-promessa sinalizado – o que obviamente impede que, só por si, que o direito de crédito peticionado possa aqui ser reconhecido (os Recorrentes pediam o reconhecimento do direito de crédito calculado com base no dobro do sinal prestado – cfr. art. 442º do CC).

- Porque, em bom rigor, nem sequer se verifica uma situação de incumprimento definitivo do contrato, uma vez que são aqui aplicáveis as regras gerais do incumprimento previstas no CC – e não as especialmente previstas no CIRE.

Nesta conformidade, e por todas estas razões, como bem entendeu, aliás, o Tribunal Recorrido, a pretensão de reconhecimento do direito de crédito deduzida pelos AA. tem que ser julgada improcedente.

De qualquer forma, mesmo que fosse possível reconhecer um qualquer direito de crédito, sempre se levantaria a questão de saber se, mesmo assim, se poderia admitir o reconhecimento de um eventual direito de retenção das identificadas fracções C e D por parte dos Recorrentes.

Vejamos, então, essa questão.

Dispõe o art. 754º do CC que o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.

Em síntese, o direito de retenção previsto naquele normativo depende de três requisitos: a) a detenção lícita de uma coisa que deve ser entregue a outrem; b) apresentar-se o detentor, simultaneamente, credor da pessoa com direito à entrega; c) a existência de uma conexão directa e material entre o crédito do detentor e a coisa detida, quer dizer, resultante de despesas realizadas com ela ou de danos pela mesma produzidos.

A conexão objectiva entre o crédito e a coisa (“debitum cum re iunctum”) constitui o alicerce básico do direito de retenção.

O direito de retenção mostra-se, assim, consagrado na lei como um verdadeiro direito real de garantia, equiparando-se o seu titular ao credor pignoratício ou hipotecário, consoante o objecto do direito seja uma coisa móvel ou uma coisa imóvel (artºs 758º e 759º).

Segundo o Prof. Calvão da Silva (40), para além da função de garantia, o direito de retenção tem ainda a função coercitiva, sendo um meio de pressão sobre o devedor para o determinar a pagar as despesas feitas por causa da coisa legitimamente retida ou por causa dos danos por ela causados.

Torna-se, assim, possível definir o direito de retenção, com a necessária segurança, como o direito conferido ao credor, que se encontra na posse de certa coisa pertencente ao devedor de, não só recusar a entrega dela enquanto o devedor não cumprir, mas também, de executar a coisa e se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores.

Para além das situações que derivam da aplicação do critério geral consagrado no artº 754º do CC - que aqui não tem aplicação-, existem os casos especiais de direito de retenção previstos nas diversas alíneas do nº 1 do artº 755º do CC.

Nalguns daqueles casos especiais, há lugar a direito a retenção apenas com base na simples origem comum dos dois créditos, sem que se verifique a conexão objectiva entre o direito e a coisa.

No caso concreto, os Autores invocam a al. f) do nº 1 do artº 755º do CC.

Dispõe esta al. f) que goza de direito de retenção o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442º do CC.

Como é sabido, a exigência de ter havido constituição de sinal e a tradição da coisa têm subjacente a ideia de que nestes casos existe uma forte confiança na firmeza e concretização do negócio.

Ora, salvo o devido respeito, e como decorre já do exposto, a questão no caso concreto não tem qualquer razão para existir.

Na verdade, o legislador (41) só admitiu a constituição do direito de retenção nas promessas sinalizadas em que tenha havido tradição da coisa.

Com efeito, o âmbito de protecção do direito de retenção previsto na al. f) do nº 1 do art. 755º do CC só abrange a posição do promitente-comprador na promessa sinalizada em que tenha havido tradição da coisa (42) e por isso não abarca todos os contratos promessa, nem sequer todos os contratos promessa sinalizados, mas simplesmente aqueles em que além do sinal tenha havido tradição da coisa.

Nessa medida, “a situação-tipo regulada na al. f) é, sabidamente, muito vulgar: incumprimento pelo promitente-vendedor de contrato-promessa de compra e venda de imóvel (com especial relevo dos casos em que o mesmo se destina a habitação do próprio promitente-comprador) por conta de cujo preço foi pago sinal e cujo objecto já foi entregue ao promitente-comprador” (43).

Na verdade, como esclarece o Prof. Menezes Leitão (44) “chama-se a atenção, em primeiro lugar, que o art. 755º, f) não atribui o direito de retenção, em caso de tradição da coisa, a todo e qualquer crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, uma vez que se assim fosse, não faria sentido a inclusão, no texto legal, da expressão “nos termos do art. 442º”. Ora, os créditos referidos nesta disposição são apenas a restituição do sinal em dobro e o direito ao aumento do valor da coisa e não a indemnização geral por incumprimento, prevista no art. 798º.

Daqui resulta, portanto, que o direito de retenção atribuído no art. 755º, f) pressupõe, além da tradição da coisa, a estipulação de sinal. Efectivamente, e, conforme se demonstrou, caso não tenha sido estipulado sinal, a tradição da coisa apresenta-se como um mero acto de tolerância, não havendo razão para penalizar o promitente vendedor, através da atribuição à parte contrária de uma garantia como o direito de retenção”.

Nesta conformidade, “um dos pressupostos do direito de retenção previsto no art. 755º, nº 1, al. f) do CC (é): a existência de um crédito indemnizatório, nos termos do art. 442º, nº 2 do CC, derivado do incumprimento imputável (com culpa) à outra parte.

Não tendo o promitente-comprador …um direito indemnizatório nos termos do art. 442º, nº 2 do CC, não pode existir aquele direito de retenção, porque este pressupõe a existência daquele crédito do autor da retenção e nasce para garantir o mesmo” (45).

Assim, o âmbito de protecção deste direito de retenção “…não abarca todos os contratos promessa, nem sequer todos os contratos promessa sinalizados, mas simplesmente aqueles (em) que além do sinal tenha havido tradição da coisa” (46).

De todas estas considerações, resulta, assim, que se pode concluir que, conforme decorre, aliás, da letra da lei, o direito de retenção previsto na citada al. f) “pressupõe a indemnização/aplicação” (47) do regime do art. 442º do CC.

Ora, no caso concreto, é inequívoco que, no âmbito do contrato promessa de troca celebrado entre as partes, não foi estipulado qualquer sinal.

Já se explicou, logo no início do presente Acórdão, o conteúdo do contrato promessa celebrado e, como decorre do aí explicitado, a verdade é que o que as partes quiseram estabelecer foi a promessa de troca dos prédios rústicos, propriedade dos AA., pelas fracções autónomas identificadas que iriam ser construídas naqueles prédios.

Não se prevê, como já se referiu, no contrato, a constituição de qualquer sinal (cfr. art. 442º do CC) – nem qualquer preço (ou a sua antecipação) (cfr. parte final do art. 441º do CC).

Ora, como decorre expressamente do disposto na citada al. f), o promitente- comprador que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, só goza de direito de retenção sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442º do CC.

Ou seja, como se referiu, o beneficiário da promessa só goza do direito de retenção quando ocorra o incumprimento de um contrato promessa imputável à parte contrária, incumprimento esse de onde tenha resultado um crédito indemnizatório fundado nas hipóteses previstas no citado preceito legal.

Ora, o âmbito de aplicação do art. 442º do CC é o contrato promessa em que se tenha constituído sinal, conforme decorre da sua epígrafe, da letra da lei e das indemnizações aí previstas (que no seu cálculo integram o valor do sinal prestado).

Nessa medida, remetendo a al. f) para o crédito que possa ter resultado do não cumprimento do contrato promessa, nos termos do art. 442º do CC, tal crédito só pode dizer respeito a contratos promessa em que os contraentes tenham constituído sinal.

Na verdade, qualquer um dos créditos aí previstos pressupõe aquela constituição do sinal.

Como já se referiu, compulsado o teor do contrato promessa (e o teor do aditamento do contrato), pode-se concluir que os contraentes não previram qualquer cláusula onde tivessem declarado que constituíam sinal (aliás, nem se faz menção sequer da entrega de qualquer quantia monetária, até porque se trata de um contrato promessa de troca que não envolvia o pagamento de qualquer preço).

Conforme se referiu em cima, a única referência a valores monetários consta da cláusula, décima terceira, parágrafo primeiro (aditamento ao contrato), mas como concluímos, o valor aí indicado não constitui sinal, mas sim o valor pré-fixado da indemnização que seria devida pela não entrega de cada uma das fracções autónomas a construir que se mostram identificadas no contrato (cláusula penal).

Aqui chegados, pode-se assim concluir, sem necessidade de mais alongadas considerações, que nunca poderiam os Recorrentes gozar do direito de retenção invocado, uma vez que não se mostram preenchidos os requisitos legais que permitiriam o seu reconhecimento e que se encontram estabelecidos na al. f) do nº 1 do art. 755º do CC- designadamente, que o crédito indemnizatório que aqui pretendiam reclamar – e que não foi reconhecido - se fundasse num contrato promessa sinalizado ou tivesse como fundamento um direito indemnizatório fundado no art. 442º do CC.

Improcede, pois, esta parte do Recurso

Aqui chegados, poder-se-ia concluir ainda que verdadeiramente a impugnação da matéria de facto deduzida pelos Recorrentes (correspondente à factualidade dada como não provada pelo Tribunal Recorrido) era de apreciação inútil, uma vez que os factos que se mostravam em discussão diziam respeito ao eventual preenchimento dos requisitos do direito de retenção (traditio e qualidade de consumidor).

Como se referiu, como fundamento do reconhecimento desse direito, os Recorrentes invocaram a celebração de um contrato promessa de compra e venda relativo às fracções C e D, que estariam na sua posse (que também seria um dos pontos a discutir na impugnação deduzida).

Sucede que, conforme decorre do exposto, tendo-se concluído que as suas pretensões só poderiam fundar-se no contrato promessa de troca celebrado com a (…), tal direito não encontra qualquer sustentáculo na causa de pedir por si invocada.

Nesta conformidade, não sendo aplicável a citada al. f) do nº 1 do art. 755º do CC, tornar-se-ia absolutamente inútil discutir a factualidade impugnada, na medida em que a mesma contende apenas com o preenchimento dos requisitos desta alínea.

Na verdade, o que os Recorrentes pretendiam alterar na matéria de facto contendia apenas com aquela alínea, que aqui se julga não encontrar campo de aplicação.

Assim, o que se discute em termos fácticos, diz respeito à alegação de que teria sido celebrado um contrato promessa de compra e venda, que este tinha sido incumprido, que, neste âmbito, os Recorrentes tinham entrado na posse das fracções prometidas vender e tinham intervindo no aludido contrato na qualidade de consumidores - sendo que estas últimas alegações, como se acaba de referir, só seriam relevantes para o reconhecimento do direito de retenção.

Ora, em face do exposto, fica patente que a pronúncia sobre essa factualidade se revelava totalmente inútil, uma vez que se concluiu que não se pode considerar aplicável ao caso concreto, o disposto na al. f) do nº 1 do art. 755º do CC onde as referidas questões da “traditio” e da qualidade de consumidor se poderiam discutir.

Pelo exposto, e ponderados todos os fundamentos invocados pelos Recorrentes, conclui-se, pois, pela total improcedência do Recurso interposto.

III- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar:

-O Recurso interposto pelos AA. totalmente improcedente, e em consequência, decidem manter integralmente a decisão do Tribunal Recorrido

Custas pelos Recorrentes (artigo 527.º, nº 1 do CPC).

Guimarães, 10 de Janeiro de 2019

Dr. Pedro Alexandre Damião e Cunha)

(Dra. Maria João Marques Pinto de Matos)

(Dr. José Alberto Moreira Dias)

1. Teor exacto da conclusão. No entanto, compulsadas as alegações, e porque se trata de um manifesto lapso de escrita, acrescenta-se a especificação da matéria de facto impugnada constante das referidas alegações.

2. Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, p. 184.

3. Citando de novo Abrantes Geraldes, dir-se-á que “(a) jurisprudência anterior (ao Novo CPC) sobre esta matéria (da superveniência) não hesita em recusar a junção de documentos para provar factos que já antes da sentença a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa quanto ao resultado” (Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 185).

4. In “ Recursos no Novo Código de Processo Civil”, pág. 184.

5. Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 133;

6. Ac. do Stj de 24.9.2013 (relator: Azevedo Ramos) publicado na DGSI e comentado por Teixeira de Sousa, in “Cadernos de Direito Privado”, nº 44, págs. 29 e ss.;

7. Pode inclusivamente, verificados determinados requisitos, ordenar a renovação da prova (art. 662º, nº2, al a) do CPC) e ordenar a produção de novos meios de prova (al b));

8. Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 266 “ A Relação actua como Tribunal de substituição quando o recurso se funda na errada apreciação dos meios de prova produzidos, caso em que se substitui ao tribunal de primeira Instância e procede à valoração autónoma dos meios de prova. Confrontada com os mesmos elementos com que o Tribunal a quo se defrontou, ainda que em circunstâncias não totalmente coincidentes, está em posição de formular sobre os mesmos um juízo valorativo de confirmação ou alteração da decisão recorrida… “;

9. Miguel Teixeira de Sousa in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, p. 348.

10. Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, disponível em www.dgsi.pt.

11. Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, disponível em www.dgsi.pt.

12. Segundo Ana Luísa Geraldes, in “ Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto” (nos Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas) Vol. I, pág. 609 “ Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte… “ ; no mesmo sentido, v. Miguel Teixeira de Sousa, in “Blog IPPC” (jurisprudência 623- anotação ao ac. da RC de 7/2/2017) onde refere: “É verdade que os elementos de que a Relação dispõe não coincidem -- nomeadamente, em termos de imediação -- com aqueles que a 1.ª instância tinha ao dispor para formar a convicção sobre a prova do facto. No entanto, isso não significa que, como, aliás, o STJ tem unanimemente entendido, nem que a Relação esteja dispensada de formar uma convicção própria sobre a prova do facto, nem que funcione uma presunção de correcção da decisão recorrida. Importa, pois, verificar quais os elementos que devem ser considerados pela Relação para a formação da sua convicção sobre a prova produzida. Quanto a estes elementos, há uma diferença entre a 1.ª instância e a Relação: a 1.ª instância apenas dispõe dos meios de prova; a Relação dispõe daqueles meios e ainda da decisão da 1.ª instância. Como é claro, esta decisão, cuja correcção incumbe à Relação controlar, não pode ser ignorada por esta 2.ª instância. É neste sentido que se pode afirmar que, no juízo sobre a confirmação ou a revogação da decisão da 1.ª instância, a Relação pode utilizar um critério de razoabilidade ou de aceitabilidade dessa decisão. Este critério conduz a confirmar a decisão recorrida, não apenas quando for indiscutível que a mesma é correcta, mas também quando aquela se situar numa margem de razoabilidade ou de aceitabilidade reconhecida pela Relação. Correspondentemente, a decisão deve ser revogada se a mesma se situar fora desta margem.”;

13. Como decorre do exposto, surgiu na jurisprudência e na doutrina o entendimento que ao promitente- comprador apenas pode ser reconhecido o direito de retenção se tiver intervindo no contrato-promessa no âmbito de uma relação de consumo, ou dito de outra maneira, se o tiver efectuado, agindo na qualidade de consumidor (restringindo-se assim o âmbito subjectivo do direito de retenção, relativamente aos sujeitos que podem ser titulares do direito de retenção neste âmbito do contrato-promessa). Trata-se de uma posição que vem sendo seguida, seja em termos doutrinários - Luís Miguel Pestana de Vasconcelos in “Direito das Garantias”, págs. 365 e ss e “Direito de Retenção contrato-promessa e insolvência”, Cadernos de Direito Privado, nº 33, págs. 3 e ss. ; seja em termos jurisprudenciais - Ac. do STJ de 27.11.2007 (relator: Silva Salazar), o Ac. da RP de 31.03.2009 (relator: Mendes Serrano), da RG de 30.5.2013 (relator Manuel Bragado), da RP de 14.10.2013 (relator: Rita Romeira), ac. do Stj de 29.5.2014 (relator :João Bernardo) ac da RP de 15.9 2014 (relator: Rita Romeira), ac. do STJ de 14.10.2014 (relator: João Camilo); de 25.11.2014 (relator: Fernandes do Vale) ac. da RL 14.5.2015 (relator: Maria Amélia Ameixoeira), ac do Stj de 17.11.2015 (relator: Fonseca Ramos); do Stj de 16.2.2016 (relator: Clara Sottomayor), in dgsi.pt- tendo sido acolhida no ac. de Uniformização de Jurisprudência do STJ nº 4/2014 - Publicado no DR, Iº série, 95 de 19.5.2014 onde como pressuposto da decisão proferida se concluiu que “…Assim se compreende que a alínea f) do artigo 755º nº 1 seja entendida restritamente de molde a que se encontre a coberto da prevalência conferida pelo “direito de retenção” o promissário da transmissão de imóvel que obtendo a tradição da coisa seja simultaneamente um consumidor… “.

14. V., entre outros, o ac. da RP de 10.5.2018 (relator: Filipe Caroço), in dgsi.pt onde se concluiu que: “Não é consumidor final e, por isso, não lhe assiste o direito de retenção, o promitente-adquirente que, em contrato promessa de permuta, entrega um terreno para vir a receber, em troca, no futuro, 14 fracções autónomas a nele construir, sem que prove o destino que lhes vai dar, excepto quanto a uma delas, na qual instalou a sua habitação aquando da tradição da coisa”.

15. Segundo Luís Filipe Pires de Sousa, in “Prova testemunhal”, pág. 309: “é verosímil o que corresponde à normalidade de um certo tipo de condutas ou acontecimentos. É verosímil o que corresponde ao “id quod plerumque accidit”, ou seja, uma asserção que entra na área da operatividade de uma determinada máxima de experiência. A verosimilhança tem que ser também aquilatada em função do que já se encontre assente no processo de tal modo que não possa ser contraditado de forma credível”,

16. Cfr. Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, vol III, pág. 165.

17. Segundo Carlos Ferreira de Almeida, in “Contratos II”, pág. 115 “a exclusão (do contrato de permuta no CC) não mereceu sequer explicação expressa nos trabalhos preparatórios. É de presumir que se tenha diagnosticado o seu anacronismo e prognosticado a sua decadência perante o desenvolvimento da economia capitalista. O juízo foi precipitado…” ( e mais à frente) “Na verdade … outras (práticas de permuta) resistiram à monetarização, não sendo invulgares, por exemplo, os contratos de troca de imóveis rústicos ou de troca de área de terreno edificável por uma parte do edifício a construir nesse terreno…” (como sucede no caso concreto).

18. Este Código reconhece a categoria nos seguintes termos: «O escambo ou troca será mercantil nos mesmos casos em que o é a compra e venda, e regular-se-á pelas mesmas regras estabelecidas para esta, em tudo quanto forem aplicáveis às circunstâncias ou condições daquele contrato».

19. Cfr. Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, vol. III, pág. 165.

20. Carlos Ferreira de Almeida, in “Contratos II”, pág. 114.

21. Veja-se Almeida Costa, in Direito das Obrigações, pág. 270 e ss.

22. A enorme importância deste preceito, que manda aplicar as normas da compra e venda a outros contratos onerosos de alienação de bens, como a troca, tornou inútil a regulamentação da troca ou permuta – cfr. Antunes Varela/P. Lima, in “Código Civil anotado”, Vol. II, pág. 227.

23. Como é sabido, “do contrato-promessa resulta, como se antevê, a obrigação de emitir uma declaração negocial correspondente ao negócio definitivo. A prestação que dele emerge é pacificamente qualificada como prestação de facto jurídico positivo, ou seja, a de concluir, no futuro, um contrato, o prometido. Ao mesmo tempo, a sua celebração representa a execução da promessa, o cumprimento daquele outro negócio anteriormente celebrado. Os efeitos que emergem da promessa são sempre de natureza obrigacional, ainda que a promessa seja havida como real. Por qualquer razão – e os motivos que estão na sua base são muitíssimo variáveis e indefiníveis – as partes optaram, no imediato, pela não realização do negócio, apenas se vinculando à respectiva conclusão no futuro”- Gravato Morais, in “Contrato-promessa em geral- Contratos- promessa em especial”, pág. 31.

24. Preceito legal que foi alterado pelo DL nº 116/2008 de 4/6 no sentido de permitir que o contrato de compra e venda pudesse ser celebrado através do documento particular autenticado.

25. E daí que na cláusula oitava do contrato tenha ficado estipulado que a venda dos terrenos objecto do loteamento aprovado tinha que ser concretizada de uma forma imediata.

26. Mesmo que se entendesse que se tratava de um contrato definitivo de troca, a solução seria a mesma, pois que a troca só de poderia efectivar em momento posterior, pelo que será defensável aceitar que existe uma situação análoga entre a promessa não cumprida de celebrar o contrato definitivo no âmbito do contrato-promessa de troca e o não cumprimento da obrigação de realizar todas as diligências necessárias à concretização do contrato de troca (definitivo) celebrado - v. neste sentido o ac. da RE de 19.9.2013 (relator: Elisabete Valente), in Dgsi.pt,.

27. V. sobre esta questão Rui Pinto Duarte, in “CC anotado” (Coord. Ana Prata), Vol. I, págs. 952 e ss. onde este Autor critica o Assento do STJ de 12.3.1996, que julgou admissível o reconhecimento de um direito de retenção sobre fracção autónoma de prédio urbano ainda não constituído em propriedade horizontal, considerando que “ a constituição da propriedade horizontal não é uma mera formalidade. É uma alteração substancial no estatuto jurídico do imóvel, que contende com as relações jurídicas que se estabelecem a seu respeito…”, nessa medida, “ a sua aplicação (do direito de retenção) a casos em que não houve entrega de uma coisa, mas sim de uma parte da coisa sem individualização jurídica, é uma extensão da norma que não tem apoio na letra do preceito, nem no elemento sistemático – alargando o âmbito de um direito “erga omnes” em moldes que põem em causa a segurança jurídica” (pág. 953).

28. V. quanto ao contrato de permuta (definitivo), o ac. do STJ de 8.10.2015 (relator: João Camilo), in Dgsi.pt, onde se concluiu que: “I - O acordo celebrado entre a sociedade A e os autores, ora recorrentes, mediante o qual aquela se obrigou a entregar-lhes, como contrapartida da aquisição de uma parcela de terreno, cinco fracções de prédio a constituir em propriedade horizontal e a edificar nesta mesma parcela, configura um contrato de permuta de bens presentes por bens futuros. II - Os efeitos translativos desse contrato operam em momentos diferentes: a aquisição da parcela de terreno, pela sociedade A, é imediata; já a aquisição das fracções, pelos recorrentes, ocorre, apenas, ao momento da constituição da propriedade horizontal. III - Atento o princípio da indivisibilidade (arts. 691.º, n.º 1, al. c), e 696.º, ambos do CC), a hipoteca constituída pela sociedade A, a favor do banco B, para financiamento da construção, a seu cargo, de um imóvel, composto de dezasseis fracções autónomas – entre as quais as mencionadas em I –, tem por objecto a parcela de terreno adquirida com a celebração do contrato, bem como as fracções prediais que constituíam o correspectivo da permuta, desde a sua implantação física no terreno, portanto, em momento anterior ao da sua transformação legal em propriedade horizontal. IV - Não é terceiro – para efeito do disposto no art. 5.º do CRgP –, nem está de má fé, o banco B que, para garantia do financiamento contratado pela sociedade A, constitui uma hipoteca sobre o terreno para construção, com titularidade inscrita no registo predial a favor desta, não sendo o seu direito real de garantia, assim constituído, incompatível com o direito real de propriedade dos recorrentes sobre as fracções prediais. V - O direito de retenção depende da verificação de três requisitos: (i) a detenção lícita de uma coisa que deve ser entregue a outrem; (ii) apresentar-se o detentor, simultaneamente, credor da pessoa com direito à entrega; e (iii) a existência de uma conexão directa e material entre o crédito do detentor e a coisa detida, isto é, resultante de despesas realizadas com ela ou de danos pela mesma produzidos.VI - Não se verifica a conexão directa referida em V (iii) se o direito de crédito dos recorrentes corresponde a um direito de indemnização resultante de um simples incumprimento contratual e não de despesas que tenham suportado com o imóvel ou de danos causados pelo mesmo”.

29. O que nos autos só se pode retirar da inscrição da propriedade no Registo Predial a favor da Ré (art. 7º do CRegPredial).

30. V. os Acs. do STJ 2.7.1996, in CJ, ano IV, tomo II , pág.159, da RL de 14.12.2006 (relator: Carla Mendes) onde se concluiu que: “O direito de retenção previsto no artigo 755.º/1, alínea f) do Código Civil não se aplica apenas ao caso do contrato-promessa de compra e venda, abrangendo outros, como é o caso do contrato-promessa de permuta de imóveis em que se verificou a tradição do imóvel permutado”, e da RE de 19.9.2013 (relator: Elisabete Valente), in Dgsi.pt.

31. Pestana Vasconcelos, in “Direito das Garantias”, pág. 369.

32. Ac. do STJ de 16.11.2017 (relator: Abrantes Geraldes), in dgsi.pt.

33. Maria do Rosário Epifânio, in “Manual de direito da insolvência”, pág. 176.

34. Filipe Albuquerque Matos, in “ Os efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso” (IV Congresso de direito da insolvência - Coord. Catarina Serra), pág. 38.

35. Gisela César, in “Os efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso – em particular o contrato promessa sinalizado no caso de insolvência do promitente-vendedor”, pág. 81.

36. Gisela César, in “Os efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso – em particular o contrato promessa sinalizado no caso de insolvência do promitente-vendedor”, pág. 83.

37. Maria do Rosário Epifânio, in “Manual de direito da insolvência”, pág. 176/7. No mesmo sentido, v. Gisela César, in “Os efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso – em particular o contrato- promessa sinalizado no caso de insolvência do promitente-vendedor”, pág. 83 (nota 223), esclarecendo que o crédito do contraente in bonis é “reclamável nos termos do art. 128º” (reclamação de créditos).

38. In “Um Curso de direito da Insolvência”, pág. 172.

39. “Parágrafo primeiro: no caso de incumprimento culposo da segunda outorgante na entrega dos apartamentos aos primeiros outorgantes aquela pagará a estes a título de indemnização o valor de €80.000 (oitenta mil euros) por cada apartamento não entregue”.

40. in “Cumprimento e Sanção pecuniária Compulsória”, pág. 346;

41. Como é sabido, este direito de retenção foi introduzido pelo legislador em 1980, tendo o regime sofrido alterações em 1986 (com a sua deslocação do art. 442º para o art. 755º do CC “sem alteração da sua feição”). “A intenção legislativa que presidiu às alterações foi a de tutelar o promitente-comprador nos contratos-promessa sinalizados e em que tivesse havido tradição da coisa”- como esclarece Pestana Vasconcelos, in “Direito de retenção, contrato-promessa e insolvência”, CDP nº 33, pág. 7.

42. Além disso, como decorre do exposto, surgiu na jurisprudência e na doutrina o entendimento que ao promitente- comprador apenas pode ser reconhecido o direito de retenção se tiver intervindo no contrato-promessa no âmbito de uma relação de consumo, ou dito de outra maneira, se o tiver efectuado, agindo na qualidade de consumidor (restringindo-se assim o âmbito subjectivo do direito de retenção, relativamente aos sujeitos que podem ser titulares do direito de retenção neste âmbito do contrato-promessa). V o citado ac. de Uniformização de Jurisprudência do STJ nº 4/2014 - Publicado no DR, Iº série, 95 de 19.5.2014, onde como pressuposto da decisão proferida se concluiu que “…Assim se compreende que a alínea f) do artigo 755º nº 1 seja entendida restritamente de molde a que se encontre a coberto da prevalência conferida pelo “direito de retenção” o promissário da transmissão de imóvel que obtendo a tradição da coisa seja simultaneamente um consumidor… “. Nesta sequência, concluiu que «No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755º nº 1 alínea f) do Código Civil”.

43. Rui Pinto Duarte, in “CC anotado” (Coord. Ana Prata), Vol. I, págs. 949/950.

44. In “Direito das Obrigações”, Vol. I, pág. 246.

45. Gisela César, in “Os efeitos da Insolvência sobre o contrato-promessa em curso – em particular o contrato promessa sinalizado no caso de insolvência do promitente-vendedor”, pág. 222.

46. Pestana Vasconcelos, in “Direito das Garantias”, pág. 369.

47. Para usar a expressão do Exmo. Juiz Conselheiro Sebastião Póvoas no AUJ nº 4/2014 de 20.3.2014 (voto de vencido).