Quem foi o relator do acórdão 08B3583?

O relator foi Salvador Pereira Nunes da Costa, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 08B3583?

O acórdão foi proferido em 18 de novembro de 2008.

08B3583 - STJ

Sumário

1. As certidões emitidas pela sociedade gestora do mercado regulamentado da bolsa sobre valores de cotação de acções consubstanciam-se em documentos particulares e são insusceptíveis de produzir prova plena. 2. Ao contrato de depósito bancário à ordem, de natureza irregular e comercial, associado à conta bancária - expressão contabilística das operações de depósito e de levantamento - são aplicáveis, até onde a sua estrutura o permitir, o regime legal relativo ao contrato de mútuo. 3. O chamado descoberto em conta é susceptível de envolver a operação pela qual uma instituição de crédito consente que o seu cliente saque momentaneamente para além do saldo existente na conta de que é titular, ou o contrato remunerado com base no qual a primeira concede crédito ao último, por via de saque até determinado montante da respectiva conta de depósitos. 4. O contrato de concessão de crédito em conta-corrente caucionada particulariza-se pela circunstância de o mutuário e o mutuante convencionarem alguma garantia de cumprimento pelo primeiro no confronto do último, por exemplo o penhor de acções. 5. Convencionado entre o mutuante e o mutuário que a omissão de aprovisionamento da conta de depósitos pelo último em termos de permitir ao primeiro a efectivação do seu direito de crédito a este permitia a rescisão do contrato e a exigibilidade imediata do montante financiado e a alienação, sem aviso prévio, das acções dadas em penhor, não dependia aquela resolução de interpelação admonitória. 6. Age de boa fé no cumprimento do contrato a parte que o faz diligente, leal e honestamente face aos legítimos interesses da contraparte, de modo a não alcançar resultados não tolerados por pessoas de ética negocial razoável. 7. Não tendo o mutuante praticado ilícito contratual ao extinguir o contrato de mútuo, não pode ser responsabilizado no quadro da responsabilidade civil contratual por eventuais danos invocados pelo mutuário derivados daquela extinção.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça I O AA, SA intentou, no dia 24 de Dezembro de 1999, contra BB, acção declarativa de condenação, com processo ordinário, pedindo a sua condenação no pagamento de 277 582$ e juros de mora vincendos à taxa legal e o valor do respectivo imposto de selo. Motivou a sua pretensão, por um lado, num contrato de depósito bancário celebrado com o réu, na movimentação da conta a débito e a crédito pelo último desde 20 de Maio de 2008, no saldo negativo de 228 548 947$ em 3 de Setembro de 1999 derivado do pagamento pelo autor de cheques emitidos pelo réu, do débito de quantias destinadas ao pagamento de títulos, de transferências automáticas por ele pedidas e de movimentos decorrentes da utilização do cartão multibanco, sem que a indicada conta tivesse da necessária provisão para o efeito. E, por outro, no contrato de conta corrente caucionada por ambos celebrado em 6 de Agosto de 1998, com o limite de capital de 63 000 000$, no contrato de penhor de títulos para garantia de pagamento, na falta de provisionamento convencionado dessa conta, na sua rescisão e na não cobertura da dívida com o produto da venda os títulos no montante de 43 648 799$. O réu contestou, impugnou os factos alegados pelo autor, invocou a compensação, por via de excepção, e de reconvenção na parte excedente, afirmou, como fundamento da primeira, a circunstância de a venda dos títulos nas condições em que o foi lhe haver causado o prejuízo de 34 504 566$ e que o arresto contra si instaurado por aquele lhe haver destruído a empresa, e pediu a liquidação em execução de sentença de tal prejuízo, mas a que se referiu como sendo do montante de 496 000 000$. Pediu a condenação do autor a pagar-lhe a quantia de 530 502 566$, acrescida da que se corrigir e o que se liquidar em execução de sentença, e juros, ou, quando assim se não entendesse, no pagamento das mesmas importâncias, deduzidas da compensação subsidiariamente declarada. Na réplica, o autor impugnou os factos alegados pelo réu como fundamento da compensação, bem como a sua pretensão de relegar para execução de sentença a fixação do prejuízo. Seleccionada a matéria de facto assente e controvertida e realizado o julgamento, foi proferida sentença no dia 10 de Julho de 2007 por via da qual o réu foi condenado a pagar ao autor € 1 139 997,34 e € 217 719,29 e juros de mora à taxa legal e desde a citação, sobre a primeira, e à taxa contratual desde 21 de Dezembro de 1999 sobre a segunda, e absolvido foi o autor do pedido reconvencional. Apelou o réu, impugnando também a decisão da matéria de facto, pretendendo a alteração das respostas aos quesitos 10º a 14º, 16º a 27º e 31º e 32º, e a Relação, por acórdão proferido no dia 12 de Junho de 2008, negou-lhe provimento, concluindo no sentido de que a improcedência daquela impugnação implicava a improcedência da questão de direito. Interpôs o apelante recurso de revista, formulando, em síntese útil, as seguintes conclusões de alegação: - a interpretação pelo juiz a quo no sentido de que muitas contas foram efectuadas a descoberto é contrária aos factos provados, porque se tratou de um contrato de concessão de crédito, para que o recorrente exercesse a sua actividade de especulador mobiliário, sujeita aos riscos de flutuação e aos ciclos e contra ciclos de expansão e recessão do respectivo mercado de capitais; - é um contrato, ainda que atípico e por via de declarações tácitas, no âmbito da liberdade contratual, a interpretar de harmonia com a impressão do declaratário normal, regido pelos princípios gerais do direito, incluindo a boa fé e o abuso do direito, e, ainda que, supletivamente, pelas regras do mútuo; - dada a natureza do contrato, na falta de estipulação do prazo para pagamento da quantia que se dizia em dívida, competia ao recorrido determinar o respectivo montante, disso informar o recorrente e estipular o prazo de 30 dias para o pagamento ou pedir a sua fixação judicial, o que não fez; - apenas expirado esse prazo e não cumprido pelo recorrente o exigido pelo recorrido é que este se encontrava em condições de considerar os contratos não cumpridos e proceder à sua resolução, o que não aconteceu; - os factos provados não revelam que o recorrido tenha rescindido os contratos de conta-corrente caucionada porque se não sabe a data da recepção da carta, dado que não está junto ao processo o aviso de recepção; - não tendo resolvido os contratos de depósito e das quatro contas caucionadas, não podia o recorrido lançar a débito os totais daqueles contratos na conta de depósitos à ordem, nem proceder à venda de títulos dados como penhor ou de solicitar o arresto; - tal actuação do recorrido, contra os mais básicos princípios do direito e da boa fé contratual, impossibilitou o recorrente de continuar a exercer a sua actividade e de pagar a dívida; - a certidão emitida pela Euronext, que o tribunal deu como reproduzida, é um documento é autêntico, regularmente emanado por uma entidade pública, que atesta o que dele consta, revela ser o prejuízo para o recorrido de € 417 428,derivado da venda na altura em que o foi; - a liquidação financeira referida pelo tribunal é tão somente o pagamento das transacções efectuadas, mas estas são realizadas por referência ao valor da cotação do dia em que é feita a venda, sob pena de fracasso total do mercado; - a certidão refere-se à cotação que os referidos títulos tiveram nesses dias e não a qualquer liquidação, já que é o que decorre do próprio documento, com valor autêntico, pelo que faz prova plena; - o recorrente deve ser absolvido do pedido formulado pelo recorrido uma vez que este não resolveu os referidos contratos, pelo que se não encontrava em situação de incumprimento contratual; - face ao documento autêntico consubstanciado na referida certidão, que atesta o valor dos títulos nos dias 25 e 28 de Outubro, deve o recorrido ser condenado a pagar-lhe o quantitativo excedente ao produto das acções no montante de € 417 428. Respondeu o recorrido, em síntese de alegação: - o recorrente não cumpriu o disposto no artigo 690º, nº 2, do Código de Processo Civil porque nada alegou quanto às normas jurídicas violadas pela Relação, o sentido com que devia interpretar as que fundamentaram a decisão, ou as que deviam ser aplicadas e não o foram; - não há ofensa de lei que exija certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fixe a força probatória de algum meio de prova, o recorrente alega a deficiente fixação da matéria de facto e a sua errada interpretação, que não podem ser objecto do recurso de revista; - a Relação considerou que a certidão não se referia às operações ocorridas nas datas por ela mencionadas, mas à liquidação financeira das acções que resultam das operações realizadas em datas anteriores; - a referida certidão não é um documento autêntico no sentido de que faz prova plena, por não ter sido exarado por autoridade pública, oficial público ou notário, pelo que é particular. II É a seguinte a factualidade considerada assente pelo acórdão recorrido, inserida por ordem lógica e cronológica: 1. O réu dedicava-se á actividade de especulador mobiliário, sujeita aos riscos de flutuação de cotação e aos ciclos e contra-ciclos de expansão e recessão do respectivo mercado de capitais, variando o valor dos títulos em função de aumentos de capital, atribuições de acções, desdobramento destas, negociações dos respectivos direitos e factos semelhantes. 2. Em tempo oportuno, o autor obteve as necessárias informações sobre o réu com vista à concessão do crédito por ele solicitado. 3. No dia 20 de Maio de 1998, o réu procedeu à abertura de uma conta de depósitos à ordem no Balcão das Antas do autor, com o n.º ..................., com zero escudos, cujo objectivo era, desde o início, a compra e venda de acções e a guarda de dossiês de títulos, sendo certo que na mesma se verificaram, pelo menos, o movimento de um cheque e de um cartão, ambos efectuados pelo réu, que foi, desde a referida data, objecto de diversos movimentos a crédito e a débito. 4. Todas as compras de títulos que de início se fizeram foram levadas a cabo com autorização pelo autor de movimentação pelo réu a descoberto, e nessa conta nunca ele depositou algo para além do produto de venda de acções que assim havia comprado. 5. No dia 6 de Agosto de 1999, o autor celebrou com o réu um contrato de conta corrente caucionada, com o limite de capital de 63 000 000$, cuja fotocópia se encontra a folhas 20 a 24. 6. Para garantia do bom e pontual cumprimento das responsabilidades assumidas através do contrato referido sob 5, o réu constituiu a favor do autor um penhor sobre os títulos representativos das acções, cujos quantitativos e valores globais se encontram identificados na cláusula 11.ª daquele contrato. 7. Nos termos contratuais, foi declarado por parte do autor e do réu: - o prazo de financiamento em causa é de 182 dias, automaticamente renovável, bastando para tanto a ausência de manifestação de vontade por escrito de qualquer das partes até 10 dias úteis antes do final do prazo; - vencer o crédito concedido juros à taxa Lisbor 6 meses acrescida de um spread de 1,55 ou outra ou outras que viessem a ser fixadas, acrescida em caso de mora, da sobretaxa de 2%, juros esses a contar e a debitar postecipadamente, dia a dia, a liquidar trimestralmente, na conta de depósitos á ordem do réu, com o n.º ......................., na agência da Antas do autor, tendo-se o réu obrigado a manter essa conta provisionada para o efeito. - ficar o autor desde logo autorizado a compensar, mesmo que só parcialmente, com os saldos credores de quaisquer contas abertas ou a abrir nos seus estabelecimentos em nome do réu, e com quaisquer outros créditos deste, as importâncias em dívida e já vencidas resultantes do referido contrato. - possibilitar a cláusula 7ª ao autor, na falta de cumprimento pelo réu, a rescisão do contrato e a exigibilidade imediata do montante financiado e não pago, considerado vencido, de 63 000 000$, bem como dos respectivos juros e encargos - cláusula 19.º, alínea a); - ficar o autor autorizado, em caso de incumprimento, a proceder, sem aviso prévio, à venda judicial no todo ou em parte dos títulos objecto do referido penhor ou, por sua vez, poder optar pela venda extrajudicial dos mesmos – declaração do réu - cláusula 16ª do contrato. 8. Na conta referida sob 1 foi lançado a crédito o produto da abertura de crédito referido sob 4 no aludido montante de 63 000 000$, e ainda o produto de três outras aberturas de crédito, uma no valor de 6 000 000$, outra no valor de 9 000 000$, ambas da mesma data daquela conta, e uma outra no valor de 212 000 000$, todas tituladas por contratos semelhantes ao referido sob 5, e garantidos por livranças em branco e por penhor de acções. 9. Para o indicado fim de compra e venda de acções cotadas na Bolsa, com o consentimento do autor, o réu chegou a movimentar, por referência à conta mencionada em 1, a descoberto, a quantia de 496 000 000$. 10. Entre Maio de 1998 a Agosto de 1999, a situação do réu foi estável, dela resultando o crédito que pelo autor lhe foi concedido, não só inicialmente como também no decurso do período de tempo ao longo do qual se desenvolveram as relações com ele. 11. Até Agosto de 1999, o réu regularizou as suas responsabilidades para com o autor, e a partir dessa altura passou a não o fazer, e o autor obteve a informação, na oportunidade em que requereu o arresto cujo processo está apenso, de que o primeiro atravessava graves dificuldades financeiras. 12. Em consequência dos movimentos feitos na conta mencionada sob 1, esta passou a apresentar, em 3 de Setembro de 1999, o saldo devedor de 228 548 947$, que decorreu do pagamento, por parte do autor, do débito de quantias destinadas ao pagamento do preço e dos encargos da compra de títulos pelo réu, e corresponde a um financiamento por descoberto concedido pelo autor ao réu, que este utilizou em seu proveito e que determinou a sua transferência para contencioso. 13. O saldo referido em 12 decorreu, para além do que nessa alínea se refere, de, pelo menos, um movimento de um cheque e de um cartão, ambos efectuados pelo réu, e movimentações a descoberto autorizadas pelo autor, sempre para a compra de acções. 14. O réu não cumpriu a obrigação assumida na cláusula 7.ª do contrato referido sob 5, pois que, nas datas ali referidas, não manteve a conta em causa provisionada, de modo a permitir a efectivação dos correspondentes débitos. 15. O autor, através de carta registada com aviso de recepção que lhe dirigiu no dia 3 de Setembro de 1999, informou o réu de que, nessa data, denunciava por incumprimento os contratos das contas correntes caucionadas n.º ................., de 6 000 000$, n.º ................, de 63 000 000$, n.º ..................., de 9 000 000$, e n.º ....................., de 21 000 000$. 16. O autor, nos dias 25 e 28 de Outubro de 1999, procedeu à venda extrajudicial dos títulos objecto do penhor, cujo produto líquido ascendeu a 19 351 201$, utilizados para pagamento parcial da dívida do réu, tendo ficado em dívida a quantia de 43 648 799$. 17. O réu recebeu periodicamente os extractos da referida conta, não os tendo devolvido, nem deles reclamado. As instâncias deram por reproduzido o teor do documento inserto a folhas 825 do processo. III A questões essenciais decidendas são as de saber se o recorrente deve ou não pagar ao recorrido a quantia que foi considerada nas instâncias, e se o último deve ou não pagar àquele a quantia que ele exigiu por via do pedido reconvencional. Tendo em conta o conteúdo do acórdão recorrido e das conclusões de alegação formuladas pelo recorrente e pelo recorrido, a resposta às referidas questões pressupõe a análise da seguinte problemática: - regime processual aplicável ao recurso; - infringiu a Relação as regras sobre a prova plena derivada de documentos autênticos? - deve ou não alterar-se decisão da matéria de facto proferida pela Relação? - natureza e efeitos dos contratos celebrados entre o recorrente e o recorrido; - dinâmica dos referidos contratos em tema de cumprimento ou de incumprimento; - tinha ou não o recorrido fundamento legal para extinguir os contratos celebrados com o recorrente? - é ou não o recorrente titular de algum direito de crédito no confronto do recorrido? Vejamos, de per se, cada uma das referidas subquestões. 1. Comecemos por uma breve referência ao regime processual aplicável ao recurso. Como a acção foi intentada no dia 24 de Dezembro de 1999, ao recurso não é aplicável o regime processual decorrente do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto. É-lhe aplicável o regime processual anterior ao que foi implementado pelo mencionado Decreto-Lei (artigos 11º, nº 1, e 12º, nº 1). 2. Continuemos, ora com a análise da subquestão de saber se a Relação infringiu alguma regra sobre a prova plena derivada de documento autêntico. Alegou o recorrente que a certidão emitida pela Euronext SA que o tribunal deu por reproduzido é um documento é autêntico, regularmente emanado por uma entidade pública, e que por isso faz prova plena da cotação dos títulos dos títulos de crédito em causa na data por ele mencionada. Estamos, pois, perante uma questão de prova por documento escrito, ou seja, de objecto elaborado com vista a reproduzir ou representar um facto (artigo 362º do Código Civil). Este Tribunal deve conhecer desta questão de impugnação da decisão da matéria de facto, porque vem, implicitamente embora, alegada a violação de uma norma que fixa a força probatória de determinado meio de prova (artigos 722º, nº 2, e 729º, nº 2, do Código de Processo Civil). Na dualidade de espécies de documentos, autênticos ou particulares, os primeiros elaborados pelas autoridades públicas competentes nos limites da sua competência ou pelos notários no círculo de actividade que lhe é conferido ou outro oficial público provido de fé pública, e os últimos caracterizados por exclusão de partes (artigo 363º, nºs 1 e 2, do Código Civil). A qualificação do documento como autêntico depende, porém, de a autoridade ou o oficial público que o exara não estar impedido de o exarar e ser competente em razão da matéria e do lugar para o efeito (artigo 369º, nº 1, do Código Civil). Os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivos, bem como dos que neles são atestados com base na percepção do documentador, sendo que o mero juízo pessoal dele apenas vale como elemento sujeito à livre apreciação do tribunal (artigo 371º, nº 1, do Código Civil). A força probatória dos documentos autênticos – plena qualificada - só pode ser ilidida com base na sua falsidade, ou seja, por virtude de neles se referirem, como tendo sido objecto da percepção pelo notário ou oficial público algum facto que não ocorreu, ou praticado por eles acto que não o foi (artigo 372º, nºs 1 e 2, do Código Civil). Passemos, ora, a considerar o que resulta da lei quanto ao âmbito da prova decorrente de documentos particulares. A letra e a assinatura, ou só esta, dos documentos particulares são consideradas verdadeiras se reconhecidas ou não impugnadas pela parte contra quem são apresentados (artigo 374º, nº 1, do Código Civil). Os documentos particulares cuja autoria seja reconhecida nos termos referidos fazem prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, salvo no caso de serem considerados falsos (artigo 376º, nº 1, do Código Civil). Os factos compreendidos na declaração constante do documento particular apenas se consideram provados, em termos de prova plena, na medida em que sejam contrários aos interesses do declarante (artigo 376º, nº 2, do Código Civil). Todavia, a referida prova plena apenas ocorre tratando-se de declaração produzida por uma das partes no confronto da outra, ou seja, não abrange os documentos continentes de declarações produzidas por terceiros. E, no caso de documentos particulares continentes de declarações produzidas por terceiros, a prova respectiva fica sujeita à livre apreciação do tribunal. A afirmação do tribunal da primeira instância no sentido de dar como reproduzida a referida certidão, aliás sem apoio nas regras sobre a matéria de facto, não assume relevo quando à definição de quais os factos provados, porque a sua função é exclusivamente probatória. Importa referenciar, brevemente embora, a natureza da entidade emissora da referida certidão no quadro da sua actividade de supervisão do mercado bolsista que lhe está confiada ao abrigo da lei. A Bolsa é um mercado regulamentado em que a emissão das ofertas e a conclusão das operações são centralizadas num só espaço ou sistema de negociação (artigo 213º da Directiva nº 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004). Outrora, as Bolsas eram geridas por associações públicas. Todavia, o Decreto-Lei nº 394/99, de 13 de Outubro, atribuiu as referidas funções a sociedades anónimas, e, em cumprimento da Directiva nº 22/CEE/1993, do Conselho, a Portaria nº 556/2005, de 27 de Junho, veiculou a publicação da lista de mercados regulamentados, designadamente o de cotações oficiais, este gerido ............... Lisbon - Sociedade Gestora de Mercados Regulamentados, SA. A certidão em causa foi emitida pela ........... Lisbon - Sociedade Gestora de Mercados Regulamentados, SA, que consta da lista aprovada pela Portaria nº 556/2005, de 27 de Junho, e que constava, anteriormente, da Portaria nº 505/2002, de 30 de Abril. As suas funções são essencialmente as de gestão do mercado regulamentado em que se traduzem as bolsas (artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 394/99, de 13 de Outubro, e 4º do Decreto-Lei nº 357-C/2007, de 31 de Outubro). Todavia, a sua estrutura jurídica é a de sociedade anónima, nos termos definidos no Código das Sociedades Comerciais (artigos 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 394/99, de 13 de Outubro, e 2º do Decreto-Lei nº 357-C/2007, de 31 de Outubro). A conclusão é, por isso, no sentido de que a certidão emitida pela referida entidade gestora da bolsa não é documento autêntico, por virtude de o não ter sido por nenhuma das entidades previstas no artigo 363º, nº 2, primeira parte, do Código Civil. O referido documento, porque não pode ser juridicamente qualificado como autêntico, não é susceptível de produzir o efeito de prova plena a que se reporta o artigo 371º, nº 1, do Código Civil. Com efeito, do que se trata é de um documento particular, uma vez que esta espécie é caracterizada por exclusão de partes (artigo 363º, nº 2, parte final, do Código Civil). Mas é um documento particular elaborado por um terceiro, isto é, por pessoa diversa das partes, pelo que é insusceptível de produzir o efeito de prova plena que é própria dos documentos dessa espécie, a que se refere o artigo 376º, nºs 1 e 2, do Código Civil. A conclusão é, por isso, no sentido de que a Relação, ao não atribuir ao mencionado documento a eficácia de produção de prova plena dos factos a que se reporta, não infringiu qualquer das normas de direito probatório material aplicáveis. 3. Prossigamos, agora, com a análise da subquestão de saber se deve ou não alterar-se decisão da matéria de facto proferida pela Relação. O recorrente impugnou para a Relação a decisão da matéria de facto decorrente da resposta aos quesitos 10º a 14º, 16º a 27º e 31º e 32º da base instrutória, mas só releva no recurso, dado o âmbito das suas conclusões de alegação, a resposta aos quesitos 10º, 12º, 20º a 26º e 27º. No quesito 10º da base instrutória perguntou-se se o autor não comunicou ao réu, por escrito, pretender rescindir os contratos de abertura de crédito que com ele celebrou, no quesito 12º se não lhe fez qualquer comunicação a exigir o pagamento das quantias em dívida, no quesito 20º se o autor vendeu as acções por um valor inferior em cerca de 6 000 000$ ao seu valor nominal, no quesito 21 se aquelas acções, segundo as cotações oficiais em 17 de Fevereiro de 2000 valeriam 53 853 767$, e no quesito 23º se por impossibilidade de acesso aos necessários programas informáticos não se podia ter então em atenção. No quesito 24º, perguntou-se se ao obter o arresto o autor retirou ao réu a totalidade das suas fontes de angariação de meios de subsistência, no quesito 25º se assim destruiu por completo, com perfeita consciência do que estava a fazer, a empresa que o réu construíra e lograra implantar com êxito num mercado muito concorrencial, e no quesito 26º se essa empresa, enquanto entidade com aviamento, valeria 496 000 000$. No quesito 27º perguntou-se se através de carta registada com aviso de recepção que lhe dirigiu no dia 3 de Setembro de 1999, informou o réu de que, nessa data, denunciava por incumprimento os contratos das contas correntes caucionadas nº ................, de 6 000 000$, nº ............., de 63 000 000$, nº ..............., de 9 000 000$, e nº ................., de 212 000 000$. A resposta aos quesitos 10º, 12º, 20º a 26º e 27º foi no sentido de não provado, enquanto a resposta ao quesito 21º foi a de se considerar provado o teor do documento de folhas 825 – a referida certidão -, ao quesito 22º que o valor dos títulos varia em função dos aumentos de capital, atribuições de acções e seus desdobramentos e negociações dos respectivos direitos. O recorrente impugnou para a Relação a decisão dos mencionados pontos da matéria de facto, que julgou a impugnação improcedente, no caso das respostas aos quesitos 10º e 27º essencialmente com base na prova testemunhal, relativamente às dadas aos quesitos 21º a 26º na sequência no resultado da sua insuficiência, e quanto à resposta ao quesito 12º, na ausência de prova sobre a não comunicação e ainda no depoimento de parte do representante do recorrido e no de uma testemunha. A propósito da referida certidão, a Relação considerou, por um lado, que ela confirmava as cotações do fecho, nos dias 25 e 28 de Outubro de 1999, das acções das entidades que enumerou, mas que no quesito 21º se perguntou sobre a cotação em 17 de Fevereiro de 2000 das acções empenhadas pelo autor e por este vendidas para pagamento parcial da dívida do réu, por isso concluindo no sentido de ser insusceptível de provar esse facto. E, por outro, que também aquela certidão não tinha a virtualidade de provar a questão de facto posta no quesito 20º - venda das acções por 6 000 000$ abaixo do seu valor nominal – face ao Aviso nº 580/98 da Associação da Bolsa de Valores de Lisboa, de um e outro resultando que as datas mencionadas naquela certidão se referiam à liquidação financeira de acções transaccionadas em datas anteriores. E por os considerar dependentes dos quesitos 20º e 21º, a Relação também considerou não provados os factos inseridos nos quesitos nºs 22º e 23º da base instrutória. A regra é a de que cabe às instâncias apurar a factualidade relevante para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito. Com efeito, não tem este Tribunal, em regra, competência funcional para alterar, designadamente ampliar a matéria de facto, certo que, em regra, só conhece de matéria de direito (artigos 26º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais e 729º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil). A referida excepção apenas ocorre se a Relação, na fixação dos factos disponíveis, infringir alguma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência de algum facto ou fixe a força probatória de determinado meio de prova (artigos 722º, nº 2 e 729º, nº 2, do Código de Processo Civil). No caso vertente, estamos perante factos, integrados na base instrutória, cuja resposta positiva ou negativa, resultou de prova testemunhal e documental, toda ela de livre apreciação pelo tribunal (artigos 396º, 399º do Código Civil e 655º, nº 1, do Código de Processo Civil). Não estamos, por isso, nesta parte, na situação excepcional de apreciação da decisão sobre a matéria de facto proferida pela Relação, a que se reportam os artigos 722º, nº 2, e 729º, nº 2, do Código de Processo Civil. Em consequência, por falta de competência funcional para o efeito, não pode este Tribunal sindicar a decisão da matéria de facto proferida pela Relação no que concerne aos factos objecto dos quesitos acima mencionados. 4. Vejamos agora a natureza e os efeitos dos contratos celebrados entre o recorrente e o recorrido. O recorrido é uma sociedade que opera no mercado financeiro como instituição de crédito (artigos 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 298/92, de 3 de Dezembro, e Decreto-Lei nº 206/95, de 14 de Agosto). Os factos mencionados sob II 1 revelam, em primeiro lugar, que, no exercício da sua actividade de instituição de crédito, o recorrido aceitou a abertura da conta de depósitos em nome do recorrente. Os depósitos de disponibilidades monetárias em instituições de crédito são susceptíveis de revestir as modalidades de depósitos à ordem, com pré-aviso, a prazo, a prazo não mobilizável antecipadamente e em regime especial (artigo 1º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 430/91, de 2 de Novembro). O contrato de depósito bancário stricto sensu é aquele pelo qual uma pessoa, o depositante, entrega a um banco, depositário, dinheiro para que o último o guarde e restitua quando lho exigir. Como se trata de operações bancárias, porque realizadas por uma entidade bancária, o referido contrato é de natureza comercial (artigos 2º e 362º do Código Comercial). É-lhe subsidiariamente aplicável, em tanto quanto não esteja previsto em normas de direito comercial, o que a propósito prescrever o direito civil (artigo 3º do Código Comercial). Como o referido depósito tem por objecto mediato dinheiro, isto é, uma coisa fungível, é de natureza irregular, ao qual é aplicável, até onde a sua estrutura o permitir, o regime legal relativo ao contrato de mútuo (artigos 1205º e 1206º do Código Civil e 3º do Código Comercial). É um contrato essencialmente unilateral, porque dele só resultam obrigações para o depositário, centradas na restituição do valor depositado e, em alguns casos, com base em cláusula específica de pagamento de juros. Estritamente conexa com o contrato de depósito bancário está a conta bancária, consubstanciada na expressão contabilística das operações realizadas de depósito e de levantamento. Assim, associado à abertura da conta existe, em regra, um depósito bancário, cujo saldo é permanentemente disponível pelo depositante, obrigando-se o depositário à restituição do respectivo montante até ao respectivo limite, salvo convenção em contrário das partes. Esbocemos agora sucintamente a caracterização do contrato de mútuo em tanto quanto releva no caso vertente. O contrato de mútuo em geral é aquele pelo qual uma das partes empresta a outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a última obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade (artigo 1142º do Código Civil). No regime geral, o referido contrato só se completa com a entrega pelo mutuante do respectivo objecto ao mutuário, a qual implica a transferência do respectivo direito de propriedade para o último (artigo 1144º do Código Civil). O mútuo mercantil é sempre retribuído e a retribuição é calculada, na falta de convenção em contrário, à taxa legal de juro incidente sobre o valor do capital mutuado (artigo 395º do Código Comercial). Entre os contratos de mútuo comercial contam-se os de mútuo bancário, atípicos (artigo 362º do Código Comercial). Entre as suas várias espécies contam-se os que consistem em abertura de crédito em conta-corrente, caso em que os clientes podem operar uma pluralidade de levantamentos e de depósitos de parcelas do crédito naquela conta. É uma modalidade de contrato de mútuo comercial bancário regido pelas declarações negociais envolventes, pelos usos do comércio bancário e, subsidiariamente, pelas regras relativas ao contrato de contra-corrente a que se reportam os artigos 344º a 349º do Código Comercial. Se as partes não estabelecerem um prazo para a vigência do mencionado contrato, qualquer delas lhe pode pôr termo mediante comunicação para o efeito à outra. No comércio bancário temos ainda as operações de crédito por via da figura do descoberto em conta, que é susceptível de envolver, por um lado, a situação acidental e momentânea de saque a descoberto, a superar por mera exigência sem concessão de prazo por parte do banqueiro, e por outro, uma espécie do contrato de mútuo bancário, ou seja, uma especial modalidade de concessão de crédito. Assim, o chamado descoberto em conta é susceptível de envolver duas realidades essencialmente distintas: a operação pela qual uma instituição de crédito consente que o seu cliente saque momentaneamente para além do saldo existente na conta de que é titular, e o contrato por via do qual aquela entidade concede crédito a uma pessoa por via de saque de determinada conta de depósitos. Tendo em conta as considerações de ordem jurídica que se deixaram expressas, os factos constantes de II 3 integram um contrato de abertura de conta de depósitos à ordem celebrado entre o recorrente e o recorrido, mas sem qualquer depósito do primeiro, o que constituiu particularidade naturalmente convencionada entre as partes. A referida particularidade tem a ver com o desiderato das partes de constituir o instrumento de registo contabilístico do resultado contínuo da compra e venda de acções pelo recorrente por via dos serviços bancários do recorrido, o que se concretizou através de movimentos a crédito e a débito com essa origem, incluindo o valor de um cheque e do uso de um cartão de crédito. Outra particularidade deste contrato consubstancia-se na circunstância as compras iniciais das acções serem realizadas por via da movimentação da conta a descoberto, e depois, a crédito, o resultado da sua venda. Trata-se, pois, para além do referido contrato de abertura de conta de depósitos à ordem, de um contrato de mútuo bancário na modalidade mista de conta-corrente e de descoberto em conta, celebrados entre o recorrente e o recorrido no dia 20 de Maio de 1998. Acresce que, tendo em conta os factos provados elencados sob II 5 a 6, o recorrente e o recorrido celebraram quatro contratos que as partes designaram por conta-corrente caucionada. As partes convencionaram que o prazo de financiamento era de 182 dias, renovável automaticamente na ausência de manifestação de vontade por escrito de qualquer das partes até dez dias úteis antes do final do prazo, e vencer o crédito concedido juros a determinada taxa. Ademais, elas convencionaram, por via da cláusula 7ª dos referidos contratos, dever o recorrente manter a conta aprovisionada de modo a permitir a efectivação dos correspondentes débitos, e, através da concernente cláusula 16ª, poder o recorrido, em caso de incumprimento, proceder, sem aviso prévio, à venda judicial no todo ou em parte dos títulos objecto do referido penhor ou optar pela sua venda extrajudicial. O quadro de facto disponível, face às normas jurídicas aplicáveis, revela, pois, que o recorrente e o recorrido celebraram quatro contratos de mútuo na espécie de abertura de crédito em conta-corrente, mas com garantia de penhor sobre acções constituída pelo primeiro a favor do último. Trata-se de contratos de mútuo de estrutura próxima do primeiro, com o mesmo escopo negocial, apenas com a particularidade de o recorrente constituir a favor do recorrido a garantia de penhor sobre acções e uma livrança em branco de que o último era depositário, para garantir o cumprimento daqueles contratos, ou seja, a necessária provisão face aos pagamentos por si ordenados. Dos referidos contratos de mútuo resultou para o recorrido a obrigação de permitir o saque pelo recorrente sobre as aludidas contas-correntes caucionadas das quantias acima mencionadas, cuja globalidade foi inserida na conta-corrente materializada na conta de depósitos à ordem derivada do contrato por ambos outorgado no dia 20 de Maio de 1998. E deles resultou para o recorrente a obrigação de restituir ao recorrido as importâncias que no âmbito dos referidos contratos de mútuo que o último lhe disponibilizou. 5. Atentemos, ora, na dinâmica dos referidos contratos em tema de cumprimento ou de incumprimento. O recorrido lançou a crédito na conta de depósitos do recorrido o objecto mediato dos referidos contratos de conta corrente caucionada, ou seja, o valor global de 290 000 000$, tendo o recorrente chegado a movimentar, por descoberto, a quantia de 496 000 000$ A situação do recorrente foi estável de Maio de 1998 a Agosto de 1999, período durante o qual regularizou as suas responsabilidades para com o recorrido. Mas a partir de então deixou de o fazer e o último obteve informação de que o primeiro atravessava graves dificuldades financeiras. E, no dia 3 de Setembro de 1999, a conta de depósitos à ordem da titularidade do recorrente apresentava o saldo devedor de 228 548 947$, ou seja, incumpriu a cláusula 7ª dos contratos de conta-corrente caucionada, porque não manteve a conta em causa provisionada, de modo a permitir a efectivação do correspondente direito de crédito da titularidade do recorrido. E, na sequência, o recorrido comunicou ao recorrente, no dia 3 de Setembro de 1999 a denúncia dos referidos contratos de conta-corrente caucionada com fundamento no seu incumprimento, e, nos dias 25 e 28 de Outubro de 1999, procedeu à venda extrajudicial dos títulos objecto do penhor. O referido produto líquido ascendeu a 19 351 201$, que o recorrido utilizou para a amortização da dívida do recorrente, remanescendo do seu direito de crédito a quantia de 43 648 799$. Resulta, pois, dos factos provados, ao invés do que o recorrente alegou, que o recorrido lhe comunicou o termo dos mencionados contratos de conta-corrente caucionada, e, com base nisso, levou a débito da conta os valores correspondentes àqueles contratos e procedeu à venda do objecto do penhor. 6. Vejamos agora se o recorrido tinha ou não fundamento legal para extinguir os contratos celebrados com o recorrente. Alegou o recorrente que, dada a natureza do contrato, porque não havia prazo para pagamento, devia o recorrido determinar o montante em dívida, informá-lo disso e conceder-lhe o prazo de trinta dias para o pagamento ou pedir a sua fixação judicial e que, só depois disso, podia resolver os contratos, e que assim não procedeu. As partes estabeleceram, no domínio da sua liberdade de negociação, a que se reporta o artigo 405º, nº 1, do Código Civil, a possibilidade de denúncia dos contratos em causa por unilateral manifestação de vontade de uma à outra até dez dias antes do termo do prazo inicial de 182 dias, inicial ou renovado. Ademais, convencionaram, no âmbito da mencionada liberdade contratual, que a omissão de aprovisionamento da conta de depósitos em termos de permitir ao recorrido a efectivação do seu direito de crédito, permitia ao último a rescisão dos contratos, a exigibilidade imediata do montante financiado e, sem aviso prévio, alienar judicial ou extrajudicialmente os títulos de crédito objecto mediato do direito de penhor. Trata-se, no fundo de uma convenção de resolução dos referidos contratos, legalmente permitida pelo artigo 432º, nº 1, e dação em cumprimento das referidas acções objecto mediato do contrato de penhor a que se reportam os artigos 666º, nº 1, 837º, todos do Código Civil. Ora, o recorrente não tinha, no dia 3 de Setembro de 1999, a sua conta de depósitos à ordem aprovisionada em termos de o recorrido realizar o seu direito de crédito no confronto do primeiro. Face à referida falta de provimento da conta de depósitos por parte do recorrente, e ao convencionado consequencial entre ele e o recorrido, não tinha este de proceder à interpelação admonitória daquele a que se reporta o artigo 808º, nº 1, do Código Civil previamente à comunicação de resolução dos contratos. Em consequência, ao proceder como procedeu, resolvendo os referidos contratos e alienando as aludidas acções dadas em penhor, agiu o recorrido ao abrigo do convencionado, ou seja, da lei que salvaguarda essa liberdade contratual, pelo que a referida resolução não pode ser considerada inválida. 7. Atentemos, ora, na subquestão de saber se o recorrente é ou não titular de algum direito de crédito no confronto do recorrido. O recorrente pediu, em reconvenção, a condenação do recorrido a pagar-lhe a quantia 530 502 566$, corrigida com o que se liquidasse em execução de sentença, ou no que resultasse da compensação que houvesse de se fazer em virtude do crédito que ao recorrido fosse reconhecido. Motivou a sua pretensão na venda dos títulos de crédito pelo recorrido por valor mais baixo do que o real e na perda da empresa em virtude do procedimento cautelar de arresto contra si instaurado por ele. A referência à condenação do recorrido no que se liquidasse em execução de sentença deve ser entendida como liquidação a operar no incidente da acção declarativa a que se reporta o artigo 378º, nº 2, do Código de Processo Civil (artigo 21º, nº 2, do Decreto-Lei nº 38/2003, de 8 de Março). O recorrente funda a sua pretensão indemnizatória no confronto do recorrido no instituto da responsabilidade civil contratual. Decorre, com efeito, da lei que se o devedor não realizar pontualmente a sua prestação no confronto do credor por culpa e se com isso gerar ao último prejuízo, constitui-se na obrigação de o indemnizar no quadro da responsabilidade civil contratual. São, assim, os seus pressupostos o facto ilícito contratual, a culpa, o dano ou prejuízo reparável e o nexo de causalidade adequada entre este e aquele (artigos 562º, 563º, 564º, n.º 1, 566º, 798º, 799º e 808º, n.º 1, do Código Civil). O acto ilícito traduz-se, grosso modo, na violação de um dever, ou seja, na omissão do comportamento devido; e a culpa na ligação do referido acto ilícito a quem o pratica, em termos de censura ético-jurídica. O conceito de culpa em sentido amplo envolve o dolo e a culpa stricto sensu, ali com intenção de produzir o resultado ilícito, aqui quando o agente não o prevê, ou admite que se verifique, mas confiante que tal não ocorra, podendo e devendo, em qualquer caso, configurá-lo, se actuasse com a diligência devida em face das circunstâncias do caso, por referência ao homem médio (artigo 487º, nº 2, do Código Civil). A diligência é a tensão da inteligência e da vontade para cumprimento do dever, e, em sentido normativo, o comportamento que deve ser adoptado para o cumprimento de determinado dever, definida em última análise pelo objectivo de evitar a lesão de direitos subjectivos alheios. Dir-se-á, em síntese, que a responsabilidade civil contratual ou obrigacional é a situação em que se encontra alguém que, tendo praticado um acto ilícito e culposo, é obrigado a indemnizar outrem dos prejuízos que lhe causou (artigos 483º, nº 1, 762º, nº 1 e 798º do Código Civil) Entre os factos derivantes da responsabilidade civil obrigacional contam-se o não cumprimento de obrigações, a mora no seu cumprimento, o seu cumprimento defeituoso e a impossibilidade da prestação imputável ao devedor (artigos 798º, 801º, nº 1, 804º, nº 1, 898º, 899º, 908º e 913º, do Código Civil). Conforme já se referiu, o recorrente fundou a ilicitude do comportamento negocial do recorrido na injustificada cessação das relações contratuais, na venda das acções abaixo do seu valor real e na destruição da sua empresa por via da instauração do procedimento cautelar de arresto. Alegou que o recorrido actuou contra os mais básicos princípios do direito e da boa fé contratual, e que o impossibilitou de continuar a exercer a sua actividade e de pagar a dívida. Certo é que no cumprimento das obrigações devem as partes proceder de boa fé (artigo 762º, nº 2, do Código Civil). O conceito de boa fé a que o referido normativo se refere é ético-objectivo, e o seu conteúdo é variável ou flexível e adequado no confronto com as circunstâncias de cada tipo de situação. Agir de boa fé é fazê-lo com a lealdade, correcção, diligência e lisura exigíveis às pessoas normais face ao concernente circunstancialismo, envolve o comportamento integral, segundo o critério da reciprocidade, ou seja, por via de comportamento devido e esperado às partes nas relações jurídicas por elas assumidas. Dir-se-á, em síntese, por um lado, ser a boa fé uma exigência do direito imposta pela necessidade de impedir que a obrigação sirva para a consecução de resultados intoleráveis para as pessoas de consciência razoável. E, por outro, agir de boa fé quem o faz com diligência, zelo e lealdade correspondente aos legítimos interesses da contraparte, por via de uma conduta honesta e conscienciosa, com correcção e probidade, sem prejudicar os interesses legítimos da contraparte ou proceder de modo a alcançar resultados não toleráveis por uma consciência razoável. Todavia, o quadro de facto considerado assente pela Relação, na sequência da impugnação da decisão da matéria de facto proferida pelo tribunal da primeira instância, não comporta os referidos factos em que o recorrente, a título de causa de pedir, fundou a acção cruzada no confronto do recorrido, nem os susceptíveis de implicar a conclusão de que o recorrido não agiu de boa fé. Isso significa que o recorrente não cumpriu o ónus de prova dos referidos factos que afirmou como sendo constitutivos do direito de crédito indemnizatório que invocou, a que se reporta o artigo 342º, nº 1, do Código Civil. Assim, inverificado o pressuposto da responsabilidade civil consubstanciado ilícito contratual, a conclusão é no sentido de que não pode proceder a pretensão indemnizatória formulada pelo recorrente no confronto do recorrido. Inverificado o referido pressuposto, prejudicada fica a análise dos restantes pressupostos do instituto em causa, ou seja, a culpa, o dano e o nexo de causalidade adequada (artigos 660º, nº 2, 713º, nº 2, e 726º do Código de Processo Civil). 8. Finalmente, a síntese da solução para o caso decorrente dos factos provados e da lei. É aplicável ao recurso o regime processual anterior ao implementado pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto. A Relação não infringiu as regras sobre a prova plena derivada de documentos autênticos, e não há fundamento legal para a alteração no recurso da sua decisão da matéria de facto, por virtude de ter assentado em meios de prova de livre apreciação. O recorrente e o recorrido celebraram contratos de abertura de conta de depósito bancário e de mútuo na modalidade de abertura de conta corrente a descoberto e caucionada. O recorrente incumpriu os referidos contratos de mútuo, por não manter a sua conta de depósitos à ordem provisionada em termos de realização do direito de crédito da titularidade do recorrido. O recorrido resolveu os referidos contratos com base na referida omissão do recorrente, nos termos neles previstos e na lei. Ao recorrente não pode ser reconhecido o direito de indemnização pelo recorrido no quadro da responsabilidade civil contratual, porque os factos não revelam, além do mais, o ilícito contratual ao último imputável. Prejudicada fica, por isso, a análise da verificação dos restantes pressupostos da responsabilidade civil contratual em causa. Improcede, por isso, o recurso. Vencido, é o recorrente responsável pelo pagamento das custas respectivas (artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil). IV Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso e condena-se o recorrente no pagamento das custas respectivas. Lisboa, 18 de Novembro de 2008 Salvador da Costa (Relator) Ferreira de Sousa Armindo Luís

Sumário

2. Ao contrato de depósito bancário à ordem, de natureza irregular e comercial, associado à conta bancária - expressão contabilística das operações de depósito e de levantamento - são aplicáveis, até onde a sua estrutura o permitir, o regime legal relativo ao contrato de mútuo.

3. O chamado descoberto em conta é susceptível de envolver a operação pela qual uma instituição de crédito consente que o seu cliente saque momentaneamente para além do saldo existente na conta de que é titular, ou o contrato remunerado com base no qual a primeira concede crédito ao último, por via de saque até determinado montante da respectiva conta de depósitos.

4. O contrato de concessão de crédito em conta-corrente caucionada particulariza-se pela circunstância de o mutuário e o mutuante convencionarem alguma garantia de cumprimento pelo primeiro no confronto do último, por exemplo o penhor de acções.

5. Convencionado entre o mutuante e o mutuário que a omissão de aprovisionamento da conta de depósitos pelo último em termos de permitir ao primeiro a efectivação do seu direito de crédito a este permitia a rescisão do contrato e a exigibilidade imediata do montante financiado e a alienação, sem aviso prévio, das acções dadas em penhor, não dependia aquela resolução de interpelação admonitória.

6. Age de boa fé no cumprimento do contrato a parte que o faz diligente, leal e honestamente face aos legítimos interesses da contraparte, de modo a não alcançar resultados não tolerados por pessoas de ética negocial razoável.

7. Não tendo o mutuante praticado ilícito contratual ao extinguir o contrato de mútuo, não pode ser responsabilizado no quadro da responsabilidade civil contratual por eventuais danos invocados pelo mutuário derivados daquela extinção.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

O AA, SA intentou, no dia 24 de Dezembro de 1999, contra BB, acção declarativa de condenação, com processo ordinário, pedindo a sua condenação no pagamento de 277 582$ e juros de mora vincendos à taxa legal e o valor do respectivo imposto de selo.

Motivou a sua pretensão, por um lado, num contrato de depósito bancário celebrado com o réu, na movimentação da conta a débito e a crédito pelo último desde 20 de Maio de 2008, no saldo negativo de 228 548 947$ em 3 de Setembro de 1999 derivado do pagamento pelo autor de cheques emitidos pelo réu, do débito de quantias destinadas ao pagamento de títulos, de transferências automáticas por ele pedidas e de movimentos decorrentes da utilização do cartão multibanco, sem que a indicada conta tivesse da necessária provisão para o efeito.

E, por outro, no contrato de conta corrente caucionada por ambos celebrado em 6 de Agosto de 1998, com o limite de capital de 63 000 000$, no contrato de penhor de títulos para garantia de pagamento, na falta de provisionamento convencionado dessa conta, na sua rescisão e na não cobertura da dívida com o produto da venda os títulos no montante de 43 648 799$.

O réu contestou, impugnou os factos alegados pelo autor, invocou a compensação, por via de excepção, e de reconvenção na parte excedente, afirmou, como fundamento da primeira, a circunstância de a venda dos títulos nas condições em que o foi lhe haver causado o prejuízo de 34 504 566$ e que o arresto contra si instaurado por aquele lhe haver destruído a empresa, e pediu a liquidação em execução de sentença de tal prejuízo, mas a que se referiu como sendo do montante de 496 000 000$.

Pediu a condenação do autor a pagar-lhe a quantia de 530 502 566$, acrescida da que se corrigir e o que se liquidar em execução de sentença, e juros, ou, quando assim se não entendesse, no pagamento das mesmas importâncias, deduzidas da compensação subsidiariamente declarada.

Na réplica, o autor impugnou os factos alegados pelo réu como fundamento da compensação, bem como a sua pretensão de relegar para execução de sentença a fixação do prejuízo.

Seleccionada a matéria de facto assente e controvertida e realizado o julgamento, foi proferida sentença no dia 10 de Julho de 2007 por via da qual o réu foi condenado a pagar ao autor € 1 139 997,34 e € 217 719,29 e juros de mora à taxa legal e desde a citação, sobre a primeira, e à taxa contratual desde 21 de Dezembro de 1999 sobre a segunda, e absolvido foi o autor do pedido reconvencional.

Apelou o réu, impugnando também a decisão da matéria de facto, pretendendo a alteração das respostas aos quesitos 10º a 14º, 16º a 27º e 31º e 32º, e a Relação, por acórdão proferido no dia 12 de Junho de 2008, negou-lhe provimento, concluindo no sentido de que a improcedência daquela impugnação implicava a improcedência da questão de direito.

Interpôs o apelante recurso de revista, formulando, em síntese útil, as seguintes conclusões de alegação:

- a interpretação pelo juiz a quo no sentido de que muitas contas foram efectuadas a descoberto é contrária aos factos provados, porque se tratou de um contrato de concessão de crédito, para que o recorrente exercesse a sua actividade de especulador mobiliário, sujeita aos riscos de flutuação e aos ciclos e contra ciclos de expansão e recessão do respectivo mercado de capitais;

- é um contrato, ainda que atípico e por via de declarações tácitas, no âmbito da liberdade contratual, a interpretar de harmonia com a impressão do declaratário normal, regido pelos princípios gerais do direito, incluindo a boa fé e o abuso do direito, e, ainda que, supletivamente, pelas regras do mútuo;

- dada a natureza do contrato, na falta de estipulação do prazo para pagamento da quantia que se dizia em dívida, competia ao recorrido determinar o respectivo montante, disso informar o recorrente e estipular o prazo de 30 dias para o pagamento ou pedir a sua fixação judicial, o que não fez;

- apenas expirado esse prazo e não cumprido pelo recorrente o exigido pelo recorrido é que este se encontrava em condições de considerar os contratos não cumpridos e proceder à sua resolução, o que não aconteceu;

- os factos provados não revelam que o recorrido tenha rescindido os contratos de conta-corrente caucionada porque se não sabe a data da recepção da carta, dado que não está junto ao processo o aviso de recepção;

- não tendo resolvido os contratos de depósito e das quatro contas caucionadas, não podia o recorrido lançar a débito os totais daqueles contratos na conta de depósitos à ordem, nem proceder à venda de títulos dados como penhor ou de solicitar o arresto;

- tal actuação do recorrido, contra os mais básicos princípios do direito e da boa fé contratual, impossibilitou o recorrente de continuar a exercer a sua actividade e de pagar a dívida;

- a certidão emitida pela Euronext, que o tribunal deu como reproduzida, é um documento é autêntico, regularmente emanado por uma entidade pública, que atesta o que dele consta, revela ser o prejuízo para o recorrido de € 417 428,derivado da venda na altura em que o foi;

- a liquidação financeira referida pelo tribunal é tão somente o pagamento das transacções efectuadas, mas estas são realizadas por referência ao valor da cotação do dia em que é feita a venda, sob pena de fracasso total do mercado;

- a certidão refere-se à cotação que os referidos títulos tiveram nesses dias e não a qualquer liquidação, já que é o que decorre do próprio documento, com valor autêntico, pelo que faz prova plena;

- o recorrente deve ser absolvido do pedido formulado pelo recorrido uma vez que este não resolveu os referidos contratos, pelo que se não encontrava em situação de incumprimento contratual;

- face ao documento autêntico consubstanciado na referida certidão, que atesta o valor dos títulos nos dias 25 e 28 de Outubro, deve o recorrido ser condenado a pagar-lhe o quantitativo excedente ao produto das acções no montante de € 417 428.

Respondeu o recorrido, em síntese de alegação:

- o recorrente não cumpriu o disposto no artigo 690º, nº 2, do Código de Processo Civil porque nada alegou quanto às normas jurídicas violadas pela Relação, o sentido com que devia interpretar as que fundamentaram a decisão, ou as que deviam ser aplicadas e não o foram;

- não há ofensa de lei que exija certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fixe a força probatória de algum meio de prova, o recorrente alega a deficiente fixação da matéria de facto e a sua errada interpretação, que não podem ser objecto do recurso de revista;

- a Relação considerou que a certidão não se referia às operações ocorridas nas datas por ela mencionadas, mas à liquidação financeira das acções que resultam das operações realizadas em datas anteriores;

- a referida certidão não é um documento autêntico no sentido de que faz prova plena, por não ter sido exarado por autoridade pública, oficial público ou notário, pelo que é particular.

É a seguinte a factualidade considerada assente pelo acórdão recorrido, inserida por ordem lógica e cronológica:

1. O réu dedicava-se á actividade de especulador mobiliário, sujeita aos riscos de flutuação de cotação e aos ciclos e contra-ciclos de expansão e recessão do respectivo mercado de capitais, variando o valor dos títulos em função de aumentos de capital, atribuições de acções, desdobramento destas, negociações dos respectivos direitos e factos semelhantes.

2. Em tempo oportuno, o autor obteve as necessárias informações sobre o réu com vista à concessão do crédito por ele solicitado.

3. No dia 20 de Maio de 1998, o réu procedeu à abertura de uma conta de depósitos à ordem no Balcão das Antas do autor, com o n.º ..................., com zero escudos, cujo objectivo era, desde o início, a compra e venda de acções e a guarda de dossiês de títulos, sendo certo que na mesma se verificaram, pelo menos, o movimento de um cheque e de um cartão, ambos efectuados pelo réu, que foi, desde a referida data, objecto de diversos movimentos a crédito e a débito.

4. Todas as compras de títulos que de início se fizeram foram levadas a cabo com autorização pelo autor de movimentação pelo réu a descoberto, e nessa conta nunca ele depositou algo para além do produto de venda de acções que assim havia comprado.

5. No dia 6 de Agosto de 1999, o autor celebrou com o réu um contrato de conta corrente caucionada, com o limite de capital de 63 000 000$, cuja fotocópia se encontra a folhas 20 a 24.

6. Para garantia do bom e pontual cumprimento das responsabilidades assumidas através do contrato referido sob 5, o réu constituiu a favor do autor um penhor sobre os títulos representativos das acções, cujos quantitativos e valores globais se encontram identificados na cláusula 11.ª daquele contrato.

7. Nos termos contratuais, foi declarado por parte do autor e do réu:

- o prazo de financiamento em causa é de 182 dias, automaticamente renovável, bastando para tanto a ausência de manifestação de vontade por escrito de qualquer das partes até 10 dias úteis antes do final do prazo;

- vencer o crédito concedido juros à taxa Lisbor 6 meses acrescida de um spread de 1,55 ou outra ou outras que viessem a ser fixadas, acrescida em caso de mora, da sobretaxa de 2%, juros esses a contar e a debitar postecipadamente, dia a dia, a liquidar trimestralmente, na conta de depósitos á ordem do réu, com o n.º ......................., na agência da Antas do autor, tendo-se o réu obrigado a manter essa conta provisionada para o efeito.

- ficar o autor desde logo autorizado a compensar, mesmo que só parcialmente, com os saldos credores de quaisquer contas abertas ou a abrir nos seus estabelecimentos em nome do réu, e com quaisquer outros créditos deste, as importâncias em dívida e já vencidas resultantes do referido contrato.

- possibilitar a cláusula 7ª ao autor, na falta de cumprimento pelo réu, a rescisão do contrato e a exigibilidade imediata do montante financiado e não pago, considerado vencido, de 63 000 000$, bem como dos respectivos juros e encargos - cláusula 19.º, alínea a);

- ficar o autor autorizado, em caso de incumprimento, a proceder, sem aviso prévio, à venda judicial no todo ou em parte dos títulos objecto do referido penhor ou, por sua vez, poder optar pela venda extrajudicial dos mesmos – declaração do réu - cláusula 16ª do contrato.

8. Na conta referida sob 1 foi lançado a crédito o produto da abertura de crédito referido sob 4 no aludido montante de 63 000 000$, e ainda o produto de três outras aberturas de crédito, uma no valor de 6 000 000$, outra no valor de 9 000 000$, ambas da mesma data daquela conta, e uma outra no valor de 212 000 000$, todas tituladas por contratos semelhantes ao referido sob 5, e garantidos por livranças em branco e por penhor de acções.

9. Para o indicado fim de compra e venda de acções cotadas na Bolsa, com o consentimento do autor, o réu chegou a movimentar, por referência à conta mencionada em 1, a descoberto, a quantia de 496 000 000$.

10. Entre Maio de 1998 a Agosto de 1999, a situação do réu foi estável, dela resultando o crédito que pelo autor lhe foi concedido, não só inicialmente como também no decurso do período de tempo ao longo do qual se desenvolveram as relações com ele.

11. Até Agosto de 1999, o réu regularizou as suas responsabilidades para com o autor, e a partir dessa altura passou a não o fazer, e o autor obteve a informação, na oportunidade em que requereu o arresto cujo processo está apenso, de que o primeiro atravessava graves dificuldades financeiras.

12. Em consequência dos movimentos feitos na conta mencionada sob 1, esta passou a apresentar, em 3 de Setembro de 1999, o saldo devedor de 228 548 947$, que decorreu do pagamento, por parte do autor, do débito de quantias destinadas ao pagamento do preço e dos encargos da compra de títulos pelo réu, e corresponde a um financiamento por descoberto concedido pelo autor ao réu, que este utilizou em seu proveito e que determinou a sua transferência para contencioso.

13. O saldo referido em 12 decorreu, para além do que nessa alínea se refere, de, pelo menos, um movimento de um cheque e de um cartão, ambos efectuados pelo réu, e movimentações a descoberto autorizadas pelo autor, sempre para a compra de acções.

14. O réu não cumpriu a obrigação assumida na cláusula 7.ª do contrato referido sob 5, pois que, nas datas ali referidas, não manteve a conta em causa provisionada, de modo a permitir a efectivação dos correspondentes débitos.

15. O autor, através de carta registada com aviso de recepção que lhe dirigiu no dia 3 de Setembro de 1999, informou o réu de que, nessa data, denunciava por incumprimento os contratos das contas correntes caucionadas n.º ................., de 6 000 000$, n.º ................, de 63 000 000$, n.º ..................., de 9 000 000$, e n.º ....................., de 21 000 000$.

16. O autor, nos dias 25 e 28 de Outubro de 1999, procedeu à venda extrajudicial dos títulos objecto do penhor, cujo produto líquido ascendeu a 19 351 201$, utilizados para pagamento parcial da dívida do réu, tendo ficado em dívida a quantia de 43 648 799$.

17. O réu recebeu periodicamente os extractos da referida conta, não os tendo devolvido, nem deles reclamado.

As instâncias deram por reproduzido o teor do documento inserto a folhas 825 do processo.

III

A questões essenciais decidendas são as de saber se o recorrente deve ou não pagar ao recorrido a quantia que foi considerada nas instâncias, e se o último deve ou não pagar àquele a quantia que ele exigiu por via do pedido reconvencional.

Tendo em conta o conteúdo do acórdão recorrido e das conclusões de alegação formuladas pelo recorrente e pelo recorrido, a resposta às referidas questões pressupõe a análise da seguinte problemática:

- regime processual aplicável ao recurso;

- infringiu a Relação as regras sobre a prova plena derivada de documentos autênticos?

- deve ou não alterar-se decisão da matéria de facto proferida pela Relação?

- natureza e efeitos dos contratos celebrados entre o recorrente e o recorrido;

- dinâmica dos referidos contratos em tema de cumprimento ou de incumprimento;

- tinha ou não o recorrido fundamento legal para extinguir os contratos celebrados com o recorrente?

- é ou não o recorrente titular de algum direito de crédito no confronto do recorrido?

Vejamos, de per se, cada uma das referidas subquestões.

Comecemos por uma breve referência ao regime processual aplicável ao recurso.

Como a acção foi intentada no dia 24 de Dezembro de 1999, ao recurso não é aplicável o regime processual decorrente do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto.

É-lhe aplicável o regime processual anterior ao que foi implementado pelo mencionado Decreto-Lei (artigos 11º, nº 1, e 12º, nº 1).

Continuemos, ora com a análise da subquestão de saber se a Relação infringiu alguma regra sobre a prova plena derivada de documento autêntico.

Alegou o recorrente que a certidão emitida pela Euronext SA que o tribunal deu por reproduzido é um documento é autêntico, regularmente emanado por uma entidade pública, e que por isso faz prova plena da cotação dos títulos dos títulos de crédito em causa na data por ele mencionada.

Estamos, pois, perante uma questão de prova por documento escrito, ou seja, de objecto elaborado com vista a reproduzir ou representar um facto (artigo 362º do Código Civil).

Este Tribunal deve conhecer desta questão de impugnação da decisão da matéria de facto, porque vem, implicitamente embora, alegada a violação de uma norma que fixa a força probatória de determinado meio de prova (artigos 722º, nº 2, e 729º, nº 2, do Código de Processo Civil).

Na dualidade de espécies de documentos, autênticos ou particulares, os primeiros elaborados pelas autoridades públicas competentes nos limites da sua competência ou pelos notários no círculo de actividade que lhe é conferido ou outro oficial público provido de fé pública, e os últimos caracterizados por exclusão de partes (artigo 363º, nºs 1 e 2, do Código Civil).

A qualificação do documento como autêntico depende, porém, de a autoridade ou o oficial público que o exara não estar impedido de o exarar e ser competente em razão da matéria e do lugar para o efeito (artigo 369º, nº 1, do Código Civil).

Os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivos, bem como dos que neles são atestados com base na percepção do documentador, sendo que o mero juízo pessoal dele apenas vale como elemento sujeito à livre apreciação do tribunal (artigo 371º, nº 1, do Código Civil).

A força probatória dos documentos autênticos – plena qualificada - só pode ser ilidida com base na sua falsidade, ou seja, por virtude de neles se referirem, como tendo sido objecto da percepção pelo notário ou oficial público algum facto que não ocorreu, ou praticado por eles acto que não o foi (artigo 372º, nºs 1 e 2, do Código Civil).

Passemos, ora, a considerar o que resulta da lei quanto ao âmbito da prova decorrente de documentos particulares.

A letra e a assinatura, ou só esta, dos documentos particulares são consideradas verdadeiras se reconhecidas ou não impugnadas pela parte contra quem são apresentados (artigo 374º, nº 1, do Código Civil).

Os documentos particulares cuja autoria seja reconhecida nos termos referidos fazem prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, salvo no caso de serem considerados falsos (artigo 376º, nº 1, do Código Civil).

Os factos compreendidos na declaração constante do documento particular apenas se consideram provados, em termos de prova plena, na medida em que sejam contrários aos interesses do declarante (artigo 376º, nº 2, do Código Civil).

Todavia, a referida prova plena apenas ocorre tratando-se de declaração produzida por uma das partes no confronto da outra, ou seja, não abrange os documentos continentes de declarações produzidas por terceiros. E, no caso de documentos particulares continentes de declarações produzidas por terceiros, a prova respectiva fica sujeita à livre apreciação do tribunal.

A afirmação do tribunal da primeira instância no sentido de dar como reproduzida a referida certidão, aliás sem apoio nas regras sobre a matéria de facto, não assume relevo quando à definição de quais os factos provados, porque a sua função é exclusivamente probatória.

Importa referenciar, brevemente embora, a natureza da entidade emissora da referida certidão no quadro da sua actividade de supervisão do mercado bolsista que lhe está confiada ao abrigo da lei.

A Bolsa é um mercado regulamentado em que a emissão das ofertas e a conclusão das operações são centralizadas num só espaço ou sistema de negociação (artigo 213º da Directiva nº 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004).

Outrora, as Bolsas eram geridas por associações públicas. Todavia, o Decreto-Lei nº 394/99, de 13 de Outubro, atribuiu as referidas funções a sociedades anónimas, e, em cumprimento da Directiva nº 22/CEE/1993, do Conselho, a Portaria nº 556/2005, de 27 de Junho, veiculou a publicação da lista de mercados regulamentados, designadamente o de cotações oficiais, este gerido ............... Lisbon - Sociedade Gestora de Mercados Regulamentados, SA.

A certidão em causa foi emitida pela ........... Lisbon - Sociedade Gestora de Mercados Regulamentados, SA, que consta da lista aprovada pela Portaria nº 556/2005, de 27 de Junho, e que constava, anteriormente, da Portaria nº 505/2002, de 30 de Abril.

As suas funções são essencialmente as de gestão do mercado regulamentado em que se traduzem as bolsas (artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 394/99, de 13 de Outubro, e 4º do Decreto-Lei nº 357-C/2007, de 31 de Outubro).

Todavia, a sua estrutura jurídica é a de sociedade anónima, nos termos definidos no Código das Sociedades Comerciais (artigos 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 394/99, de 13 de Outubro, e 2º do Decreto-Lei nº 357-C/2007, de 31 de Outubro).

A conclusão é, por isso, no sentido de que a certidão emitida pela referida entidade gestora da bolsa não é documento autêntico, por virtude de o não ter sido por nenhuma das entidades previstas no artigo 363º, nº 2, primeira parte, do Código Civil.

O referido documento, porque não pode ser juridicamente qualificado como autêntico, não é susceptível de produzir o efeito de prova plena a que se reporta o artigo 371º, nº 1, do Código Civil.

Com efeito, do que se trata é de um documento particular, uma vez que esta espécie é caracterizada por exclusão de partes (artigo 363º, nº 2, parte final, do Código Civil).

Mas é um documento particular elaborado por um terceiro, isto é, por pessoa diversa das partes, pelo que é insusceptível de produzir o efeito de prova plena que é própria dos documentos dessa espécie, a que se refere o artigo 376º, nºs 1 e 2, do Código Civil.

A conclusão é, por isso, no sentido de que a Relação, ao não atribuir ao mencionado documento a eficácia de produção de prova plena dos factos a que se reporta, não infringiu qualquer das normas de direito probatório material aplicáveis.

Prossigamos, agora, com a análise da subquestão de saber se deve ou não alterar-se decisão da matéria de facto proferida pela Relação.

O recorrente impugnou para a Relação a decisão da matéria de facto decorrente da resposta aos quesitos 10º a 14º, 16º a 27º e 31º e 32º da base instrutória, mas só releva no recurso, dado o âmbito das suas conclusões de alegação, a resposta aos quesitos 10º, 12º, 20º a 26º e 27º.

No quesito 10º da base instrutória perguntou-se se o autor não comunicou ao réu, por escrito, pretender rescindir os contratos de abertura de crédito que com ele celebrou, no quesito 12º se não lhe fez qualquer comunicação a exigir o pagamento das quantias em dívida, no quesito 20º se o autor vendeu as acções por um valor inferior em cerca de 6 000 000$ ao seu valor nominal, no quesito 21 se aquelas acções, segundo as cotações oficiais em 17 de Fevereiro de 2000 valeriam 53 853 767$, e no quesito 23º se por impossibilidade de acesso aos necessários programas informáticos não se podia ter então em atenção.

No quesito 24º, perguntou-se se ao obter o arresto o autor retirou ao réu a totalidade das suas fontes de angariação de meios de subsistência, no quesito 25º se assim destruiu por completo, com perfeita consciência do que estava a fazer, a empresa que o réu construíra e lograra implantar com êxito num mercado muito concorrencial, e no quesito 26º se essa empresa, enquanto entidade com aviamento, valeria 496 000 000$.

No quesito 27º perguntou-se se através de carta registada com aviso de recepção que lhe dirigiu no dia 3 de Setembro de 1999, informou o réu de que, nessa data, denunciava por incumprimento os contratos das contas correntes caucionadas nº ................, de 6 000 000$, nº ............., de 63 000 000$, nº ..............., de 9 000 000$, e nº ................., de 212 000 000$.

A resposta aos quesitos 10º, 12º, 20º a 26º e 27º foi no sentido de não provado, enquanto a resposta ao quesito 21º foi a de se considerar provado o teor do documento de folhas 825 – a referida certidão -, ao quesito 22º que o valor dos títulos varia em função dos aumentos de capital, atribuições de acções e seus desdobramentos e negociações dos respectivos direitos.

O recorrente impugnou para a Relação a decisão dos mencionados pontos da matéria de facto, que julgou a impugnação improcedente, no caso das respostas aos quesitos 10º e 27º essencialmente com base na prova testemunhal, relativamente às dadas aos quesitos 21º a 26º na sequência no resultado da sua insuficiência, e quanto à resposta ao quesito 12º, na ausência de prova sobre a não comunicação e ainda no depoimento de parte do representante do recorrido e no de uma testemunha.

A propósito da referida certidão, a Relação considerou, por um lado, que ela confirmava as cotações do fecho, nos dias 25 e 28 de Outubro de 1999, das acções das entidades que enumerou, mas que no quesito 21º se perguntou sobre a cotação em 17 de Fevereiro de 2000 das acções empenhadas pelo autor e por este vendidas para pagamento parcial da dívida do réu, por isso concluindo no sentido de ser insusceptível de provar esse facto.

E, por outro, que também aquela certidão não tinha a virtualidade de provar a questão de facto posta no quesito 20º - venda das acções por 6 000 000$ abaixo do seu valor nominal – face ao Aviso nº 580/98 da Associação da Bolsa de Valores de Lisboa, de um e outro resultando que as datas mencionadas naquela certidão se referiam à liquidação financeira de acções transaccionadas em datas anteriores.

E por os considerar dependentes dos quesitos 20º e 21º, a Relação também considerou não provados os factos inseridos nos quesitos nºs 22º e 23º da base instrutória.

A regra é a de que cabe às instâncias apurar a factualidade relevante para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito.

Com efeito, não tem este Tribunal, em regra, competência funcional para alterar, designadamente ampliar a matéria de facto, certo que, em regra, só conhece de matéria de direito (artigos 26º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais e 729º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

A referida excepção apenas ocorre se a Relação, na fixação dos factos disponíveis, infringir alguma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência de algum facto ou fixe a força probatória de determinado meio de prova (artigos 722º, nº 2 e 729º, nº 2, do Código de Processo Civil).

No caso vertente, estamos perante factos, integrados na base instrutória, cuja resposta positiva ou negativa, resultou de prova testemunhal e documental, toda ela de livre apreciação pelo tribunal (artigos 396º, 399º do Código Civil e 655º, nº 1, do Código de Processo Civil).

Não estamos, por isso, nesta parte, na situação excepcional de apreciação da decisão sobre a matéria de facto proferida pela Relação, a que se reportam os artigos 722º, nº 2, e 729º, nº 2, do Código de Processo Civil.

Em consequência, por falta de competência funcional para o efeito, não pode este Tribunal sindicar a decisão da matéria de facto proferida pela Relação no que concerne aos factos objecto dos quesitos acima mencionados.

Vejamos agora a natureza e os efeitos dos contratos celebrados entre o recorrente e o recorrido.

O recorrido é uma sociedade que opera no mercado financeiro como instituição de crédito (artigos 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 298/92, de 3 de Dezembro, e Decreto-Lei nº 206/95, de 14 de Agosto).

Os factos mencionados sob II 1 revelam, em primeiro lugar, que, no exercício da sua actividade de instituição de crédito, o recorrido aceitou a abertura da conta de depósitos em nome do recorrente.

Os depósitos de disponibilidades monetárias em instituições de crédito são susceptíveis de revestir as modalidades de depósitos à ordem, com pré-aviso, a prazo, a prazo não mobilizável antecipadamente e em regime especial (artigo 1º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 430/91, de 2 de Novembro).

O contrato de depósito bancário stricto sensu é aquele pelo qual uma pessoa, o depositante, entrega a um banco, depositário, dinheiro para que o último o guarde e restitua quando lho exigir.

Como se trata de operações bancárias, porque realizadas por uma entidade bancária, o referido contrato é de natureza comercial (artigos 2º e 362º do Código Comercial).

É-lhe subsidiariamente aplicável, em tanto quanto não esteja previsto em normas de direito comercial, o que a propósito prescrever o direito civil (artigo 3º do Código Comercial).

Como o referido depósito tem por objecto mediato dinheiro, isto é, uma coisa fungível, é de natureza irregular, ao qual é aplicável, até onde a sua estrutura o permitir, o regime legal relativo ao contrato de mútuo (artigos 1205º e 1206º do Código Civil e 3º do Código Comercial).

É um contrato essencialmente unilateral, porque dele só resultam obrigações para o depositário, centradas na restituição do valor depositado e, em alguns casos, com base em cláusula específica de pagamento de juros.

Estritamente conexa com o contrato de depósito bancário está a conta bancária, consubstanciada na expressão contabilística das operações realizadas de depósito e de levantamento.

Assim, associado à abertura da conta existe, em regra, um depósito bancário, cujo saldo é permanentemente disponível pelo depositante, obrigando-se o depositário à restituição do respectivo montante até ao respectivo limite, salvo convenção em contrário das partes.

Esbocemos agora sucintamente a caracterização do contrato de mútuo em tanto quanto releva no caso vertente.

O contrato de mútuo em geral é aquele pelo qual uma das partes empresta a outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a última obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade (artigo 1142º do Código Civil).

No regime geral, o referido contrato só se completa com a entrega pelo mutuante do respectivo objecto ao mutuário, a qual implica a transferência do respectivo direito de propriedade para o último (artigo 1144º do Código Civil).

O mútuo mercantil é sempre retribuído e a retribuição é calculada, na falta de convenção em contrário, à taxa legal de juro incidente sobre o valor do capital mutuado (artigo 395º do Código Comercial).

Entre os contratos de mútuo comercial contam-se os de mútuo bancário, atípicos (artigo 362º do Código Comercial).

Entre as suas várias espécies contam-se os que consistem em abertura de crédito em conta-corrente, caso em que os clientes podem operar uma pluralidade de levantamentos e de depósitos de parcelas do crédito naquela conta.

É uma modalidade de contrato de mútuo comercial bancário regido pelas declarações negociais envolventes, pelos usos do comércio bancário e, subsidiariamente, pelas regras relativas ao contrato de contra-corrente a que se reportam os artigos 344º a 349º do Código Comercial.

Se as partes não estabelecerem um prazo para a vigência do mencionado contrato, qualquer delas lhe pode pôr termo mediante comunicação para o efeito à outra.

No comércio bancário temos ainda as operações de crédito por via da figura do descoberto em conta, que é susceptível de envolver, por um lado, a situação acidental e momentânea de saque a descoberto, a superar por mera exigência sem concessão de prazo por parte do banqueiro, e por outro, uma espécie do contrato de mútuo bancário, ou seja, uma especial modalidade de concessão de crédito.

Assim, o chamado descoberto em conta é susceptível de envolver duas realidades essencialmente distintas: a operação pela qual uma instituição de crédito consente que o seu cliente saque momentaneamente para além do saldo existente na conta de que é titular, e o contrato por via do qual aquela entidade concede crédito a uma pessoa por via de saque de determinada conta de depósitos.

Tendo em conta as considerações de ordem jurídica que se deixaram expressas, os factos constantes de II 3 integram um contrato de abertura de conta de depósitos à ordem celebrado entre o recorrente e o recorrido, mas sem qualquer depósito do primeiro, o que constituiu particularidade naturalmente convencionada entre as partes.

A referida particularidade tem a ver com o desiderato das partes de constituir o instrumento de registo contabilístico do resultado contínuo da compra e venda de acções pelo recorrente por via dos serviços bancários do recorrido, o que se concretizou através de movimentos a crédito e a débito com essa origem, incluindo o valor de um cheque e do uso de um cartão de crédito.

Outra particularidade deste contrato consubstancia-se na circunstância as compras iniciais das acções serem realizadas por via da movimentação da conta a descoberto, e depois, a crédito, o resultado da sua venda.

Trata-se, pois, para além do referido contrato de abertura de conta de depósitos à ordem, de um contrato de mútuo bancário na modalidade mista de conta-corrente e de descoberto em conta, celebrados entre o recorrente e o recorrido no dia 20 de Maio de 1998.

Acresce que, tendo em conta os factos provados elencados sob II 5 a 6, o recorrente e o recorrido celebraram quatro contratos que as partes designaram por conta-corrente caucionada.

As partes convencionaram que o prazo de financiamento era de 182 dias, renovável automaticamente na ausência de manifestação de vontade por escrito de qualquer das partes até dez dias úteis antes do final do prazo, e vencer o crédito concedido juros a determinada taxa.

Ademais, elas convencionaram, por via da cláusula 7ª dos referidos contratos, dever o recorrente manter a conta aprovisionada de modo a permitir a efectivação dos correspondentes débitos, e, através da concernente cláusula 16ª, poder o recorrido, em caso de incumprimento, proceder, sem aviso prévio, à venda judicial no todo ou em parte dos títulos objecto do referido penhor ou optar pela sua venda extrajudicial.

O quadro de facto disponível, face às normas jurídicas aplicáveis, revela, pois, que o recorrente e o recorrido celebraram quatro contratos de mútuo na espécie de abertura de crédito em conta-corrente, mas com garantia de penhor sobre acções constituída pelo primeiro a favor do último.

Trata-se de contratos de mútuo de estrutura próxima do primeiro, com o mesmo escopo negocial, apenas com a particularidade de o recorrente constituir a favor do recorrido a garantia de penhor sobre acções e uma livrança em branco de que o último era depositário, para garantir o cumprimento daqueles contratos, ou seja, a necessária provisão face aos pagamentos por si ordenados.

Dos referidos contratos de mútuo resultou para o recorrido a obrigação de permitir o saque pelo recorrente sobre as aludidas contas-correntes caucionadas das quantias acima mencionadas, cuja globalidade foi inserida na conta-corrente materializada na conta de depósitos à ordem derivada do contrato por ambos outorgado no dia 20 de Maio de 1998.

E deles resultou para o recorrente a obrigação de restituir ao recorrido as importâncias que no âmbito dos referidos contratos de mútuo que o último lhe disponibilizou.

Atentemos, ora, na dinâmica dos referidos contratos em tema de cumprimento ou de incumprimento.

O recorrido lançou a crédito na conta de depósitos do recorrido o objecto mediato dos referidos contratos de conta corrente caucionada, ou seja, o valor global de 290 000 000$, tendo o recorrente chegado a movimentar, por descoberto, a quantia de 496 000 000$

A situação do recorrente foi estável de Maio de 1998 a Agosto de 1999, período durante o qual regularizou as suas responsabilidades para com o recorrido. Mas a partir de então deixou de o fazer e o último obteve informação de que o primeiro atravessava graves dificuldades financeiras.

E, no dia 3 de Setembro de 1999, a conta de depósitos à ordem da titularidade do recorrente apresentava o saldo devedor de 228 548 947$, ou seja, incumpriu a cláusula 7ª dos contratos de conta-corrente caucionada, porque não manteve a conta em causa provisionada, de modo a permitir a efectivação do correspondente direito de crédito da titularidade do recorrido.

E, na sequência, o recorrido comunicou ao recorrente, no dia 3 de Setembro de 1999 a denúncia dos referidos contratos de conta-corrente caucionada com fundamento no seu incumprimento, e, nos dias 25 e 28 de Outubro de 1999, procedeu à venda extrajudicial dos títulos objecto do penhor.

O referido produto líquido ascendeu a 19 351 201$, que o recorrido utilizou para a amortização da dívida do recorrente, remanescendo do seu direito de crédito a quantia de 43 648 799$.

Resulta, pois, dos factos provados, ao invés do que o recorrente alegou, que o recorrido lhe comunicou o termo dos mencionados contratos de conta-corrente caucionada, e, com base nisso, levou a débito da conta os valores correspondentes àqueles contratos e procedeu à venda do objecto do penhor.

Vejamos agora se o recorrido tinha ou não fundamento legal para extinguir os contratos celebrados com o recorrente.

Alegou o recorrente que, dada a natureza do contrato, porque não havia prazo para pagamento, devia o recorrido determinar o montante em dívida, informá-lo disso e conceder-lhe o prazo de trinta dias para o pagamento ou pedir a sua fixação judicial e que, só depois disso, podia resolver os contratos, e que assim não procedeu.

As partes estabeleceram, no domínio da sua liberdade de negociação, a que se reporta o artigo 405º, nº 1, do Código Civil, a possibilidade de denúncia dos contratos em causa por unilateral manifestação de vontade de uma à outra até dez dias antes do termo do prazo inicial de 182 dias, inicial ou renovado.

Ademais, convencionaram, no âmbito da mencionada liberdade contratual, que a omissão de aprovisionamento da conta de depósitos em termos de permitir ao recorrido a efectivação do seu direito de crédito, permitia ao último a rescisão dos contratos, a exigibilidade imediata do montante financiado e, sem aviso prévio, alienar judicial ou extrajudicialmente os títulos de crédito objecto mediato do direito de penhor.

Trata-se, no fundo de uma convenção de resolução dos referidos contratos, legalmente permitida pelo artigo 432º, nº 1, e dação em cumprimento das referidas acções objecto mediato do contrato de penhor a que se reportam os artigos 666º, nº 1, 837º, todos do Código Civil.

Ora, o recorrente não tinha, no dia 3 de Setembro de 1999, a sua conta de depósitos à ordem aprovisionada em termos de o recorrido realizar o seu direito de crédito no confronto do primeiro.

Face à referida falta de provimento da conta de depósitos por parte do recorrente, e ao convencionado consequencial entre ele e o recorrido, não tinha este de proceder à interpelação admonitória daquele a que se reporta o artigo 808º, nº 1, do Código Civil previamente à comunicação de resolução dos contratos.

Em consequência, ao proceder como procedeu, resolvendo os referidos contratos e alienando as aludidas acções dadas em penhor, agiu o recorrido ao abrigo do convencionado, ou seja, da lei que salvaguarda essa liberdade contratual, pelo que a referida resolução não pode ser considerada inválida.

Atentemos, ora, na subquestão de saber se o recorrente é ou não titular de algum direito de crédito no confronto do recorrido.

O recorrente pediu, em reconvenção, a condenação do recorrido a pagar-lhe a quantia

530 502 566$, corrigida com o que se liquidasse em execução de sentença, ou no que resultasse da compensação que houvesse de se fazer em virtude do crédito que ao recorrido fosse reconhecido.

Motivou a sua pretensão na venda dos títulos de crédito pelo recorrido por valor mais baixo do que o real e na perda da empresa em virtude do procedimento cautelar de arresto contra si instaurado por ele.

A referência à condenação do recorrido no que se liquidasse em execução de sentença deve ser entendida como liquidação a operar no incidente da acção declarativa a que se reporta o artigo 378º, nº 2, do Código de Processo Civil (artigo 21º, nº 2, do Decreto-Lei nº 38/2003, de 8 de Março).

O recorrente funda a sua pretensão indemnizatória no confronto do recorrido no instituto da responsabilidade civil contratual.

Decorre, com efeito, da lei que se o devedor não realizar pontualmente a sua prestação no confronto do credor por culpa e se com isso gerar ao último prejuízo, constitui-se na obrigação de o indemnizar no quadro da responsabilidade civil contratual.

São, assim, os seus pressupostos o facto ilícito contratual, a culpa, o dano ou prejuízo reparável e o nexo de causalidade adequada entre este e aquele (artigos 562º, 563º, 564º, n.º 1, 566º, 798º, 799º e 808º, n.º 1, do Código Civil).

O acto ilícito traduz-se, grosso modo, na violação de um dever, ou seja, na omissão do comportamento devido; e a culpa na ligação do referido acto ilícito a quem o pratica, em termos de censura ético-jurídica.

O conceito de culpa em sentido amplo envolve o dolo e a culpa stricto sensu, ali com intenção de produzir o resultado ilícito, aqui quando o agente não o prevê, ou admite que se verifique, mas confiante que tal não ocorra, podendo e devendo, em qualquer caso, configurá-lo, se actuasse com a diligência devida em face das circunstâncias do caso, por referência ao homem médio (artigo 487º, nº 2, do Código Civil).

A diligência é a tensão da inteligência e da vontade para cumprimento do dever, e, em sentido normativo, o comportamento que deve ser adoptado para o cumprimento de determinado dever, definida em última análise pelo objectivo de evitar a lesão de direitos subjectivos alheios.

Dir-se-á, em síntese, que a responsabilidade civil contratual ou obrigacional é a situação em que se encontra alguém que, tendo praticado um acto ilícito e culposo, é obrigado a indemnizar outrem dos prejuízos que lhe causou (artigos 483º, nº 1, 762º, nº 1 e 798º do Código Civil)

Entre os factos derivantes da responsabilidade civil obrigacional contam-se o não cumprimento de obrigações, a mora no seu cumprimento, o seu cumprimento defeituoso e a impossibilidade da prestação imputável ao devedor (artigos 798º, 801º, nº 1, 804º, nº 1, 898º, 899º, 908º e 913º, do Código Civil).

Conforme já se referiu, o recorrente fundou a ilicitude do comportamento negocial do recorrido na injustificada cessação das relações contratuais, na venda das acções abaixo do seu valor real e na destruição da sua empresa por via da instauração do procedimento cautelar de arresto.

Alegou que o recorrido actuou contra os mais básicos princípios do direito e da boa fé contratual, e que o impossibilitou de continuar a exercer a sua actividade e de pagar a dívida.

Certo é que no cumprimento das obrigações devem as partes proceder de boa fé (artigo 762º, nº 2, do Código Civil).

O conceito de boa fé a que o referido normativo se refere é ético-objectivo, e o seu conteúdo é variável ou flexível e adequado no confronto com as circunstâncias de cada tipo de situação.

Agir de boa fé é fazê-lo com a lealdade, correcção, diligência e lisura exigíveis às pessoas normais face ao concernente circunstancialismo, envolve o comportamento integral, segundo o critério da reciprocidade, ou seja, por via de comportamento devido e esperado às partes nas relações jurídicas por elas assumidas.

Dir-se-á, em síntese, por um lado, ser a boa fé uma exigência do direito imposta pela necessidade de impedir que a obrigação sirva para a consecução de resultados intoleráveis para as pessoas de consciência razoável.

E, por outro, agir de boa fé quem o faz com diligência, zelo e lealdade correspondente aos legítimos interesses da contraparte, por via de uma conduta honesta e conscienciosa, com correcção e probidade, sem prejudicar os interesses legítimos da contraparte ou proceder de modo a alcançar resultados não toleráveis por uma consciência razoável.

Todavia, o quadro de facto considerado assente pela Relação, na sequência da impugnação da decisão da matéria de facto proferida pelo tribunal da primeira instância, não comporta os referidos factos em que o recorrente, a título de causa de pedir, fundou a acção cruzada no confronto do recorrido, nem os susceptíveis de implicar a conclusão de que o recorrido não agiu de boa fé.

Isso significa que o recorrente não cumpriu o ónus de prova dos referidos factos que afirmou como sendo constitutivos do direito de crédito indemnizatório que invocou, a que se reporta o artigo 342º, nº 1, do Código Civil.

Assim, inverificado o pressuposto da responsabilidade civil consubstanciado ilícito contratual, a conclusão é no sentido de que não pode proceder a pretensão indemnizatória formulada pelo recorrente no confronto do recorrido.

Inverificado o referido pressuposto, prejudicada fica a análise dos restantes pressupostos do instituto em causa, ou seja, a culpa, o dano e o nexo de causalidade adequada (artigos 660º, nº 2, 713º, nº 2, e 726º do Código de Processo Civil).

Finalmente, a síntese da solução para o caso decorrente dos factos provados e da lei.

É aplicável ao recurso o regime processual anterior ao implementado pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto.

A Relação não infringiu as regras sobre a prova plena derivada de documentos autênticos, e não há fundamento legal para a alteração no recurso da sua decisão da matéria de facto, por virtude de ter assentado em meios de prova de livre apreciação.

O recorrente e o recorrido celebraram contratos de abertura de conta de depósito bancário e de mútuo na modalidade de abertura de conta corrente a descoberto e caucionada.

O recorrente incumpriu os referidos contratos de mútuo, por não manter a sua conta de depósitos à ordem provisionada em termos de realização do direito de crédito da titularidade do recorrido.

O recorrido resolveu os referidos contratos com base na referida omissão do recorrente, nos termos neles previstos e na lei.

Ao recorrente não pode ser reconhecido o direito de indemnização pelo recorrido no quadro da responsabilidade civil contratual, porque os factos não revelam, além do mais, o ilícito contratual ao último imputável.

Prejudicada fica, por isso, a análise da verificação dos restantes pressupostos da responsabilidade civil contratual em causa.

Improcede, por isso, o recurso.

Vencido, é o recorrente responsável pelo pagamento das custas respectivas (artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso e condena-se o recorrente no pagamento das custas respectivas.

Lisboa, 18 de Novembro de 2008

Salvador da Costa (Relator)

Ferreira de Sousa

Armindo Luís

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