0124/25.1BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

Não é de admitir a revista quando a questão recursiva se esgota na singularidade do caso e a decisão arbitral não aparenta erros evidentes de julgamento.

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo

1. A..., S.A. (de ora em diante apenas A...), devidamente identificada nos autos, inconformada com a decisão arbitral de 26.02.2025, proferida no processo arbitral em que foi demandado o ESTADO PORTUGUÊS, vem requerer, nos termos do disposto no artigo 185.º-A do CPTA, recurso de revista daquela decisão.

2. Para o que releva para este recurso, no processo arbitral, a A... peticionou ao Tribunal Arbitral o seguinte:

“(…)

“a) Declare que o Demandado modificou unilateralmente as condições de execução do Acordo de 2006, em virtude da entrada em vigor do n.º 1 do artigo 2.º do DL n.º 57-B/2022; e

b) Declare que a modificação referida em a) viola o disposto nas cláusulas 10.ª, n.º 4 e 29.ª, n.º 1, alíneas b), c) e f) do Acordo de 2006;

c) Declare que a modificação referida em a) viola o direito europeu e nacional existente desde 2006 e, por conseguinte, o pressuposto constante da alínea g) do n.º 1 da Cláusula 29.ª do Acordo de 2006; e

d) Declare que a modificação referida em a) preenche os requisitos do fait du prince e, consequentemente, condene o Demandado a indemnizar a Demandante, reconstituindo a situação que existiria se esta modificação não tivesse sido efetuada;

e) Em qualquer caso, condene o Demandado a pagar à Demandante uma indemnização pelos danos causados com a modificação referida em a) que, no final de 2023, é de EUR 16.795.550,00, acrescida de juros de mora à taxa legal desde 01.01.2024;

f) Em qualquer caso, condene o Demandado a pagar à Demandante uma indemnização por danos futuros causados pela modificação referida em a), a liquidar posteriormente, cujo valor corresponderá ao produto da (i) diferença, se positiva, entre (a) as quantidades de GN adquiridas pela Demandante no âmbito dos Contratos Take or Pay e que por ela venham a ser fornecidas ao B... em cada mês desde janeiro de 2024 (inclusive), e (b) as quantidades de GN que a Demandante tenha fornecido ao B... no último mês homólogo anterior à entrada em vigor do DL n.º 57-B/2022, e multiplicada pela (ii) diferença entre (a) o preço de mercado do GN, calculado a partir dos valores resultantes do índice “Trading Data PVB&VTP - Reference Price” do MIBGAS, e (b) o valor devido à Demandante, pelo B..., pela aquisição das referidas quantidades de GN nos termos expostos, após ajustamentos, como previsto no Regulamento Tarifário da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (abreviadamente ERSE), tal como reconhecido em relatório de auditoria, acrescida de juros e mora, à taxa legal, desde a data do dano até integral e efetivo pagamento.

Quanto ao objecto e âmbito do litígio arbitral, ficou definido naquele processo que a competência do Tribunal Arbitral se cingia a verificar se as normas do Decreto-Lei n.º 57-B/2022, de 6 de Setembro – que permitiam aos clientes finais com consumos anuais inferiores ou iguais a 10.000 m3 optar, sem quaisquer ónus ou encargos, por ser fornecidos pelo comercializador de último recurso (incluindo a hipótese de regresso a este mercado regulado dos consumidores que estivessem já a ser fornecidos no âmbito das regras do mercado livre) – tinham sido adoptadas em desconformidade com o Acordo de 2006 celebrado entre aquela empresa o Estado. O “Acordo de 2006” reporta-se, no essencial, aos termos do acordo que foram vertidos na minuta do contrato aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 109/2006, de 23 de Agosto (“minuta do contrato a celebrar entre o Estado Português e a C..., S. A., que regula a modificação do contrato de concessão celebrado entre estas partes em 14 de Outubro de 1993).

Com efeito, no que respeita ao âmbito do litígio, ficou expressamente assente na decisão arbitral que “(…) não cabe na jurisdição do Tribunal Arbitral a apreciação da eventual desconformidade do art. 2.º n.º 1 do Decreto-lei n.º 57-B/2022, de 6 de setembro (abreviadamente DL n.º 57-B/2022), com o direito nacional ou com o direito comunitário ou a responsabilidade extracontratual do Estado emergente da alegada desconformidade do DL n.º 57-B/2022 com o direito nacional ou da União Europeia ou dos danos causados à Demandante (…)”.

E ficou igualmente estabelecido naquela decisão que o pedido de indemnização formulado pela Demandante teria de subordinar-se às regras do CCP sobre a responsabilidade pelo facto do príncipe, ou seja, cabia verificar se a reparação dos danos reclamados podia ser imputada a alterações impostas pelo Estado no âmbito dos seus poderes de autoridade (no caso através do exercício do poder legislativo) de que resultasse uma alteração às condições de execução do contrato/acordo de 2006. Assim, a questão no litígio arbitral ficou circunscrita a saber se o Estado ao aprovar o Decreto-lei n.º 57-B/2022 violara o conteúdo ou o espírito do “Acordo de 2006”, ou seja, se as alterações decorrentes do regime aprovado pelo referido Decreto-Lei fizera cessar pressupostos essenciais em que as partes haviam ancorado a base negocial do acordo de 2006.

3. No recurso de revista que agora vem interposto, a A..., em alegações muito extensas (200 páginas), sustenta que estão preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso previstos no artigo 185.º, n.º 3, alínea b) do CPTA. Vejamos se é assim.

A Recorrente alega que estamos perante uma questão com relevância jurídica e social de importância fundamental, que identifica, em primeiro lugar, com a necessidade de “definição e interpretação do sentido e alcance das regras e princípios estruturantes do funcionamento de um mercado liberalizado de gás natural (mas abstratamente aplicáveis a outros mercados de rede) que decorrem do quadro legal europeu e nacional e para a apreciação da questão de saber se a medida de permissão de livre regresso de clientes ao mercado regulado resultante do n.º 1 do artigo 2.º do DL 57-B/2022 é compatível com essas regras e princípios” (conclusões V a CC e VV a FFF). Sucede que esta questão não se pode considerar como questão recursiva, na medida em que sobre ela expressamente se pronunciou a decisão arbitral recorrida como estando fora do âmbito e alcance daquela decisão, razão pela qual dela não conheceu. Em nenhum momento a decisão arbitral recorrida conheceu da conformidade da medida adoptada pelo Decreto-Lei n.º 57-B/2022 com o direito europeu, pelo que também sobre esta questão nenhuma pronúncia poderia haver por parte do Tribunal de Revista, o que explica que estão questão não possa constituir fundamento de admissão do recurso.

A Recorrente sustenta também que o recurso é necessário para “apreciar a questão de saber se a medida de permissão de livre regresso de clientes ao mercado regulado resultante do artigo 2.º, n.º 1, do DL 57-B/2022 é compatível com as normas de ordem pública que regem o funcionamento do mercado do gás natural, decorrentes do direito europeu” (conclusões DD a JJ), sendo esta igualmente uma questão sobre a qual a decisão arbitral se não pronunciou, razão pela qual o recurso não pode ser admitido com este fundamento.

A Recorrente ainda invoca que o recurso é necessário para tratar uma questão fundamental, uma vez que a decisão do mesmo permitirá “definição de diretrizes na interpretação e aplicação de regras fundamentais de alocação de riscos – risco de mercado e risco político-legislativo – em contratos administrativos de longa duração” (conclusões KK a QQ). Porém, o que está em causa não é uma questão geral sobre os contratos administrativos de longa duração, mas antes uma questão concreta a respeito da existência ou não de uma violação do acordo de 2006 pela aprovação da medida constante do Decreto-Lei n.º 57-B/2022. E por se tratar de uma questão concreta, com contornos muito específicos, dela não se retira qualquer carácter expansivo. Tanto mais que os danos que se pretendem ver ressarcidos contendem com as consequências da medida legislativa na gestão de contratos “take or pay” subjacentes ao acordo de 2006 e que são uma realidade singular do sector do gás natural e, sobretudo, no panorama jurídico nacional dos mercados regulados no âmbito dos serviços públicos essenciais.

Por último, a Recorrente também alega como questão recursiva de fundamental importância jurídica e social saber se as regras do CCP seriam ou não aplicáveis ao caso (conclusões RR a UU). Mas também este fundamento não pode servir para a admissão da revista, porquanto no caso era indiferente a decisão – a respeito do dever de indemnizar pelo facto do príncipe – ser tomada segundo as regras do CCP ou não. A questão não foi determinante para a decisão e não tem autonomia no recurso. Aliás, nem a Recorrente alega ou demonstra que a solução seria diferente se o Tribunal tivesse concluído pela desaplicação das regras do CCP, pois o que está em causa é saber se houve ou não violação do acordo de 2006 e o que a decisão arbitral concluiu foi que não houve.

Em suma, o recurso não preenche os pressupostos legais para poder ser admitido com o fundamento de estar em causa uma questão fundamental de direito ou dotada de relevância social, uma vez que não estamos, ao contrário do que alega a Recorrente, perante uma questão jurídica complexa que contende com uma interpretação do direito nacional e do direito europeu (essa questão não foi conhecida pela decisão arbitral, por não a mesma não ser competente para o efeito e, por isso, ela não pode ser conhecida nesta sede). Estamos antes perante uma questão muito singular, que apenas contende com o circunstancialismo contratual em causa, que é desprovida de especial complexidade jurídica (trata-se apenas de verificar se o regime legal frustra a execução do acordo estabelecido em 2006) e que não tem carácter expansivo.

O recurso de revista pode também ser admitido, como se prevê no referido artigo 185.º-A, n.º 3, alínea b) do CPTA, quando tal seja claramente necessário para uma melhor aplicação do direito. E isso não significa que todos os recursos de decisões arbitrais devam ser admitidos. Essa admissão fica, como sucede no âmbito da aplicação do artigo 150.º do CPTA (para o qual, de resto, o artigo 185.º-A remete), circunscrita aos casos em que a decisão recorrida apresente manifestos erros de julgamento.

A Recorrente alega que é o que sucede aqui, pois o tribunal arbitral terá sufragado na decisão uma “interpretação das regras contratuais de alocação do risco de mercado que é unilateral, desequilibrada e contrária às regras legais de interpretação de contratos”, que ignora o contexto jurídico europeu da regulação do mercado e ter-se-á equivocado também na qualificação como lucros cessantes de danos que são específicos (pontos WW a QQQ).

Mas também esta argumentação, compulsado o teor da decisão recorrida, não se afigura procedente, na medida em que não se identifica um erro claro e evidente na decisão e no excurso que a fundamenta.

De acordo com a decisão recorrida, após a reformulação do contrato de concessão de que era titular, em 2006, a Recorrente ficou com a titularidade dos contratos “take or pay” de importação de gás e com a titularidade de uma licença de comercializador de último recurso e de comercializador do mercado livre e ainda com a obrigação de proceder à venda do gás para o mercado regulado a preço de custo acrescido da margem administrativa, sendo apenas livre de vender o restante em mercado liberalizado. A sua margem de lucro era regulada na venda do gás ao sector regulado e livre no mercado liberalizado.

Para a Recorrente desse acordo resultava ainda uma obrigação de o Estado proibir o regresso de clientes finais que optassem pelo mercado livre ao mercado regulado e disso dependia a sua margem de lucro, razão pela qual a medida constante do Decreto-Lei n.º 57-B/2022, que permitia o regresso dos clientes finais em mercado livre ao mercado regulado numa fase em que o preço do gás estava em alta nos mercados liberalizados fez aumentar a sua obrigação de fornecer gás a preço regulado e, ilicitamente, gerou danos à posição contratual que havia sido estabelecida no acordo de 2006.

A decisão arbitral agora recorrida concluiu pela inexistência de uma violação do acordo de 2006, essencialmente por dar como provado e concluir que: i) não foi expressamente contemplada no acordo de 2006 a proibição de regresso ao mercado regulado dos consumidores que tivessem passado para o mercado livre; ii) uma tal proibição não resultava igualmente do quadro legislativo vigente à data da celebração do acordo (pelo contrário, do artigo 64.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 140/2006, constava expressamente a possibilidade de livre opção do comercializador pelos clientes finais, o que incluía o comercializador de último recurso); iii) do artigo 165.º, n.º 5 do Regulamento das Relações Comerciais da ERSE (aprovado pelo Despacho n.º 19624-A/2006) também não se retirava uma proibição de “regresso ao mercado regulado” por parte dos consumidores que estivessem a ser fornecidos por um comercializador do mercado livre; iv) nenhuma norma da Directiva 2003/55/CE (liberalização do mercado do gás natural) consagrava igualmente a proibição de regresso ao mercado regulado por parte de clientes finais, pelo contrário, vigorava um princípio de livre escolha do consumidor; v) também do direito europeu retirava-se a intenção de progressiva abertura do sector ao mercado e aprofundamento da liberalização, mas em nenhuma disposição normativa se encontrava uma calendarização de proibição de regresso dos clientes finais ao mercado regulado.

A decisão arbitral concluiu ainda que os alegados danos reclamados na acção constituíam “lucros cessantes” resultantes da “diferença entre os preços de aquisição do gás natural ao abrigo dos contratos “take or pay” celebrados antes da Directiva n.º 2003/55/CE, e os preços de revenda mais altos que a Recorrente teria obtido no mercado livre a partir de 2022, se não tivesse revendido, como era obrigada a revender, prioritariamente, esse gás a preço de custo (mais margem administrativa) no mercado regulado, por força de uma disposição expressa do Acordo de 2006”. Assim, no entender da decisão arbitral, era do Acordo de 2006 que resultava a obrigação de afectar prioritariamente o gás adquirido ao abrigo daqueles contratos ao mercado regulado, ou seja, a um preço regulado administrativamente, não sendo possível imputar a uma decisão legal a modificação das condições de execução do acordo de 2006.

Ora, a fundamentação assim expendida para sustentar a improcedência do pedido não mostra erros graves na interpretação e aplicação do direito, nem incoerências ou saltos lógicos, nem a solução a que chega se pode qualificar como desrazoável. Por essa razão, também não se identificam fundamentos para a necessidade de intervenção deste Tribunal Supremo em sede de recurso de revista com o propósito de assegurar a melhor aplicação do direito.

Este fundamento de admissão do recurso tem igualmente de ser motivado, não consubstanciando um mero fundamento residual para assegurar a reapreciação de uma decisão legalmente insusceptível de recurso ordinário, como são as decisões arbitrais, mesmo na arbitragem administrativa. Não existindo, in casu, pelos argumentos expostos, fundamentos para justificar a reapreciação da decisão arbitral.

De resto, o voto de vencido que acompanha a decisão arbitral sustenta a solução inversa no “princípio da redução progressiva do mercado regulado”, que infere de uma intencionalidade histórica dos sucessivos regimes europeus que disciplinaram a progressiva abertura ou transição do sector do gás natural para um regime de mercado. Mas a tese e a argumentação ali expendidas não conseguem concretizar esse princípio numa regra legal vigente em 2006 ou numa cláusula contratual expressa no acordo de 2006, em que aquele princípio se traduzisse na proibição de os clientes finais com consumos anuais inferiores ou iguais a 10.000m3 que estivessem a ser fornecidos por um operador de mercado poderem, querendo, optar pelo “regresso” para o fornecimento pelo fornecedor de último recurso. O facto de existir uma orientação político sectorial para a promoção e alavancagem do mercado não se pode confundir com regimes legais ou contratuais expressos.

Aliás, se essa regra já existisse, não teria sentido que na sequência do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica se tivesse imposto a Portugal a extinção das tarifas reguladas de venda de gás natural a clientes finais até 1 de Janeiro de 2013, o que levou à aprovação do Decreto-Lei n.º 74/2012 e de uma categoria de “tarifas transitórias”, que, grosso modo, correspondiam à transição ipso iure dos clientes finais para tarifas de mercado mesmo sem uma mudança de fornecedor. Conclusões que resultam também da fundamentação da decisão arbitral agora recorrida.

Em suma, a declaração de voto que diverge da decisão recorrida também não apresenta argumentos jurídicos no sentido de existir um erro de julgamento evidente.

4. O Recorrido, nas contra-alegações, suscitara a questão a extemporaneidade do recurso, alegando que neste caso deveria aplicar-se o disposto nos artigos 614.º e 638.º do CPC e artigo 144.º do CPTA ao que a Recorrente contrapôs a aplicação dos artigos da LAV. Por não estarem reunidos os pressupostos de admissão do recurso, o conhecimento da questão respeitante à extemporaneidade ou não da interposição do recurso fica prejudicada por inutilidade.

5. Pelo exposto, acordam em não admitir a revista.

Custas pela Recorrente

Lisboa, 11 de Setembro de 2025. – Suzana Tavares da Silva (relatora) – Fonseca da Paz – Ana Celeste Carvalho.