498/14.0GBLLE.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- A ideia expressa no despacho recorrido de que o determinante na qualificação jurídica nos tipos de ilícito relativos a estupefacientes se centra no número de “doses” fixado pelo LPC (5 + 2) é errónea.

2- Esta qualificação é uma definição que depende de dois factores, no que diz respeito ao estupefaciente: a natureza do produto e a quantidade definida como “limite quantitativo máximo” constantes das colunas do Mapa anexo à Portaria nº 94/96.

3- A definição do quantitativo diário é sempre feita por referência ao caso concreto por ser necessário saber da natureza do produto e da quantidade detida, o que inviabiliza a sua fixação em abstracto.

4- Podendo proceder-se à soma de duas ou mais quantidades de diferentes produtos, essa quantidade não pode ultrapassar, no total, o limite estabelecido por lei pelo conjunto de estupefaciente encontrado para consumo. Isto é, podendo caber nestes o consumo de mais de um produto, não pode o total de produtos exceder os dias de consumo previstos no tipo penal ou contra-ordenacional em causa.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

A- Relatório:

Nos autos de Instrução supranumerados que corre termos no Juízo de Instrução Criminal de Faro, por despacho lavrado em 24 de março de 2015, o Mmº. Juiz de Instrução Criminal não pronunciou o arguido JBOT pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº l, do Dec-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às respetivas Tabelas Anexas I-A e I-B

Era decisão comprovanda a acusação deduzida pelo Ministério Público contra o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº l, do Dec-Lei nº 15/93, de 22.Janeiro,

com referência às respetivas Tabelas Anexas I-A e I-B (em concurso efetivo com um crime de desobediência, p.p, pelo artigo 348º, nº l, al. a) do Código Penal e 152º, nº l, al. c) e nº 3, do Código da Estrada).

Inconformado com uma tal decisão, dela interpôs recurso o Ministério Público, com as seguintes conclusões:

1. No dia 9 de Julho de 2014, pelas 19 horas, JBOT, conduzia o veículo automóvel com a matrícula 23-70-0r, pela Estrada Nacional nº 125, em Vale de Judeu-Loulé;

2. O arguido tinha consigo no interior do veículo um computador, quatro telemóveis, um iphone e uma carteira contendo o valor de € 367, 81 (trezentos e sessenta e sete euros e oitenta e um cêntimos);

3. O arguido detinha ainda um pacote com o peso líquido de 5, 529 g de heroína e onze pacotes de cocaína, com o peso líquido de 1, 380 g, a que correspondiam cinco doses de heroína e duas doses de cocaína;

4. Pela prática dos referidos factos, foi o mesmo detido e presente a primeiro interrogatório judicial, por se indiciar o crime de tráfico de estupefacientes, p,p. pelo artº 21 º, nº 1, do DL 15/93, de 22 janeiro (além do crime de desobediência, p.p. pelo artº 348º, do CP), tendo-lhe sido aplicadas medidas coativas diferentes de TIR;

5. Em sede de interrogatório, o arguido declarou-se desempregado e não prestou declarações quanto aos factos que lhe eram imputados;

6. O arguido não possuía qualquer atividade remunerada, nem tinha quaisquer fontes lícitas de rendimentos, tendo apresentado uma única declaração fiscal referente ao ano de 2010 e sendo o último mês de registo de remuneração na Segurança Social do mês de Maio/2011 (no valor de € 500,00);

7. Entre os anos de 2001 e 2012, o arguido foi condenado por seis vezes pela prática do crime de condução em estado de embriaguez; foi condenado, uma vez pela prática do crime de tráfico de menor gravidade e uma vez pela prática do crime de tráfico, sendo que no âmbito destes últimos autos cumpriu prisão efetiva (sendo libertado 2008);

8. Considerando os elementos probatórios descritos, o MP, a fIs. 290 a 294, deduziu acusação contra o arguido pela prática, em concurso efetivo, dos crimes de desobediência, p.p, pelo artigo 348º, nº l, do CP e de tráfico de estupefacientes, p.n. pelo artigo 210, nº 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro;

9. O arguido não se conformou com a acusação, no que concerne ao crime de tráfico, requerendo a abertura de instrução. negou que na data dos factos era consumidor habitual dos produtos que detinha, os quais não ultrapassavam a quantidade legal prevista para o consumo médio individual no período de 10 dias, pelo que os factos nessa parte constituíam não crime, mas contraordenação (cfr. fls. 308 a 310);

10. Aberta a instrução, a única diligência efetuada foi o interrogatório do arguido, que resumidamente manteve o que constava do RAl;

11. A fls. 337 a 347, o Mm", JIC proferiu despacho de não pronúncia pela prática do aludido crime de tráfico de estupefacientes que era imputado ao arguido, por entender que a prova produzida apenas indiciava detenção para consumo, uma vez que o arguido assim o declarou e que a quantidade que detinha não excedia o consumo médio para 10 dias e que não houve constatação direta ou indireta de qualquer ato de venda ou cedência de estupefacientes;

12. Salvo o devido respeito, o MP discorda de tal decisão, entendendo que o Mmº. JIC, sobrevalorizou a quantidade de produto estupefaciente apreendido e as declarações do arguido, em detrimento dos restantes sinais constantes dos autos que apontavam nitidamente no sentido de que o arguido não era, nem nunca fora consumidor de estupefacientes, mas vendedor;

13. No que ao primeiro ponto respeita, é entendimento dominante que a quantidade do produto só é relevante se o seu detentor a destinar ao próprio consumo; na inversa, ou seja, ainda que a detenção seja inferior mas o seu detentor a não destinar ao seu próprio consumo incorre na prática do crime de tráfico;

14. Neste sentido, se pronunciou -a título de exemplo- o Ac. TRL de 7.12.2011, in www.dgsi.pt. onde pode ler-se no ponto XIV, «Se a aquisição ou a detenção não se destinarem ao consumo próprio estaremos perante actos de tráfico, independentemente da quantidade de plantas, substâncias ou preparações que estiverem em causa»;

15. Ora, os elementos probatórios disponíveis nos autos conjugados entre si, permitem concluir que o arguido nem destinava os produtos que detinha ao seu consumo, nem tão pouco alguma vez fora consumidor de produtos dessa natureza;

16. As declarações do arguido, ao afirmar-se consumidor de estupefacientes, não têm apoio em qualquer conduta factual do mesmo, estão desacompanhadas de qualquer outro meio probatório direto ou indireto e o seu conteúdo é contraditório entre si, não merecendo qualquer credibilidade, quando analisado à luz das regras comuns da experiência;

17. Com efeito, o arguido não conseguiu dizer coerentemente qual o valor diário que despendia para o seu consumo, declarando valores significativamente divergentes, em momentos diferentes do interrogatório;

18. Afirmou que deixou a adição de estupefacientes sem qualquer apoio médico ou de outra natureza- nos seis meses que decorreram entre a sua detenção e o RAI, o que, tendo em conta os regras científicas e da experiência, se mostra virtualmente impossível, atenta a dependência física e psicológica decorrente do consumo habitual de heroína e cocaína. Acresce que o arguido já sofreu seis condenações pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez e que na própria data dos factos apresentava sinais de estar nas mesmas condições, o que denota não ser uma pessoa que consiga resistir e ultrapassar facilmente as suas dependências;

19. Em nenhuma das ocasiões em que o arguido foi abordado e fiscalizado por OPC e que acusou estar em estado de embriaguez, nunca foi detetado sob o efeito de substâncias estupefacientes, designadamente no dia dos factos e isto apesar de ter consigo produtos estupefacientes;

20. Por outro lado, o arguido foi condenado por duas vezes pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, sendo uma delas pelo artº 25º e outra pelo artº 21 º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro;

21. No acórdão condenatório proferido no âmbito do processo comum coletivo nº 731/03.3GAABF (em que foi condenado pelo artigo 21 º do DL 15/93, de 22 de Janeiro), ficou provado que o arguido nunca consumiu produtos estupefacientes - cfr. fls. 98 - não se afigurando credível que se tenha iniciado no consumo mais maduro e na prisão;

22. O arguido não possuía qualquer rendimento lícito há vários anos. Apesar disso, tinha com ele cerca de € 400, 00, em dinheiro e mais € 140,00 em estupefacientes, quatro telemóveis, um computador e um iphone:

23. O arguido já era referenciado na GNR, pela venda (e não consumo) de produtos estupefacientes; não detinha com ele- nem na sua pessoa, nem no interior do veículo- qualquer objecto comummente utilizado para o consumo de estupefacientes; a cocaína que lhe foi apreendida encontrava-se dividida em onze panfletos iguais; tinha estupefacientes de diferente natureza (cocaína e heroína), a qual ocultara nas nádegas;

24. Assim, a conjugação dos factos descritos, as suas circunstâncias e a personalidade do arguido, indiciam suficientemente que o arguido não era consumidor de estupefacientes e, consequentemente, que não destinava o estupefaciente apreendido ao seu consumo, mas à venda a terceiros;

25. De acordo com o disposto no artº 286º, nº l, do Código Processo Penal, a instrução tem como finalidade (a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento."

26. Por sua vez, estatui o artigo 308º, nº l, do CPP: “Se até ao encerramento da instrução; tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança; o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respetivos: caso; contrário, profere despacho de não pronúncia” e o n. 2 deste artigo determina; na parte que ora interessa, que é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 283º do CPP" ;

27. A definição legal para indícios suficientes consta do n.º 2 do artigo 283.º n. 2 do Código de Processo Penal que prescreve que: II Consideram-se suficientes os indicies sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao erguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, lima pena ou uma medida de segurança";

28. Por definição, indícios são sinais, marcas, indicações de ocorrência de um crime, são factos que permitem entrever algo, sem revelar diretamente, constituindo princípio de prova que, embora não demonstrando a existência histórica do factum probandum, demonstram outros factos, os quais, de acordo com as regras da lógica e da experiência, permitem tirar ilações quanto ao facto que se visa demonstrar;

29. Na presente situação, todos os sinais já descritos indicam que o arguido não era consumidor, mas vendedor de estupefacientes - vd. a ausência de objetos destinados ao consumo, inexistência de qualquer notícia anterior do arguido ser consumidor de tais produtos, posse de estupefacientes de diferente natureza, divisão da droga em panfletos, a posse de bens e valores incompatíveis com a falta de rendimentos prolongada do arguido;

30. Pelo que, salvo o devido respeito, ao decidir não pronunciar o arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes, o Mmº. JIC não fez uma correta análise e apreciação da prova, não a valorando criticamente, de acordo com as regras comuns da experiência e os conhecimentos científicos;

31. Ora, preceitua o artº 127º, do CPP, sob a epígrafe «Livre apreciação da prova» que: «Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente»;

32. De acordo com o Ac. do TC 464/97, a livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjetiva, emocional e, portanto, imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objetivar a apreciação dos factos, requisitos necessário para uma objetiva motivação da decisão."

33. Considerando que as regras da experiência são alicerçadas «na observação do que acontece na maioria das situações com similitude entre si: de onde resulta um juízo hipotético ou de probabilidade de conteúdo genérico de uma idêntica atuação humana»> ctr. Ac. TRL de 15.11.2011, in www.dgsi.pt/jtrl- não pode deixar de concluir-se que atendendo ao circunstancialismo dos factos e ao que acontece na generalidade das situações afins, não estamos, no caso, perante uma situação de consumo, mas de tráfico e estupefacientes (concedendo-se que atenta a quantidade detida pelo arguido os factos possam enquadrar-se no artigo 25º, do DL 15/93, de 22 de janeiro);

Pelo exposto, deverá ser revogado o despacho proferido pelo Mmo. JIC, que não pronunciou o arguido João Batista pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, porque não obedeceu ao disposto os artºs. 127º, 286º, 308º, nº 1, 283º, nº 2, 412º, todos do Código Processo Penal.

Respondeu o arguido, pugnando pela improcedência do recurso com as seguintes conclusões:

7. - Nesta conformidade, o arguido não pode vir acusado por um crime de tráfico estupefaciente, nos termos e ao abrigo artigo 21.º do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta na acusação;

8. - De acordo com os factos constantes da acusação, em especial os alegados no seu ponto n.º2, o enquadramento jurídico-penal correcto e legal, de acordo com os elementos probatórios carreados para o inquérito;

8.1. - É o constante do art.º 2, n.ºs 1 e 2 da Lei 30/2000 de 29 de Novembro;

8.2. - Ou seja, os factos em apreço não constituem o tipo legal de crime de trafico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro;

8.3. - Mas sim! Constituem uma Contra-Ordenação;

8.4. - Não podendo, assim, o arguido ser acusado do crime que lhe vem imputado.

9. - Assim, é manifesto que a decisão instrutória, bem decidiu em conformidade, com a prova constante dos autos, no sentido de não pronunciar o arguido pela prática de um crime de estupefacientes p.p. pelo artigo 21 do DL. 15/93 de 22 de Janeiro;

10. - Nesta conformidade, é manifesto que tanto as alegações, como as respectivas conclusões do recurso, não podem merecer provimento.

10.1. - Devendo, para o efeito se concluir nos termos da decisão instrutória;

Nesta Relação a Exmª Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

Foi observado o disposto no n" 2 do art. 417° do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, o processo foi à conferência.

B- Fundamentação:

B. 1 – Os elementos de facto relevantes e decorrentes do processo são os que constam do antecedente relatório e o teor do despacho recorrido.

É o seguinte o teor do despacho judicial de 24 de março de 2015, na parte ora relevante.

«(…)

o Ministério Público, em 11/12/2014, deduziu acusação contra João Batista de Oliveira Tavares pela prática de dois crimes, em concurso real, um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21. ° do Decreto-Lei n. 15/93, de 22/1, com referência às tabelas I-A e I-E, publicadas em anexo ao mesmo diploma e ainda um crime de desobediência conjugado pelos artigos 348.°, nº 1, alínea a) do Código Penal e 152º, n. 1, alínea a) e nº 3 do Código da Estrada.

Perante a acusação deduzida, o arguido, inconformado, veio requerer abertura de instrução, afirmando que o produto estupefaciente que detinha quando foi detido destinava-se ao seu consumo exclusivo, sendo certo que a mesma não ultrapassa o consumo médio individual para o período de dez dias.

Não foi requerida qualquer diligência instrutória.

No âmbito da instrução, apenas foram tomadas declarações ao arguido.

Procedeu-se à realização do debate instrutório, em cumprimento do preceituado nos artigos 297.° e seguintes do Código de Processo Penal.

Do objeto de instrução e questões a decidir:

1- Da existência de indícios de comportamento do arguido suscetível de integrar o crime de tráfico de estupefaciente, p. e p. pelo artigo 21.° do Dec. Lei 15/93, de 22/1;

Da instrução:

Cumpre, desde já, proceder a uma breve análise dos fins a que se destina esta fase processual.

(…)

Apreciemos a prova recolhida no inquérito e na instrução bem como o enquadramento jurídico da factualidade em causa:

O arguido encontra-se acusado da prática de um crime de desobediência e um crime de tráfico de produto estupefaciente. Apenas coloca em causa, o arguido, a qualificação jurídica do crime de tráfico de estupefaciente, por entender que se está apenas perante uma situação de consumo, que é tão só uma contraordenação.

Estatui o artigo 21.° da Lei n. 15/93, de 22/1 que "1 - Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40. plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos."

São, assim, elementos típicos do crime previsto no art" 210;

- a prática de algum dos factos referidos no art" 210, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, excluindo a detenção para consumo;

- tratar-se de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, Ve VI;

Comecemos pelo primeiro dos elementos referidos, isto é, ter o agente praticado algum dos factos referidos no art? 21 0. Entre outros factos aí previstos, compreende-se "quem, sem para tal estar autorizado( ... ) cultivar ( ... ), distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar ou detiver ilicitamente fora dos casos referidos no art 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III".

No caso dos autos não ficou demonstrado que o arguido destinasse a cocaína e heroína à venda, cedência ou à distribuição. Na verdade, o arguido foi surpreendido com aquela quantidade de droga, pelo que só está demonstrado a detenção. Nenhum ato de enda, distribuição ou cedência foi constatado. Por outro lado, inexiste notícia nos autos que este tivesse em momento anterior vendido ou cedido aquela droga. Vejamos se existem outros indícios comportamentais que apontem no sentido do tráfico de produto estupefaciente. Ora, o arguido trazia consigo, no interior do veículo que conduzia, € 367,81, mais dois telemóveis de marca Nokia e ainda outros dois demarca Samsung, uma nota de 200 escudos do Banco de Cabo Verde e um computador portátil de marca HP G7000, um iphone, um carregador HP e uma placa de internet da Vodafone, sendo certo que na altura não trabalhava, nem tinha outra fonte de rendimento. Estes são sinais, mas ténues, sem outro tipo de comportamento para concluir, de forma segura, pela prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente. Não se olvide, que o arguido adianta que a droga que detinha era para seu consumo exclusivo, sendo certo que a droga apreendida representam 7 doses, 5 de heroína e 2 de cocaína. Logo, mesmo na sua globalidade, as doses não ultrapassam o consumo médio individual de 10 dias, que corresponde a 10 doses - vide relatório pericial toxicológico de fls, 270, que é feito de acordo com o número de doses estatuído na Portaria n" 94/96. Com efeito, a aludida Portaria no seu artigo 9. ° e mapa anexo estabelece quais são as quantidades máximas das doses diárias para cada uma das substâncias,mormente heroína e cocaína. O exame toxicológico de fls. 270 estabeleceu em quantas doses diárias, de acordo com a aludida Portaria, se decompõe a quantidade apreendida, ou seja 5 para a heroína e 2 para a cocaína.

Vejamos, pois, se estamos perante uma situação tão só de consumo de produto estupefaciente.

Sobre esta temática dispõe o artigo 2.° da Lei n° 30/2000, de 29 de novembro que "1 - O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contraordenação.

2- Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias."

Estatui, ainda, o artigo 1.0 da Lei n° 30/2000, de 29 de novembro que "I - A presente lei tem como objeto a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a proteção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica.

2- As plantas, substâncias e preparações sujeitas ao regime previsto neste diploma são as constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro."

Como se constata dos aludidos artigos sempre que o agente destine para consumo produto estupefaciente e esta não ultrapasse o consumo médio para 10 dias, estamos perante uma contraordenação.

Não significa isto que toda a droga detida quando não ultrapasse as 10 doses individuais seja tratada como matéria contraordenacional. É necessário que esta se destine ao consumo exclusivo de quem a detém.

No caso dos autos, o arguido afirma que tal droga se destinava ao seu consumo exclusivo, sendo que a mesma não ultrapassa o limite das 10 doses individuais. Por outro lado, inexiste nos autos qualquer indício seguro que o agente tenha cedido ou vendido o produto estupefaciente. Ademais os demais indícios, como seja o dinheiro (em que o arguido dá uma explicação pouco convincente, pois refere ter recebido € 400 de um seu familiar para pagar uma dívida, tendo gasto € 140 na aquisição do estupefaciente, embora ainda lhe tivesse sido encontrado na posse cerca de € 368), telemóveis e computadores não são suficientemente seguros para afastar a tese do arguido que a droga detida fosse para seu consumo. Era, necessário algo mais, nomeadamente a constatação de qualquer ato de venda ou cedência seja direto (presenciado) ou indireto (relato de consumidor que lhe tenha adquirido estupefaciente).

Nesta medida, funciona a exceção prevista no próprio o artigo 21.°, que a detenção se destine ao consumo, situação em que não estamos ante uma situação de tráfico, seja mesmo o de menor gravidade, sem prejuízo da pronúncia pelo crime de desobediência, para o qual existem indícios suficientes.

Impõe-se, então, a não pronúncia do arguido pela prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente.

Não obstante, impõe-se a comunicação da presente decisão à "Comissão para a Dissuasão da Toxicodependência", para instauração do processo de contraordenação pelo consumo de produto de estupefaciente, por ser o competente - cfr. art. 5.°, n. 1 da Lei n" 30/2000, de 29/11.

Em face do exposto, pronuncia-se para julgamento, em processo comum perante tribunal singular, o arguido:

JBOT, (...);

Porquanto:

1. No dia 9 de julho de 2014, pelas 19hOO, o arguido conduzia o veículo automóvel de matrícula 00-XX-00, pela Estrada Nacional 125, no sentido Faro - Albufeira, na localidade de Vale Judeu, concelho de Loulé, quando foi intercetado por uma patrulha da GNR;

2. Os militares da GNR ordenaram ao arguido que se submetesse a exame de pesquisa de álcool no sangue por ar expirado, tendo-se recusado sem apresentar qualquer justificação;

3. O arguido atuou com o propósito concretizado de se recusar a obedecer a ordem que sabia ser legítima e emitida por autoridade competente, a fim de se eximir da realização de exames de deteção do estado de influencia de álcool ou drogas, bem sabendo que na qualidade condutor de veículo estava obrigado a submeter-se a tais exames;

4. Sabia que a sua conduta era punida por lei penal.

Com a descrita conduta cometeu o arguido, como autor material, um crime de desobediência, previsto e

punido pelas disposições conjugadas dos artigos 348.°, n. 1, al. a) do Código Penal e 152.°, n. 1, aliena a) e n. 3 do Código Penal.

Prova:

(…)

Cumpre conhecer.

B. 2 - A questão abordada no recurso reconduz-se a apurar se existem indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ao arguido pela prática de um crime, tal como imputado pelo Ministério Público na acusação já identificada.

É despiciendo plasmar neste acórdão a posição jurisprudencial sobre a noção de “indícios suficientes”, já suficientemente desenvolvida, atendo-se este tribunal, por conseguinte, à concreta questão suscitada para apreciação, a saber, se nos autos existem indícios suficientes de o arguido deve ser pronunciado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes.

O que releva é acentuar que se impõe apurar: se o arguido destinava a droga a seu próprio consumo; se a quantidade de droga possuída determina diverso enquadramento legal.

B. 3 – Quanto ao primeiro ponto é deveras difícil aceitar que o arguido destinava a droga apreendida a seu consumo se não há indícios de que o arguido consome, se existem indícios de que não consome e se os factos circunstanciais apoiam a tese do não consumo.

Desdobrando.

Nada existe nos autos que, sequer, indicie o consumo pelo arguido. Nem marcas, nem objectos, nem história pregressa.

Já o contrário é verdadeiro, pois que o arguido foi já condenado – e cumpriu pena – pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes.

Se esta história pessoal não será neste momento determinante pois que, em termos abstractos, o arguido sempre poderia ter caído no consumo, os objectos e a restante prova circunstancial apontam para a séria possibilidade de tráfico.

Referimo-nos, mais que não seja, à arrumação da droga – local – e forma de acondicionamento - em doses individuais - de que o consumidor habitual não necessita de transportar consigo. E a quantidade transportada em doses individuais é, também, indício que contraria a tese do despacho recorrido.

Contrapor a tudo isto as declarações do arguido que nem foram requeridas em instrução é o sonho de qualquer arguido.

B. 4.1 – Mas convém concentrar esta análise na apreciação da legislação aplicável e sua relação com a quantidade de estupefaciente detido pois que a ideia expressa no despacho recorrido de que o determinante na apreciação jurídica se centra no número de “doses” fixado pelo LPC (5 + 2) é errónea.

Por outro lado, em lado algum se vê como foram determinados juridicamente os tipos de ilícito (o penal e o contra-ordenacional).

Recordemos que o Dec-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro centra na quantidade de posse de estupefaciente a diferenciação entre tipos penais, naquilo que foi uma arriscada aposta de política legislativa, designadamente a esperança de que uma Portaria definisse os contornos de tipos penais.

Certo é que, não obstante a posição do STJ expressa no seu acórdão de 26-03-1998 (que considerou o artigo 71º, nº 1 a) do Dec-Lei 15/93 organicamente inconstitucional e negou a aplicação do artigo 9º da Portaria 94/96) o acórdão do Tribunal Constitucional 534/98 [1] veio a aceitar a definição dos tipos penais em função do operar de tal Portaria, naquilo que se pode definir como uma manifestação de “Real Politik” interpretativa.

O argumento do Tribunal Constitucional, face à declaração de inconstitucionalidade da norma [artigo 71º, nº 1, al. c) do Dec-Lei nº 15/93] pelo STJ é simples: não há violação do princípio da legalidade pelo recurso às tabelas da Portaria, porque se trata de apreciação de prova pericial nos termos do artigo 263º do C.P.P. e a decisão é judicial.

Aí se decidiu que se deve interpretar “a norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 71º do Decreto-Lei nº 15/93 no sentido de que, ao remeter para a portaria nela referida a definição dos limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose diária individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente, anexas ao mesmo diploma, o faz com o valor de prova pericial”. [2]

Assente esta interpretação, a subsunção aos tipos penais, designadamente a delimitação negativa do tipo contido no artigo 26º, nº 3, o tipo contido no 40º, nº 2 do referido diploma e o tipo contra-ordenacional previsto no artigo 2º da Lei 30/2000, de 29-11, é feita nos termos estritos da Portaria nº 94/96 de 26 de Março, designadamente do seu artigo 9.º e Mapa Anexo. Aquele dispõe: “Os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante”.

Assim, nos termos do artigo 26.º, nº 3 do Dec-Lei nº 15/93, não é “traficante-consumidor” o agente que “detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias”.

E, nos termos do artigo 40.º, nº 2 do mesmo diploma, “se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias”. [3]

Por seu turno, o artigo 2º, da Lei n. 30/2000, de 29 de Novembro, que define o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, determina que o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação, desde que a aquisição e a detenção para consumo de estupefacientes não excedam a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Essencial será, então, apurar o que seja “consumo médio individual diário” já que a inserção naqueles preceitos disso está dependente.

E a contra-posição que interessa ao caso concreto faz-se entre o crime previsto e punido pelo artigo 21º do diploma de 1993 e o tipo contra-ordenacional contido no artigo 2º da Lei n. 30/2000.

Esta é uma definição elementar porque depende de dois simples factores: a natureza do produto e a quantidade definida como “limite quantitativo máximo” constantes das colunas do Mapa anexo à Portaria.

Esses serão, então, os factos: a natureza do produto, a sua quantidade e – para a cannabis - a definição das qualidades do produto das alíneas da nota 3 do Mapa anexo. Para saber da natureza do produto haverá que, naturalmente, verificar qual ela seja pelo relatório pericial.

Para mero exemplo, tratando-se num dos casos de cocaína haverá que apurar se a mesma é cloridrato ou se é éster metílico de benzoilegcomina e fazer a correspondência com o valor indicado na terceira coluna.

No caso concreto, tratando-se de heroína e de cocaína (cloridrato) - fazendo a correspondência entre as colunas do Mapa Anexo à Portaria nº nº 94/96 de 26 de Março - o limite quantitativo máximo diário (ver nota 1 do Mapa Anexo) é de 0,1 gr. para a primeira e 0,2 gr. para a segunda.

Estes valores multiplicar-se-ão, então, pelo número de dias necessários à integração jurídica num dos tipos penais supra citados. No que nos interessa impõe-se, pois, multiplicar por 10 (dez), o que dá 1 grama para a heroína e 2 gr. para a cocaína (cloridrato), no caso concreto.

Ou seja, a definição do quantitativo diário e derivados é sempre feita por referência ao caso concreto por ser necessário saber da natureza do produto e da quantidade detida, o que inviabiliza a sua fixação em abstracto e por referência a decisões judiciais, que se não podem extravasar para todos os casos concretos.

B. 4.2 – Mas convém esclarecer que as quantidades acabadas de indicar não se somam sem mais.

No caso, 1 grama para a heroína ou 2 gr. para a cocaína (cloridrato) é o limite, não se somando as duas quantidades indicadas como limite quantitativo máximo, sob pena de estar encontrada a forma de qualquer consumidor poder deter, em dobro, o limite permitido.

Isto no mínimo e por referência ao caso sub iudicio, pois que nessa interpretação nada impediria que um “consumidor” detivesse o limite máximo admissível de todos e cada um dos produtos indicados no Mapa Anexo o que o transformaria num mini-mercado ambulante de “produtos”.

Podendo proceder-se à soma de duas ou mais quantidades de diferentes produtos, essa quantidade não pode ultrapassar, no total, o limite estabelecido por lei pelo conjunto de estupefaciente encontrado para consumo em 10 dias. Isto é, podendo caber nestes 10 dias o consumo de mais de um produto, não pode o total de produtos exceder os dez dias de consumo previstos no tipo contra-ordenacional.

O arguido detinha então – tal como consta do relatório pericial de fls. 270 – de 5,259 gr de heroína e 1,380 gr de cocaína, pesos líquidos que são os atendíveis, pois que nem o peso bruto do relatório pericial nem o peso constante do auto de apreensão devem ser considerados. Aqui, a inexistência de indicação de peso de remanescente dispensa-nos da sua soma com o peso líquido.

E, assim sendo, torna-se evidente que mesmo somando os dois limites por produto o arguido detinha mais de cinco vezes o limite quantitativo por referência aos 10 dias só para a heroína. Ou seja, uma quantidade de heroína que, em termos aritméticos, corresponde a um “consumo” superior a cinquenta dias (52,59 dias), a que acrescem mais cerca de 7 dias de consumo de cloridrato de cocaína (1,380 gr : 0,2=6,9). A todos os títulos excessiva a detenção de estupefaciente correspondente a cerca de 59 (59,49) dias de consumo.

Convém, por outro lado, não confundir substâncias e suas exigências, pois uma habitual discussão jurisprudencial a propósito de matérias conexas nada tem a ver com as substâncias aprendidas nestes autos.

Quando se trata de “cannabis” é necessário atender à nota 3) do Mapa anexo à Portaria faz referência - alíneas c) a f) – à concentração média de «Tetraidrocanabinol (∆9THC)» para a cannabis. E é acertado exigir a identificação do grau de «Tetraidrocanabinol» para a cannabis porque assim o exige a Portaria que, recorde-se, quase tem dignidade de lei. [4]

Assim, para a “cannabis” a quantidade média individual diária está dependente da existência de uma concentração mínima de «Tetraidrocanabinol» referida na nota 3 do Mapa Anexo à Portaria, de 2% no caso da al. d), 10% no caso da al. e) e 20% no caso da al. f). Em concreto o grau de “pureza” deve ser igual ou superior à exigência legal para se poder determinar a quantidade média individual. A este propósito ver o acórdão deste Tribunal da Relação de Évora de 28-02-2012 (Proc. 238/10.2PFSTB.E1, rel. Sénio Alves): “Estando em causa a imputação de um crime de consumo de canabis p.p. pelo artº 40º, nº 2 do DL 15/93, de 22/1 (como, aliás, na situação prevista no nº 3 do artº 26º do mesmo diploma legal) é essencial para a aplicação do mapa a que alude o artº 9º da Portaria 94/96, de 26/3 que o exame pericial identifique a concentração média da substância activa (folhas e sumidades floridas ou frutificadas, resina, ou óleo)”.

Mas nos casos de detenção de heroína e cocaína, que aqui nos interessam, a simples constatação da sua natureza é independente do grau de pureza, não sendo permitido ao intérprete operar qualquer quantificação por diversos graus de pureza.

B. 4 – Assim, o número de doses que a quantidade detida permitiria “fazer”, matéria que nos parece ter estado na base da qualificação jurídica operada pelo tribunal recorrido, é inócua para efeitos normativos de integração, apenas relevando para dar uma ideia da possibilidade de consumo ou difusão do produto.

Em função das quantidades detidas, não estamos perante uma contra-ordenação pois que, afirmando o artigo 2º, da Lei n. 30/2000, de 29 de Novembro, que a detenção para consumo de estupefacientes não pode exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, a quantidade de produto detida pelo arguido ultrapassa esse quantitativo.

Ou seja, nem a intenção de consumo se indicia, nem a quantidade detida permite a qualificação dos factos como crime de consumo ou contra-ordenação.

Por outro lado, nada permite operar uma qualificação jurídica distinta, designadamente por referência aos artigos 25º 26 ou 40º do Dec-Lei 15/93 pelo que apenas nos resta concluir que bem apreciados foram os indícios e operada a qualificação jurídica pela acusação, não havendo razão que impeça a ida do arguido a julgamento nesses precisos termos.

A probabilidade razoável – a exigida pelos artigos 308º, nº 1 e 2 e 283º, nº 2 do Código de Processo Penal - de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança, terá que assentar num juízo objectivo a incidir sobre a globalidade dos elementos probatórios recolhidos em inquérito e em instrução e exclui uma valoração baseada em convicções subjectivas que se apoiam num elemento probatório precário.

Por tudo, o recurso deve proceder.

C- Dispositivo:

Face ao que precede, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora concedem provimento ao recurso e, em consequência, revogam o despacho recorrido, o qual, oportunamente, deverá ser substituído por outro que pronuncie o arguido nos termos propostos pela acusação.

Notifique.

Não são devidas custas.

Évora, 05 de Novembro de 2015

(Processado e revisto pelo relator)

João Gomes de Sousa

Ana Teixeira e Silva

[1] - Publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 40°, 559 e ss.; Boletim do Ministério da Justiça, 479º, 204 e ss. e Revista do Ministério Público, n.° 75 – Julho/Setembro de 1998, 173 e ss., com anotação de Eduardo Maia e Costa.

[2] - O acórdão nº 43/02 do Tribunal Constitucional decidiu no mesmo sentido.

[3] - Acórdão (f.o.g.) do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2008 (Processo n.º 1008/07), de 25 de Junho de 2008: «Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve--se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.»

[4] - Não é A9IIC mas sim ∆9THC. THC provém de Tetrahydrocannabinol. V. g. Declaração de Rectificação nº 11-H/96 à Portaria 94/96.