0175/22.8BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

A provisoriedade reclama a necessidade de acautelar um dano decorrente de uma lesão iminente de carácter grave e ou irreversível, e não reveste esta característica a mera pretensão de acautelar um alegado direito ao reequilíbrio contratual através da prorrogação provisória da concessão.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1- Sociedade F..., S.A., com os sinais dos autos, propôs neste Supremo Tribunal Administrativo, contra o Conselho de Ministros, igualmente com os sinais dos autos, providência cautelar, em que formulou os seguintes pedidos:

“[…]

I- Reconhecimento ao interessado do direito à prorrogação compensatória do contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar do Casino da Figueira da Foz [artigos 112.º, n.º 2, e 114.º, do CPTA];

II- Autorização provisória ao interessado para prosseguir, na qualidade de concessionário, a exploração de jogos de fortuna ou azar do Casino da Figueira da Foz [artigo 112.º, n.º 2, d), e 114.º, do CPTA];

III- Intimação para a abstenção de condutas por parte da Administração que perturbem a exploração de jogos de fortuna ou azar do Casino da Figueira da Foz, por alegada violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia [artigos 112.º, n.º 2, i), e 114.º, do CPTA];

IV- Requer que a citação seja urgente, nos termos e para os efeitos previstos na lei processual civil, e que, no despacho liminar, o juiz proceda ao decretamento provisório da providência, segundo o disposto no artigo 131.º do CPTA.

[…]».

2- Em 2.1.2023 foi proferido pela Relatora despacho liminar nos termos dos artigos 116.º, n.º 1 e 117.º, n.º do CPTA e ordenada a notificação da Entidade Requerida para se pronunciar sobre o pedido de decretamento provisório da providência. Nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 131.º do CPTA.

3- Em 3.1.2023, a Entidade Requerida, veio apresentar um requerimento em que, dando nota da aprovação, publicação e entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 90-E/2022, de 30 de Dezembro, veio opor-se ao decretamento provisório da providência e requerer a extinção da lide por inutilidade superveniente.

4- Por despacho da Relatora de 4.1.2023 foi o pedido de decretamento provisório da providência julgado improcedente e ordenada a notificação da Requerente para se pronunciar sobre a inutilidade superveniente da lide referente aos pedidos da providência cautelar.

5- Por requerimento de 9.1.2023, a Requerente veio sustentar o interesse na manutenção da lide e “reiterar” o pedido de decretamento provisório da providência.

6- Por despacho da relatora de 10.01.2023, foi assegurado o contraditório a respeito dos fundamentos aventados pela Requerente contra a inutilidade superveniente da lide.

7- Por requerimento de 12.01.2023, a Entidade Requerida sustentou os fundamentos da inutilidade superveniente da lide.

8- Em 13.01.2023, a Entidade Requerida apresentou oposição, em que denominou como defesa por “excepção”, sustentando novamente a inutilidade da lide e acrescentando a falta de provisoriedade dos pedidos cautelares, e por impugnação.

9- Notificada para se pronunciar sobre a questão da falta de provisoriedade dos pedidos cautelares, veio a Requerente fazê-lo através de requerimento de 18.01.2023, no qual sustentou a adequação dos pedidos cautelares formulados à provisoriedade desta via jurisdicional, alegando ainda a inconstitucionalidade, por violação da garantia da tutela jurisdicional efectiva, de um entendimento diverso.

Cumpre apreciar e decidir em conferência.

II- Fundamentação

1. De facto

Com interesse para a decisão dão-se como assentes os seguintes factos:

«[…]

A) À Requerente foi outorgada, em regime de exclusividade, por contrato de 2 de Julho de 1981, a concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente da Figueira da Foz – doc. 1 junto aos autos com a p.i. a fls. 28ss do SITAF;

B) Por contrato celebrado em 14 de Dezembro de 2001, a concessão referida no ponto anterior foi prorrogada até 31.12.2020 – doc. 2 junto com a p.i. a fls. 31ss do SITAF e contrato publicado no DR III.ª Série, de 23.02.2002, n.º 46, pp. 3997 e 3998;

C) Em 17.01.2003 o contrato de concessão foi modificado nos termos da apostilha outorgada nesta data e publicada no DR III.ª Série, de 13.02.2003, n.º 37, pp. 3334 e 3335;

D) A concessão foi novamente prorrogada até 31.12.2021 por efeito disposto no artigo 35.º-W do Decreto-Lei n.º 106-A/2020, de 30 de Dezembro;

E) O Decreto-Lei n.º 103/2021, de 13 de Dezembro de 2021, autorizou a prorrogação da concessão até 31.12.2022, nos termos do disposto no artigo 3.º desse regime jurídico;

F) Em 13.12.2021, foi publicado o Despacho n.º 80/2021, do Ministro de Estado, da Economia e da Transição Digital, cujo teor aqui se dá por reproduzido – v. doc. 4 junto com a oposição a pp. 245ss do SITAF;

G) Por carta de 21.12.2021, a Requerente apresentou ao Serviço de Regulação e Inspecção de Jogos uma proposta de alteração do contrato de concessão, referente ao regime de “reposição de receitas e de reequilíbrio financeiro”, cujo teor aqui se dá por reproduzido - cfr. doc. 4 junto com a p.i. a fls. 36ss do SITAF;

H) Em 28.01.2022, em resposta ao pedido referido na alínea anterior, foi elaborado um parecer pelo Director do Departamento de Planeamento e Controlo da Actividade de Jogo, cujo teor se dá por reproduzido – cfr. doc. 6 junto aos autos com a oposição a fls. 245ss e do SITAF;

I) Em 29.01.2022, o parecer antes mencionado foi aprovado pela Sr.ª Secretária de Estado do Turismo – cfr. doc. 7 junto aos autos com a oposição a fls. 245ss e do SITAF;

J) Em 28.03.2022, foi celebrado entre o Estado português e a Concessionária um aditamento ao contrato de concessão, cujo teor aqui se dá por reproduzido e que, entre outras coisas, prorroga o contrato de concessão até 31.12.2022 – doc. 6 junto com a p.i. a fls. 48ss do SITAF e publicado no DR II.ª Série de 22.07.2022, n.º 141, pp. 538ss.;

K) Em 19.08.2022 foi publicado no DR II.ª Série, n.º 160, o anúncio de procedimento n.º 10566/2022 respeitante ao concurso público internacional para a concessão do exclusivo da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona da Figueira da Foz, por um prazo de 15 anos, prorrogável uma vez por cinco anos e com um caderno de encargos cujo teor aqui se dá por reproduzido – doc.s 10 e 11 juntos aos autos com a oposição a fls. 245ss e do SITAF;

L) Por comunicação de 29.09.2022, a Requerente informou o Presidente do júri do concurso referido em K), nos termos e para os efeitos do requisito previsto na al. e) do n.º 1 do art. 16.º do Programa do Concurso, que a data que propunha para o início da exploração do casino era dia 01 de Janeiro de 2025, mais informando que a mesma ocorreria em instalações provisórias – cfr. doc. 12 junto aos autos com a oposição a fls. 245ss e do SITAF;

M) Em 21.10.2022, o Turismo de Portugal, no âmbito do procedimento concursal, questionou a Requerente dos motivos pelos quais a proposta apresentada no âmbito do concurso referido em K) apenas tinha como início de exploração o dia 01.01.2025, atendendo a que as instalações já estavam em funcionamento - cfr. doc. 13 junto aos autos com a oposição a fls. 245ss e do SITAF;

N) A Requerente respondeu à questão nos termos que aqui se dão por reproduzidos - cfr. doc. 14 junto aos autos com a oposição a fls. 245ss e do SITAF;

O) A concessão foi adjudicada à Requerente – cfr. doc. 15 junto aos autos com a oposição a fls. 245ss e do SITAF;

P) Em complemento do acto de adjudicação, foi proferido em 28.12.2022, o despacho do Secretário de Estado do Turismo n.º 27/SETCS/XXIII/2022, cujo teor aqui se dá por reproduzido – cfr. doc. 15 junto aos autos com a oposição a fls. 245ss e do SITAF;

A) Em 30.12.2022, foi enviado à Requerente, pela Vice-Presidente do Conselho Directivo do Turismo de Portugal, um email com o seguinte teor:

«[….]

Ao Conselho de Administração da Sociedade F..., S.A.

Exmos. Senhores,

Tendo sido aprovado em Conselho de Ministros de 27.12.2022 e promulgado por Sua Excelência o Presidente da República em 28.12.2022, foi publicado hoje o Decreto-Lei n.º 90-E/2022, de 30 de dezembro, que autoriza a prorrogação do prazo de vigência do contrato de concessão da zona de jogo da Figueira da Foz.

Assim, vimos pelo presente remeter a V. Exª a minuta do aditamento ao contrato, junta em anexo, que formaliza os termos da referida prorrogação.

O diploma que autoriza a prorrogação do contrato de concessão entra em vigor a 01.01.2023, pelo que, uma vez assinado o aditamento ao contrato, nada obsta a que o casino continue em exploração após o dia 31.12.2022.

Solicitamos, assim, que, em caso de concordância com o teor da minuta, possam preencher os campos em falta no que respeita aos nomes das pessoas que, em representação dessa concessionária, irão outorgar o aditamento e em que qualidade o fazem, e que possam proceder à respetiva devolução, devidamente assinada.

[…]».

(cfr. Doc. 9 junto com a oposição a fls. 245ss e do SITAF)

B) Por efeito do disposto no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 90-E/2022, de 30 de Dezembro de 2022, foi autorizada a prorrogação da concessão.

2. De Direito

2.1. Do despacho da Relatora de 04.01.2023 a respeito do decretamento provisório da providência

Por despacho de 04.01.2023, a Relatora indeferiu o pedido de decretamento provisório da providência cautelar, fundamentando a decisão da seguinte forma: “(…) por efeito da aprovação e entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 90-E/2022, de 30 de Dezembro, a concessão da exploração dos jogos de fortuna e azar na zona de Jogo da Figueira da Foz, e o respectivo contrato de concessão, foram prorrogados até ao início da exploração da nova concessão, por um prazo máximo de seis meses (artigos 1.º e 2.º).

Tal determina a inexistência de qualquer situação de especial urgência susceptível de dar causa a uma situação de facto consumado e, como tal, a improcedência do pedido de decretamento provisório da providência (…)”.

Por requerimento de 09.01.2022, veio a Requerente contraditar a inutilidade superveniente da lide que havia sido alegada pela Entidade Requerida, e, sem reclamar expressamente para a conferência do teor do despacho da relatora antes mencionado, terminou este requerimento solicitando novamente o decretamento provisório da providência. Pedido que surge posteriormente ao despacho da Relatora que já havia indeferido aquela pretensão, pelo que no caso caberia apenas, nos termos e por efeito do disposto no n.º 2 do artigo 27.º do CPTA reclamação para a conferência a interpor no prazo de 10 dias.

Ora, não tendo havido reclamação para conferência dentro do referido prazo de 10 dias após o despacho da relatora de 04.01.2023, o mesmo transitou em julgado, que é o mesmo que dizer que transitou em julgado a decisão de indeferimento do pedido de decretamento provisório da providência.

2.2. Da falta de provisoriedade do pedido e da inutilidade superveniente da lide

A Entidade Demandada alega que neste caso se verifica a falta de provisoriedade do pedido cautelar de prorrogação do contrato até final de Dezembro de 2024, pois, a ser decretada essa prorrogação, tal determinaria que a tutela conferida não seria provisória, como exige e pressupõe esta via processual, mas sim substitutiva da tutela que a Requerente poderia alcançar através do meio principal.

Vejamos.

O que a A. essencialmente alega – como resulta claro do teor do requerimento apresentado em 09.01.2023 – é que pretende, por via do pedido cautelar, obter uma “prorrogação compensatória” do contrato de concessão actualmente em vigor, para além do período de prorrogação definido no Decreto-Lei n.º 90-E/2022, isto é, até 31 de Dezembro de 2024, e que, para o mesmo período, seja concedida uma autorização provisória para prosseguir a exploração de jogos de fortuna e azar na zona de jogo da Figueira da Foz, considerando que a dita prorrogação compensatória é essencial para que a concessão actualmente em vigor não cesse os seus efeitos na pendência da acção principal, assim evitando, a produção de um prejuízo de difícil reparação, que identifica com a interrupção da actividade e o despedimento dos funcionários.

A Entidade Demandada alega na oposição – como já dissemos – que na eventualidade de este pedido vir a obter provimento e aquela prorrogação vir a ser decretada, tal inutilizaria por completo a utilidade da acção principal, pois a tutela não seria para acautelar o efeito útil de uma eventual decisão favorável na acção principal, mas sim para assegurar o objecto da pretensão a formular na acção principal, qual seja o da prorrogação do contrato e da licença de exploração, até final de 2024, a título de indemnização compensatória.

Na resposta que apresenta no requerimento de 18.01.2023, a Requerente volta a rejeitar o argumento de que não existe provisoriedade na sua pretensão, alegando que a prorrogação do contrato e a extensão da licença decididos no âmbito desta providência cautelar, até final de Dezembro de 2024 teriam sempre natureza provisória até à decisão da acção principal (o que determinaria a verificação do carácter da provisoriedade) e que tais prorrogações são essenciais para a garantia do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva.

Mas a Requerente erra no sentido que atribui à natureza da provisoriedade das providências cautelares. O que está em causa neste requisito genérico não é o facto de estas terem natureza instrumental e, portanto, a sua eficácia estar na dependência da acção principal (caducando na hipótese de não ser intentado ou dinamizado o processo principal – artigo 123.º CPTA) e visarem acautelar o efeito útil daquela, mas sim o de que elas sejam essenciais para evitar a constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízo de difícil reparação enquanto se aguarda pela decisão da acção principal.

Na verificação da provisoriedade não se cuida apenas de saber se estamos ante uma resolução de natureza provisória do litígio, trata-se de verificar se o litígio comporta e ou carece dessa resolução provisória. E pode não o comportar por a natureza dos interesses em causa e as circunstâncias de facto exigirem uma resolução definitiva da questões ou – como é o caso da questão que se suscita aqui – por não se comprovar (o Requerente não fazer prova) que existe a necessidade autónoma de uma tutela judicial conservatória ou antecipatória para garantir que a posição jurídica cuja tutela se reclama na acção principal não fica inutilizada ou não se consolida, entretanto, uma situação de facto geradora de um prejuízo de difícil reparação.

Ora, como alega a Entidade Demandada, não existe neste caso – ou ela não resulta dos autos – a necessidade de uma tutela cautelar, uma vez que não está em causa a ameaça de consolidação de uma situação de facto que impeça a efectivação dos direitos ou interesses que venham a ser reclamados na acção principal (maxime, o direito ao reequilíbrio financeiro do actual contrato de concessão), nem existe a iminência de se constituir um prejuízo de difícil reparação.

E por isso tem razão a Entidade Demandada quando alega que se no âmbito desta providência cautelar se reconhecesse o direito da Requerente à prorrogação do contrato e à exploração da actividade concessionada com a amplitude temporal requerida – até final de Dezembro de 2024, caso a acção principal não fosse entretanto decidida – isso esvaziaria o objecto da acção principal, que a Requerente identifica como “acção de reconhecimento de situações jurídicas directamente decorrentes de normas e actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, cumulada com o pedido de condenação à prática de acto legalmente devido e de abstenção de comportamentos pela Administração Pública”.

Com efeito, não se trata de julgar não verificado in casu o requisito do periculum in mora” – um dos requisitos cumulativos cuja verificação é necessária, ex vi do disposto no artigo 120.º do CPTA, para que uma providência cautelar possa ser decretada –, o que também sucede, pois estando provado que a Requerente é a adjudicatária da nova concessão e que a Entidade Concedente lhe confere a possibilidade de iniciar de imediato a nova concessão, inexiste qualquer risco de facto consumado decorrente da caducidade da concessão ou da interrupção da exploração da actividade que possa ser imputada à Entidade Demandada.

A questão controvertida prende-se com o apuramento de uma situação de violação do equilíbrio económico e financeiro da concessão actualmente em vigor que, como se compreende, sempre poderia dar lugar, em caso de procedência da pretensão da Requerente, a uma indemnização em dinheiro, pois não existe sequer uma imposição legal de que aquele reequilíbrio tivesse de ser assegurado através de uma prorrogação da actual concessão – não se configura, portanto, qualquer prejuízo de difícil reparação e, menos ainda, uma hipotética situação de facto consumado.

Acresce que, o que se dá por verificado neste caso é uma questão diferente: é o facto de que o pedido cautelar de prorrogação da concessão em vigor, com o objectivo de neutralizar a interrupção da exploração da actividade actual, perdeu sentido enquanto pedido cautelar com a prorrogação da concessão ex vi legis aprovada pelo Decreto-Lei n.º 90-E/2022.

Quanto a este ponto do requerimento cautelar – que era o único com carácter de provisoriedade – verifica-se a alegada inutilidade superveniente da lide, pois tornou-se inútil o pedido de prorrogação do contrato para evitar a sua cessação abrupta do mesmo, enquanto se tramitava o procedimento de adjudicação da nova concessão. Estando salvaguardada a prorrogação do contrato actual até à assinatura do contrato de outorga da nova concessão, deixa de ter sentido qualquer pedido de prorrogação provisória.

E não procede também alegar – como faz a Requerente – que a prorrogação peticionada se funda no direito ao reequilíbrio financeiro (é uma prorrogação compensatória) e não no mero propósito de impedir a interrupção da concessão (que a Requerente identifica com um interesse da Entidade Requerida e concedente), pois, como já dissemos, a prorrogação com intuito compensatório do equilíbrio financeiro do contrato não reúne as características de necessidade de tutela cautelar, sobretudo quando a factualidade mostra que sendo a nova concessão outorgada à Requerente, pelo que a eventual procedência do pedido principal poderia não só dar lugar ao cumprimento de uma prorrogação do contrato anterior na vigência do novo, como ainda e, essencialmente, que essa pretensão poderia sempre ser satisfeita por via de uma indemnização pecuniária.

Assim, concluímos que o pedido cautelar não está fundado no receio da interrupção da exploração da actividade por caducidade do contrato, mas que, após a publicação do Decreto-Lei n.º 90-E/2022, passou a ser um pedido fundado exclusivamente no reconhecimento, alegadamente provisório, de um direito a uma prorrogação compensatória até um determinado prazo, devida por um alegado direito ao reequilíbrio financeiro da concessão. Não se trata, pois de um pedido caracterizado pela necessidade de acautelar um dano decorrente de uma lesão iminente de carácter grave e ou irreversível, mas antes de um pedido caracterizado pela pretensão de satisfazer um interesse patrimonial de natureza contratual, que pode ser alcançado no âmbito da acção principal sem qualquer prejuízo para a Requerente ou, pelo menos, sem qualquer prejuízo qualificado que reclame a intervenção da tutela cautelar.

Em suma, a provisoriedade é uma característica normativa que qualifica a natureza de um pedido para que este possa revestir a forma de cautelar e, neste caso, o pedido de prorrogação da concessão e da autorização de exploração da actividade até final de Dezembro de 2024 não cumpre aquelas características.

Procede, assim, a falta de provisoriedade do pedido cautelar.

Por último, cabe ainda sublinhar que os requisitos legais impostos para a mobilização dos meios jurisdicionais que asseguram a tutela urgente e cautelar – designadamente a provisoriedade da tutela – não consubstanciam em si uma restrição ou limitação da tutela jurisdicional efectiva, mas apenas critérios de regulação deste tipo de tutela, assentes na racionalidade dos meios (evitar que todas as pretensões tenham uma tutela cautelar e uma tutela principal, reservando a primeira para os casos em que a mesma se revele necessária) e na adequação da tutela aos respectivos fins (nem todas as pretensões justificam uma regulação provisória, sob pena de, a partir dos efeitos da mesma, que é assente em juízos perfunctórios de facto e de direito, e não numa profunda e substancial avaliação da questão trazida a juízo, se poder subverter a utilidade da decisão judicial e o sentido deste tipo de garantia). E o que resulta do circunstancialismo deste caso é que: primeiro, pelo facto de a Requerente e actual concessionária ser também a concessionária da nova concessão, cuja minuta de contrato já foi enviada para assinatura, e ter sido determinada por lei uma prorrogação da actual concessão por um período de tempo adequado e razoável até à celebração do novo contrato de concessão, não se verifica, perfunctoriamente, que seja verosímil uma interrupção da actividade concessionada na esfera da Requerente por vontade alheia à sua; e segundo, que a pretensão do alegado direito a um reequilíbrio financeiro da concessão actual que vai cessar, pode ser satisfeito, sem prejuízo de difícil reparação, mesmo depois de iniciada a nova concessão, incluindo por via de uma indemnização pecuniária. Nestes termos, não estão legalmente reunidos os requisitos para a necessidade do uso da via da tutela cautelar.

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em recusar o decretamento das providências cautelares requeridas.

Custas pela Requerente.

Lisboa, 26 de Janeiro de 2023. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Ana Paula Soares Leite Martins Portela.