2056/14.0TBGMR-A.G2 - Tribunal da Relação de Guimarães

Sumário (da relatora):

I. Na verificação do cumprimento do ónus de impugnação previsto no art. 640º do C.P.C., os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dando-se prevalência à dimensão substancial sobre a estritamente formal.

II. A matéria de facto só deve integrar factos concretos e não formulações genéricas, de direito ou conclusivas, mormente quando preencham, só por si, a hipótese legal, dispensando qualquer subsunção jurídica.

III. Estando perfeitamente identificada a origem da obrigação afiançada (concreto contrato escrito), o prazo de duração da mesma (reportada à duração do dito contrato), e a natureza e o montante máximo do crédito que seria exigível por via da fiança prestada (o preço da mercadoria obrigada adquirir por força do mesmo contrato, a quantia adiantada a título de desconto/bonificação comercial, e o valor correspondente aos bens emprestados), mostrava-se o objecto da garantia de obrigações futuras perfeita e cabalmente determinável.

IV. Sendo o dador de aval responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada (art. 32º da L.U.S.L.L.), quando tenha sido prestado a favor do aceitante de uma letra, não se tona necessário para a demanda do avalista o protesto por falta de pagamento do título (art. 53º da L.U.S.L.L.), sendo-lhe ainda aplicável o mesmo regime de prescrição do respectivo avalizado (art. 70º da L.U.L.L.).

Acordam, em conferência (após corridos os vistos legais) os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

I- RELATÓRIO

1.1. Decisão impugnada

1.1.1. (…) (aqui Recorrido), residente na Rua (..), em Guimarães, propôs os presentes embargos de executado, contra (…) (aqui Recorrente), com sede na Rua (…) em Gondomar (fazendo-o por apenso à acção executiva proposta por esta contra restaurante (…) , com sede no Largo (…) , em Guimarães, contra si e contra (…) , para coercivamente haver deles a quantia de € 20.000,00, titulada por uma letra de câmbio), pedindo que

· se julgasse extinta e inexequível a obrigação exequenda.

Alegou para o efeito, em síntese, que a quantia de € 20.000,00, aposta na letra de câmbio apresentada como título executivo nos autos principais (aceite por Restaurante (…) e avalizada por si próprio) já se encontraria paga: tendo sido discutido - em prévia acção declarativa pendente entre as mesmas partes - o mútuo que estaria subjacente ao título cambiário, veio a dita acção a terminar por transacção, onde ele próprio se reconheceu devedor à aqui Embargada/Exequente (….) da quantia de € 1.500,00, que de seguida lhe pagou.

Defendeu, por isso, verificar-se, entre a acção executiva que constitui os autos principais e aquela outra (declarativa) o efeito preclusivo associado à excepção dilatória de caso julgado (de autoridade de caso julgado), obstando ao prosseguimento da aqui principal.

Mais alegou que, tendo a letra de câmbio em causa sido subscrita no âmbito do «Contrato de Comércio …», celebrado entre (…). e Restaurante (…), ele próprio se limitara a avalizar o título cambiário, e a constituir-se fiador da obrigação desta Sociedade de celebrar ulteriores contratos de compra e venda com aquela outra; e tê-lo feito exclusivamente por ser então seu sócio gerente.

Ora, tendo deixado de o ser em 07 de Novembro de 2006, e não tendo desde então qualquer intervenção na vida social de Restaurante (…), não poderia agora ser responsabilizado pela garantia prestada de obrigações futuras, que ele próprio ignoraria se teriam chegado sequer a ser assumidas ou incumpridas, sendo ainda indetermináveis (pelo que a nulidade - por este motivo - cominaria a garantia prestada).

Alegou ainda o Embargante/Executado (…) que, não só a letra não teria sido apresentada a pagamento e lavrado o correspondente protesto (sendo por isso nula), como se encontraria prescrita a sua obrigação cambiária de avalista: tendo-se a mesma vencido em 07 de Agosto de 2012 (data de resolução do contrato de comércio que lhe estava subjacente) - e não em 29 de Julho de 2014, data de vencimento que abusivamente lhe foi aposta -, ele próprio só teria sido accionado para a pagar decorridos que foram três anos (isto é, em 2017).

1.1.2. Proferido despacho a admitir liminarmente os embargos de executado, e regularmente notificada a Embargada/Exequente (…), a mesma veio contestá-los, pedindo que fossem julgados improcedentes, por não provados, prosseguindo a acção executiva os ulteriores trâmites até final.

Alegou para o efeito, em síntese, inexistir qualquer situação de caso julgado, entre a acção executiva dos autos principais e a prévia acção declarativa invocada pelo Embargante/Executado (… ): no pedido ali formulado não se teria contido a restituição da quantia mutuada a Restaurante …, de € 20.000,00, no âmbito do «Contrato de Comércio …», mas apenas outros pedidos, igualmente justificados pela resolução do dito contrato (nomeadamente, de pagamento do montante indemnizatório pré-fixado para o efeito, e de restituição dos bens que lhe tinham sido emprestados).

Defendeu, por isso, inexistir qualquer identidade entre a decisão ali proferida e o pedido aqui formulado (na acção executiva dos autos principais), que fundaria a autoridade de caso julgado.

Mais alegou que, mercê do texto da fiança prestada pelo aqui Embargante/Executado (… ), o mesmo se obrigou como devedor principal das obrigações que decorressem do «Contrato de Comércio …» para Restaurante … não o podendo desconhecer, nomeadamente pela já então sua qualidade de advogado; serem as mesmas perfeitamente determináveis, uma vez que ficou desde logo fixado o capital disponibilizado por si (em adiantamento) àquela Sociedade (e cuja restituição pretende obter na acção executiva dos autos principais); e ter sido o Embargante/Executado (…) notificado, na morada por ele previamente indicada como sua, do incumprimento contratual e da subsequente resolução operada.

Alegou ainda a Embargada/Exequente (…) que, não só a apresentação da letra a pagamento e a realização de protesto por falta do mesmo seriam dispensáveis no caso do avalista do aceitante do título, com este não se encontraria prescrito: mesmo que se considerasse como data de vencimento respectiva 07 de Agosto de 2012, à data da entrada em juízo da acção executiva que constitui os autos principais ainda não se encontravam decorridos três anos.

1.1.3. Dispensada a realização de uma audiência prévia, foi proferido despacho: saneador (certificando tabelarmente a competência do Tribunal, a isenção de nulidades no processo, a personalidade e capacidade judiciárias das partes, a sua legitimidade e a regularidade da respectiva representação em juízo); fixando o valor da causa, de forma coincidente com o indicado no requerimento executivo; definindo o objecto do litígio («Obrigação do embargante pagar à exequente a quantia exequenda») e enunciando os temas da prova («Incumprimento contratual» e «Preenchimento abusivo da letra»); e apreciando os requerimentos probatórios das partes, bem como designando dia para realização da audiência final.

1.1.4. Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença, julgando procedente a excepção dilatória de autoridade de caso julgado e absolvendo o Embargante/Executado (…) da instância executiva, condenado ainda a Embargada/Exequente (… ) como litigante de má fé, numa multa de 75 Ucs., lendo-se nomeadamente na mesma:

«(…)

5. - DECISÃO:

Pelo exposto, decido:

5.1. - julgar procedente a exceção da autoridade do caso julgado e, em consequência, absolvo o embargante da instância.

5.2. - Condenar a exequente como litigante de má-fé numa multa de 75 Ucs.

5.3. - Custas pela exequente.

5.3. - Registe e notifique.

(…)»

1.2. Recurso

1.2.1. Fundamentos

Inconformada com esta decisão, a Embargada/Exequente (… ) interpôs o presente recurso de apelação, pedindo que fosse provido e se anulasse a decisão recorrida.

Concluiu as suas alegações da seguinte forma (reproduzindo-se ipsis verbis as respectivas conclusões):

1- O presente recurso vem interposto da mui douta sentença de fls…, que decidiu “julgar procedente a excepção da autoridade do caso julgado e, em consequência, absolvo o embargante da instância.” e “Condenar a exequente como litigante de má- fé numa multa de 75 Ucs”

2- Na presente acção, a …., peticiona o pagamento de uma letra da qual é dona e legítima portadora, no valor de € 20.000,00, vencida em 29/07/2014, aceite pelo Restaurante … e avalizada, além de outros pelo Embargante.

3- Alegou o Embargante que os presentes autos estão prejudicados pela existência de Sentença anteriormente proferida nos autos de processo n.º 1904/14.9TBGMR, que correu termos em … – Juízo Local Cível – Juiz 1 da Comarca de ….

4- Do requerimento executivo bem como da sua Contestação, fez o Exequente, agora Recorrente, constar todos os elementos constitutivos do direito que lhe assiste. O Recorrente alegou os factos constitutivos do direito que lhe assiste, e juntou o documento título executivo, que, por se encontrar conforme com a vontade das partes foi assinado pelo embargante.

Explicou ainda, conforme se pode verificar da Contestação apresentada, que o valor peticionado na Acção n.º 1904/14.9TBGMR, não corresponde ao valor agora peticionado.

5- De acordo com a sentença proferida, foram considerados como provados, entre outros, os seguintes factos:

4. - Esse contrato foi resolvido pela exequente, por carta dirigida à executada no dia 7 de Agosto de 2012.

7. - No ano de 2014, a ora exequente …. intentou uma acção comum contra o ora embargante, … e Restaurante …., distribuída ao Juízo Cível Localde …–J1–comon.º1904/14.9TBGMR, cuja certidãoestá junta a fls. 12v a 33., cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

8. - Nessa acção comum a aí autora e ora exequente alegou, além do mais, que os aí demandados, na sequência da resolução do contrato identificado em 1., eram devedores à aí autora e aqui exequente da quantia de 2.824,07 euros, conforme rectificação do valor efectuada no âmbito da audiência prévia realizada no dia 20 de Junho de 2015.

9. - Nessa acção comum a ai autora, ora exequente, descreve na causa de pedir a bonificação a que a executada teve direito do valor de 20.000,00 euros identificado em 2

10. - Por sentença proferida no dia 02 de Março de 2016, no âmbito dessa acção comum, foi homologada a transacção apresentada pelas partes nesses autos, obrigando-se o ora embargante a pagar à exequente o valor de mil e quinhentos euros.

11. - A acção executiva apensa deu entrada em tribunal no dia 17- 08-2014.

12. - Aquando da apresentação da contestação aos presentes embargos de executado, 23-02-2017, a exequente sabia que o conflito decorrente do incumprimento contratual do contrato identificado em 1. tinha sido dirimido no âmbito da acção n.º 1904/14.9TBGMR, por sentença transitada em julgado no dia 18-04-2016.

13. - A exequente sabe que o valor de 20.000,00 euros oposto por ela na letra de câmbio apresentada à execução não era devido pelo ora embargante, porquanto esse valor foi inicialmente entregue a título de bonificação/desconto e a sociedade comercial outorgante do contrato adquiriu 1154 Kg café nos termos contratualizados, conforme alega no quarto pedido deduzido nessa acção comum.

14. - A exequente sabia que esse valor de 20.000,00 euros que opôs da letra diz respeito ao valor identificado na cláusula 4 e não é devido pelo embargante após a transacção efectuada nessa acção comum n.º 1904/14.9TBGMR.

15. - A letra apresentada à execução não foi objecto de protesto.”

6- Entende o aqui Recorrente, que a redacção dos factos dados como provados deverá ser alterada substancialmente, conforme se demonstrará, devendo passar a constar a seguinte redacção:

“4. Foi enviada ao Embargante no dia 07 de Agosto de 2012 carta, dando notícia de que se resolvia o contrato, nos termos enunciados no contrato., não obstante, por consciência da não recepção das referidas cartas a Autora peticionou na sua petição inicial referente ao processo n.º 1904/14.9TBGMR a declaração da resolução do contrato.

4. 1 A resolução do contrato operou assim após a entrada da acção de processo comum n.º 1904/14.9TBGMR, pois é em tal acção peticionado seja reconhecida a resolução do contrato.

8. - Nessa acção comum a aí autora e ora exequente alegou, além do mais, que os aí demandados, na sequência da resolução do contrato identificado em 1., eram devedores à aí autora e aqui exequente da quantia de 2.824,07 euros, conforme rectificação do valor efectuada no âmbito da audiência prévia realizada no dia 20 de Junho de 2015.

9. - Nessa acção comum a ai autora, ora exequente, descreve na causa de pedir a bonificação a que a executada teve direito do valor de 20.000,00 euros identificado em 2, para efeitos de cálculo da bonificação a que tiveram direito.

9.1- Conforme resulta da referida Petição inicial, o Pedido consubstanciou-se no seguinte:

“01 Seja declarada a resolução do contrato, e consequentemente os Réus condenados a 02 Pagar o montante indemnizatório (...) 03 Proceder à restituição dos bens que lhes foram emprestados (...)”

9.2- Atento o petitório da acção invocada pelo Embargado, cuja PI se encontra junta, verifica-se que não foi peticionada a restituição do valor que havia sido emprestado.”

7- Foram considerados como não provados, os seguintes factos:

- O embargante tem de restituir à exequente o valor de 20.000,00 euros, na sequência do incumprimento do contrato identificado em 1. Dos factos provados.

- A exequente emprestou o valor de 20.000,00 euros ao restaurante.

- Na sequência desse mútuo, o embargante avalizou uma letra desse valor.

8- Entende o aqui Recorrente, que os factos dados como não provados deveriam passar a figurar nos factos dados como provados (!!!), nomeadamente “- A exequente emprestou o valor de 20.000,00 euros ao restaurante.”, pois conforme, resulta claramente do depoimento do Sr…. ao minuto 05.14 até 05.25, este confessa ter recebido os 20.000,00 Euros adiantados dizendo “como deve compreender, na altura, … quer dizer, quando se monta um espaço daqueles, pronto vinte mil euros (20.000,00), assim adiantados.”

9- O que agora vem alegado, foi também corroborado pelo depoimento das testemunhas da Autora.

10- Não obstante toda a prova produzida, quer pela documentação junta quer pelos depoimentos das testemunhas (…) , o Tribunal a quo não foi capaz de perceber que o peticionado na presente execução é materialmente diverso do peticionado na acção anterior, assim como que o valor peticionado o foi na totalidade por ter sido a dedução da bonificação efectuada sobre o valor indemnizatório devido pela resolução após o incumprimento.

11- Daí que a prova tenha de ser reavaliada para que se não caia em situações que venham a originar para uma das partes – o Embargante - enriquecimento sem causa, levando a que possa surgir nova acção nesse sentido.

12- Conforme resulta do depoimento das testemunhas da Autora, os 20 mil euros, objecto da presente acção tratava-se de uma bonificação inicial, entregue ao cliente e que em caso de incumprimento seria devolvida. Sendo ainda devido pelo incumprimento do contrato 20% do valor correspondente aos quilos de café que não foram consumidos ao preço do quilo do lote estipulado à data do incumprimento (montante peticionado na acção declarativa). Deduzindo-se a estes montantes da bonificação na proporção dos quilos de café já consumidos.

Conforme resulta do depoimento do Dr. … “o valor total seria a verba adiantada, 20 mil euros, mais os 20% do café em falta, portanto 1846kg vezes o valor à data da resolução, 27€. Ficamos aqui com um valor de € 29.968,40, isto abatido portanto da bonificação entretanto concedida de € 7.693,33 que eu disse há pouco”. E do depoimento da testemunha … “Juiz: Esses 20 mil euros que foram efectivamente concedidos… tem de devolver a proporção? JM: Exactamente. Deduzidos dos quilos já comprados, mais 20% de indemnização sobre o valor da facturação dos quilos não comprados.”

13- Resulta claro que, no fim do contrato, havia de ser efectuada a dedução do valor proporcional aos quilos de café consumidos e que essa dedução deveria ter sido feita ao valor da bonificação concedida. Acontece que conforme resulta da documentação junta com a Contestação, nomeadamente a PI da acção 1904/14.9TBGMR, essa dedução foi efectivada na indemnização a pagar por conta do incumprimento.

14- Na verdade, e conforme se pode verificar da referida acção que, para o Sr Juiz a quo, origina a ilusão de autoridade de caso julgado, os 20 mil euros referidos nessa acção apenas surgem para que se proceda à contabilização da bonificação deduzindo-a do montante indemnizatório correspondente aos 20% do café não adquirido.

Ou seja, a dedução que deveria ter sido efectivada nos 20 mil euros, foi-o no valor do referido montante indemnizatório.

15- Ora, da conjugação da prova produzida com a prova documental junta aos autos, facilmente se verifica que quando muito deveria o Sr. Juiz a quo ter entendido que a quantia peticionada deveria ficar reduzida ao valor correspondente ao abatimento por quilos de café consumidos.

O que ainda assim se condenaria porque claramente esse valor foi já objecto de dedução aquando da contabilização da indemnização, bem como assim do montante estipulado para acordo.

16- De facto resulta do depoimento das testemunhas da Autora que ao valor total devido (indemnização calculada sobre os quilos de café não adquiridos + restituição do capital mutuado) seria deduzido o montante correspondente à bonificação pelos quilos efectivamente consumidos, que ascenderia a € 7.993,33.

17- Contrariamente ao que refere a douta sentença recorrida, as testemunhas da Autora não concluíram que não eram devidos 20 mil euros atendendo ao pedido 2 formulado na acção n.º 1904/14.9TBGMR, porque em momento algum foram confrontados com a Petição referida. Senão vejamos, refere a testemunha Dr … a instâncias do Ilustre mandatário da Autora que questiona “o abatimento não poderia ser feito ao valor da indemnização que o cliente teria de pagar pelo incumprimento contratual? FM: o que eu estava a dizer é que o valor do abatimento é feito anualmente, no entanto, com o processo o valor que é devido já não são os 20 mil euros… existe um valor indemnizatório a pagar, soma-se esse valor ao valor em dívida que existe no contrato nessa altura. Agora se se aplica a uma parte ou a outra, isso já é um bocado… Adv: não sabe aqui no caso concreto o que é que foi feito? FM: não sei dizer.”

18- Andou mal o Douto Tribunal a quo ao apresentar motivação contrária à prova produzida, tanto mais que, da análise da referida petição inicial do processo declarativo, facilmente se verifica que o valor correspondente à bonificação pelos quilos de café efectivamente consumidos, já tinha sido deduzido ao valor da indemnização correspondente a 20% do café não adquirido.

Da conjugação da prova documental junta com os depoimentos das testemunhas, tal ficou demonstrado.

19- Ainda que assim não fosse, sempre se deveria ter reduzido, ainda que mal em virtude de tal dedução ter já sido contabilizada, à quantia exequenda no valor de € 20 mil euros o valor dos quilos consumidos, que corresponderia a € 7.993,33, conforme foi explicado pela testemunha ….

20- O valor de € 20 mil, apenas foram tidos em consideração na acção comum n.º 1904/14.9TBGMR para efeitos de dedução do valor dos consumos e não para efeitos de contabilização do valor devido à exequente resultante dos 20 mil euros concedidos. Veja-se, a propósito, que naquela acção declarativa foi peticionada indemnização no montante de € 2.275,07, acrescidos do valor dos bens não devolvidos, sendo que aquele montante foi calculado deduzindo ao valor da indemnização correspondente a 20% do café não adquirido, no valor de € 9.968,40, o montante relativo à bonificação pelos quantitativos de café adquiridos (€ 7.693,33).

21- Andou mal o Tribunal à quo, em ter decidido como decidiu, pois claramente ficou elucidado com o depoimento das testemunhas da Autora, incisivamente o Dr. …, que levaram à exaustão a explicação dos valores em dívida, sem deixar margem para dúvidas.

22- A presente sentença favorece claramente o instituto do enriquecimento sem causa por parte dos embargantes e que se nos parece ser de todo contraproducente e incoerente para a justiça que se quer integra e sã.

23- A Recorrente, ao exigir dos Embargantes a quantia peticionada, apenas exige o pagamento de um valor que lhe é devido, uma vez que o adiantou “emprestou”, que o contrato não foi cumprido, e ainda que a dedução que se poderia fazer a esse valor já tinha sido efectuada ao montante indemnizatório de 20% dos quilos ainda não consumidos, conforme consta da acção 1904/14.9TBGMR.

A presente acção executiva baseia-se num valor nunca antes peticionado !

24- Além de uma errada interpretação dos factos, a Douta Sentença de que se recorre faz também uma errada interpretação do direito, ao “accionar” a autoridade do caso julgado quando esta não se verifica.

25- A Recorrente demandou o Recorrido e demais executados em acção condenatória sob a forma de processo comum por incumprimento do contrato 133/06/13 – cfr. PI do processo 1904/14.9TBGMR, que se juntou como doc. 2 com a Contestação.

Conforme resulta da referida Petição inicial do processo n.º1904/14.9TBGMR, o Pedido consubstanciou-se no seguinte: “01 Seja declarada a resolução do contrato, e consequentemente os Réus condenados a 02 Pagar o montante indemnizatório (…) 03 Proceder à restituição dos bens que lhes foram emprestados (…)”

26- Atento o petitório da acção (cuja PI se encontra junta com a Contestação apresentada pelo Recorrente) invocada pelo embargante e alegada pelo Sr. Juiz para alicerçar a sua convicção de uma alegada autoridade do caso julgado, facilmente se verifica que em momento algum foi peticionada a restituição do valor que havia sido emprestado e que se encontra melhor descrito no ponto 04 do contrato.

27- Quando há manifesta identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir entre duas acções, parece obvio que ao prosseguimento de uma obsta o efeito directo do caso julgado.

28- Acontece que, no caso dos presentes autos, inexiste identidade de pedido e de causa de pedir !!

29- Não se pode sequer falar em caso julgado ou autoridade de caso julgado, uma vez que apenas há identidade de sujeitos, sendo, note-se, tudo o demais diverso !!! Até o tipo de processo que difere entre ambos os processos sendo um acção declarativa de condenação e o outro execução para pagamento de quantia certa.

30- O que na acção de processo comum 1904/14.9TBGMR foi peticionado, foi-o com base no mesmo contrato subjacente à emissão da letra ora executada, mas refere-se apenas ao montante indemnizatório, por falta de compra de café e à restituição dos bens/equipamentos emprestados, tendo sido deduzido o valor da bonificação a que teriam direito pelos quilos de café comprados.

31- Na presente acção, cujo título é uma letra de câmbio, além do título ser diverso, também é diverso o pedido e a causa de pedir, que respeita a um empréstimo em dinheiro que foi efectuado aos executados no qual se inclui o embargante e que a ora Recorrida tem direito a pedir a sua restituição.

32- Não há reflexo, nem extensão susceptível de aplicação da excepção da autoridade do caso julgado visto tratar-se de matérias diversas, não se encontrando em discussão a mesma matéria.

33- O pedido bem como a causa de pedir são diversos nas acções aqui trazidas à colação.

34- “A figura jurídico-processual do caso julgado pressupõe a existência de uma decisão que resolveu uma questão que entronca na relação material controvertida ou que versa sobre a relação processual, e visa evitar que essa mesma questão venha a ser validamente definida, mais tarde, em termos diferentes, pelo mesmo ou por outro tribunal.

35- Na análise do caso julgado há que ter em conta duas vertentes que não se confundem: uma, que se reporta à excepção dilatória do caso julgado, cuja verificação pressupõe o confronto de duas acções – contendo uma delas decisões já transitada – e uma tríplice identidade entre ambas: de sujeitos, de causa de pedir e de pedido; a outra, respeitante à força e autoridade do caso julgado, decorrente de uma anterior decisão que haja sido proferida, designadamente no próprio processo, sobre a matéria em discussão, que se prende com a sua força vinculativa.

36- No caso concreto inexiste tripla identidade de sujeitos, de causa de pedir e de pedido, assim como inexiste qualquer decisão sobre a matéria agora trazida aos autos.

Não se encontram reunidos os pressupostos da verificação do caso julgado, nem da autoridade do caso julgado, conforme se verifica da simples apreciação da Petição inicial referente ao processo 1904/14.9TBGMR.

37- No entender do Recorrente, nem com uma interpretação extensiva e virtual da mesma se poderia chegar a preencher os referidos pressupostos da existência de caso julgado ou de autoridade de caso julgado.

38- Voltando mais uma vez ao caso concreto, facilmente se verifica que o que agora vem peticionado na presente execução, por meio de um título diverso do contrato, é um facto diverso dos factos alegados e objecto da causa na acção 1904/14.9TBGMR e que não está co-envolvido na pretensão do Autor na acção de processo comum.

39- Acresce ainda reforçar-se a ideia de que o Recorrente, era e é portador de uma letra, que querendo poderia accionar, não estando condicionado, com a teoria do Thema Decidendi.

40- O que agora vem peticionado na acção executiva, não está peticionado na acção de processo comum que vem sendo referida, não integrando assim o referido “objecto da causa” !! Inexistindo qualquer hipótese de subsumirmos na teoria da autoridade do caso jugado o presente.

41- Por outro lado, prescreve o artigo 70 §1da LULL que “Todas as ações contra o aceitante relativas a letras (livranças) prescrevem em três anos a contar do seu vencimento.” (Parêntesis nosso).

42- Conforme decorre do normativo supra indicado, o prazo de três anos conta-se a partir da data do vencimento aposta na livrança.

43- In casu, a data de vencimento da letra é de 29/07/2014, pelo que manifestamente, não se encontrava prescrita a obrigação à data da entrada do requerimento executivo 17/08/2014, decorridos que estavam apenas pouco mais de dois meses desde a data do seu vencimento.

44- Não conseguindo a Recorrente ter o mesmo entendimento que o Tribunal à quo quando refere que “No caso vertente, é pacífico que a letra apresentada à execução tem como data de vencimento o dia 29/07/2014. Por sua vez, também é inquestionável que a execução apenas deu entrada no tribunal no dia 17/08/2014. Neste contexto, é imperioso concluir que a excepção da prescrição terá obviamente de ser julgada procedente porquanto a letra foi apresentada à execução após o decurso do citado prazo de 3 anos.” Extraído de fls 14 da Sentença de que se recorre.

45- Importa ainda referir-se, apenas para que não deixe de se dizer alguma coisa quanto a este tema, que ainda que a data de vencimento da letra tivesse ocorrido em 7 de agosto de 2012 (data em que foram enviadas as cartas de resolução do contrato que estriba a relação subjacente à emissão da letra), que não ocorreu, à data da entrada da execução (17/08/2014) não tinham ainda decorridos 3 anos.

46- No caso sub judice, não se verifica qualquer prescrição, pois estamos perante um verdadeiro título de crédito.

47- Neste seguimento os fundamentos descritos na Douta Sentença, não têm qualquer cabimento jurídico no caso sub judice, pois que inexiste prescrição do título de crédito e consequentemente da obrigação cambiária do avalista.

48- Obviamente, não concordamos com a fundamentação do Tribunal à quo e entendemos que a Douta Sentença merece censura e consequentemente reparo.

49- Por outro lado, “O portador de livrança não perde o seu direito de acção contra o avalista do subscritor de uma livrança pelo facto de não ter efectuado o protesto por falta de pagamento” (vide, entre outros, os Acordãos do STJ de 17/03/1988, in BMJ; de 28/07/1995, in BMJ; de 27/02/2007 da Relação do Porto, in www.dgsi.pt)

50- Como escreveu, Abel Pereira Delgado, não é necessário o protesto da letra para accionar o avalista do aceitante. Tal portador não carece de fazer protesto, para exercer os seus direitos contra o avalista aceitante, pois que o avalista aceitante está vinculado da mesma forma que o aceitante da letra.

51- Tal resulta ainda da conjugação do disposto nos artºs 53 e 32 da LULL, pelo que a apresentação da letra a pagamento ou a falta de protesto não prejudica o direito de acção contra o avalista do seu subscritor.

Aqui chegados, temos de concluir que o protesto não é um pressuposto do portador da letra contra o seu avalista (vide, entre outros, o Acórdão da Relação do Porto de 23/03/2003, in www.dgsi.pt) pelo que deverá improceder a excepção invocada.

52- O recurso abrange também a condenação do exequente como litigante de má- fé e o montante da multa que ficou fixado em 75 Ucs.

53- Conforme se referiu supra, na presente acção, a ..., S.A., peticiona o pagamento de uma letra da qual é dona e legítima portadora, no valor de € 20.000,00, vencida em 29/07/2014, aceite pelo Restaurante ..., Lda e avalizada, além de outros pelo Embargante.

O Embargante alegou que os presentes autos estão prejudicados pela existência de Sentença anteriormente proferida nos autos de processo n.º 1904/14.9TBGMR, que correu termos em Guimarães – Juízo Local Cível – Juiz 1 da Comarca de Braga, ao abrigo da figura da excepção do caso julgado.

54- Em momento algum foi peticionada pelo Embargante a condenação do exequente como litigante de má-fé.

55- Na Acção n.º 1904/14.9TBGMR, é peticionado o valor correspondente à indemnização correspondente a 20% do valor dos quilos de café prometidos comprar e não adquiridos (3000 -1154 x 27,00 € x 20% = 9.968,40 €), deduzido da bonificação a que tiveram direito pelos quilos de café comprados (1154 x 20.000,00/3000 = € 7.693,33); e ainda a restituição dos bens que lhe foram emprestados.

56- Quando se referem aqui os € 20.000,00, estes são apenas para que se possa apurar o montante de bonificação a que tiveram direito pelas compras efectuadas e que se abateu ao montante indemnizatório em dívida.

57- Pois que refere o contrato na sua cláusula 2 a ... “concede um desconto/bonificação de € 20.000,00 quando cumulativamente a totalidade do café em causa se mostrar integralmente adquirida e paga – a regularizar porém, anualmente em função directa e proporcionada dos quantitativos de café adquiridos e pagos em cada ano, sempre sem prejuízo do estabelecido no número onze”.

58- Refere ainda o contrato no seu número 4 que “a título de adiantamento condicional de desconto/bonificação referido em dois, entrega, nesta data a os SO (executados) a quantia de € 20.000,00 para investimento directo em mercadorias e bens…”.

59- O número 11 do contrato refere expressamente que em caso de incumprimento a …, pode resolver o contrato e consequentemente reclamar: indemnização em montante correspondente a 20% do valor do café prometido em venda e ainda não adquirido, restituição imediata da quantia adiantada, pelo valor ainda em dívida, restituição imediata dos bens emprestados (…).

60- A Autora impugna a sua condenação como litigante de má-fé, porquanto, não obstante o entendimento do Tribunal de que o montante de € 20.000,00 aposto na letra já tinha sido peticionado na acção n.º 1904/14.9TBGMR, a verdade é que não o foi.

61- A quantia de € 20.000,00 apenas se encontra mencionada na acção n.º 1904/14.9TBGMR, para efeitos de abatimento ao montante indemnizatório da bonificação concedida pelos quilos de café comprados, não tendo sido nesta acção peticionada a restituição do valor concedido.

62- Não foi peticionada a restituição e os Réus bem sabiam que se encontrava na posse da Autora, a letra dada à execução, como sabiam, que a quantia que lhes foi adiantada no início do contrato teria de ser restituída.

Na verdade, era do conhecimento dos Réus que essa quantia viria a ser peticionada posteriormente pela forma que o foi.

63- E não pode a Autora conformar-se com a alegação da autoridade do caso julgado quando “O caso julgado tem como limites os que decorrem dos próprios termos da decisão, pois como estatui o artº 673º do CPC, «a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga.

Mesmo para quem entenda que relativamente à autoridade do caso julgado não é exigível a coexistência da tríplice identidade, como parece ser o caso da maioria jurisprudencial e de amplo sector doutrinal, será sempre em função do teor da decisão que se mede a extensão objectiva do caso julgado e, consequentemente, a autoridade deste.

Ainda que se não verifique o concurso dos requisitos ou pressupostos para que exista a excepção de caso julgado (exceptio rei judicatae), pode estar em causa o prestígio dos tribunais ou a certeza ou segurança jurídica das decisões judiciais se uma decisão, mesmo que proferida em outro processo, com outras partes, vier dispor em sentido diverso sobre o mesmo objecto da decisão anterior transitada em julgado, abalando assim a autoridade desta.” Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proc 3210/07.6TCLRL1.S1

64- No caso em apreço o objecto da decisão não é, clara e evidentemente, o mesmo !!!

As acções são diversas, o petitório também e o direito exercido numa acção não preclude o direito de peticionar o que ainda se encontrava em dívida, numa outra acção.

65- Esta era, e ainda é, a perspectiva da Exequente sobre a presente acção, tendo sido essa uma das motivações que levou à apresentação de Recurso.

66- Quando as partes pretendem fazer valer o seu direito em juízo devem actuar com verdade, impondo-se, a cada uma delas, “o dever de, conscientemente, não formular pedidos ilegais, não articular factos contrários á verdade, nem requerer diligências meramente dilatórias” (cfr. artigo 264º, nº 2, do Código de Processo Civil).

67. A Autora não actuou com intenção ou consciência de deduzir uma pretensão absurda ou infundada, cuja falta de fundamento não ignorava ou não devia ignorar !!!

68- Para a Autora esta ainda é uma pretensão com cabimento, motivo pelo qual é apresentado recurso de matéria de facto e de direito.

A posição da Autora, revela uma postura abstractamente defensável, estribando-se em asserções substancial e processualmente admissíveis.

69- Na verdade, a Exequente apenas fez uso do título que lhe foi entregue, conscientemente, pelos Executados, aquando da entrega do valor de € 20.000,00 aos executados a título de adiantamento condicional de desconto.

70- O contrato refere que a letra aqui em crise era garantia de tudo o que fosse devido em virtude do incumprimento do contrato.

71- O contrato prevê que em caso de incumprimento devia ser restituída a quantia adiantada, pelo valor em dívida, conforme cláusula 11 do contrato.

72- Na data da apresentação da presente ação, estava em dívida, resultante do incumprimento contratual, o valor corresponde aos € 20.000,00 adiantados, uma vez que a dedução do valor da bonificação já havia sido efetuada ao montante devido pela indemnização correspondente a 20% do café prometido em venda e ainda em falta, tudo conforme consta da acção nº 1904/14.9TBGMR.

73- Conforme vem de se referir, tudo o demais devido pelo incumprimento do contrato, foi peticionado na acção declarativa, à excepção do referido valor de € 20.000,00.

74- A Exequente apenas accionou a referida letra porque o podia fazer, uma vez que a quantia lhe é devida e porque o objecto deste processo não colidia com o objecto do processo 1904/14.9TBGMR. Note-se, aliás, que ambos os processos deram entrada contemporaneamente: por um lado, a acção declarativa visando a declaração de resolução do contrato e a indemnização pelo incumprimento contratual, correspondente à percentagem do café prometido comprar e, por outro, a presente acção executiva, na qual é peticionada a restituição do montante correspondente ao adiantamento de € 20.000,00 que foi mutuado aos executados.

75- Além de não colidir, também a acção declarativa não preclude o direito de peticionar, nos presentes autos, o peticionado e cujo objecto é diverso do peticionado nessa acção.

76- Esta era (e é !) a convicção da Exequente, que não litiga expondo factos que não correspondem à verdade, nem faz um uso censurável do processo.

Apenas defende uma posição que considera defensável l!

77- Uma das condutas em que se exprime a litigância de má-fé consiste na alegação, voluntária e consciente, de factos que seriam relevantes para a decisão da causa, mas que a parte sabe que, ao alegar como alega, desvirtua a realidade por si conhecida, visando, por isso, intencionalmente um objectivo censurável.

A litigância de má-fé exige a consciência de que quem pleiteia de certa forma, tem a consciência de não ter razão.

78- Em sentido diverso, “A defesa convicta de uma perspectiva jurídica dos factos, diversa daquela que a decisão judicial acolhe, não implica, por si só, litigância censurável a despoletar a aplicação do art. 456º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, todavia se não forem observados os deveres de probidade, de cooperação e de boa- fé, patenteia-se litigância de má-fé.” - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.9.2012, no Processo 2326/11.09TBLLE.E1. S1.

79- Mesmo que assim não fosse - o que apenas se admite por mero exercício académico de raciocínio - nos termos do disposto no artº 542.º, do Cód. Proc. Civil, exige-se para a má-fé um verdadeiro dolo, não bastando a simples culpa.

Ou seja, a litigância de má-fé tem como pressuposto o dolo, isto é, a consciência de se não ter razão.

80- A jurisprudência dominante entende que o sentido a dar ao art. 334º, do Cód. Civil, é o de que o direito seja exercido de forma clamorosamente ofensiva dos valores de justiça ou do sentimento jurídico socialmente dominante (vide Ac. STJ, de 30/10/2003, in www.dgsi.pt/jstj).

81- Acresce que, a lei estabelece que a multa por litigância de má-fé é fixada dentro dos limites estabelecidos no Regulamento das Custas Processuais, entre 2 e 100 unidades de conta (UC) – artigo 27.º, n.º 3, do RCP.

82- A regra será portanto a do 'prudente arbítrio', para tanto devendo ponderar o Tribunal os factos apurados quanto à culpa ou das consequências da litigância abusiva no tocante à actividade processual desenvolvida, bem como ao valor da causa e aos fins de prevenção especial e geral no modo de condução dos litígios judiciais.

83- Conforme se vem pugnando, o agora Recorrente apenas defendeu uma posição que considera defensável, pelo que não se conforma com o valor da multa aplicado, uma vez que não se vislumbra na presente acção uma actuação excepcionalmente grave (clamorosamente ofensivo dos valores da justiça ou do sentimento jurídico socialmente dominantes) que permita que a multa ascenda a 75 Uc’s – tão perto do limite máximo que a lei permite aplicar à litigância de má-fé.

84- Tudo isso ponderado, julgamos que o quantitativo de 75 UC’s fixado é excessivo e desproporcionado face ao valor dos autos, e aos contornos da causa, se se mostrar necessário manter-se a decisão de que se recorre, deverá o quantitativo da multa ser revisto em baixa, por excessivo.

85- Concluindo, entende que está toda a sua pretensão a coberto de um contrato celebrado por vontade de ambas as partes, assim como de um título executivo entregue à Exequente por vontade dos Executados de o habilitar de forma célere a recuperar o valor aqui peticionado e dentro da lei.

86- Por fim, entende ainda que a condenação de que se recorre, é excessivamente desproporcional relativamente ao quantitativo aplicado.

87- Ao decidir como decidiu a Douta Sentença final de que se recorre, não fez uma correta apreciação de todos os elementos de prova carreados, nem do direito aplicável.

1.2.2. Contra-alegações

O Embargante/Executado (…) não contra-alegou.

II- QUESTÕES QUE IMPORTA DECIDIR

2.1. Objecto do recurso - EM GERAL

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (arts. 635º, n.º 4 e 639º, n.ºs 1 e 2, ambos do C.P.C.), não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (art. 608º, n.º 2, in fine, aplicável ex vi do art. 663º, n.º 2, in fine, ambos do C.P.C.).

Não pode igualmente este Tribunal conhecer de questões novas (que não tenham sido objecto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que os recursos são meros meios de impugnação de prévias decisões judiciais (destinando-se, por natureza, à sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação).

2.2. QUESTÕES CONCRETAS a apreciar

Mercê do exposto, 02 questões foram submetidas à apreciação deste Tribunal:

1ª Fez o Tribunal a quo uma errada interpretação e valoração da prova produzida, já que a mesma não permitia que se desse como provado que o valor peticionado na Acção n.º 1904/14.9TBGMR (que correu termos na Comarca de … - Juízo Local Cível de … - Juiz 1) corresponde ao valor peticionado na acção executiva que constitui os autos principais ?

2ª Deverá ser alterada a decisão de mérito proferida na sentença final (face nomeadamente ao prévio sucesso da impugnação de facto feita), julgando-se os embargos de executado totalmente improcedentes (por não verificação das excepções de autoridade de caso julgado, de falta de protesto da letra e de prescrição da mesma, de nulidade da obrigação garantida/afiançada e de preenchimento abusivo do título), e revogando-se a condenação da Embargada/Exequente (….) como litigante de má fé ?

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

3.1. Decisão de Facto do Tribunal de 1ª Instância

3.1.1. Factos Provados

Realizada a audiência de julgamento no Tribunal de 1ª Instância, resultaram provados os seguintes factos (aqui apenas completados, nos exactos termos dos documentos já antes referidos pelo Tribunal a quo, no seu elenco de factos provados e que, por isso, aí os deu por reproduzidos):

1- Em 05 de Julho de 2006, entre (…) (aqui Embargada/Exequente), (…) (aqui Embargante/Executado) e (…) (co-Executado nos autos principais) - estes dois últimos na qualidade de representantes legais da sociedade Restaurante (…) -, foi celebrado um contrato denominado de «CONTRATO DE COMÉRCIO …», nos termos do qual, além do mais, a Embargante/Exequente (….) prometeu vender à referida Restaurante (…), e esta prometeu comprar-lhe, 3.000 mil quilos de café, em fracções mínimas mensais de 50 quilos, com um desconto/bonificação de € 20.000,00, a conceder cumulativamente quando a totalidade do café prometido vender estivesse integralmente adquirida e paga (conforme documento que é fls. 53 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

2- Nos termos da Cláusula 04 desse «CONTRATO DE COMÉRCIO», ficou acordado o seguinte: «A título de adiantamento condicional de desconto / bonificação referido em dois, entrega nesta data a PO [aqui Embargada/Exequente] à representada dos SO […], a título gratuito, a quantia de vinte mil Euro (20.000,00 EUR) para investimento directo, em mercadorias e bens de equipamento, no seu estabelecimento comercial designado Café Cervejaria … sito no Largo … - Guimarães»; e nos termos da Cláusula 18 do mesmo «CONTRATO DE COMÉRCIO», ficou certificado o seguinte: «Declaram haver recebido, nesta data, da PO, para a sua representada, aquela quantia de vinte mil Euro (20.000,00 EUR), bem como os bens descritos em seis, no estado físico e de funcionamento aí descritos».

3- Na Cláusula 10 do «CONTRATO DE COMÉRCIO» consta o seguinte: «A título de garantia do cumprimento de tudo o que for devido, quer derive directamente do contrato quer da sua resolução, os SO [co-Executados nos autos principais] entregam nesta data à PO [Embargada/Exequente] a letra em branco número … sacada sobre a sua representada e avalizada pelos SO, autorizando desde já a PO a dar-lhe preenchimento no caso de incumprimento do contrato nos termos do seu número onze pelo valor em dívida à data da cessação».

4- O «CONTRATO DE COMÉRCIO» referido nos factos anteriores foi resolvido pela Embargada/Exequente (…), por carta dirigida a Restaurante …, no dia 7 de Agosto de 2012 (cuja cópia é fls. 17, verso, dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida), lendo-se nomeadamente na mesma:

«(…)

Vimos, por esta via, em relação ao contrato de fornecimento de café nº … de 05 de Julho de 2006, notificá-los de que o resolvemos/anulamos nos termos do disposto no seu número 11, com base no facto de desde, pelo menos, Março de 2011 não terem efectuado compras de café ... nos termos acordados.

Queiram V. Exas., consequentemente:

1. Proceder à restituição da quantia que lhe foi adiantada no valor de € 20.000,00;

2. Proceder à restituição do bem que lhes fora emprestado (moinho de café ...) no valor de € 399,00, acrescido de uma indemnização à razão de € 111,42 por cada mês que decorra, a partir desta data até à data da sua entrega efectiva;

3. Proceder ao pagamento da indemnização no valor de (3000-1154) x € 27,00 x 20% = 9,968,40 abatido da bonificação a que tem direito por compras de café no valor de € 7.693,33;

4. Tudo no montante global de (€ 20.000,00 + € 399,00 + € 9.968,40 - € 7.693,33 =) € 22.674,07

(…)»

5- A letra de câmbio entregue e avalizada pelo Embargante/Executado (…) à Embargada/Exequente (… ), nos termos da Cláusula 10 do «CONTRATO DE COMÉRCIO», foi depois preenchida por esta, apondo-lhe o valor de € 20.000,00 (vinte mil euros, e zero cêntimos) e data de vencimento 29.07.2014.

6- Após o referido no facto provado anterior, a letra de câmbio foi apresentada à execução.

7- No ano de 2014, a Embargada/Exequente (….) intentou uma acção declarativa de condenação, sob a forma comum, contra o Embargante/Executado (…), contra … e contra Restaurante …, distribuída ao Juízo Cível Local de … - com o n.º 1904/14.9TBGMR (cuja certidão é fls. 12, verso, a 33 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida), lendo-se nomeadamente no seu petitório final:

«(…)

PEDIDO

Nestes termos e nos mais de direito, deverá a presente acção ser declarada provada e procedente, requerendo a V. Exa., consequentemente,

01

Seja declarada a resolução do contrato, e consequentemente os Réus condenados a

02

Pagar o montante indemnizatório de (3.000 - 1154) x € 27,00 x 20% = € 13.596,00 abatido da bonificação a que teve direito pelas compras de café efectuadas no valor de (1154 x € 20.000,00 / 3.000 =) € 7.693,33;

03

Proceder à restituição dos bens que lhes foram emprestados no valor global de € 549,00 (€ 399,00 + € 150,00);

04

No montante global de (€ 13.596,00 + € 549,00 - € 7.693,33=) € 6.451,67, acrescido de juros de mora à taxa legal que actualmente é de 7,15% desde a citação até efectivo e integral pagamento.

(…)»

8- Nessa acção declarativa de condenação, sob a forma comum, o aí co-Réu e aqui Embargante/Executado (…), na sequência da resolução do «CONTRATO DE COMÉRCIO» identificado no facto provado enunciado sob o número 1, era devedor à aí Autora e aqui Embargada/Exequente (…) da quantia de € 2.824,07 (dois mil, oitocentos e vinte e quatro euros, e sete cêntimos), conforme rectificação de valor efectuada no âmbito da audiência prévia realizada no dia 20 de Junho de 2015 (cuja acta é fls. 27, verso, e 28 dos autos, e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), onde nomeadamente se lê:

«(…)

Iniciada a diligência, pela Ilustre Mandatária da autoria foi pedida a palavra e no uso da mesma disse:

“Constatou a autora que por mero lapso, desde já se penitencia, na petição inicial que deu origem aos presentes autos no campo dois do pedido foi requerido o pagamento do montante indemnizatório de 13.596,00. Contudo, tal cálculo não está correcto, sendo o valor correcto de € 9.968,40 €.

Em face do exposto requer a Vª. Exª, se digne relevar a falta em apreço, admitindo e ordenando a rectificação do valor da acção para o montante de 2.824,07 €, nos termos do disposto no nº 2 do artº. 265º do CPC”.

(…)»

9- Nessa acção declarativa de condenação, sob a forma comum, a aí Autora e aqui Embargada/Exequente (….) descreve na causa de pedir a bonificação (identificada no facto provado enunciado sob o número 2) a que a aí Ré Restaurante … teve direito, no valor de € 20.000,00, lendo-se nomeadamente na petição inicial:

«(…)

02

Como em tal contrato se vê, a Primeira Ré e os Segundos Réus obrigaram-se a comprar 3.000 quilos de café ... lote Moinho Imperial em quantitativos mínimos mensais de 50 quilos (Cfr. o disposto nos números 01 e 14 do Documento 01);

03

Tendo-lhes, na data referida em 01, sido emprestada a título de adiantamento a quantia de € 20.000,00 (Cfr. o disposto nos números 04, 05 e 18 do Documento 01);

04

Tendo-lhes ainda, na mesma data, sido emprestados os bens no valor global de € 6.685,48 (Cfr. o disposto nos números 06 e 18 do Documento 01). Bens que os Réus devolveram à Autora, com excepção de um moinho de café ... com a referência nº 938 e com o valor estimado de € 399,00.

05

Tendo-lhes, em data posterior a 04 de Agosto de 2006, sido emprestados os bens mencionados no contrato que ao diante se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (Cfr. Documento 02) no valor global de € 3.100,00. Os Réus devolveram à Autora três dos bens emprestados, estando no entanto em falta o moinho … com a referência nº 242616, com valor estimado de € 150,00.

06

Convencionou-se que o incumprimento do contrato, nos termos referenciados no número 11 do Documento 01 conferiria ao promitente vendedor o direito de o anular/resolver e o de reclamar, nomeadamente, indemnização do modo aí previsto, ou seja, a quantia correspondente a 20% do valor do café prometido em compra e ainda não adquirido, bem como a restituição imediata da quantia adiantada pelo valor em dívida e ainda a restituição imediata dos bens de equipamento emprestados e indemnização de valor mensal de € 51,67 desde a data da interpelação para devolução dos bens até à data da sua entrega efectiva (Cfr. o disposto no número 10 do Documento 01 e o disposto no número 04 do Documento 02);

(…)»

10- Por sentença proferida no dia 02 de Março de 2016, no âmbito dessa acção declarativa de condenação, sob a forma comum, foi homologada a transacção apresentada pelas partes nesses autos, obrigando-se o aqui Embargante/Executado (…) a pagar à Embargada/Exequente (….) o valor de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros, e zero cêntimos).

11- A acção executiva de que estes autos são apenso deu entrada em tribunal no dia 17 de Agosto de 2014.

12- Aquando da apresentação da contestação aos presentes embargos de executado, 23-02-2017, a Embargada/Exequente (…) sabia que o conflito decorrente do incumprimento contratual do contrato identificado no facto provado enunciado sob o número 01 tinha sido dirimido no âmbito da acção n.º 1904/14.9TBGMR, por sentença transitada em julgado no dia 18 de Abril de 2016.

13- A Embargada/Exequente (…) sabe que o valor de € 20.000,00 (vinte mil euros, e zero cêntimos) oposto por ela na letra de câmbio apresentada à execução não era devido pelo aqui Embargante/Executado (…), porquanto esse valor foi inicialmente entregue a título de bonificação/desconto e a Sociedade Comercial outorgante do «CONTRATO DE COMÉRCIO» adquiriu 1154 Kg café nos termos contratualizados, conforme alega no quarto pedido deduzido nessa acção declarativa de condenação, sob a forma comum.

14- A Embargada/Exequente (… ) sabia que esse valor de € 20.000,00 (vinte mil euros, e zero cêntimos) que opôs da letra diz respeito ao valor identificado na Cláusula 4 do «CONTRATO DE COMÉRCIO» e não é devido pelo Embargante/Executado (… ) após a transacção efectuada nessa acção comum n.º 1904/14.9TBGMR.

15- A letra apresentada à execução não foi objecto de protesto.

3.1.2. Factos Não Provados

Na mesma decisão, o Tribunal de 1ª Instância considerou que não se provaram os seguintes factos (aqui apenas identificados com acrescidas letras do alfabeto):

a) O Embargante/Executado (…) tem de restituir à Embargada/Exequente (….) o valor de € 20.000,00 (vinte mil euros, e zero cêntimos), na sequência do incumprimento do «CONTRATO DE COMÉRCIO» identificado no facto provado enunciado sob o número 1.

b) A Embargada/Exequente (…) emprestou o valor de € 20.000,00 (vinte mil euros, e zero cêntimos) a Restaurante ….

c) Na sequência desse mútuo, o Embargante/Executado (…) avalizou uma letra desse valor.

3.2. Modificabilidade da decisão de facto - Erro de julgamento

3.2.1. Incorrecta apreciação da prova legal - Poder (oficioso) do Tribunal da Relação

Lê-se no art. 607º, n.º 5 do C.P.C. que o «juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto», de forma consentânea com o disposto no C.C., nos seus art. 389º do C.C. (para a prova pericial), art. 391º do C.C. (para a prova por inspecção) e art. 396º (para a prova testemunhal).

Contudo, a «livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes» (II parte, do n.º 5, do art. 607º do C.P.C. citado, com bold apócrifo).

Mais se lê, no art. 662º, n.º 1 do C.P.C., que a «Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa».

Logo, quando os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, a dita modificação da matéria de facto - que a ela conduza - constitui um dever do Tribunal de Recurso, e não uma faculdade do mesmo (o que, de algum modo, também já se retiraria do art. 607º, n.º 4 do C.P.C., aqui aplicável ex vi do art. 663º, n.º 2 do mesmo diploma).

Estarão, nomeadamente, aqui em causa, situações de aplicação de regras vinculativas extraídas do direito probatório material (regulado, grosso modo, no C.C.), onde se inserem as regras relativas ao ónus de prova, à admissibilidade dos meios de prova, e à força probatória de cada um deles, sendo que qualquer um destes aspectos não respeita apenas às provas a produzir em juízo.

Quando tais normas sejam ignoradas (deixadas de aplicar), ou violadas (mal aplicadas), pelo Tribunal a quo, deverá o Tribunal da Relação, em sede de recurso, sanar esse vício; e de forma oficiosa. Será, nomeadamente, o caso em que, para prova de determinado facto tenha sido apresentado documento autêntico - com força probatória plena - cuja falsidade não tenha sido suscitada (arts. 371º, n.º 1 e 376º, n.º 1, ambos do C.P.C.), ou quando exista acordo das partes (art. 574º, n.º 2 do C.P.C.), ou quando tenha ocorrido confissão relevante cuja força vinculada tenha sido desrespeitada (art. 358º do C.C., e arts. 484º, n.º 1 e 463º, ambos do C.P.C.), ou quando tenha sido considerado provado certo facto com base em meio de prova legalmente insuficiente (vg. presunção judicial ou depoimentos de testemunhas, nos termos dos arts. 351º e 393º, ambos do C.P.C.).

Ao fazê-lo, tanto poderá afirmar novos factos, como desconsiderar outros (que antes tinham sido afirmados).

3.2.2. Incorrecta livre apreciação da prova

3.2.2. 1. Âmbito da sindicância (provocada) do Tribunal da Relação

Lê-se no n.º 2, als. a) e b), do art. 662º citado, que a «Relação deve ainda, mesmo oficiosamente»: «Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade de depoente ou sobre o sentido do seu depoimento» (al. a); «Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova» (al. b)».

«O actual art. 662º representa uma clara evolução [face ao art. 712º do anterior C.P.C.] no sentido que já antes se anunciava. Através dos n.ºs 1 e 2, als. a) e b), fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e fundar a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis.

(…) Afinal, nestes casos, as circunstâncias em que se inscreve a sua actuação são praticamente idênticas às que existiam quando o tribunal de 1ª instância proferiu a decisão impugnada, apenas cedendo nos factores de imediação e da oralidade. Fazendo incidir sobre tais meios probatórios os deveres e os poderes legalmente consagrados e que designadamente emanam dos princípios da livre apreciação (art. 607º, n.º 5) ou da aquisição processual (art. 413º), deve reponderar a questão de facto em discussão e expressar de modo autónomo o seu resultado: confirmar a decisão, decidir em sentido oposto ou, num plano intermédio, alterar a decisão num sentido restritivo ou explicativo» (António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, p. 225-227).

É precisamente esta forma de proceder da Relação (apreciando as provas, atendendo a quaisquer elementos probatórios, e indo à procura da sua própria convicção), que assegura a efectiva sindicância da matéria de facto julgada, assim se assegurando o duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto em crise (conforme Ac. do STJ, de 24.09.2013, Azevedo Ramos, comentado por Teixeira de Sousa, Cadernos de Direito Privado, nº 44, p. 29 e ss.).

3.2.2. 2. Modo de operar o duplo grau de jurisdição - Ónus de impugnação

Contudo, reconhecendo o legislador que a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto «nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência», mas, tão-somente, «detectar e corrigir pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento» (preâmbulo do DL 329-A/95, de 12 de Dezembro), procurou inviabilizar a possibilidade de o recorrente se limitar a uma genérica discordância com o decidido, quiçá com intuitos meramente dilatórios.

Com efeito, e desta feita, «à Relação não é exigido que, de motu próprio, se confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos à livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio, foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como se se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova. Pelo contrário, as modificações a operar devem respeitar em primeiro lugar o que o recorrente, no exercício do seu direito de impugnação da decisão de facto, indicou nas respectivas alegações que servem para delimitar o objecto do recurso», conforme o determina o princípio do dispositivo (António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, p. 228, com bold apócrifo).

Lê-se, assim, no art. 640º, n.º 1 do C.P.C. que, quando «seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas».

Precisa-se ainda que, quando «os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados», acresce àquele ónus do recorrente, «sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes» (art. 640º, n.º 2, al. a) citado).

Logo, deve o recorrente, sob cominação de rejeição do recurso, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada; e esta última exigência (contida na al. c) do n.º 1 do art. 640º citado), «vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente», devendo ser apreciada à luz de um critério de rigor enquanto «decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes», «impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo» (António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, p. 129, com bold apócrifo).

Dir-se-á mesmo que as exigências legais referidas têm uma dupla função: não só a de delimitar o âmbito do recurso, mas também a de conferir efectividade ao uso do contraditório pela parte contrária (pois só na medida em que se sabe especificamente o que se impugna, e qual a lógica de raciocínio expendido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a contraparte a poder contrariá-lo).

Por outras palavras, se o dever - constitucional e processual civil - impõe ao juiz que fundamente a sua decisão de facto, por meio de uma análise crítica da prova produzida perante si, compreende-se que se imponha ao recorrente que, ao impugná-la, apresente a sua própria. Logo, deverá apresentar «um discurso argumentativo onde, em primeiro lugar, alinhe as provas, identificando-as, ou seja, localizando-as no processo e tratando-se de depoimentos a respectiva passagem e, em segundo lugar, produza uma análise crítica relativa a essas provas, mostrando minimamente por que razão se “impunha” a formação de uma convicção no sentido pretendido» por si (Ac. da RP, de 17.03.2014, Alberto Ruço, Processo n.º 3785/11.5TBVFR.P1, in www.dgsi.pt, como todos os demais sem indicação de origem).

Com efeito, «livre apreciação da prova» não corresponde a «arbitrária apreciação da prova». Deste modo, o Juiz deverá objectivar e exteriorizar o modo como a sua convicção se formou, impondo-se a «identificação precisa dos meios probatórios concretos em que se alicerçou a convicção do Julgador», e ainda «a menção das razões justificativas da opção pelo Julgador entre os meios de prova de sinal oposto relativos ao mesmo facto» (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra Editora, Limitada, 1985, p. 655).

«É assim que o juiz [de 1ª Instância] explicará por que motivo deu mais crédito a uma testemunha do que a outra, por que motivo deu prevalência a um laudo pericial em detrimento de outro, por que motivo o depoimento de certa testemunha tecnicamente qualificada levou à desconsideração de um relatório pericial ou por que motivo não deu como provado certo facto apesar de o mesmo ser referido em vários depoimentos. E é ainda assim por referência a certo depoimento e a propósito do crédito que merece (ou não), o juiz aludirá ao modo como o depoente se comportou em audiência, como reagiu às questões colocadas, às hesitações que não teve (teve), a naturalidade e tranquilidade que teve (ou não)» (Paulo Pimenta, Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, p. 325).

«Destarte, o Tribunal ao expressar a sua convicção, deve indicar os fundamentos suficientes que a determinaram, para que através das regras da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento dos factos provados e não provados, permitindo aferir das razões que motivaram o julgador a concluir num sentido ou noutro (provado, não provado, provado apenas…, provado com o esclarecimento de que…), de modo a possibilitar a reapreciação da respectiva decisão da matéria de facto pelo Tribunal de 2ª Instância» (Ana Luísa Geraldes, «Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto», Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Vol. I, pág. 591, com bold apócrifo).

Dir-se-á mesmo que, este esforço exigido ao Juiz de fundamentação e de análise crítica da prova produzida «exerce a dupla função de facilitar o reexame da causa pelo Tribunal Superior e de reforçar o autocontrolo do julgador, sendo um elemento fundamental na transparência da justiça, inerente ao acto jurisdicional» (José Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª edição, Coimbra Editora, Setembro de 2013, p. 281).

É, pois, irrecusável e imperativo que, «tal como se impõe que o tribunal faça a análise crítica das provas (de todas as que se tenham revelado decisivas)… também o Recorrente ao enunciar os concreto meios de prova que devem conduzir a uma decisão diversa deve seguir semelhante metodologia», não bastando nomeadamente para o efeito «reproduzir um ou outro segmento descontextualizado dos depoimentos» (Ana Luísa Geraldes, «Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto», Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Vol I, p. 595, com bold apócrifo).

Ainda que com naturais oscilações - nomeadamente, entre a 2ª Instância e o Supremo Tribunal de Justiça - (muito bem sumariadas no Ac. do STJ, de 09.06.2016, Abrantes Geraldes, Processo n.º 6617/07.5TBCSC.L1.S1, e no Ac. do STJ, de 11.02.2016, Mário Belo Morgado, Processo n.º 157/12-8TVGMR.G1.S1) -, vêm sendo firmadas as seguintes orientações:

. os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dando-se prevalência à dimensão substancial sobre a estritamente formal (neste sentido, Ac. do STJ, de 28.04.2014, Abrantes Geraldes, Processo n.º 1006/12.2TBPRD.P1.S1, Ac. do STJ, de 08.02.2018, Maria do Rosário Morgado, Processo n.º 765/13.0TBESP.L1.S1, Ac. do STJ, de 08.02.2018, Maria Graça Trigo, Processo n.º 8440/14.1T8PRT.P1.S1, Ac. do STJ, de 06.06.2018, Pinto Hespanhol, Processo n.º 552/13.5TTVIS.C1.S1, Ac. do STJ, 12.07.2018, Ferreira Pinto, Processo n.º 167/11.2TTTVD.L1.S1, ou Ac. do STJ, de 13.11.2018, Graça Amaral, Processo n.º 3396/14, ainda inédito);

. não cumprindo o recorrente os ónus impostos pelo art. 640º, n.º 1 do C.P.C., dever-se-á rejeitar o seu recurso sobre a matéria de facto, uma vez que a lei não admite aqui despacho de aperfeiçoamento, ao contrário do que sucede quanto ao recurso em matéria de direito, face ao disposto no art. 639º, n.º 3 do C.P.C. (nesse sentido, Ac. da RG, de 19.06.2014, Manuel Bargado, Processo n.º 1458/10.5TBEPS.G1, ou Ac. do STJ, 27.09.2018, Sousa Lameira, Processo n.º 2611/12.2TBSTS.L1.S1);

. a cominação da rejeição do recurso, prevista para a falta das especificações quanto à matéria das alíneas a), b), e c) do n.º 1, ao contrário do que acontece quanto à matéria do n.º 2 do art. 640.º do CPC (a propósito da «exatidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso»), não funciona aqui, automaticamente, devendo o Tribunal convidar o recorrente, desde logo, a suprir a falta de especificação daqueles elementos ou a sua deficiente indicação (neste sentido, Ac. do STJ, de 26.05.2015, Hélder Roque, Processo n.º 1426/08.7CSNT.L1.S1);

. dever-se-á usar de maior rigor no apreciação cumprimento do ónus previsto no n.º 1 do art. 640º (primário ou fundamental, de delimitação do objecto do recuso e de fundamentação concludente do mesmo, mantido inalterado), face ao ónus previsto no seu n.º 2 (secundário, destinado a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado em exigência ao longo do tempo, indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes) (neste sentido, Ac. do STJ, de 29.10.2015, Lopes do Rego, Processo n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1);

. a exigência de especificação dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados, só se satisfaz se essa concretização for feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respectivos meios de prova (neste sentido, Ac. do STJ, de 18.09.2018, José Rainho, Processo n.º 108/13.2TBPNH.C1. S1);

. o ónus de indicação exacta das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, pelo que a falta de indicção com exactidão das passagens da gravação onde se funda o recurso só será idónea a fundamentar a rejeição liminar do mesmo se dificultar, de forma substancial e relevante, o exercício do contraditório, ou o exame pelo tribunal, sob pena de ser uma solução excessivamente formal, rigorosa e sem justificação razoável (neste sentido, Ac. do STJ, de 26.05.2015, Hélder Roque, Processo n.º 1426/08.7CSNT.L1.S1, Ac. STJ de 22.09.2015, Pinto de Almeida, Processo n.º 29/12.6TBFAF.G1.S1, Ac. do STJ, de 29.10.2015, Lopes do Rego, Processo n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, e Ac. do STJ, de 19.01.2016, Sebastião Póvoas, Processo n.º 3316/10.4TBLRA-C1-S1, onde se lê que o ónus em causa estará cumprido desde que o recorrente se reporte à fixação electrónica/digital e transcreva os excertos que entenda relevantes, de forma a permitir a reanálise dos factos e o contraditório. Já depois dos citados, mas no mesmo sentido, Ac. do STJ, de 15.02.2018, Tomé Gomes, Processo n.º 134116/13.2YIPRT.E1.S1);

. cumpre o ónus do art. 640º, n.º 2 do C.P.C. quando não exista dificuldade relevante na localização pelo Tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento, como ocorre nos casos em que, para além de o apelante referenciar, em função do conteúdo da acta, os momentos temporais em que foi prestado o depoimento tal indicação é complementada com uma extensa transcrição, em escrito dactilografado, dos depoimentos relevantes para o julgamento do objecto do recurso (neste sentido, Ac. do STJ, de 29.10.2015, Lopes do Rego, Processo n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, e Ac. do STJ, de 15.02.2018, Tomé Gomes, Processo n.º 134116/13.2YIPRT.E1.S1); ou quando o recorrente identificou as testemunhas EE, FF e GG, assim como a matéria sobre a qual foram ouvidas, referenciou as datas em que tais depoimentos foram prestados e o CD onde se encontra a respectiva gravação, indicando o seu tempo de duração, e, para além disso, transcreveu e destacou a negrito as passagens da gravação tidas por relevantes e que, em seu entender, relevavam para a alteração do decidido (neste sentido, Ac. do STJ, de 18.02.2016, Mário Belo Morgado, Processo n.º 476/09.oTTVNG.P2.S1);

. a apresentação das transcrições globais dos depoimentos das testemunhas não satisfaz a exigência determinada pela al. a) do n.º 2 do art. 640.º do CPC (neste sentido, Ac. do STJ, de 19.02.2015, Maria dos Prazeres Beleza, Processo n.º 405/09.1TMCBR.C1.S1); nem o faz o recorrente que procede a uma referência genérica aos depoimentos das testemunhas considerados relevantes pelo tribunal para a prova de quesitos, sem uma única alusão às passagens dos depoimentos de onde é depreendida a insuficiência dos mesmos para formar a convicção do juiz (neste sentido, Ac. do STJ, de 28.05.2015, Granja da Fonseca, Processo n.º 460/11.4TVLSB.L1.S1); e igualmente não cumpre a exigência legal a simples indicação do momento do início e do fim da gravação de um certo depoimento (neste sentido, Ac. do STJ, de 05.09.2018, Gonçalves Rocha, Processo n.º 15787/15.8T8PRT.P1.S2, ou Ac. do STJ, de 18.09.2018, José Rainho, Processo n.º 108/13.2TBPNH.C1.S1);

. servindo as conclusões para delimitar o objecto do recurso, devem nelas ser identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação, mas bastando quanto aos demais requisitos desde que constem de forma explícita na motivação do recurso (neste sentido, Ac. do STJ, de 19.02.2015, Tomé Gomes, Processo n.º 299/05.6TBMGD.P2.S1, Ac. do STJ, de 04.03.2015, Leones Dantas, Processo n.º 2180/09.0TTLSB.L1.S2, Ac. do STJ, de 01.10.2015, Ana Luísa Geraldes, Processo n.º 824/11.3TTLRS.L1.S1, Ac. do STJ, de 03.12.2015, Melo Lima, Processo n.º 3217/12.1TTLSB.L1-S1, Ac. do STJ, de 11.02.2016, Mário Belo Morgado, Processo n.º 157/12-8TVGMR.G1.S1, Ac. do STJ, de 03.03.2016, Ana Luísa Geraldes, Processo n.º 861/13.3TTVIS.C1.S1, Ac. do STJ, de 21.04.2016, Ana Luísa Geraldes, Processo n.º 449/10.0TVVFR.P2.S1, Ac. do STJ, de 16.05.2018, Ribeiro Cardoso, Processo n.º 2833/16.7T8VFX.L1.S1, Ac. do STJ, de 06.06.2018, Ferreira Pinto, Processo n.º 167/11.2TTTVD.L1.S1, Ac. do STJ, 12.07.2018, Ferreira Pinto, Processo n.º 167/11.2TTTVD.L1.S1, ou Ac. do STJ, de 31.10.2018, Chambel Mourisco, Processo n.º 2820/15.2T8LRS.L1.S1).

Contudo, assiste-se recentemente no Supremo Tribunal de Justiça a uma atenuação desta exigência de rigorosa indicação, nas conclusões de recurso, dos pontos de facto especificamente impugnados, admitindo-se a apreciação do recurso ainda que ali seja omissa, desde que os factos impugnados resultem claramente identificados nas antecedentes alegações (neste sentido, Ac. do STJ, de 08.02.2018, Maria do Rosário Morgado, Processo n.º 765/13.0TBESP.L1.S1, Ac. do STJ, de 08.02.2018, Maria Graça Trigo, Processo n.º 8440/14.1T8PRT.P1.S1, Ac. do STJ, de 06.06.2018, Pinto Hespanhol, Processo n.º 552/13.5TTVIS.C1.S1, ou Ac. do STJ, de 13.11.2018, Graça Amaral, Processo nº 3396/14, ainda inédito);

. não deve ser rejeitado o recurso se o recorrente seguiu uma determinada orientação jurisprudencial acerca do preenchimento do ónus de alegação quanto à impugnação da decisão da matéria de facto, nos termos do art. 640º do CPC (neste sentido, Ac. do STJ, de 09.06.2016, Abrantes Geraldes, Processo n.º 6617/07.5TBCSC.L1.S1);

. a insuficiência ou mediocridade da fundamentação probatória do recorrente não releva como requisito formal do ónus de impugnação, mas, quando muito, como parâmetro da reapreciação da decisão de facto, na valoração das provas, exigindo maior ou menor grau de fundamentação, por parte do tribunal de recurso, consoante a densidade ou consistência daquela fundamentação (neste sentido, Ac. do STJ, de 19.02.2015, Tomé Gomes, Processo n.º 299/05.6TBMGD.P2.S1).

De todo o exposto resulta que o âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, estabelece-se de acordo com os seguintes parâmetros: só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo recorrente; sobre essa matéria de facto impugnada, tem que realizar um novo julgamento; e nesse novo julgamento forma a sua convicção de uma forma autónoma, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes).

Importa, porém, não esquecer - porque (como se referiu supra) se mantêm em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, e o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta -, que o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.

Por outras palavras, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando o mesmo, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância. «Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte» (Ana Luísa Geraldes, «Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto», Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Vol I, pág. 609).

3.2.2. 3. Carácter instrumental da impugnação da decisão de facto

Veio, porém, a jurisprudência precisar ainda que a impugnação da decisão de facto não se justifica a se, de forma independente e autónoma da decisão de mérito proferida, assumindo antes um carácter instrumental face à mesma.

Com efeito, a «impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, consagrada no artigo 685.º-B [do anterior C.P.C.], visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorrectamente julgados. Mas, este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efectivo objectivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante» (Ac. da RC, de 24.04.2012, António Beça Pereira, Processo n.º 219/10.6T2VGS.C1, com bold apócrifo).

Logo, por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto «quando o(s) facto(s) concreto(s) objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente», convertendo-a numa «pura actividade gratuita ou diletante» (conforme Ac. da RC, de 27.05.2014, Moreira do Carmo, Processo n.º 1024/12.0T2AVR.C1).

Por outras palavras, se, «por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito", irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente.

Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação não for susceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º.» (Ac. da RC, de 24.04.2012, António Beça Pereira, Processo n.º 219/10.6T2VGS.C1, com bold apócrifo. No mesmo sentido, Ac. da RC, de 14.01.2014, Henrique Antunes, Processo n.º 6628/10.3TBLRA.C1, onde se lê que, de «harmonia com o princípio da utilidade a que estão submetidos todos os actos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com interesse para a decisão da causa (artº 137 do CPC de 1961, e 130 do NCPC)», pelo que se «o facto ou factos cujo julgamento é impugnado não forem relevantes para nenhuma das soluções plausíveis de direito da causa é de todo inútil a reponderação da decisão correspondente da 1ª instância»; e isso «sucederá sempre que, mesmo com a substituição, a solução o enquadramento jurídico do objecto da causa permanecer inalterado, porque, por exemplo, mesmo com a modificação, a factualidade assente continua a ser insuficiente ou é inidónea para produzir o efeito jurídico visado pelo autor, com a acção, ou pelo réu, com a contestação»).

3.2.2. 4. Caso concreto (cumprimento do ónus de impugnação)

Concretizando, considera-se que a Recorrente (…), no mais rigoroso entendimento da lei, não cumpriu o ónus de impugnação que lhe estava cometido pelo art. 640º, n.º 1 e n.º 2, al. a), do C.P.C.; mas, no mais tolerante entendimento dela feito pelo STJ, ainda o fez de forma minimamente suficiente (conclusão distinta de saber se, ainda assim, existirá fundamento para a pretendida alteração dos factos julgados como provados e como não provados).

3.2.2. 4.1. «Concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados»

Com efeito, a Recorrente (… ) não indicou, nem nas respectivas conclusões do recurso que apresentou, nem no antecedente corpo das suas alegações, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, pela necessária remissão para os únicos factos obrigatoriamente a considerar para este efeito: os contidos na sentença recorrida no elenco dos factos provados (identificados por numeração árabe), e no elenco dos factos não provados (identificados agora por letras do alfabeto).

Com efeito, quando na lei se afirma que, «sob pena de rejeição», «deve o recorrente obrigatoriamente especificar (…) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados», reporta-se àqueles factos que, tendo sido fixados ou ignorados pelo Tribunal a quo, ficarão desse modo sob sindicância do Tribunal ad quem. Logo, e no que ora nos interessa, serão aqueles factos que tenham sido exarados na fundamentação de facto da sentença recorrida (e isto independentemente de não se terem logrado provar, por deverem então integrar o respectivo elenco de factos não demonstrados).

Não autoriza, assim, a lei que, em substituição deste concreto e claro ónus, a parte recorrente se limite, genérica e conclusivamente, a afirmar que o Tribunal a quo deveria ter dado como provada determinada realidade, sem o imediato reporte da mesma à prévia alegação das partes nos respectivos articulados (quando omitida na sentença recorrida), ou à enunciação concreta da matéria de facto fixada (quando precisamente contida na decisão impugnada).

Ora, e salvo o devido respeito por opinião contrária, foi isto mesmo que a Recorrente (…) fez, já que não reportou assertivamente a sua sindicância aos factos enumerados na sentença recorrida (limitando-se a reproduzir os que considerava mais relevantes, e a propor redacções alternativas e mais completas para alguns deles); e essa omissão foi reiterada, isto é, tanto no corpo das suas alegações de recurso, como nas respectivas conclusões.

Contudo, e compulsadas atentamente as ditas alegações - nomeadamente, os factos provados pelo Tribunal a quo cuja redacção pretenderia ver alterada, e a concreta redacção para eles proposta -, acaba por deixar implícito considerar mal julgados: os factos provados enunciados na sentença recorrida sob o número 12 («Aquando da apresentação da contestação aos presentes embargos de executado, 23-02-2017, a Exequente sabia que o conflito decorrente do incumprimento contratual do contrato identificado em 1. tinha sido dirimido no âmbito da acção n.º 1904/14.9TBGMR, por sentença transitada em julgado no dia 18-04-2016»), sob o número 13 («A Exequente sabe que o valor de 20.000,00 euros oposto por ela na letra de câmbio apresentada à execução não era devido pelo ora Embargante, porquanto esse valor foi inicialmente entregue a título de bonificação/desconto e a sociedade comercial outorgante do contrato adquiriu 1154 Kg café nos termos contratualizados, conforme alega no quarto pedido deduzido nessa acção comum») e sob o número 14 («A Exequente sabia que esse valor de 20.000,00 euros que opôs da letra diz respeito ao valor identificado na cláusula 4 e não é devido pelo embargante após a transacção efectuada nessa acção comum n.º 1904/14.9TBGMR»); e os factos não provados aí enunciados sob a alínea a) («O Embargante tem de restituir à Exequente o valor de 20.000,00 euros, na sequência do incumprimento do contrato identificado em 1. dos factos provados »), sob a alínea b) («A Exequente emprestou o valor de 20.000,00 euros ao restaurante») e sob a alínea c) («Na sequência desse mútuo, o Embargante avalizou uma letra desse valor»).

Pretenderia ainda aditar ao elenco dos factos provados outros, pertinentes à comunicação da resolução do contrato (data em que a operou, e comunicação da mesma ao aqui Embargante/Executado).

Tendo-se, então, presente o entendimento menos rígido seguido pelo S.T.J., dir-se-á que, se a Recorrente (….) não cumpriu devidamente o ónus de impugnação que lhe estava cometido pelo art. 640º, n.º 1 do C.P.C. (porque não indicou, nas suas alegações de recurso - nem no corpo, nem nas conclusões - de forma assertiva e completa os concretos pontos de facto que considera incorrectamente provados), fê-lo ainda assim de forma suficiente.

3.2.2. 4.2. «Concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida»

Já relativamente ao juízo crítico próprio, que imporia uma decisão diferente da impugnada, a Recorrente (….) invocou a prova produzida nos autos, isto é, os documentos neles insertos, o depoimento de parte de …, e os depoimentos das testemunhas que arrolara,(..) .

Dir-se-á, a propósito, que admitindo-se necessariamente que o Tribunal a quo ouviu integralmente os depoimentos referidos, e consultou os documentos invocados, certo é que fez dos mesmos uma outra valoração, ajuizando todo o seu conjunto face à demais prova produzida e às regras da experiência.

Assim, pretendendo a Recorrente (J….) sindicar este juízo, importaria que indicasse as razões objectivas pelas quais entende que à prova pessoal que mencionou deveria ter sido dada outra relevância (nomeadamente, refutando de forma fundada as razões objectivas apresentadas pelo Tribunal a quo em sentido contrário); e fê-lo de facto.

3.2.2. 4.3. «Decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas»

Relativamente à indicação da decisão que, no entender da Recorrente (…), deveria ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (isto é, a concreta redacção da nova factualidade que pretenderia ver fixada, quer no elenco dos factos provados, quer no elenco dos factos não provados), mostra-se a mesma parcialmente omissa nas suas alegações (isto é, quer no respectivo corpo, quer nas suas conclusões).

Com efeito, apenas indicou, assertiva e formalmente: a redacção que pretenderia ver conferida aos novos factos a aditar; e que os factos não provados passassem a integrar o elenco dos factos provados.

Contudo, e conforme já referido supra, retira-se implicitamente das suas alegações (corpo e conclusões) - nomeadamente, do novo facto que aí indica como «9.2. Atento o petitório da acção invocada pelo Embargado, cuja PI verifica-se que em não foi peticionada a restituição do valor que havia sido emprestado» - que pretenderia que os factos provados enunciados na sentença recorrida sob os números 12, 13 e 14 fossem agora dados como não provados.

Tendo-se, então, presente o entendimento menos rígido seguido pelo S.T.J., dir-se-á que, se a Recorrente (….) não cumpriu devidamente o ónus de impugnação que lhe estava cometido pelo art. 640º, n.º 1 do C.P.C. (porque não indicou, nas suas alegações de recurso - nem no corpo, nem nas conclusões - a decisão que, no seu entender, deveria ser proferia sobre todos os factos por si impugnados), fê-lo ainda assim de forma suficiente.

3.2.2. 4.4. «Indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes»

Por fim, invocando a Recorrente (…) o depoimento de parte de …, e os depoimentos das testemunhas que arrolara (…) , para fundar parte da sua sindicância de facto, certo é que não pormenorizou relativamente a todos eles as passagens da respectiva gravação que teria por relevantes.

Recorda-se, a propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, segundo a qual a «razão de ser do requisito de impugnação estabelecido na alínea a) do n.º 2 do artigo 640.º do CPC tem em vista (…) proporcionar, em primeira linha, o exercício esclarecido do contraditório, por banda do recorrido, e a servir de base ao empreendimento analítico do tribunal de recurso»; e, complementarmente, «tal exigência constitui um factor de concentração da argumentação probatória do recorrente, numa base substancial, sobre a caracterização do erro de facto invocado, refreando, por outro lado, eventuais tendências para meras considerações de natureza generalizante e especulativa».

Reconhece-se, igualmente, que «o nível de exigência na exactidão das passagens das gravações não se pode alhear da metodologia ou do modo concreto como os depoimentos foram prestados e colhidos em audiência»; e que, na interpretação do art. 640º, n.º 2, al. a), do C.P.C., deverão os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dando-se prevalência à dimensão substancial sobre a estritamente formal.

Logo, «a decisão de rejeição do recurso com tal fundamento não se deve cingir a considerações teoréticas ou conceituais, de mera exegética do texto legal e dos seus princípios informadores, mas contemplar também uma ponderação do critério legal nas circunstâncias e modo como os depoimentos foram prestados e colhidos, bem como face ao grau de dificuldade que a indicação das passagens da gravação efectuada acarrete para o exercício do contraditório e para a própria análise crítica por parte do tribunal de recurso» (Ac. do STJ, de 15.02.2018, Tomé Gomes, Processo n.º 134116/13.2YIPRT.E1.S1, com bold apócrifo).

Ora, verifica-se que a Recorrente (….) não deixou de indicar claramente quais os concretos depoimentos em causa, face ao conjunto global de todos os prestados; e de transcrever, quanto a dois deles, os excertos onde funda a sua pretensão.

Dir-se-á, ainda, que este Tribunal de recurso se considera suficientemente habilitado a proceder à análise crítica da prova indicada, nomeadamente por lograr facilmente da acta da audiência final o apuramento do momento em que cada um dos depoentes indicados pela Recorrente (…) depôs.

Tendo-se, então, presente o entendimento menos rígido seguido pelo S.T.J., dir-se-á que, se a Recorrente não cumpriu devidamente o ónus de impugnação que lhe estava cometido pelo art. 640º, n.º 1, al. b) e n.º 2, al. a) do C.P.C. (porque não indicou, nas suas alegações de recurso - nem no corpo, nem nas conclusões - as passagens de todas as gravações em que funda o seu recurso), fê-lo ainda assim de forma suficiente.

3.3. Modificabilidade da decisão de facto - Caso concreto

3.3.1. Comunicação da resolução do contrato ao Embargante/Executado e momento em que operou (factos pretendidos aditar)

Veio a Recorrente (….) defender o aditamento de dois novos factos ao elenco dos provados, relativos à comunicação da resolução do contrato invocado nos autos ao Embargante/Executado (…) e ao momento em que a mesma operou.

Propôs para esta nova factualidade a seguinte redacção: «4. Foi enviada ao Embargante no dia 07 de Agosto de 2012 carta, dando notícia de que se resolvia o contrato, nos termos enunciados no contrato., não obstante, por consciência da não recepção das referidas cartas a Autora peticionou na sua petição inicial referente ao processo n.o 1904/14.9TBGMR a declaração da resolução do contrato»; e «4.1. A resolução do contrato operou assim após a entrada da acção de processo comum n.º 1904/14.9TBGMR».

Invocou para os documentos juntos aos autos, nomeadamente a cópia da carta em causa (cuja cópia é fls. 57 dos autos) e a certidão da petição inicial da acção de processo comum n.º 1904/14.9TBGMR (que é fls. 54 a 56 dos autos).

Contudo, encontra-se já vertido no facto provado enunciado sob o número 4 na sentença recorrida, que: «Esse contrato foi resolvido pela Embargada/Exequente (…), por carta dirigida à Executada (Restaurante …) no dia 07 de Agosto de 2012» (cujo teor agora se reproduziu); e o mesmo não foi impugnado pela Recorrente (…).

Ora, face ao mesmo, não só deixou de ser passível de alteração a data em que operou a resolução do dito contrato (repete-se, já definitivamente estabilizada nos autos), como se tornou juridicamente irrelevante qualquer outra data posterior indicada para o mesmo efeito; e tem-se como igualmente irrelevante a data em que tal facto tenha sido comunicado ao Embargante/Executado (…), uma vez que bastaria para o efeito a sua citação no âmbito de qualquer dos autos em que foi demandado (v.g. a acção de processo comum n.º 1904/14.9TBGMR, ou estes) para se perfectibilizar o seu conhecimento da dita resolução, tanto bastando para a sua pretendida responsabilização.

Pelo exposto, e ao abrigo dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não considera os dois factos pretendidos aditar pela Recorrente (…) - relativos à data em que teria operado a resolução do contrato invocado nos autos, e ao momento em que o Embargante/Executado (F. C.) a conheceu, por aquela primeira data já se encontrar estabelecida no processo, e este momento do conhecimento pelo Embargante/Executado ser irrelevante para a decisão de mérito.

3.3.2. Indevida exigência da quantia de € 20.000,00

(factos provados enunciados sob os números 12, 13 e 14, factos não provados enunciados sob as alíneas a), b) e c), e facto pretendido aditar)

Veio a Recorrente (…) defender ainda que a prova produzida não permitia que se desse como provado que estaria indevidamente a exigir do Embargado/Executado (…) a quantia de € 20.000,00, nomeadamente por a mesma já ter integrado o seu pedido na acção de processo comum n.º 1904/14.9TBGMR.

Esta factualidade encontra-se vertida: nos factos provados enunciados na sentença recorrida sob o número 12 («Aquando da apresentação da contestação aos presentes embargos de executado, 23-02-2017, a Embargada/Exequente sabia que o conflito decorrente do incumprimento contratual do contrato identificado em 1. tinha sido dirimido no âmbito da acção n.º 1904/14.9TBGMR, por sentença transitada em julgado no dia 18-04-2016»), sob o número 13 («A Embargada/Exequente sabe que o valor de 20.000,00 euros aposto por ela na letra de câmbio apresentada à execução não era devido pelo ora Embargante/Executado, porquanto esse valor foi inicialmente entregue a título de bonificação/desconto e a sociedade comercial outorgante do contrato adquiriu 1154 Kg café nos termos contratualizados, conforme alega no quarto pedido deduzido nessa acção comum») e sob o número 14 («A Embargada/Exequente sabia que esse valor de 20.000,00 euros que opôs da letra diz respeito ao valor identificado na cláusula 4 e não é devido pelo Embargante/Executado após a transacção efectuada nessa acção comum n.º 1904/14.9TBGMR»); nos factos não provados nela enunciados sob a alínea a) («O Embargante/Executado tem de restituir à Embargada/Exequente o valor de 20.000,00 euros, na sequência do incumprimento do contrato identificado em 1. dos factos provados»), sob a alínea b) («A Embargada/Exequente emprestou o valor de 20.000,00 euros ao Restaurante …») e sob a alínea c) («Na sequência desse mútuo, o Embargante/Executado avalizou uma letra desse valor»); e no facto pretendido aditar como 9.2. («Atento o petitório da acção invocada pelo Embargante/Executado, cuja PI verifica-se que em não foi peticionada a restituição do valor que havia sido emprestado»).

Invocou para o efeito: os documentos juntos aos autos, nomeadamente o teor do «CONTRATO DE COMÉRCIO …» (que é fls. 53 dos autos) e a certidão da petição inicial da acção de processo comum n.º 1904/14.9TBGMR (que é fls. 54 a 56 dos autos); e o depoimento de parte de … (co-Executado nos autos principais), bem como os depoimentos das testemunhas … (assessor da Direcção Comercial da Embargada/Exequente) e … (director de vendas da Embargada/Exequente), que ela própria arrolara.

3.3.2. 1. Factos que consubstanciam matéria de direito ou juízos conclusivos

Precisa-se porém, e antes de mais, que do elenco da sindicância se terão necessariamente que desconsiderar os factos que consubstanciam matéria de direito ou meros juízos conclusivos.

Com efeito, e não obstante não se encontrar no actual C.P.C. um preceito correspondente ao art. 646º, n.º 4 do anterior e congénere diploma (onde se lia que «têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito», o que se aplicava, por analogia, à matéria conclusiva), certo é que o princípio que lhe estava subjacente se mantém (uma vez que se reafirma que, na fundamentação de facto da sentença, só os factos interessam).

Assim, lê-se no art. 607º do C.P.C. que: «Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que foram admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou pelas regras de experiência» (n.º 4); «O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes» (n.º 5).

Por outras palavras, «ainda que o actual CPC não inclua uma disposição legal com o conteúdo do artº 646º n.º 4 do pretérito CPC (…), é todavia nossa convicção que tal não permite concluir que pode agora o juiz incluir no elenco dos factos provados meros conceitos de direito e/ou conclusões normativas, e as quais, a priori e antecipada e comodamente, acabem por condicionar e traçar desde logo o desfecho da acção ou incidente, resolvendo de imediato o thema decidendum»; «continua para nós a ser válido o entendimento de que o que importa é que a decisão de direito venha a ser resolvida no momento adequado, e tendo ela por base e objecto a realidade concreta apurada - factos concretos - e revelada nos autos por via da instrução, sendo então e de seguida - após aquela fixada - os subjacentes factos concretos objecto de valoração jurídica» (Ac. da RG, de 11.10.2018, Ana Cristina Duarte, Processo n.º 616/16.3T8VNF-D.G1, com bold apócrifo).

Logo, «temos por líquido que a matéria de facto só deve integrar factos concretos e não formulações genéricas, de direito ou conclusivas, mormente quando, como é o caso, preencham, só por si, a hipótese legal, dispensando qualquer subsunção jurídica ou, dito de outro modo, traduzam “uma afirmação ou uma valoração de facto que se insira na análise das questões jurídicas que definem o objecto da acção, comportando uma resposta ou componente de resposta àquelas questões” (acórdão do STJ de 14.5.2015)» (Ac. da RG, de 01.06.2017, João Peres Coelho, Processo n.º 280/14.4TBPVL-E.G1).

Retornando ao elenco de factos sobre sindicância, dir-se-á relativamente ao:

. facto não provado sob a alínea a) («O Embargante/Executado tem de restituir à Embargada/Exequente o valor de 20.000,00 euros, na sequência do incumprimento do contrato identificado em 1. dos factos provados») - consubstancia, exclusiva e inequivocamente, matéria de direito, isto é, a resposta ao mesmo contém de forma integral a decisão de mérito a proferir nos autos;

. facto pretendido aditar como 9.2. («Atento o petitório da acção invocada pelo Embargante/Executado, cuja PI verifica-se que em não foi peticionada a restituição do valor que havia sido emprestado» - consubstancia, exclusiva e inequivocamente, um juízo conclusivo, a retirar de matéria já assente.

Ficam, assim, os mesmos excluídos, quer do elenco dos factos não provados (o aí enunciado sob a al. a)), quer da sindicância que a seguir se realizará (ambos).

3.3.2. 2. Factos plenamente provados

Precisa-se ainda que os factos plenamente provados (nomeadamente, por acordo ou confissão das partes) não poderiam depois integrar o elenco dos factos não provados, não só por estarem subtraídos à livre convicção do Tribunal, como ainda por desse modo se exarar uma decisão (de facto) contraditória nos seus termos.

Com efeito, recorda-se que se lê no art. 607º, n.º 5 do C.P.C. que o «juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto», sendo que «a livre apreciação não abrange os factos (…) que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes».

Dir-se-á ainda que, não obstante não se encontrar no actual C.P.C. um preceito correspondente ao art. 653º, n.º 4 do anterior e congénere diploma (onde se lia que, relativamente à decisão de facto, as partes podiam «reclamar contra a deficiência, obscuridade ou contradição da decisão ou contra a sua falta de fundamentação»), se entende que qualquer destes vícios continua hoje a fundamentar a impugnação da dita decisão de facto.

Por outras palavras, se da fundamentação da sentença constarem factos que colidam entre si, sendo inconciliáveis, estará a mesma inquinada por um vício, «susceptível de dar lugar à actuação pela Relação dos seus poderes de rescisão ou de cassação da decisão da matéria de facto da 1ª instância (artº 662º, nº 2, c) e d) do nCPC)» (Ac. da RC, de 20.01.2015, Henrique Antunes, Processo n.º 2996/12.0TBFIG.C1).

Retornando ao elenco de factos sobre sindicância, dir-se-á relativamente ao:

. facto não provado sob a alínea b) («A Embargada/Exequente emprestou o valor de 20.000,00 euros ao restaurante ….») - desconsiderando a incorrecção terminológica da expressão «emprestou», verifica-se que resulta dos factos já assentes (nomeadamente, da reprodução do «CONTRATO DE COMÉRCIO …», celebrado entre as partes e cujo teor nenhuma delas impugnou) que, tendo Restaurante …, no final dos cinco anos de vigência do mesmo, direito à quantia de € 20.000,00 (correspondente ao desconto do preço do café que se obrigou a adquirir naquele período de tempo, e no pressuposto de que, de facto, o viria a adquirir), declarou que a mesma lhe foi entregue a «título de adiantamento condicional de desconto / bonificação» no momento de celebração do dito acordo, para que a aplicasse «para investimento directo, em mercadorias e bens de equipamento, no seu estabelecimento comercial» (conforme Cláusulas 01, 02 e 04 do citado contrato escrito).

Com efeito, o aqui Embargante/Executado (…), na qualidade de seu legal representante, declarou «haver recebido, nesta data, (…) aquela quantia de vinte mil Euros» (tudo conforme Cláusulas 01, 02, 04 e 18 do citado contrato escrito), apondo no final da dita declaração a assinatura que lhe foi imputada e que não impugnou.

Ora, e de acordo com os artºs. 374º, n.º 1 e 376º, n.º 1 e n.º 2, ambos do C.C., a assinatura de um documento particular considera-se verdadeira quando reconhecida ou não impugnada pela parte contra quem o documento é apresentado; e, uma vez reconhecida nestes termos, o documento faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sendo que os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários ao interesse do declarante.

Logo, o recebimento da quantia de € 20.000,00, por Restaurante …, no momento da celebração o «CONTRATO DE COMÉRCIO …» (como adiantamento condicional do desconto/bonificação a que teria direito no final dos cinco anos previstos para sua vigência, caso viesse de facto a adquirir as quantidades mínimas de café a que então se obrigou), ficou definitivamente assente nos autos, no final dos articulados; e, nessa medida, não poderá vir a integrar o elenco dos factos não provados.

Deverá, assim, o facto não provada enunciado sob a alínea b) deixar de integrar o elenco dos não provados, e passar a integrar o elenco dos factos provados, mas com uma redacção que respeite terminologicamente a realidade acordada e ocorrida;

. facto não provado sob a alínea c) («Na sequência desse mútuo, o Embargante/Executado avalizou uma letra desse valor») - desconsiderando novamente a incorrecção terminológica da expressão «mútuo» (repete-se, resulta inequivocamente das Cláusula 01, 02 e 04 do «CONTRATO DE COMÉRCIO …» que se tratou de um «adiantamento condicional de desconto / bonificação» a que Restaurante … teria direito, no final dos cinco anos de vigência do contrato, se viesse efectivamente a adquirir as quantidades mínimas de café a que se obrigara), e o conceito de direito de «letra de favor», verifica-se que resulta outra vez dos factos já assentes que o Embargante/Executado (…) entregou à Embargada/Exequente (…), a «título de garantia do cumprimento de tudo o que for devido, quer derive directamente do contrato quer da sua resolução, (…) a letra em branco número … sacada sobre a sua representada e avalizada» por si, autorizando-a «desde já a (…) a dar-lhe preenchimento no caso de incumprimento do contrato nos termos do seu número onze pelo valor em dívida à data da cessação».

Com efeito, não só é esse o inequívoco teor da Cláusula 10 do contrato em causa (reproduzida no facto provado enunciado sob o número 3), como o mesmo foi assumido pela respectiva e reconhecida assinatura, por parte do Embargante/Executado (…), nos termos já expostos antes e que aqui se reiteram; e por isso, de forma conforme, se consignou igualmente no elenco dos factos provados que a «letra de câmbio entregue e avalizada pelo Embargante/Executado (…) à Embargada/Exequente (…), nos termos da Cláusula 10 do «CONTRATO DE COMÉRCIO», foi depois preenchida por esta, apondo-lhe o valor de € 20.000,00 (vinte mil euros, e zero cêntimos) e data de vencimento 29.07.2014» (facto provado enunciado sob o número 5).

Deverá, assim, o facto não provado enunciado sob a alínea c) deixar simplesmente de integrar o elenco dos não provados, por o seu conteúdo (com a correcção terminológica exigível e conforme com a realidade histórica ocorrida) já integrar os factos provados enunciados sob os números 3 e 5;

Ficam, assim, os remanescentes factos não provados (enunciados sob as alíneas b) e c) ), excluídos do elenco dos factos não provados; e passando aquele primeiro a integrar o elenco dos factos provados com a seguinte redacção:

2.1. A Embargada/Exequente (…) entregou o valor de € 20.000,00 (vinte mil euros, e zero cêntimos) a Restaurante …, de acordo com as Cláusula 04 do «CONTRATO DE COMÉRCIO 133/06/13», no momento da celebração do mesmo.

3.3.2. 3. Factos sujeitos à livre apreciação do Tribunal

Limitado o objecto da impugnação de facto sujeita à livre apreciação do julgador, (factos provados enunciados sob os números 12, 13 e 14), considera-se então o juízo de prova vertido na sentença recorrida, para depois se aferir da bondade da sindicância que lhe foi feita pela Recorrente (…).

Assim, ponderou a mesma para este efeito (com bold apócrifo, aposto nos segmentos que se consideraram mais significativos, atento o objecto da sindicância):

«(…)

Para além dos factos firmados pelo acordo das partes, expressos nos respectivos articulados, o tribunal formou a sua convicção no conjunto da prova documental e testemunhal produzida na audiência de julgamento, apreciada à luz das regras de experiência comum e normalidade, nomeadamente, no teor do contrato de comércio junto a fls. 16 e 17, no teor da correspondência junta a fls. 17v e 18 e 22v a 27, no teor da letra de câmbio apresentada à execução, no teor da petição inicial junta a fls. 13 v a 15v, no teor da transacção junta a fls. 32 e no teor da ata de audiência prévia e de julgamento juntas a fls. 27v a 31.

O teor do contrato é suficientemente explícito quanto à natureza do valor de 20.000,00 euros que a exequente opôs na letra apresentada à execução após a resolução desse mesmo contrato.

Na verdade, esse valor constitui inequivocamente um desconto (“à cabeça”) no valor total de café que a sociedade representada pelo embargante comprometeu-se a comprar à exequente (3.000 kg) e só seria devido, na sua totalidade, se este estabelecimento comercial não tivesse adquirido um único quilograma de café, o que não é o caso, como afirmaram peremptoriamente as testemunhas F. M. e J. B. (funcionários da exequente) e alega expressamente a exequente, enquanto autora, no quarto pedido que deduziu nessa dita acção comum.- cfr. petição inicial junta a fls. 13v a 15v.

No caso, esse “Restaurante” não comprou a totalidade dos 3.000 Kg a que se comprometeu, mas ao valor dos quilogramas efectivamente comprados (1154 na versão da exequente nessa acção comum) terá a exequente de imputar o desconto proporcional, o que não aconteceu, ao exigir a devolução dos 20.000,00 euros na íntegra, como explicou circunstanciadamente a testemunha J. B

Dúvida não há, portanto, quanto à natureza desses 20.000,00 euros que a exequente teima em exigir do embargante, apesar da transacção que celebrou com ele – cfr. fls. 32.

Note-se que a ser verdade que essa letra de câmbio visava a devolução dos 20.000,00 euros inicialmente entregues ao dito “Restaurante”, não faz nenhum sentido que a mesma tenha sido entregue em branco pelo ora embargante à exequente.

Com efeito, a ser verdade, segundo reclama a exequente, que essa letra visou, desde sempre, garantir a devolução do valor de 20.000,00 euros confessadamente recebidos, seria esse o valor, desde logo, oposto na letra, ao invés de ser entregue em branco.

Mas se dúvidas ainda persistem, repete-se, os depoimentos das duas testemunhas indicadas pela exequente, (…) afastam-nas peremptóriamente porquanto, como sobressai das suas afirmações claras e desinteressadas, o valor de 20.000,00 euros só era devido, independentemente da transacção já celebrada entre as partes, se a exequente não tivesse vendido um único quilograma de café, o que não é o caso, como a exequente “confessa” na petição inicial junta a fls. 13v e ss

Por sua vez, as declarações de parte do embargante e do co-executado …, bem como os depoimentos das testemunhas (…) porque nada de mais relevante acrescentaram à evidência de que o embargante não deve o valor de 20.000,00 euros à exequente, na sequência da resolução do contrato de comércio que o mesmo confessadamente assinou (e respectiva letra de câmbio que assinou e entregou em branco à exequente), foram absolutamente irrelevantes para o apuramento dos factos controvertidos.

Na verdade, as vicissitudes na gestão do estabelecimento comercial identificado no contrato em apreço nos autos, relatados por estas testemunhas, são absolutamente irrelevantes para o apuramento das responsabilidades do embargante, enquanto confessado avalista da letra de câmbio associado a esse mesmo contrato e que, repete-se, confessadamente assinou e entregou em branco à exequente.

Diremos, portanto, que a prova documental junta aos autos é, por si só, suficiente para o tribunal formar a sua convicção de que o valor oposto na letra de câmbio que o embargante confessa que assinou e que entregou à exequente em branco não é manifestamente devido por este, porque, conforme resulta dos seus dizeres, esse valor corresponde ao valor total do desconto pela compra de 3000kg de café e a exequente nem sequer alega quantos quilogramas não foram comprados pelo estabelecimento comercial identificado nesse contrato para assim apurar, num cenário em que inexiste a transacção junta a fls. 33v e 34, qual era o valor real da putativa dívida do embargante.

Por último, não podemos deixar de evidenciar que a exequente, como decorre dos depoimentos dos seus funcionários e dos dizeres dos contratos que apresenta aos seus clientes, não pode desconhecer que em caso de cumprimento parcial de um contrato de igual natureza, nunca poderá exigir a totalidade do valor entregue inicialmente ao cliente a título de adiantamento de desconto (como é notório à luz das mais elementares regras de experiência comum e dos mais elementares usos do comércio).

Os demais factos não provados resultam da inexistência de qualquer prova quanto à sua ocorrência.

(…)»

Logo, uma primeira conclusão se pode desde já enunciar: o Tribunal a quo, no juízo de prova relativo à indevida exigência da quantia de € 20.000,00 (exclusivamente em causa nestes autos) ponderou toda a prova (pessoal e documental) produzida sobre esta factualidade, aferindo-a à luz das regras da experiência, cujo sentido deixou bem expresso.

Ora, ouvida integralmente toda a prova pessoal produzida em sede de audiência de julgamento, e consultados os documentos juntos aos autos, afirma-se desde já que não se sufraga o juízo de prova do Tribunal a quo.

Com efeito, e detendo-nos apenas na prova documental, é inequívoco (face às Cláusulas 01, 02 e 04 do «CONTRATO DE COMÉRCIO …») que a entrega inicial (no momento da celebração do dito acordo escrito) dos € 20.000,00, pela Embargada/Exequente (…) a Restaurante … o foi a título de adiantamento (porque antecipado, face ao final do contrato) condicional (porque no exclusivo pressuposto de que a Sociedade beneficiada viria a adquirir efectivamente os 3.000 kg de café a que se obrigara, na vigência do acordo) do desconto comercial no preço do café que a primeira iria vender à segunda.

É ainda inequívoco (face à Cláusula 11 do mesmo «CONTRATO DE COMÉRCIO …») que, em caso de resolução do dito acordo escrito pela Embargada/Exequente (…), por prévio incumprimento de Restaurante …., aquela teria direito, não só à devolução da dita quantia de € 20.000,00 - descontando, porém, na mesma, o montante proporcional do desconto comercial correspondente aos quilos de café entretanto efectivamente adquiridos -, bem como à devolução dos equipamentos emprestados (devidamente discriminados no contrato em causa), e ainda a uma indemnização previamente determinada, a título de cláusula penal (20% do valor do café prometido adquirir e não chegado a comprar).

Por fim, resulta da petição inicial da acção declarativa de condenação, sob a forma comum, com o n.º 1904/14.9TBGMT (da Instância Local de …, Secção Civil, Juiz 1), proposta pela aqui Embargada/Exequente (…) contra Restaurante … contra o aqui Embargante/Executado (…) e contra o co-Executado dos autos principais (…), que aí, e na sequência da resolução do «CONTRATO DE COMÉRCIO 133/06/13», apenas foram peticionados: «o montante indemnizatório (…) abatido da bonificação a que teve direito pelas compras de café efectuadas no valor de (1154 x € 20.000,00/3.000=) € 7.693,33»; e a «restituição dos bens que lhes foram emprestados».

Em parte alguma do petitório final, e no subsequente processamento dos autos, foi pedida a restituição da quantia de € 20.000,00, correspondente ao desconto comercial a que Restaurante … teria direito no final do contrato, se o tivesse cumprido integralmente (isto é, tivesse chegado a adquirir as quantidades mínimas de café a que se obrigara).

Reconhece-se, porém, que naqueles autos foi expressamente referido o teor deste concreto clausulado; mas reconhece-se outrossim que o foi no exclusivo âmbito da descrição do acordado entre as partes, isto é, na explicação da economia do próprio contrato.

Reconhece-se ainda que, tendo Restaurante a haver (isto é, a ver considerado no montante das quantias devidas mercê da resolução do «CONTRATO DE COMÉRCIO 133/06/13», como crédito seu) o desconto proporcional correspondente aos 1154 kg de café efectivamente comprados até então, o mesmo veio a ser imputado, não na quantia de € 20.000,00 que teria de devolver (repete-se, não peticionada naqueles autos), mas sim na cláusula penal que seria devida, de € 9.963,40 (conforme rectificação realizada pela então Autora, no início da primeira sessão da audiência prévia realizada naqueles autos).

Com efeito, a dita cláusula penal equivaleria a € 16.200,00, se nada tivesse sido adquirido («valor do café prometido em venda e ainda não adquirido»), de acordo com o seguinte cálculo:

· (3.000,00 kg de café de aquisição obrigatória x € 27,00 por kg = € 81.000,00) x 20% = € 16.200,00

Contudo, a mesma foi apenas peticonada no montante de € 2.275,00, por lhe ter sito descontado o valor dos 1154 kg de café efectivamente adquiridos, de € 49.842,00, a que acresceu a consideração do proporcional desconto comercial prometido para o efeito, de € 7.693,33, de acordo com o seguinte cálculo:

· [(3.000 kg - 1154 kg de café efectivamente adquiridos = 1846 kg) x € 27,00 por kg = € 49.842,00] x 20% = € 9.968,00

· € 9.968,00 de concreta cláusula penal - [1154 kg x (€ 20.000,00 de desconto comercial total : 3.000 kg de café = € 6,66 de desconto por quilo de café) = € 7.693,33] = € 2.274,67

Ora, somando a este último valor - recorda-se, da concreta cláusula penal devida, mercê do cumprimento parcial do contrato em causa (isto é, dos quilos de café efectivamente adquiridos, dos 3.000 prometidos comprar, considerando-se ainda o desconto comercial proporcional devido pelos mesmos, de € 6,66 por quilo de café efectivamente adquirido) - com os € 549,00 peticionados a título de valor de bens a restituir mas não entregues, obtém-se o valor final de € 2.823,67; e foi precisamente esse o valor peticionado (na rectificação efectuada na primeira sessão da audiência prévia, embora arredondado para € 2.824,00) e fixado aos autos (na segunda sessão da mesma audiência prévia).

Logo, e ao contrário do ajuizado pelo Tribunal a quo, no Processo n.º 1904/14.9TBGMT (da Instância Local de

, Secção Civil, Juiz 1) não foi peticionada a restituição do adiantamento do desconto/bonificação comercial de € 20.000,00, a que a aqui Embargada/Executada (….) tem indiscutivelmente direito, mercê da resolução do «CONTRATO DE COMÉRCIO 133/06/13»; e tem aqui nesse exacto montante, por já ter sido repercutida no montante da concreta cláusula penal (de € 9.968,00) a parte proporcional daquele desconto/bonificação (de € 7.693,33) que deveria abater ao seu crédito total.

Prosseguindo, e no que à prova pessoal diz respeito, reconheceu desde logo o co-Executado dos autos principais (…), no depoimento de parte que prestou, o recebimento por Restaurante … da quantia de € 20.000,00 (não obstante este seu reconhecimento confessório não ter sido exarado por escrito em acta de audiência final, conforme o impunha o art. 463º do C.P.C., aplicável ex vi do art. 466º, n.º 2 do mesmo diploma).

Com efeito, referiu expressamente que, «como deve compreender, na altura, … quer dizer, quando se monta um espaço daqueles, pronto vinte mil euros (20.000,00), assim adiantados… Depois já nem se está a ler assim essas coisinhas».

Já as testemunhas … (assessor da direcção comercial da Embargada/Exequente) e … (director de vendas da mesma) confirmaram os quilos de café efectivamente adquiridos por Restaurante …, o valor correspondente (quer em termos absolutos, quer de desconto proporcional), e a sua consideração no montante final devido por aquela Sociedade.

Com efeito, referiu expressamente a testemunha …: [Juiz: estes 20 mil euros são adiantados logo no início do contrato, não é ?] «Exacto. Esse é o valor que nós estregamos às empresas…»; [Juiz: A que título se entrega estes 20mil euros ?] «O contrato previa que pela compra de 3000kg de café, nós daríamos ao cliente um desconto de € 20 mil, que seria devido no final do contrato. Neste caso nós estamos a antecipar»; [Juiz: (…) cumprido o contrato, essa livrança de 20mil euros, qual era o destino que lhe davam?... Isto porque, digo eu em conclusão, o total dos descontos os tais 20 mil euros, mas que seriam deduzidos com as compras de café] «Exacto, nesse caso o cliente já não devia nada à ...…»; [Juiz: isto significa que o preço por kg estipulado seria o valor X, que não sofria um desconto nesse momento mas que no fim do contrato esses 20 mil euros ao serem restituídos significava que ao total dos kg teria sido feito um desconto de 20 mil euros] «Sim. Ou seja, nós estamos a antecipar esse desconto»; [Juiz: isto quer dizer que se o cliente comprar metade do café contratado tem direito a esse desconto ou não ?] «Sim. O valor devido é sempre o proporcional dos kg em falta»; [Juiz: por outro lado, se ele comprasse metade dos kg contratados digamos que o valor que deveria … que só deveria os 10 mil. E se não cumpriu o contrato, significa o quê relativamente a esse desconto ?] «O desconto é actualizado anualmente…»; [Juiz: portanto é um desconto efectivo. Não depende da compra da totalidade] «Sim. Proporcionalmente…»; [Advogado: quantos kg de café foram consumidos neste contrato ?] «Neste contrato foram consumidos 1145kg de café»; [Advogado: a estes 1145kg corresponde uma bonificação, uma dedução do valor emprestado de quanto, em valores concretos] «Portanto 1145kg, estamos a falar de 38,46% do contrato multiplicado pelos 20 mil euros, corresponderia a € 7.693,33»; [Advogado: diga ao tribunal, quais as cominações para o cliente em caso de incumprimento do contrato. Portanto o que é que é exigido pela ... em caso de incumprimento contratual]; «Está previsto na cláusula indemnizatória do contrato… seja restituído o proporcional da quantia adiantada deduzido dos kg entretanto consumidos, bem como uma indemnização em montante correspondente a 20% do valor do café prometido em venda e não adquirido»; [Advogado: portanto o abatimento que os senhores falam é sempre feito ao valor que adiantam inicialmente pelo contrato ?] «É feito ao bolo do devido pelo incumprimento do contrato. Sendo que nós todos os anos actualizamos o crédito do respectivo valor adquirido…»; [Advogado: o que nos está a dizer é que aqui os clientes não deveriam estes 20mil euros, mas os 20mil euros menos os sete mil e tal da conta que o senhor falou há pouco ?] «Sim. Exactamente»; [Advogado: o Sr. sabe se correu termos uma outra acção aqui no Tribunal de Guimarães em que se pediu a resolução do contrato e o pagamento de valores indemnizatórios e de uns bens que foram emprestados ?] «Existia um outro contrato de comodato de equipamento, não sei se é disso que me está a falar…»; [Advogado: o abatimento não poderia ser feito ao valor da indemnização que o cliente teria de pagar pelo incumprimento contratual ?] «O que eu estava a dizer é que o valor do abatimento é feito anualmente, no entanto, com o processo o valor que é devido já não são os 20 mil euros… existe um valor indemnizatório a pagar, soma-se esse valor ao valor em dívida que existe no contrato nessa altura. Agora se se aplica a uma parte ou a outra, isso já é um bocado…»; [Advogado: não sabe aqui no caso concreto o que é que foi feito ?] «Não sei dizer»; [Juiz: tem presente este contrato? Com base no incumprimento diga-me qual o valor do montante indemnizatório a pagar por este cliente] «O valor total seria a verba adiantada, 20 mil euros, mais os 20% do café em falta, portanto 1846 kg vezes o valor à data da resolução 27 €. Ficamos aqui com um valor de € 29.968,40, isto abatido portanto da bonificação entretanto concedida de € 7.693,33 que eu disse há pouco»; [Juiz: esse seria o valor a abater] «Esse seria o valor a abater aos tais 29.978,40 que eram o valor total».

Logo, e tal como resultou da análise feita da prova documental, a testemunha … confirmou nos mesmos exactos termos os concretos montantes devidos por Restaurante …, mercê da resolução do contrato dos autos, desconhecendo apenas onde teria sido imputado o crédito (de desconto/bonificação comercial) de € 7.693,33 a que a dita Sociedade teria direito (se na restituição da quantia de € 20.000,00 - não peticionada naqueles autos -, se no montante da concreta cláusula penal devida, de € 9.968,40 - ali peticionada).

A testemunha … secundaria, de forma coerente, o depoimento da anterior, referindo expressamente: [Juiz: nesta acção estão em divida 20 mil euros] «Não está em dívida 20 mil euros. O que está em dívida é o remanescente dos kg de café, ou seja, neste caso, dado o incumprimento, tem, como está estipulado no contrato, a obrigação de devolver esses 20 mil euros»; [Juiz: porquê essa questão de devolver 20 mil euros ?] «Porque não cumpriu o contrato. Atenção devolver os 20 mil euros, deduzindo-os dos kg de café que já compraram e depois a indemnização sobre o valor que falta facturar»; [Juiz: esses 20 mil euros que foram efectivamente concedidos… tem de devolver a proporção ?] «Exactamente. Deduzidos dos quilos já comprados, mais 20% de indemnização sobre o valor da facturação dos quilos não comprados».

Logo, uma segunda conclusão se impõe: quer a prova documental junta aos autos, quer a prova pessoal neles produzida, foram coerentes e conformes entre si, na afirmação das quantias que seriam efectivamente devidas por Restaurante , mercê do incumprimento parcial, por ela própria, do contrato escrito que celebrou com a aqui Embargada/Exequente (….), isto é, € 29.968,00 (sendo € 9.968,00 de concreta cláusula penal e € 20.000,00 de restituição do desconto/bonificação comercial adiantado no momento da celebração do contrato), menos os € 7.693,33 do desconto/bonificação comercial a que ganhou efectivo direito, pelo cumprimento parcial do dito acordo (acrescendo ainda ao resultado dessa operação o valor dos bens não restituídos, que nestes concretos autos não se discutem).

Ora, tendo efectivamente sido imputado, no montante global devido por Restaurante , o crédito respectivo de € 7.693,33, tendo essa imputação sido feita no Processo n.º 1904/14.9TBGMT (da Instância Local de …, Secção Civil, Juiz 1), e tendo sido aí exclusivamente peticionado o montante da concreta cláusula penal devida por aquela Sociedade e o valor dos bens a restituir por ela e não entregues, não podia considerar-se aqui provado que todo o incumprimento contratual ficara discutido e dirimido naqueles autos, não sendo passível de ser pedida nestes a restituição da quantia de € 20.000,00.

Logo, não podem manter-se no elenco dos factos provados os aí enunciados sob o número 12 («Aquando da apresentação da contestação aos presentes embargos de executado, 23-02-2017, a Embargada/Exequente sabia que o conflito decorrente do incumprimento contratual do contrato identificado no facto provado enunciado sob o número 01 tinha sido dirimido no âmbito da acção n.º 1904/14.9TBGMR, por sentença transitada em julgado no dia 18 de Abril de 2016») e sob o numero 14 («A Embargada/Exequente sabia que esse valor de € 20.000,00 (vinte mil euros, e zero cêntimos) que opôs da letra diz respeito ao valor identificado na Cláusula 4 do «CONTRATO DE COMÉRCIO» e não é devido pelo Embargante/Executado após a transacção efectuada nessa acção comum n.º 1904/14.9TBGMR»), que deverão passar a integrar o elenco dos factos não provados; e o facto provado enunciado sob o número 13 passará a constar parcialmente dos não provados, quando nele se afirma que «A Embargada/Exequente sabe que o valor de € 20.000,00 oposto por ela na letra de câmbio apresentada à execução não era devido pelo aqui Embargante/Executado», mantendo-se parcialmente nos provados, quando nele se afirma que «O valor de € 20.000,00 foi inicialmente entregue a título de bonificação/desconto e a Sociedade Comercial outorgante do “CONTRATO DE COMÉRCIO” adquiriu 1154 Kg café nos termos contratualizados, conforme alega no quarto pedido deduzido nessa acção declarativa de condenação, sob a forma comum».

Deverá assim, decidir-se em conformidade, pela parcial procedência do recurso interposto sobre a matéria de facto julgada pelo Tribunal a quo, que se altera do seguinte modo:

· os factos provados enunciados na sentença recorrida sob o número 12 («Aquando da apresentação da contestação aos presentes embargos de executado, 23-02-2017, a Embargada/Exequente sabia que o conflito decorrente do incumprimento contratual do contrato identificado no facto provado enunciado sob o número 01 tinha sido dirimido no âmbito da acção n.º 1904/14.9TBGMR, por sentença transitada em julgado no dia 18 de Abril de 2016») e sob o número 14 («A Embargada/Exequente sabia que esse valor de € 20.000,00 (vinte mil euros, e zero cêntimos) que opôs da letra diz respeito ao valor identificado na Cláusula 4 do «CONTRATO DE COMÉRCIO» e não é devido pelo Embargante/Executado após a transacção efectuada nessa acção comum n.º 1904/14.9TBGMR»), deixam de integrar o elenco dos factos provados, e passam a integrar o elenco dos factos não provados;

· o facto provado enunciado na sentença recorrida sob o número 13 mantem-se parcialmente no elenco dos factos provados (quando nele se afirma que «O valor de € 20.000,00 foi inicialmente entregue a título de bonificação/desconto e a Sociedade Comercial outorgante do “CONTRATO DE COMÉRCIO” adquiriu 1154 Kg café nos termos contratualizados, conforme alega no quarto pedido deduzido nessa acção declarativa de condenação, sob a forma comum»), e na parte remanescente passa a constar do elenco dos factos não provados (quando nele se afirma que «A Embargada/Exequente sabe que o valor de € 20.000,00 oposto por ela na letra de câmbio apresentada à execução não era devido pelo aqui Embargante/Executado»);

· o facto não provado sob a alínea a) («O Embargante/Executado tem de restituir à Embargada/Exequente o valor de 20.000,00 euros, na sequência do incumprimento do contrato identificado em 1. dos factos provados») - é desconsiderado, por ser inidóneo a integrar qualquer elenco factual;

· o facto pretendido aditar como 9.2. («Atento o petitório da acção invocada pelo Embargante/Executado, cuja PI verifica-se que em não foi peticionada a restituição do valor que havia sido emprestado» - é desconsiderado, por ser inidóneo a integrar qualquer elenco factual;

· o facto não provado sob a alínea c) («Na sequência desse mútuo, o Embargante/Executado avalizou uma letra desse valor») - deixa de constar do elenco dos factos não provados, por o seu conteúdo (com a correcção terminológica exigível e conforme com a realidade histórica ocorrida) já integrar os factos provados enunciados sob os números 3 e 5;

· o facto não provado sob a alínea b) («A Embargada/Exequente emprestou o valor de 20.000,00 euros ao Restaurante ..., Lda.») - deixa de constar do elenco dos factos não provados, passando a integrar o elenco dos factos provados com a seguinte redacção:

2.1. A Embargada/Exequente (… - …, S.A.) entregou o valor de € 20.000,00 (vinte mil euros, e zero cêntimos) a Restaurante ..., Limitada, de acordo com as Cláusula 04 do «CONTRATO DE COMÉRCIO 133/06/13», no momento da celebração do mesmo.

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

4.1. Excepção dilatória de autoridade de caso julgado

4.1.1. Definição

Lê-se no art. do 628º do C.P.C. que uma decisão judicial «considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação».

Quando assim seja (e nos termos dos art. 619º, n.º 1 e 620º, n.º 1, ambos do C.P.C.) terá força obrigatória: dentro do processo e fora dele, se for sentença ou despacho saneador que decida do mérito da causa (caso julgado material); ou apenas dentro do processo, se for sentença ou despacho que haja recaído unicamente sobre a relação processual (caso julgado formal).

Contudo, a «sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga» (art. 621º do C.P.C.).

Ora, a doutrina divide-se quanto aos limites objectivos do caso julgado. Assim, para uns, tais limites confinam-se à parte injuntiva da decisão, não constituindo caso julgado os fundamentos da mesma (v.g. Castro Mendes, Direito Processual Civil, III Volume, 1980, p. 282-283, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, p. 695, Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1976, p. 334, e Anselmo de Castro, Lições de Processo Civil, Volume I, 1970, p. 363); já outros, defendem que reconhecer que a decisão está abrangida pelo caso julgado não significa que ela valha, com esse valor, por si mesma e independente dos respectivos fundamentos, pois que o caso julgado incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge esses fundamentos enquanto pressupostos daquela decisão (v.g. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, p. 578).

Reconhece-se que posição actualmente predominante é favorável a uma mitigação do referido conceito restritivo de caso julgado, no sentido de, considerando embora o caso julgado restrito à parte dispositiva do julgamento, alargar a sua força obrigatória à resolução das questões que a sentença tenha tido necessidade de resolver como premissa da conclusão firmada (neste sentido, Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, III, p. 200 e 201).

Deste modo, e aderindo a este último entendimento, ainda que os limites objectivos do caso julgado se restrinjam à parte dispositiva da sentença, sem tornar extensiva a sua eficácia a todos os motivos objectivos da mesma, deve alargar-se a respectiva força obrigatória à resolução de questões preliminares que a sentença teve necessidade de resolver, como premissa da conclusão retirada: embora as premissas da decisão recorrida não revistam, por via de regra, força de caso julgado, deve reconhecer-se-lhes essa natureza, quer quando a parte decisória se referir a elas, de modo expresso, quer quando constituam antecedente lógico necessário e imprescindível da decisão final.

Face ao exposto, e ainda ao teor dos arts. 576º, n.º 1 e n.º 2, 577º, al. i), 580º e 581º, todos do C.P.C., compreende-se que se distinga entre a excepção dilatória de caso julgado e a força e autoridade de caso julgado (efeitos distintos da mesma realidade jurídica), a saber:

. a excepção dilatória de caso julgado - pressupõe a repetição de uma causa depois de a primeira - entre as mesmas partes, sobre o mesmo objecto e baseada na mesma causa de pedir - ter sido decidida por sentença que não admita recurso ordinário, obstando ao conhecimento do mérito da segunda causa e importando a absolvição da instância. Logo, pressupõe o confronto de duas acções (uma delas contendo uma decisão já transitada em julgado), e a tríplice identidade entre ambas, de sujeitos, de causa de pedir e de pedido.

Definindo esta tríplice identidade, lê-se no art. 581º do C.P.C. que repete-se a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos (isto é, quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica), ao pedido (isto é, quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico), e à causa de pedir (isto é, quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico).

Compreende-se, por isso, que a excepção (dilatória) de caso julgado vise o efeito negativo da inadmissibilidade da segunda acção, por forma a evitar a repetição de causas (colocando o tribunal «na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior», conforme art. 580º, nº 1 do C.P.C.).

. a força e autoridade de caso julgado - decorre de uma anterior decisão que haja sido proferida, designadamente no próprio processo, sobre a matéria em discussão, e prende-se com a sua força vinculativa. Logo, visa o efeito positivo de impor a primeira decisão, como pressuposto indiscutível da segunda decisão de mérito; e pode funcionar independentemente da tríplice identidade exigida pela excepção, pressupondo apenas «a decisão de determinada questão que não pode voltar a ser discutida», isto é, sendo «entendimento dominante que a força do caso julgado material abrange, para além das questões directamente decididas na parte dispositiva da sentença, as que sejam antecedente lógico necessário à emissão da parte dispositiva do julgado» (Ac. do SJ, de 21.03.2012, Álvaro Rodrigues, Processo n.º 3210/07.6TCLRS.L1.S1).

Por outras palavras, neste segundo caso (de força e autoridade do caso julgado) «não é a decisão, enquanto conclusão do silogismo judiciário, que adquire o valor de caso julgado, mas o próprio silogismo considerado no seu todo: o caso julgado incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge estes fundamentos enquanto pressuposto da decisão» (Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, p. 579, com bold apócrifo).

Assim, se, «exemplo, numa acção de condenação o réu for condenado a entregar certa coisa ao autor, a sentença proferida, uma vez transitada, obstará a que, em nova acção proposta pelo vencedor para obter a indemnização do dano proveniente da falta de cumprimento da obrigação de entrega, o réu volte a levantar a questão da existência desta obrigação. Essa questão prejudicial está definitivamente julgada» (Antunes Varela, Sampaio e Nora, J. M. Bezerra, Manuel de Processo Civil, Coimbra Editora, Limitada, 2ª edição, p. 309, em nota).

Num outro exemplo, dir-se-á que, se numa primeira acção foi reconhecida a existência e validade de um contrato de compra e venda de imóvel, com base no qual os Adquirentes pretenderam - e lograram - reaver o prédio dele objecto, o seu anterior Ocupante não poderá depois, numa segunda acção, pretender invalidar o dito contrato (causa de pedir nos primeiros autos), invocando para o efeito a sua simulação: «a possibilidade de conhecimento deste pedido de declaração de nulidade colocaria o tribunal “na alternativa de contradizer ou de reproduzir” a decisão anterior (nº 2 do artigo 497º do Código de Processo Civil); tanto basta para que proceda a excepção de caso julgado e para que não possa ser apreciado o pedido correspondente.

À mesma conclusão (naturalmente) chegamos por uma outra via. Embora o conhecimento das excepções não adquira por princípio força de caso julgado material (n.º 2 do artigo 96º do Código de Processo Civil), o trânsito em julgado de uma decisão de mérito faz precludir a possibilidade de, em acção subsequente, poderem vir a ser utilizadas para a contrariar questões que, na primeira acção, poderiam ter sido invocadas como meios de defesa. Assim resulta do princípio da concentração, expressamente definido no nº 1 do artigo 489º do Código de Processo Civil: se nem como oposição a uma eventual execução (cfr. al.g) do nº 1 do artigo 814º) podem ser utilizados, muito menos podem servir de causa de pedir em acções cujo desfecho possa conduzir à referida contradição» (Ac. do STJ, de 08.04.2010, Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, Processo n.º 2294/06.9TVPRT.S1, com bold apócrifo).

Compreende-se, por isso, que a excepção (dilatória) de autoridade de caso julgado tenha uma função positiva: pressuponde uma prejudicialidade entre objectos processuais, uma vez «julgada, em termos definitivos, certa matéria numa acção que correu termos entre determinadas partes, a decisão sobre o objecto desta primeira causa, sobre essa precisa questio judicata, impõe-se necessariamente em todas as outras acções que venham a correr termos entre as mesmas partes - incidindo sobre um objecto diverso, mas cuja apreciação dependa decisivamente do objecto previamente julgado, perspectivado como verdadeira relação condicionante ou prejudicial da relação material controvertida na segunda acção» (Ac. do STJ, de 24.04.2013, Lopes do Rego, Processo n.º 7770/07.3TBVFR.P1.S1).

Por outras palavras, a «excepção de caso julgado não se confunde com a autoridade do caso julgado; pela excepção visa-se o efeito negativo da inadmissibilidade da segunda acção, constituindo-se o caso julgado em obstáculo a nova decisão de mérito», enquanto que «a autoridade do caso julgado tem antes o efeito positivo de impor a primeira decisão, como pressuposto indiscutível de segunda decisão de mérito. (…) Este efeito positivo assente numa relação de prejudicialidade: o objecto da primeira decisão constitui questão prejudicial na segunda acção, como pressuposto necessário da decisão de mérito que nesta há-de ser proferida» (Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 2ª edição, p. 354, com bold apócrifo. No mesmo sentido, Miguel Teixeira de Sousa, «O Objecto da Sentença e o Caso Julgado Material», BMJ nº 325, p. 49, onde se lê - com bold apócrifo - que «a excepção de caso julgado visa evitar que o órgão jurisdicional duplicando as decisões sobre idêntico objecto processual, contrarie na decisão posterior o sentido da decisão anterior ou repita na decisão posterior o conteúdo da decisão anterior», enquanto que «quando vigora como autoridade e caso julgado, o caso julgado material manifesta-se no seu aspecto positivo de proibição de contradição da decisão transitada: a autoridade de caso julgado é o comando de acção, a proibição de omissão respeitante à vinculação subjectiva à repetição do processo subsequente do conteúdo da decisão anterior e à não contradição no processo posterior do conteúdo da decisão anterior»).

Concluindo, «as decisões de mérito proferidas num determinado processo, na medida em que confirmem ou constituam situações jurídicas, podem, em certos casos, ser vinculativas noutro processo - não podendo nele ser negadas ou contrariadas - em que se pretenda a apreciação ou constituição de outras situações jurídicas com elas conflituantes. Para tal, importa que exista entre o objecto de uma e de outra uma relação (de identidade, prejudicialidade ou de concurso) tal que implique a possibilidade de divergência ou contradição da decisão anterior com a decisão a proferir na acção intentada posteriormente. A força de caso julgado assenta, pois, na necessidade de assegurar a certeza das situações jurídicas apreciadas, nos termos em que o foram, que é inerente às decisões definitivamente julgadas» (Ac. da RL, de 21.06.2007, Aguiar Pereira, Processo n.º 1737/2007-6).

4.1.2. Caso concreto (subsunção ao Direito aplicável)

Concretizando, e ao contrário do sustentado pelo Embargante/Executado (… ), e ajuizado pelo Tribunal a quo, na prévia acção declarativa n.º 1904/14.9TBGMR (que correu termos na Comarca de … pelo Juízo Local Cível de …, Juiz 1) não foi apreciado o crédito exequendo dos autos principais, de € 20.000,00.

Com efeito, e tal como sobeja e detalhadamente explicado na decisão do antecedente recurso sobre a matéria de facto, naqueles primeiros autos não foi pedida a condenação dos ali Réus (os mesmos que agora se executam nos autos principais) a restituírem a quantia de € 20.000,00, adiantada pela ali Autora e aqui Embargada/Exequente (….) a Restaurante …, a título de desconto/bonificação comercial devida pelos 3.000 kg de café que esta se obrigou a adquirir-lhe; e nem estava a ali Autora (aqui Embargada/Exequente) obrigada a fazê-lo, por nada lho impor (embora, reconhece-se, o pudesse e devesse ter feito, nomeadamente por uma questão de economia processual, como estes posteriores autos se tornaram bom exemplo).

Logo, não tendo esse pedido sido formulado, não foi ali apreciado ou decidido, já que a questio judicata então em causa se restringiu exclusivamente ao pedido de condenação dos Réus no pagamento da cláusula penal acordada para o incumprimento de Restaurante ..., Limitada (imputando-se no seu montante o crédito parcial que a mesma Sociedade teria, a título de desconto/bonificação comercial pelos quilos de café efectivamente adquiridos), e no pagamento do valor correspondente aos bens que estava obrigada a devolver e não restituiu. Inexiste, assim, qualquer relação de prejudicialidade ou concurso entre aqueles e estes autos, não podendo a decisão a proferir aqui (repete-se, sobre distinto objecto) reproduzir ou contradizer aquela outra.

Deverá, assim, decidir-se em conformidade, pela improcedência da excepção dilatória de autoridade de caso julgado, invocada pelo Embargante/Executado (…).

4.2. Letra de câmbio - Aval

4.2.1. 1. Letra de câmbio

Lê-se no art. 1º da Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças (L.U.S.L.L.) que a letra (de câmbio) é um título à ordem, sujeito a certas formalidades, pelo qual uma pessoa (sacador) ordena a outra (sacado) que lhe pague a si ou a terceiro (tomador) determinada importância.

Relativamente ao aceitante de uma letra, lê-se no art. 28º da L.U.S.L.L. que «o sacado obriga-se pelo aceite a pagar a letra à data do vencimento».

Esta obrigação nasce exclusivamente do acto formal da sua assinatura, prometendo por ela executar a ordem de pagamento que no título se contém: deve o montante da letra, ainda que nada devesse ao sacador; e deve-o por efeito da promessa directa que fez ao tomador, firmando a letra com a sua assinatura.

Por outras palavras, «o aceitante é o devedor principal e isto porque é ele que assume o compromisso de efectuar o pagamento da letra, no seu vencimento.

assumida, antes, pelo sacador, com o simples acto de emissão da letra; ambos se obrigam à mesma prestação pecuniária e assim assumem perante o portador da letra uma posição que, sob certo aspecto, se pode definir como a de co-devedores solidários mas que, se considerarmos, segundo a estrutura do título, a posição recíproca dos dois responsáveis, sacador e aceitante, melhor se definirá pelos conceitos de obrigação principal e obrigação acessória, sendo o aceitante, porque se conforma com a ordem dada, o devedor principal, e o sacador apenas um devedor subsidiário, que, como ordenador do pagamento por outrem, só se responsabiliza naturalmente pela efectivação deste, no caso de a ordem não ser cumprida.

A sua obrigação é, por assim dizer, secundária» (Pereira Coelho citado por Abel Delgado, Lei Uniforme Sobre Letras E Livranças, 6ª edição, Livraria Petrony, Ldª, Lisboa, 1990, p. 149, com bold apócrifo).

Assim se compreende que a acção cambiária, a que emerge directamente da letra, seja dirigida contra o devedor principal, o aceitante; e a acção de regresso seja dirigida contra os obrigados de regresso, entres os quais se conta o sacador (art. 43º da L.U.S.L.L.).

Assim se compreende igualmente a solidariedade entre os obrigados cambiários, que permite que o portador tenha o direito de accionar todos os obrigados - sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas -, individualmente ou colectivamente, sem estar adstrito à ordem por que eles se obrigaram, seja uma solidariedade imprópria (art. 47º da L.U.S.L.L.).

Com efeito, «o sacador, endossante e respectivos avalistas são obrigados indirectos, assumem uma obrigação acessória, de garantia para com o portador, podendo recuperar integralmente dos obrigados anteriores o que pagaram ao portador. O aceitante é o único obrigado directo, o devedor principal da prestação cambiária. A prestação não se divide, pois, pelos condevedores, como na solidariedade verdadeira e própria. A solidariedade significa apenas que o portador, assim como o signatário que realizou o pagamento recuperatório, podem exigir de qualquer dos responsáveis, individual ou colectivamente (...) a totalidade da letra» (Pereira Coelho citado por Abel Delgado, obra cit., p. 275 e 276).

4.2.1. 2. Aval

O pagamento do subscritor de uma letra pode «ser no todo ou em parte garantido por aval», ficando o dador de aval «responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada» e mantendo-se a sua obrigação, «mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma» (arts. 30º, §1º e 32º, §1º e §2º, respectivamente, da L.U.S.L.L., neste último se consagrando os princípios da equiparação - § 1º -, e da acessoriedade formal - § 2º, parte final).

O aval é, pois, um acto jurídico cambiário, unilateral e completo, que se comporta como negócio abstracto e mediante o qual se garante objectivamente o pagamento da letra, constituindo para o avalista uma obrigação substancialmente autónoma, mas formalmente acessória da obrigação avalizada, que opera como garantia adicional.

Com efeito, «trata-se de uma obrigação materialmente autónoma, embora dependente da última quanto ao lado formal», uma vez que nos artigos 32º, § 1º e § 2º da L.U.S.L.L. se «estabelece o princípio de que a obrigação do avalista se mantém, ainda que a obrigação garantida seja nula - e abre uma única excepção a este princípio para o caso de a nulidade desta segunda obrigação provir de “um vício de forma”» (Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial – Letra de Câmbio, III, Universidade de Coimbra, 1956, p. 207, com bold apócrifo).

Contudo, o princípio da equiparação «tem ele próprio de ser entendido no próprio contexto, e importa destacar que, sendo o aval uma obrigação de garantia, ele não significa obrigação de cumprimento da obrigação do avalizado mas uma obrigação de pagamento do título cambiário se o avalizado não tiver honrado a sua própria.

(...) Como escreve António Pavone la Rosa a propósito do nexo de limitada dependência da obrigação do avalista relativamente à do avalizado, decorrente da projecção do vício de forma desta sobre a daquele, «o aval constitui efectivamente uma garantia objectiva, no sentido de que se entende prestado para o pagamento de uma letra objectivamente considerada, e não para cumprimento de uma determinada obrigação cambiária (ob. cit., nº 110, p. 364).

(...) Sendo assim, isto é, por esse carácter objectivo, não assumindo o avalista a própria obrigação do avalizado para a cumprir na vez deste se este a não honrar, a equiparação expressa na estatuição “responde da mesma maneira” do artigo 32º, nº I, significa que o avalista, relativamente à sua própria obrigação, ocupa posição igual àquele por quem deu o aval. Por isso, responde como obrigado directo ou de regresso consoante a obrigação do avalizado, como se fosse sacado, aceitante, etc, consoante a posição como subscritor cambiário do respectivo avalizado (cf. La Rosa, ob. cit., nº 113, pp 337 e segs., e V. Angeloni, La cambiale e il vaglia cambiario , nº 147, pp 274 e segs.).

Equiparação não é, pois, identificação, porquanto são autónomas as obrigações do avalista e do avalizado» (Assento do STJ nº 5/95, de 28.03.1995, publicado no DR, I Série, de 20 de Maio de 1995).

Por outras palavras, «em todos os casos o avalista responde. Não se pode defender invocando vícios que atingiriam a obrigação do avalizado.

E parece que devemos ir mais longe.

Ele responde, mesmo que o avalizado não deva responder. A garantia dada pode funcionar separadamente da obrigação deste. (...) A responsabilidade do avalista é autónoma. Não está sequer dependente da validade da obrigação garantida nem mesmo da existência da obrigação do afiançado.(...)

A ser assim, o avalista não está só em posição paralela à do avalizado; está numa posição de todo autónoma em relação a este. (...) Por isso não podemos dizer que o aval é uma fiança, nem sequer é uma garantia. No regime legal funciona como uma obrigação autónoma» (Oliveira Ascensão, Direito Comercial – Título de Crédito, III, Lisboa, 1992, p. 170-171, com bold apócrifo).

Para além desta autonomia, o aval funciona ainda como um negócio abstracto, consubstanciando uma garantia prestada à obrigação cartular do avalizado, e não à obrigação fundamental decorrente do saque e aceite, que pode ou não existir. (No mesmo sentido, Ac. do STJ, de 27.07.1972, BMJ, nº 279, p. 214; Ac. da RE, de 12.11.1987, CJ, Tomo V, p. 263; e Ac. da RC, de 06.01.1994, CJ, Tomo I, p. 7).

Ao falar-se da abstracção do aval - como obrigação de garantia do cumprimento pontual do direito de crédito cambiário - quer-se precisamente significar que, em regra, não tem subjacente qualquer relação fundamental entre o seu dador e a pessoa a favor de quem é prestado, já que apenas se fundamente na confiança que este merece àquele (ficando o avalista obrigado pelo favor que presta ao avalizado, e não porque já o fosse em virtude de qualquer relação exta-cartular).

Logo, «o avalista, enquanto tal, é sempre um terceiro. Está fora da operação cambiária que avaliza. (...) Para o aval, pela sua natureza de declaração pessoal de confiança, não é de pôr a questão da sua causa (...) A declaração cambiária do avalista é expressão da sua vontade de garantia, de querer dar ao destinatário da operação avalizada a sua confirmação pessoal sobre o reconhecimento pontual pelo sacado do direito de crédito, enquanto direito relativo à operação garantida. (...) A razão pela qual se verifica, em cada caso concreto, a intervenção de um terceiro, que avaliza uma determinada operação, pode ser da mais variada ordem e frequentemente não radica numa relação obrigacional subjacente ao aval» (Paulo Melero Sendim, Letra de Câmbio II, Universidade Católica, Almedina, 1982, nº 126, p. 729 e 730).

Assim se compreende que «o avalista, porque constitui o valor patrimonial de garantia acessório ao da operação avalizada, com a sua declaração de confiança, assegurando ao beneficiário, adquirente do título, que lhe será reconhecido pontualmente pelo sacado, assume na sua garantia o risco final de que o valor patrimonial da letra avalizada não venha a ser reconhecido pelo sacado. E nesse risco final assume o seu pressuposto forçoso: o risco inicial de que o valor patrimonial que deveria corresponder à operação que garante, para ser reconhecido pelo sacado, nem ao fim e ao cabo, se constitua» (última obra citada, nº 143, p. 822).

Concluindo, e nos termos dos arts. 43º e 47º, ambos da L.U.S.L.L., o portador de uma livrança pode exercer os seus direitos de acção, não só contra os respectivos subscritores, como ainda contra os outros co-obrigados no vencimento - como os eventuais avalistas - , sendo todos solidariamente responsáveis para com ele.

4.2.2. Caso concreto (subsunção ao Direito aplicável)

Concretizando, verifica-se que, tendo Restaurante … aceite uma letra de câmbio, como «garantia do cumprimento de tudo o que for devido» mercê do cumprimento, ou do incumprimento, do «CONTRATO DE COMÉRCIO ..» que celebrou com a aqui Embargada/Exequente (….), obrigou-se por esse acto a pagar a quantia nela aposta, no caso de € 20.000,00.

Mais se verifica que, tendo o aqui Embargante/Executado (…) avalizado a dita Sociedade aceitante, obrigou-se por esse acto a pagar o montante que viesse a ser inscrito no título.

Compreende-se, assim, que a Embargada/Exequente (….), munida de um tal título executivo, tivesse demandado Restaurante … (como aceitante) e o Embargante/Executado (…) nos autos principais (como avalista daquela).

4.3. Relação imediata - Inexistência e/ou nulidade da obrigação afiançada

4.3.1. 1. Negócio Cartular - Negócio Subjacente (Relações Mediatas - Relações Imediatas)

Lê-se no art. 10º da L.U.S.L.L. que «se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má-fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave».

Admite-se, assim, a existência de letra em branco, isto é, «documento, incompleto nos seus elementos essenciais, que contenha pelo menos uma assinatura extrinsecamente regular e capaz de obrigar o seu subscritor, acompanhada de uma autorização expressa ou tácita» de preenchimento (José Manuel Vieira Conde Rodrigues, A Letra Em Branco, A.A.F.D.L., 1989, p. 17).

É que «as letras em branco ou, mais genericamente, todos os títulos em branco são de uso frequente e desde longa data, quer na actividade comercial quer mesmo fora desta, no domínio dos negócios civis.

Com efeito, o cliente que obtém um crédito no comércio bancário entrega frequentemente ao banco credor, e logo de início e como garantia do seu débito, uma letra por ele assinada, com indicação do montante ou sem ela. Este título usá-lo-á o banco conforme aos acordos estipulados» (José Manuel Vieira Conde Rodrigues, op. cit., p. 24).

Logo, numa letra há que distinguir duas realidades: o negócio cartular e o negócio subjacente.

O negócio cartular exprime-se num crédito pecuniário, do qual é sujeito activo o legítimo portador do título e sujeito passivos todos os intervenientes no mesmo. Em consequência, o saque de uma letra ou a emissão de uma livrança constitui sempre uma atribuição patrimonial enquanto «deslocação patrimonial de uma pessoa para outra» (Pedro Pais de Vasconcelos, Direito Comercial – Títulos de Crédito, A.A.F.D.L., 1990, p. 3).

Tal direito cartular caracteriza-se: pela literalidade da obrigação cambiária (que se reconstitui pela simples inspecção do título, sendo que a sua existência, validade e persistência não podem ser contestadas com o auxílio de elementos estranhos ao título, sendo o conteúdo, a extensão e as modalidades da obrigação cartular aqueles que a declaração objectivamente defina e revele); pela abstracção da obrigação a cambiária (uma vez que é independente da "causa debendi", já que o negócio cambiário pode preencher uma diversidade de funções económico-jurídicas - não tem uma causa própria, tipificada legalmente - e é independente, em cada caso concreto, da sua causa, da função determinada que visa); e pela autonomia do direito do portador, que é considerado como um credor originário, isto é, independentemente da titularidade do antecessor (A. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial. Letra de Câmbio, Vol. III, Universidade de Coimbra, 1966, p. 40 a 75).

Contudo, subjacente ao saque de uma letra ou à emissão de uma livrança, existe sempre um negócio que determinou a sua emissão, o dito negócio subjacente (que constitui a causa daquela mesma emissão).

Assim, entre os intervenientes no título, que sejam simultaneamente partes no negócio subjacente, é sempre estabelecido acordo quanto à função que a atribuição patrimonial desempenha relativamente o negócio subjacente, sendo tal acordo denominado pela doutrina de «convenção executiva» (a que estabelece a relação entre o negócio cartular e o negócio subjacente).

Assim, se no domínio das relações imediatas (entre um subscritor e o sujeito cambiário imediato, em que ambos são concomitantemente sujeitos cambiários e sujeitos das convenções extracartulares) tudo se passa como se a obrigação cambiária deixasse de ser literal e abstracta, já no domínio das relações mediatas (entre um subscritor e um possuidor do título estranho às convenções extracartulares) aquele não pode opor a este as excepções derivadas das relações pessoais mantidas com outros portadores anteriores da letra (conforme art. 17º da L.U.S.L.L.).

4.3.1. 2. Pacto de preenchimento

Contudo, «quando seja passada em branco, a letra pode ser preenchida posteriormente e deve sê-lo antes de apresentada a pagamento.

O preenchimento posterior da letra deve ser feito de acordo com o convencionado. Sempre que é emitida uma letra em branco tem que ter havido prévia ou simultaneamente à emissão um acordo quanto ao critério de preenchimento. Este acordo é uma convenção extracartular e designa-se por pacto de preenchimento.

O pacto de preenchimento é uma convenção obrigacional e informal. Tem como conteúdo a obrigação de preencher a letra de acordo com o critério estipulado e só é oponível entre as partes. Pode ser verbal ou meramente consensual, embora seja aconselhável que revista a forma escrita para evitar dificuldades de prova» (Pedro Pais de Vasconcelos, Direito Comercial, Títulos de Crédito, A.A.F.D.L., 1990, p. 105).

Logo, a autorização de preenchimento será uma manifestação de vontade, expressa ou tácita, no sentido de colmatar as lacunas cuja presença prejudique a eficácia do documento. O contrato de preenchimento é, assim, «o acto pelo qual as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, tais como a fixação do seu montante, as condições relativas ao seu conteúdo, o tempo do vencimento, a sede de pagamento, a estipulação de juros, etc.» (Abel Delgado, op. cit., p. 73).

Este «poder jurídico (distinto do direito cartular que deriva da letra já preenchida) tendo por conteúdo a possibilidade de se aperfeiçoar a obrigação do subscritor, integrando os elementos faltosos», corresponde a «um poder de natureza extracartular. E o seu conteúdo não faz parte da literalidade do documento, estando, sim, dependente da relação subjacente. No entanto, esta natureza extracartular não nos deve induzir a pensar que a sua transmissão acarreta a transferência dos direitos extracartulares, emergentes da respectiva relação fundamental. Quando alguém adquire um título por preencher não fica titular das relações subjacentes que envolvem a sua criação, tal como, não ficará titular do direito cambiário que só surgirá com o preenchimento da letra» (José Manuel Vieira Conde Rodrigues, op. cit., p. 60).

Compreende-se, pois, que se, numa letra em branco, o contrato de preenchimento (o acordo pelo qual as partes ajustaram os termos em que deveria definir-se a obrigação cambiária, nomeadamente o seu montante e a respectiva data de vencimento) for violado, não pode essa violação ser oposta a um terceiro estranho ao mesmo contrato, desde que aquele não tenha actuado de má fé, nem haja cometido uma falta grave.

Já se a violação do contrato de preenchimento ocorrer no âmbito das relações imediatas - isto é, o título foi preenchido pelo seu primeiro adquirente -, poderá o preenchimento abusivo ser invocada como excepção ao pagamento reclamado, uma vez que a letra não entrou sequer em circulação.

Logo, no domínio das relações imediatas, «preenchimento abusivo» constitui um facto impeditivo do direito invocado pelo exequente, incumbindo por isso a respectiva prova ao executado, em sede de embargos (art. 342º, n.º 2 do C.C.).

4.3.1. 3. Inexistência do crédito - Nulidade da fiança (indeterminabilidade da obrigação garantida)

Lê-se no art. 627º, n.º 1 do C.C. que «o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor».

«A fiança implica que haja um segundo património, o património de um terceiro (fiador) que vai, cumulativamente com o património do devedor, responder pelo pagamento da dívida. Deste modo, acresce à garantia patrimonial que incide sobre os bens do devedor uma outra garantia patrimonial sobre os bens do fiador (…).

Temos, então, que o património do devedor continua a responder por uma dívida própria enquanto que o património do fiador responde por uma dívida alheia. Da parte do fiador há uma responsabilidade pessoal pelo cumprimento de uma obrigação alheia» (Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, Garantias de Cumprimento, 4ª edição, Almedina, p. 82-83).

Logo, a fiança é uma garantia pessoal, dependente das vicissitudes do património do fiador, e não real (pois não é dotada de sequela, característica e força dos direitos reais absolutos).

Mais se lê, no n.º 2 do art. 627º do C.C., que «a obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor». Consagra-se, assim, a característica imprescindível da fiança, pois faz parte da sua própria natureza, não podendo ser afastada: a acessoriedade.

Pretende-se significar com a mesma que a fiança se apresenta como acessória da dívida principal, no sentido de ficar subordinada a ela e acompanhar a obrigação afiançada. Compreende-se, assim, que: a vontade de prestar fiança deva ser expressamente declarada pela forma exigida para a obrigação principal (art. 628º, n.º 1 do C.C.); não possa exceder a mesma, nem ser contraída em condições mais onerosas (art. 631º do C.C.); a obrigação do fiador acompanhe e invalidade e a extinção da obrigação principal (arts. 632º e 651º, ambos do C.C.); tenha como conteúdo o conteúdo da obrigação principal, cobrindo as consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor (arts. 628º, n.º 1, 631º, n.º 1, e 634º, todos do C.C.); e o fiador possa invocar perante o credor os meios de defesa do afiançado (art. 637º do C.C.).

Para além de se caracterizar pela acessoriedade, a fiança caracteriza-se normalmente por também ser subsidiária da dívida principal, isto é, «ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito» (art. 638º, n.º 1 do C.C.).

No entanto, este benefício de excussão prévia dos bens do devedor principal cessará se o fiador «houver renunciado [ao mesmo] e, em especial, se tiver assumido a obrigação de principal pagador» (art. 640º, al. a), também do C.C.).

Além de poder ser afastada por vontade das partes, a subsidiariedade também não existe nas obrigações mercantis, conforme resulta do art. 101º do C.Com.: nestas hipóteses, o fiador apresenta-se como principal pagador, podendo o credor exigir a totalidade da dívida indiferenciadamente a ele ou ao devedor originário.

Lê-se ainda no art. 628º, n.º 2 do C.C. que não obsta à prestação da fiança «o facto de a obrigação ser futura ou condicional».

Contudo (e vigorando no nosso ordenamento jurídico o princípio da proibição da livre ou arbitrária disposição do património de outrem), lê-se no art. 280º, n.º 1 do C.C que «é nulo o negócio jurídico cujo objecto seja (…) indeterminável».

Importa, assim, distinguir entre o que seja uma prestação indeterminada, mas determinável (aquela em que se possa saber, desde o momento da constituição, qual o seu teor, através de um critério para proceder à fixação do respectivo objecto), e uma prestação indeterminável (aquela em que não exista um critério para proceder à sua determinação).

Ora, no caso de fiança de obrigações futuras, a maior incerteza derivada da posterior constituição destas tem de ser compensada com uma interpretação mais exigente do objecto (sendo certo que a fiança, é, por si só, um negócio de risco). Logo, não serão admissíveis fianças de obrigações futuras quanto o fiador declare garantir todas as dívidas que, a qualquer título, se vierem a constituir sem limite temporal, por violação do art. 280º, nº 1 do C.C

Com efeito, «admitir que uma pessoa possa declarar-se fiadora de todos os débitos que terceiro venha a ter poderá, em determinadas circunstâncias, apresentar-se tão indeterminado e indeterminável como a hipótese de alguém se obrigar a pagar a outra (sem limite) o que esta (ou terceiro) quiser» (Menezes Cordeiro, «Impugnação Pauliana. Fiança de Conteúdo Indeterminado», CJ, XVII, Tomo III, p. 62).

Logo, para que a fiança de obrigações futuras seja válida torna-se necessário que as ditas obrigações sejam, à data da constituição daquela, determináveis por parâmetros objectivos: exige-se que, então, «seja determinado o título de que a obrigação futura poderá ou deverá resultar, ou, ao menos, como há-de ele ser determinado», já que «o garante deve desde o início conhecer os limites da sua obrigação ou, ao menos, o critério ou critérios de fixação desses limites», sob pena do «fiador ficar à mercê do credor ou, pior, do credor de um terceiro (devedor principal)» (Vaz Serra, RLJ, Ano 107, p. 25-26).

Compreende-se, por isso, a redacção do Acórdão uniformizador de jurisprudência nº 4/2001, de 23 de Janeiro de 2001, em que o STJ decidiu que «é nula, por indeterminabilidade do seu objecto, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha».

Mas a identificação da fonte da obrigação do devedor, nomeadamente a definição da actividade que origina o seu débito (em concreto, e não por simples identificação de certos e determinados tipos ou categorias de actividades desenvolvidas pelo devedor), «é, digamos, o mínimo dos mínimos, mas que está longe de assegurar a determinabilidade», em abstracto e independentemente de outros critérios ou circunstâncias, nomeadamente a qualidade do fiador» (Manuel Januário da Costa Gomes, Estudos de Direito das Garantias, Vol. I, Almedina, 2004, p. 131).

Foi-se ponderando, por isso, a necessidade da existência de um limite temporal da vinculação do fiador, isto é, de um termo final para a mesma, podendo porém coincidir com a duração limitada do próprio contrato (Manuel Januário da Costa Gomes, Estudos de Direito das Garantias, Vol. I, Almedina, 2004, p. 117-120).

A juntar aos critérios de determinação da fiança enunciados (actividade que origina a mesma, e limite temporal respectivo), acresceu a definição do montante quantitativo da responsabilidade, pese embora não necessariamente pela fixação de um limite máximo (Ac. da RP, de 30.06.1997, Azevedo Ramos, Processo n.º 9750238, onde se lê que a «determinabilidade que a lei exige não tem forçosamente que se reconduzir à indicação de um valor limite máximo»).

Aceita-se porém, e consensualmente, que «a determinabilidade do negócio jurídico de fiança consiste na possibilidade de o fiador prefigurar o tipo, o montante e a medida do seu compromisso, que corresponde à obrigação do devedor principal. Impõe-se a necessidade de o fiador conhecer o critério ou critérios indispensáveis para delinear o limite do seu compromisso, sendo que a sua eventual obrigação futura deve ter conteúdo previsível no momento da estipulação da fiança» (Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, Garantias de Cumprimento, 4ª edição, Almedina, p. 94. No mesmo sentido, Manuel Januário da Costa Gomes, Estudos de Direito das Garantias, Vol. I, Almedina, 2004, p. 130).

Contudo, «a exigência da determinabilidade, formulada no art. 280/1, não [é] uma exigência estática, insensível às peculiaridades dos negócios específicos. De outro modo, se insistirmos em aplicar rigidamente um modelo, corremos o risco de vetar, por uma artificiosa via abstracta, o desenvolvimento de figuras negociais merecedoras de tutela, por corresponderem a legítimas regulamentações de interesses» (Manuel Januário da Costa Gomes, Estudos de Direito das Garantias, Vol. I, Almedina, 2004, p. 129).

Logo, o problema da determinabilidade da garantia (nomeadamente à luz dos critérios enunciados supra), passa necessariamente pela interpretação do contrato que a constituiu: a operação interpretativa é necessária para se poder concluir se o objecto do contrato de garantia é ou não determinável.

4.3.2. Caso concreto (subsunção ao Direito aplicável)

Concretizando, verifica-se que, tendo Restaurante … celebrado, 05 de Julho de 2006, com a Embargada/Exequente (…) o «CONTRATO DE COMÉRCIO …», obrigou-se por meio do mesmo a adquirir-lhe 3.000 mil quilos de café, em fracções mínimas mensais de 50 quilos, com um desconto/bonificação de € 20.000,00, a conceder cumulativamente quando a totalidade do café prometido vender estivesse integralmente adquirida e paga.

Mais se verifica que, nos termos das Cláusulas 04 e 11 desse «CONTRATO DE COMÉRCIO», ficou acordado que Restaurante … receberia naquele momento, a «título de adiantamento condicional de desconto / bonificação» devidos pelos 3.000 kg de café que se obrigou a adquirir nos cinco anos seguintes, «a título gratuito, a quantia de vinte mil Euro (20.000,00 EUR) para investimento directo, em mercadorias e bens de equipamento, no seu estabelecimento comercial designado Café …», obrigando-se porém a restitui-los, proporcionalmente aos kg de café que não viesse efectivamente a adquirir, em caso de resolução do contrato.

Verifica-se ainda que, nos termos da Cláusula 18 do mesmo «CONTRATO DE COMÉRCIO», ficou certificado o efectivo recebimento daquela quantia no acto de assinatura do dito acordo escrito.

Por fim, verifica-se que o Embargante/Executado (…) e o co-Executado nos autos principais (…), então legais representantes de Restaurante …, declararam no mesmo contrato, na sua Cláusula 10, que para além de prestarem aval ao aceite da letra em branco então subscrita por aquela Sociedade, e a «título de garantia do cumprimento de tudo o que for devido, quer derive directamente do cumprimento» do dito contrato «ou da sua resolução», autorizaram desde logo a Embargada/Exequente (...) a dar oportuno preenchimento ao título; e simultaneamente, na sua Cláusula 12, declararam que «responderão - pessoal e solidariamente com a sua representada - pelo exacto e fiel cumprimento das obrigações a que esta fica adstrita, quer derivem directamente do contrato ou da sua resolução», desse modo se constituindo ainda respectivos fiadores.

Logo, encontrando-se o Embargado/Executado (…) no domínio das relações imediatas com a Embargada/Exequente (…), e não tendo a dita letra chegado a entrar em circulação (por ter permanecido no domínio exclusivo desta última), poderia aquele, uma vez preenchido por esta o título, discutir os termos em que o foi, nomeadamente por alegadamente consubstanciar uma obrigação inexistente - por não terem chegado a ser entregues a Restaurante … os € 20.000,00 nele reclamados -, ou uma obrigação nula - por indeterminação do objecto da fiança prestada.

Contudo, ficou demonstrado nos autos pela Embargada/Exequente (… ), não só a efectiva entrega por si, a Restaurante …, da quantia de € 20.000,00 reclamada nos autos principais, como a posterior resolução do contrato, por incumprimento imputável a mesma Sociedade, por nos cinco anos de vigência previstos para o dito acordo apenas lhe ter adquirido 1154 kg de café, dos 3.000 prometidos comprar.

Dir-se-á ainda que, estando perfeitamente identificada a origem das obrigações afiançadas pelo Embargante/Executado (…) (o «CONTRATO DE COMÉRCIO 133/06/13»), o prazo de duração do mesmo (cinco anos, necessários à aquisição dos 3.000 kg de café referidos), e a natureza e montante máximo do crédito que lhe seria exigível (o preço dos 3.000 kg quilos de café obrigados adquirir, a restituição da quantia de € 20.000,00 adiantada a título de desconto/bonificação comercial, e o valor correspondente aos bens emprestados a Restaurante …, igual e devidamente discriminados por meio de documento escrito contemporâneo), mostrava-se o objecto da fiança de obrigações futuras por ele prestada perfeita e cabalmente determinável.

Por fim, dir-se-á que, não tendo ficado acordado qualquer prazo para o preenchimento do título (recorda-se, emitido em branco), nomeadamente para a sua data de vencimento, não se tem porém a que lhe foi aposta (29 de Julho de 2014) como abusiva.

Com efeito, tendo a resolução do «CONTRATO DE COMÉRCIO» em causa ocorrido em 07 de Agosto de 2012, tem-se como perfeitamente razoável um prazo de cerca de dois anos para se tentar - extrajudicial e consensualmente - o pagamento das importâncias em dívida, quer pela Sociedade devedora principal (Restaurante …), quer pelos seus Fiadores (…). (Neste sentido, Carolina Cunha, Letras e Livranças. Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime, Colecção Teses, Almedina, Março de 2012, p. 604 a 610.)

Logo, o Embargante/Executado (…) mostra-se obrigado à restituição da quantia de € 20.000,00 reclamada, quer mercê da obrigação cambiária de aval que prestou na letra em branco que se executa nos autos principais (preenchida de forma conforme com autorização que deu para o efeito), quer mercê da fiança subjacente ao «CONTRATO DE COMÉRCIO 133/06/13» que constituía o negócio subjacente à emissão daquele título (e cuja discussão estava autorizado a fazer aqui, por se encontrar no domínio das relações imediatas com a Embargada/Exequente).

Deverá, assim, decidir-se em conformidade, pela improcedência da excepção peremptória de inexistência e/ou nulidade da obrigação garantida pelo Embargante/Executado (…), bem como da excepção peremptória de preenchimento abusivo da letra de câmbio em causa, por ele invocadas.

4.4. Protesto

4.4.1. Regime geral - Avalista do aceitante

Lê-se no art. 44º da L.U.S.L.L. que a «recusa (…) de pagamento deve ser comprovada por um acto formal», precisamente o protesto por falta de pagamento.

Mais se lê, no art. 53º da L.U.S.L.L., que, depois «de expirados os prazos fixados (…) para se fazer o protesto por (...) falta de pagamento», «o portador perdeu os seus direitos de acção contra os endossantes, contra o sacador e contra os outros co-obrigados, à excepção do aceitante», que aceitou cumprir a obrigação cambiária.

Logo, o protesto mais não é que «um acto solene e público com que se prova a apresentação do título ao devedor principal para fins de (...) pagamento, sem o qual o portador não pode exercer a acção cambiária contra os sacadores, endossantes e seus avalistas» (Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças Anotada, Abel Delgado, 6ª edição, Livraria Petrony, Lda., Lisboa, 1990, p. 254).

Compreende-se que assim seja: todos os obrigados de regresso assumiram a responsabilidade de uma eventual recusa do obrigado principal - aceitante - em honrar o título. Contudo, a respectiva responsabilidade «não se constitui com a simples ocorrência desse facto. É necessário ainda que o portador possa prová-la pelo meio admitido na L.U. - o protesto. Razões de segurança justificam a exigência desta formalidade face a quem não tem, pela natureza das coisas, um conhecimento rápido e seguro de que a letra não foi paga - isto é, face a quem não está nela indicado para a pagar e a quem ela não deve, portanto, ser apresentada para o efeito» (Paulo Sendim e Evaristo Mendes, A natureza do aval e a questão da necessidade ou não de protesto para accionar o avalista do aceitante, Livraria Almedina, Coimbra, 1991, p. 101, com bold apócrifo).

Ora, e pela mesma natureza das coisas, o aceitante não é um obrigado de regresso, mas sim o obrigado directo, sabendo necessariamente que não pagou o título, estando por isso dispensado quanto a ele o protesto por falta de pagamento.

Por fim, lê-se no art. 32º da L.U.S.L.L. que o «dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada».

Defende-se, por isso e maioritariamente, que o art. 53º da L.U.S.L.L. (relativo ao protesto por falta de pagamento) tem de ser compatibilizado com o art. 32º do mesmo diploma (norma especial que regula o aval, e onde se prevê a equiparação do estatuto cambiário do avalista e do avalizado), devendo prevalecer o disposto nesta última norma; e, por isso, também relativamente ao avalista do aceitante está dispensada a realização do protesto por falta de pagamento,

(Neste sentido, na doutrina, Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças Anotada, Abel Delgado, 6ª edição, Livraria Petrony, Lda., Lisboa, 1990, p. 182, ou Jorge Henrique da Cruz Pinto Furtado, Títulos de Crédito. Letra - Livrança - Cheque, Almedina, Outubro de 2008, p. 183. Na jurisprudência, Ac. do STJ, de 14.05.1996, Miranda Gusmão, Processo n.º 088457, Ac. do STJ, de 20.11.2003, Nuno Cameira, Processo n.º 03A3412, Ac. da RC, de 25.03.2010, Francisco Caetano, Processo n.º 82/09.0TBNLS.C1, Ac. da RL, de 09.12.2010, Ilídio Sacarrão Martins, Processo n.º 10916/07.8YYLSB-A.L1-8, Ac. da RL, de 30.06.2011, Rosa Ribeiro Coelho, Processo n.º 2605/08.2TBVFX-A.L1-7, Ac. da RL, de 14.02.2013, Pedro Martins, Processo n.º 9778/11.5TBOER-A.L1-2, Ac. da RG, de 18.05.2015, António Sobrinho, Processo n.º 5023/06.3TBGMR-A.G1, Ac. do STJ, de 27.11.2018, Acácio das Neves, Processo n.º 9334/11.8TBOER-G.L1.S1, ou Ac. da RE, de 10.12.2018, Tomé Ramião, Processo n.º 7633/15.9T8STB-A.E1.

Em sentido contrário, porém, Paulo Sendim e Evaristo Mendes, A natureza do aval e a questão da necessidade ou não de protesto para accionar o avalista do aceitante, Livraria Almedina, Coimbra, 1991, p. 101, ou Carolina Cunha, Letras e Livranças. Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime, Colecção Teses, Almedina, Março de 2012, p. 100 a 112.)

4.4.2. Caso concreto (subsunção ao Direito aplicável)

Concretizando, verifica-se que, sendo o Embargante/Executado (…) avalista da letra de câmbio aceite por Restaurante … (deste modo convertida em sua obrigada principal), não se tornava necessário que a Embagada/Exequente (…) comprovasse por meio de protesto a recusa de pagamento do título por parte da Sociedade aceitante, para exigir dele (repete-se, na qualidade de respectivo avalista) o mesmo.

Deverá, assim, decidir-se em conformidade, pela improcedência da excepção peremptória de falta de protesto condicionante da exigência da obrigação de pagamento pelo Embargante/Executado (…), invocada pelo próprio.

4.5. Prescrição

4.5.1. Regime geral

Lê-se no art. 70º, § 1º, da L.U.S.L.L. que todas «as acções contra o aceitante relativas a letras prescrevem em três anos a contar do seu vencimento».

Mais se lê, no § 2º do mesmo artigo, que as «acções do portador contra os endossantes e contra o sacador prescrevem num ano, a contar da data do protesto feito em tempo útil, ou da data de vencimento, se se trata de letra contendo a cláusula “sem despesas”».

Encontram-se aqui consagradas prescrições extintivas, relativa à própria obrigação cambiária (Abel Delgado, Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças Anotada, 6ª edição, Livraria Petrony, Lda., 1990, p. 349. No mesmo sentido, Ac. do STJ, de 01.07.1975, BMJ, nº 249, p. 508).

4.5.2. Caso concreto (subsunção ao Direito aplicável)

Concretizando, verifica-se que, tendo sido aposta na letra de câmbio em causa, como data de vencimento, o dia 29 de Julho de 2014, veio a acção executiva dos autos principais (em que foi exigido o seu pagamento) a ser intentada em 17 de Agosto de 2014.

Logo, foi-o no curto prazo de menos de um mês, inexistindo por isso qualquer prescrição da obrigação cambiária em causa, já que, mercê das considerações tecidas no ponto anterior, se considera ser aplicável ao avalista do aceitante o regime de prescrição próprio deste último; e o art. 323º, n.º 2 do C.C. torna irrelevante para a dita prescrição uma dilação superior a cinco dias - contados da proposição da acção executiva - na citação do Embargante/Executado (…).

Deverá, assim, decidir-se em conformidade, pela improcedência da excepção peremptória de prescrição da obrigação cambiária, invocada pelo Embargante/Executado (…).

4.6. Litigância de má fé

Tendo a condenação da Embargada/Exequente (…) como litigante de má fé sido assente nos factos provados enunciados na sentença recorrida sob os números 12, 13 e 14, e na procedência da excepção dilatória de autoridade de caso julgado - neles fundada -, tendo-se agora provido o recurso daquela parte (quanto a qualquer uma daquelas duas realidades), não poderá a dita condenação manter-se, por absoluta falta de fundamento.

Mostra-se, assim, totalmente procedente o recurso de apelação interposto pela Embargada/Exequente (…), e totalmente improcedentes os embargos de executado deduzidos pelo Embargante/Executado (…).

V- DECISÃO

Pelo exposto, e nos termos das disposições legais citadas, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar totalmente procedente o recurso de apelação interposto pela Embargada/Exequente (…) e totalmente improcedentes os embargos de executado deduzidos pelo Embargante/Executado (…), e, em consequência, em

· Revogar a sentença recorrida, substituindo-a por decisão julgando totalmente improcedentes os embargos de executado deduzidos por (…).

Custas dos embargos e da apelação pelo Recorrido (art. 527º, nº 1 do C.P.C.).

Guimarães, 24 de Abril de 2019.

O presente acórdão é assinado eletronicamente pelos respectivos

Relatora - Maria João Marques Pinto de Matos;

1º Adjunto - José Alberto Martins Moreira Dias;

2º Adjunto - António José Saúde Barroca Penha.