Quem foi o relator do acórdão 828/23.3BESNT-A?

O relator foi Mara de Magalhães Silveira, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 828/23.3BESNT-A?

O acórdão foi proferido em 16 de outubro de 2024.

Acórdão TCAS — Concessão do uso privativo do domínio públ…

Sumário

I - Mostra-se cumprido o ónus de indicação dos concretos meios probatórios que imporiam decisão diversa da recorrida, exigido pela al. b) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC, se, à luz da alegação da Recorrente, a demonstração de tais factos resulta da “experiência comum de qualquer operador económico no setor” e não foram impugnados, a significar, pois, que a sua prova emerge de corresponderem a factos notórios (art.º 412.º, n.º 1 do CPC) ou de incumprimento do ónus de impugnação especificada, determinante (nos termos alegados) de acordo/admissão. II - A causa de exclusão prevista na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP respeita à omissão de documento exigido nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º do CCP e no n.º 1 do artigo 57.º-A do CCP e não à apresentação de proposta cujo equipamento a instalar omite aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, caso em que se estará perante a causa de exclusão prevista na alínea a) do art.º 70.º n.º 2 do CCP ex vi art.º 146.º, n.º 2 al. o) do mesmo diploma. III - Atenta a natureza regulamentar do caderno de encargos, na sua interpretação devem convocar-se os critérios de interpretação da lei previstos no art.º 9.º do CC. IV - Na interpretação da proposta – enquanto declaração negocial que é (art.º 56.º, n.º 1 do CCP) – devem considerar-se, em termos gerais, os princípios consignados no artigo 236.º do CC. V - Demonstrando a Administração a admissibilidade de uma solução que preveja uma medida do compartimento da instalação elétrica distinta dos referenciados 610 mm e, nessa medida, provando o preenchimento do pressuposto do ato, cabe ao autor o ónus da prova do facto por si alegado, ou seja de que a solução proposta pela CI se mostra incompatível com o Regulamento da Rede de Distribuição ou não era aceite pela entidade distribuidora de energia elétrica. VI - Apresentada proposta que responde integralmente às soluções previstas no caderno de encargos, configura proposta variante, nos termos do art.º 59.º, n.º 1 do CCP, aquela que contém respostas aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência – ou seja, atributos – que representem condições contratuais alternativas aos expressamente admitidos pelo caderno de encargos. VII - Existindo divergência entre a cor enunciada na componente da descrição técnica da proposta e a visualizada na sua representação gráfica, admitir-se-ia que, ao abrigo do n.º 1 do art.º 72.º do CCP, o júri solicitasse esclarecimentos ao concorrente, por esta se destinar a clarificar a cor do equipamento. VIII - Não evidenciando a proposta da CI a violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, não há lugar à sua exclusão por aplicação do disposto na al. b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP ex vi artigo 146.º, n.º 2 al. o) desse mesmo diploma; IX - O documento que apenas se destina a comprovar o cumprimento de especificação técnica (termo ou condição), corresponde a um documento acessório ou adicional que, ao abrigo do art.º 132.º, n.º 4 do CCP, a entidade adjudicante entendeu exigir.

Sumário

II- A causa de exclusão prevista na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP respeita à omissão de documento exigido nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º do CCP e no n.º 1 do artigo 57.º-A do CCP e não à apresentação de proposta cujo equipamento a instalar omite aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, caso em que se estará perante a causa de exclusão prevista na alínea a) do art.º 70.º n.º 2 do CCP ex vi art.º 146.º, n.º 2 al. o) do mesmo diploma.

III- Atenta a natureza regulamentar do caderno de encargos, na sua interpretação devem convocar-se os critérios de interpretação da lei previstos no art.º 9.º do CC.

IV- Na interpretação da proposta – enquanto declaração negocial que é (art.º 56.º, n.º 1 do CCP) – devem considerar-se, em termos gerais, os princípios consignados no artigo 236.º do CC.

V- Demonstrando a Administração a admissibilidade de uma solução que preveja uma medida do compartimento da instalação elétrica distinta dos referenciados 610 mm e, nessa medida, provando o preenchimento do pressuposto do ato, cabe ao autor o ónus da prova do facto por si alegado, ou seja de que a solução proposta pela CI se mostra incompatível com o Regulamento da Rede de Distribuição ou não era aceite pela entidade distribuidora de energia elétrica.

VI- Apresentada proposta que responde integralmente às soluções previstas no caderno de encargos, configura proposta variante, nos termos do art.º 59.º, n.º 1 do CCP, aquela que contém respostas aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência – ou seja, atributos – que representem condições contratuais alternativas aos expressamente admitidos pelo caderno de encargos.

VII- Existindo divergência entre a cor enunciada na componente da descrição técnica da proposta e a visualizada na sua representação gráfica, admitir-se-ia que, ao abrigo do n.º 1 do art.º 72.º do CCP, o júri solicitasse esclarecimentos ao concorrente, por esta se destinar a clarificar a cor do equipamento.

VIII- Não evidenciando a proposta da CI a violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, não há lugar à sua exclusão por aplicação do disposto na al. b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP ex vi artigo 146.º, n.º 2 al. o) desse mesmo diploma;

IX- O documento que apenas se destina a comprovar o cumprimento de especificação técnica (termo ou condição), corresponde a um documento acessório ou adicional que, ao abrigo do art.º 132.º, n.º 4 do CCP, a entidade adjudicante entendeu exigir.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

A. ......., Lda. (doravante Recorrente, Requerente, Autora ou A.) instaurou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, providência cautelar contra o Município de Sintra (doravante Requerido/Recorrido, ou ER), indicando como Contrainteressada, a C........, S.A. (doravante CI/Recorrida) peticionando a suspensão de eficácia da decisão de adjudicação do Lote 3 do concurso público para a “Concessão do uso privativo do domínio público municipal para instalação e exploração publicitária de abrigos MUPIS, sanitários públicos e MUPES,”.

Por despacho de 28.11.2023 o Tribunal a quo decidiu antecipar o juízo sobre a causa principal, correspondente ao processo 828/23.3BESNT, e na qual a Recorrente peticionava,

i) Ser o Município condenado a excluir a proposta apresentada pela C........ e a ordenar a proposta da Autora em primeiro lugar; e

ii) Ser anulada a Decisão de Adjudicação e, caso já tenha sido celebrado, o contrato celebrado entre o Município e a C........, por força da sua ostensiva ilegalidade;

iii) Ser o Município condenado à prática de novo ato de adjudicação a favor da proposta da Autora, por ser o legalmente devido e, em consequência, a celebrar com esta o contrato objeto do Lote 3 do Concurso.

Por sentença proferida em 20 de dezembro de 2023, foi julgada totalmente improcedente a ação administrativa e, em consequência absolvida a Entidade Demandada do pedido, com a extinção do processo cautelar.

Inconformada, a Autora interpôs recurso jurisdicional dessa decisão para este Tribunal Central Administrativo, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

“A. A Decisão Recorrida, tendo julgado improcedente a ação administrativa proposta pela Recorrente, incorreu em flagrantes erros de julgamento e deve, como tal, ser revogada e substituída.

B. Por outro lado, a Sentença desconsiderou factos absolutamente determinantes para a boa decisão da causa, o que deve ser corrigido pelo Tribunal ad quem.

C. Concretamente, os seguintes factos devem ser dados como provados pelo Tribunal ad quem:

(i) A omissão na proposta da C........ da exigência plasmada no n.º 1 da cláusula 9.º do CE e da alínea a) das características gerais do Anexo I do CE, isto é, a não inclusão da simbologia alusiva ao Município de Sintra nos abrigos, permitindo-lhe apresentar uma proposta economicamente mais avultada.

(ii) A apresentação de uma proposta variante pela C........, concretamente de um modelo alternativo de abrigo estreito permitiu àquela concorrente uma vantagem económica através da minimização dos custos de produção.

(iii) O incumprimento da exigência vertida no Anexo IV do CE pela proposta da C........, isto é, a proposta de duas claraboias para os sanitários públicos de manutenção automática em vez de apenas uma, tal como expressamente exigido, diminui os custos de produção da proposta da Contrainteressada.

D. Estando cumprido o previsto no artigo 640.º, n.º 1, do CPC, deverão dar-se como provados os factos vertidos nos artigos 12, 13 e 14 das presentes alegações de recurso, os quais devem ser aditados à relação de factos provados constante da Sentença.

E. Relativamente aos fundamentos de direito, o Tribunal a quo considerou que a Recorrente não teria logrado demonstrar que a proposta adjudicada, apresentada pela C........, padecia de vícios que resultariam na invalidade da Decisão de Adjudicação e do subsequente Contrato, o que não encontra qualquer sustentação fáctico-jurídica, constituindo manifestos erros de julgamento.

F. Em primeiro lugar, entende o Tribunal a quo que a ratio do requisito plasmado na cláusula 9.ª, n.º 1, do CE, e na alínea a) das características gerais do Anexo I do CE, se cingiria “à necessária exteriorização do símbolo do Município, como representação gráfica da natureza pública daquele espaço, sendo absolutamente irrelevante a forma como tal simbologia vem aposta”, tendo considerado que a Recorrente fez uma interpretação restritiva da referida exigência, a qual seria desprovida de sentido.

G. A interpretação do Tribunal a quo não encontra qualquer sustentação nas exigências plasmadas no CE do Concurso, representando, na verdade, uma interpretação extensiva da exigência em apreço, sem qualquer cabimento.

H. De igual modo, é indiferente que o Município diga, agora, que é esse o entendimento correto, já que caso o fosse verdadeiramente, tê-lo-ia plasmado, expressamente, sem margem para dúvidas, nas peças do Concurso, o que não fez.

I. A interpretação a fazer da cláusula 9.ª, n.º 1, do CE, e da alínea a) das características gerais do Anexo I do CE é uma interpretação literal do que expressamente foi definido pelo Município, de acordo com as suas necessidades – como, aliás, resulta das alíneas d) e e) dos factos dados por provados na Sentença.

J. Resulta dessa interpretação que os abrigos propostos pelos concorrentes tinham de possuir simbologia alusiva ao Município de Sintra, na sua estrutura, e não num outro equipamento autónomo (caixa de publicidade) – exigência que não se mostra efetivamente cumprida, i.e., foi omitida na proposta da C

K. A exigência não se mostra efetivamente cumprida, i.e., foi omitida na proposta da C........, onde não é possível visualizar qualquer simbologia alusiva ao Município de Sintra nos abrigos por si exibidos, limitando-se a referida simbologia a constar das caixas de publicidade dos abrigos – cfr. alínea j) dos factos dados por provados na Sentença –, o que, encontra subjacente uma ratio de redução de custos da C........ em serigrafar os vidros dos abrigos, permitindo-lhe apresentar uma proposta economicamente mais avultada (assente, claro está, na omissão de aspetos da execução do contrato especificamente definidos pelo Município no CE),

L. Ao contrário do equivocamente referido na Sentença, a caixa de publicidade configura, do ponto de vista técnico, um equipamento publicitário independente do abrigo, desde logo tendo em conta o n.º 1 da cláusula 9.ª do CE, que estabelece que “[o]s concorrentes deverão apresentar um modelo para cada peça de mobiliário”.

M. Acresce o facto de, tal como explicado na petição inicial e resultante, designadamente, da alínea d) das características estruturais principais do Anexo I do CE – cfr. alínea e) dos factos dados por provados na Sentença –, não ser factualmente possível instalar uma caixa de publicidade em todas as localizações, pelo que, pelo menos nesses casos – sem conceder em relação aos demais –, a proposta da C........ viola o requisito em apreço.

N. O que está em causa, certamente, será o facto de o Município pretender assegurar que a sua simbologia permaneça sempre presente nos abrigos, em especial tendo presente a possibilidade futura de aquisição do mobiliário urbano objeto do contrato (cfr. cláusula 28.ª do CE), diferentemente do que sucede com a caixa de publicidade, equipamento distinto, que será, naturalmente, substituído por futuros novos cocontratantes.

O. É, por tudo, evidente que a proposta apresentada pela C........ omitiu termos ou condições, em resposta aos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência dispostos na cláusula 9.ª, n.º 1, do CE, e na alínea a) das características gerais do Anexo I do CE, devendo, por tal, ter sido excluída com base na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e nas alíneas d) e o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP, bem como na cláusula 15.ª, n.º 2, do Programa do Concurso, o que implica a invalidade da Decisão de Adjudicação e do Contrato.

P. Em segundo lugar, em clara violação das alíneas c) e d) das características gerais do Anexo I do CE, a instalação elétrica dos abrigos constante da proposta da C........ incumpre com o definido nas normas técnicas da E

Q. O Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento na análise da possibilidade de haver soluções alternativas às normas técnicas da E........, impondo uma inadmissível inversão do ónus da prova (cfr. artigo 344.º do Código Civil).

R. Nos termos do artigo 342.º, n.º 2 do CC, a prova de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado sempre competiria àquele contra quem o direito é invocado – i.e., a Contrainteressada.

S. Tal como é à entidade demandada que cumpre alegar e provar os factos que sustentam que a sua atuação foi legal. É esta que se encontra vinculada ao princípio da legalidade.

T. O Tribunal erra quando impõe à Autora o dever de demonstrar a existência de soluções alternativas. Quem o teria e poderia ter feito seria sempre a Contrainteressada, nunca a Recorrente.

U. Ao contrário do erroneamente alegado pelo TAF Sintra, a proposta apresentada pela Contrainteressada desrespeita os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência previstos nas alíneas c) e d) das características gerais dos abrigos, incluídas no Anexo I do CE, conjugado com as especificações em vigor, em matéria de instalações elétricas de mobiliário urbano, da E-REDE (cfr. alínea h) dos factos dados por provados na Sentença), concretamente quanto ao compartimento do armário (cfr. ponto 3.3., pp. 8-9), incluindo uma base da caixa de publicidade com apenas 500mm, quando teria de dispor, no mínimo, de 610 mm, e quanto à indicação da localização do quadro elétrico, nos casos em que os abrigos não possam ter caixa de publicidade.

V. O incumprimento em causa resulta claro da petição inicial apresentada pela Recorrente, está à distância de uma simples análise e confronto entre os documentos em questão, e foi expressamente admitido nas páginas 48 e 49 da Sentença, devendo determinar a exclusão da proposta da Contrainteressada, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, conjugado com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e das cláusulas 15.ª, n.ºs 2 e 3, do PC, prejudicando a validade da Decisão de Adjudicação e do Contrato posteriormente celebrado.

W. Em terceiro lugar, o Tribunal a quo desconsidera a violação, pela proposta da Contrainteressada, dos requisitos explanados na alínea a) das características estruturais principais, na alínea d) das outras características genéricas, constantes do Anexo I do CE, referente à segurança dos abrigos, sendo seu entendimento que, apesar dos desenhos técnicos que instruíram a proposta da C........ mostrarem que os painéis ultrapassam a estrutura metálica de fixação, isto não representaria a existência de quinas ou ângulos vivos que ponham em causa a segurança dos utentes.

X. A referida argumentação não pode ser acolhida, representando uma clara desvalorização e tentativa de sanação de um vício grave e insanável de que padece a proposta da Contrainteressada, assentando numa interpretação manifestamente enviesada dos factos provados, não tendo sido produzida ou apresentada qualquer prova de onde se retire o fundamento para tais erróneas considerações.

Y. A verdade, uma vez mais, é que a proposta apresentada pela C........ apresentou termos ou condições em violação dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência previstos na alínea a) das caraterísticas estruturais principais dos abrigos e na alínea d) das outras características genéricas dos abrigos, ambos constantes do Anexo I do CE, que impunham a obrigação de o painel ser compatível com as dimensões do abrigo e, dessa forma, não apresentar qualquer ângulo vivo ou qualquer perigo para os peões ou viaturas.

Z. No caso do abrigo standard, o quadro informativo encontra-se substancialmente afastado do vidro e fixado à estrutura metálica, o que colocará, inegavelmente, em causa a segurança dos utilizadores.

AA. No caso do abrigo estreito, o quadro informativo encontra-se fixado à estrutura metálica do abrigo e não no vidro, sendo que as suas esquinas se encontram salientes (quina viva de 90º), transpondo mesmo o limite da própria estrutura do abrigo (ultrapassa o seu limite exterior).

BB. Portanto, a verdade, no presente caso, factual e técnica, é que a C........ apresentou, na sua proposta, abrigos que violam diversas disposições vertidas no CE, neste caso específico, a obrigação de inexistência de ângulos vivos que coloquem em causa segurança dos utentes (cfr. alínea a) das caraterísticas estruturais principais dos abrigos e na alínea d) das outras características genéricas dos abrigos, ambos constantes do Anexo I do CE).

CC. Trata-se, igualmente, de uma questão com relevância económica, na medida em que é substancialmente mais barato fixar o quadro informativo à estrutura metálica do que fixá-lo ao vidro (furando-o), o que obrigaria à aquisição de uma peça especial, com um vidro específico, fundamentalmente mais oneroso.

DD. Deve, por isso, a Decisão Recorrida ser revogada, porquanto a Decisão de Adjudicação e o Contrato são inválidos, na medida em que se sustentam numa proposta que deveria ter sido excluída, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, conjugado com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e da cláusula 15.ª, n.ºs 2 e 3, do PC.

EE. Em quarto lugar, o TAF Sintra afasta o entendimento que o modelo de abrigo estreito apresentado pela C........ configura uma proposta variante, considerando que a figura apresentada “está ainda e sempre a representar um abrigo e não qualquer outra realidade distinta ou alternativa da que foi inicialmente submetida ao mercado concorrencial, não consubstanciando um atributo que respeite a condições contratuais alternativas, relativamente a qualquer aspecto da execução do contrato, mas tão e somente a proposta de uma representação gráfica possível, caso não seja possível a aplicabilidade do modelo efectivo submetido à consideração do Jurí, ou seja, o standard”.

FF. Ampara a sua argumentação na ideia de que se trata de uma mera contemplação de um modelo opcional, para os casos em que o modelo standard não satisfaça determinadas condições, i.e., “condições de "limitações associadas à acessibilidade pedonal”.

GG. Julga, aliás, que tal não deverá ser considerado na análise do júri na medida em que (i) o PC e o CE não proíbem tais representações e (ii) a representação gráfica que aqui ali se encontra, para além de alternativa, de forma alguma vincula ou condiciona a entidade demandada, em sede de execução contratual.

HH. Não obstante, a fundamentação do tribunal não tem sustentação fáctico-jurídico, nomeadamente ao abrigo do 2.º parágrafo do Anexo I do CE, ponto de partida para esta questão, onde se dispõe que modelos alternativos ao standard, por limitações associadas à acessibilidade pedonal, devem ser considerados apenas em fase de execução contratual.

II. Por equipamento “alternativo”, conforme indicado pelo Anexo I do CE, considera-se um equipamento com dimensões/características diferentes das previstas nas peças do procedimento, unicamente por questões associadas à acessibilidade pedonal – o que logicamente, terá de ser aferido caso a caso, já em fase de execução do contrato – e não em fase pré-contratual.

JJ. Apresentar um equipamento alternativo (abrigo estreito) ao standard, em fase pré-contratual, com condições alternativas (em violação, aliás, de especificações vertidas no CE), tal como feito pela Contrainteressada, apenas pode ser configurado como uma proposta variante, inadmissível nos termos conjugados da cláusula 10.ª do PC com o artigo 59.º do CCP.

KK. A ratio deste modus operandi da C........ é simples: ao invés de, como exigido no Concurso e se tal se verificar necessário em sede de execução do contrato, alcançar um acordo sobre um equipamento alternativo, aquela concorrente impôs ao Município as dimensões por si unilateralmente fixadas para o abrigo estreito, impedindo-o de participar na determinação das dimensões alternativas dos abrigos, quando necessário, já no decorrer da execução do contrato, deixando, assim, de haver a possibilidade de existência de qualquer acordo entre o Cocontratante e o Município. Seja como for, autovinculando-se, naturalmente, ao conteúdo e especificações do mesmo.

LL. Como já realçado na petição inicial e se encontra, no fundo, subjacente a todos os vícios que inquinam a proposta adjudicada, está em causa, uma vez mais, uma vantagem económica, já que, ao contrário das restantes concorrentes, que consideraram nas suas propostas a possibilidade de construírem uma parte dos abrigos "especiais" - "por acordo com a entidade adjudicante" – a Contrainteressada vinculou-se apenas a um formato alternativo, minimizando, assim, os custos de produção e ignorando a vontade do Réu.

MM. É evidente que foi apresentada uma proposta variante pela C........, havendo fundamento para a sua exclusão, ao abrigo do artigo 146.º, n.º 2, alínea f), conjugado com o artigo 59.º, ambos do CCP, e da cláusula 15.ª, n.º 2, do PC, razão adicional pela qual deverá ser revogada a Sentença e julgado procedente o presente recurso, com a necessária anulação da Decisão de Adjudicação e do Contrato.

NN. Em quinto lugar, da proposta apresentada pela Contrainteressada – cfr. alínea j) dos factos dados por provados na Sentença – resulta que o painel traseiro do abrigo estreito não possui uma caixa de publicidade, encontrando-se, ao invés, parcialmente substituído por esta.

OO. Segundo o exigido pelo Município nas peças do Concurso: deveria existir, obrigatoriamente, um painel traseiro que deveria acompanhar as dimensões do abrigo/ser compatível com as dimensões do abrigo – cfr. alínea a) das características estruturais principais dos abrigos, incluídas no Anexo I do CE; e o interior do painel traseiro poderá possuir uma caixa de publicidade fixa, embora esta não tenha, obrigatoriamente, de existir (alínea d) das características estruturais principais dos abrigos, constantes do Anexo I do CE).

PP. Da proposta apresentada pela Contrainteressada – cfr. alínea j) dos factos dados por provados na Sentença – resulta que o painel traseiro do abrigo estreito não é unificado e não possui uma caixa de publicidade, encontrando-se, ao invés, parcialmente substituído por esta, que dispõe de dupla face.

QQ. A alínea d) das características estruturais principais dos abrigos, constantes do Anexo I do CE, permite a colocação de uma caixa de publicidade no interior do painel traseiro, mas salvaguarda que essa caixa de publicidade terá, obrigatoriamente, de ser fixa.

RR. Uma vez mais, deverá a proposta apresentada pela C........ ser excluída, à luz do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, conjugado com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e da cláusula 15.ª, n.ºs 2 e 3, do PC, por manifesta violação de requisitos vertidos no CE, o que resulta na invalidade da Decisão de Adjudicação e do Contrato

SS. Em sexto lugar, mantendo-se alicerçado no equivocado entendimento de que o abrigo estreito proposto pela C........ é admissível, em manifesto erro de julgamento, considerou também o Tribunal a quo que, no que toca às dimensões dos abrigos fixadas no Anexo I do CE, estas apenas se aplicam ao modelo standard/base proposto pela C........, mas já não ao modelo estreito/variante, podendo, igualmente, existir a adaptação das medidas em função de localizações especiais.

TT. Sucede que, o entendimento do TAF Sintra assenta novamente em manifesto erro de julgamento, sendo perfeitamente evidente que as medidas do abrigo estreito proposto pela C........ (de acordo com os esclarecimentos que esta concorrente prestou ao júri) contrariam o conteúdo expresso nas peças do Concurso: o Anexo I do CE exige que a largura mínima da ocupação do solo nos abrigos seja de 1500mm, por forma a permitir manobra de cadeiras de rodas, mas a proposta da C........ indica, expressamente, que a largura da ocupação de solo, no abrigo estreito por si proposto, é apenas de 1197mm.

UU. O ordenamento jurídico não se compadece com uma análise segmentada das propostas apresentadas em procedimentos de contratação pública (cfr. artigo 70.º, n.º 1, do CCP), o que significa que, se, por referência a esse equipamento alternativo, a proposta da C........ integra termos ou condições que violam, ostensivamente, aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE, tal só poderá resultar, inevitavelmente e sem sanação possível, na exclusão da proposta, à luz do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, conjugado com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e da cláusula 15.ª, n.ºs 2 e 3, do PC.

VV. Em sétimo lugar, é igualmente inquestionável que também os sanitários públicos constantes da proposta apresentada pela Contrainteressada violam um conjunto de exigências plasmadas no CE quando apresentam um modelo/design standardizado, por forma a retirar uma vantagem económica face aos restantes concorrentes, designadamente no que toca à cor e às claraboias.

WW. Por um lado, uma breve análise à imagem 3D dos sanitários públicos apresentados pela C........, em contraposição com as imagens 3D apresentadas para os restantes

equipamentos, permite constatar que a cor por si apresentada não corresponde ao RAL7011 (exigido conforme resposta a pedido de esclarecimentos dada por provada (alínea g) na Sentença), sendo, aliás, substancialmente divergente da cor utilizada para os restantes equipamentos por si propostos.

XX. Pese embora o Município não pretendesse a apresentação de imagens 3D, mas sim de desenhos técnicos, a verdade é que a C........ os submeteu voluntariamente e, portanto, integram a sua proposta, nos termos do artigo 57.º, n.º 3, do CCP, estando, assim, vinculada ao seu teor.

YY. À semelhança do que aconteceria com qualquer outro elemento constante da proposta, os sanitários públicos propostos, uma vez contendo uma cor divergente da exigida pelo Município, só poderão conduzir à exclusão da proposta da C........, à luz do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), em conjunto com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), e cláusulas 15.ª, n.º 2 e 3, do PC.

ZZ. Por outro lado, no que concerne à iluminação dos sanitários públicos, é claro que os equipamentos propostos pela Contrainteressada dispõem de duas claraboias e não de uma, conforme exigido pelo Anexo IV do CE.

AAA. Através de leitura cuidada do conteúdo do Anexo IV do CE, encontra-se uma referência (i) numérica, (ii) por extenso e (iii) exata a uma claraboia, sendo inegável que não se confere qualquer abertura para o plano interpretativo.

BBB. Trata-se, novamente, de uma violação com total reflexo económico já que personalizar abrigos standardizados de fábrica (por definição, com 2 claraboias) aumenta significativamente os custos de produção (traduzir-se-á num novo desenho do teto do abrigo, em novos moldes, e na compra de materiais específicos com apenas 1 furo para claraboia ao invés dos 2 de fábrica).

CCC. Assim, também por este motivo, deve a Decisão Recorrida ser revogada, na medida em que a proposta da C........ deveria, uma vez mais, ter sido excluída, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), em conjunto com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), e cláusulas 15.ª, n.º 2 e 3, do PC, e, ao não tê-lo sido, contaminou insanavelmente a Decisão de Adjudicação e o Contrato que, dessa forma, são integralmente inválidos.

DDD. Em oitavo lugar, é também equivocada a interpretação levada a cabo pelo Tribunal a quo no que tange à comprovação da qualidade técnica ou de habilitações do técnico subscritor do termo de responsabilidade exigido no Concurso.

EEE. Trata-se de uma matéria relevante de partilha e assunção de riscos, in casu, a garantia de uma situação iminentemente técnica (i.e., que os equipamentos instalados suportam ventos de 140km/h),

FFF. Analisando o Termo de Responsabilidade apresentado pela C........ – cfr. alínea k) dos factos dados por provados na Sentença – este não permitirá retirar outra conclusão se não a da total ausência de elementos reveladores da plenitude e efetividade dos direitos do seu subscritor, mormente uma através de uma declaração emitida pela Ordem dos Engenheiros que atestasse a veracidade dos dados ali referidos.

GGG. O documento em causa desrespeita os requisitos consagrados no Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, na Lei n.º 31/2009, de 3 de julho e na Portaria n.º 113/2015, de 22 de abril – onde se estabelece que os Termos de Responsabilidade apresentados pelos respetivos técnicos devem ser acompanhados da correspondente comprovação das qualificações para o desempenho das funções a que se propõem.

HHH. Contrariamente, alega Tribunal a quo que a Autora “mais não faz do que convocar diplomas totalmente inaplicáveis à realidade sobre a qual versa o presente concurso”.

III. Porém, são vários os motivos para abandonar a posição adotada pelo TAF Sintra: (i) a construção e implantação de novos abrigos de autocarros, mupis ou instalações sanitárias tem de ser considerada como uma obra de construção para efeitos do artigo 2.º, alínea a) e b), do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro; e (ii) o regime decorrente da Lei n.º 31/2009, de 3 de julho, é aplicável, entre outras, a todas as obras de edificação (cfr. a), do n.º 1 do artigo 2.º in fine).

JJJ. O Termo de Responsabilidade apresentado pela C........ nada atesta para além dos dados identificadores do seu subscritor, na medida em que qualquer indivíduo poderia ter elaborado um documento semelhante, sendo Engenheiro ou não (no limite, utilizando um número de cédula profissional falso ou não correspondente à sua pessoa).

KKK. O mínimo exigível, para comprovação dos dados presentes no Termo de Responsabilidade apresentado pela Contrainteressada, seria tê-lo feito acompanhar de uma declaração oficial

emitida pela OET – Ordem dos Engenheiros Técnicos, com uma vinheta colocada, atestando não apenas a qualidade de engenheiro, com cédula e inscrição ativa, como a idónea capacidade técnica para a subscrição em causa.

LLL. Em consequência, tal situação materializa a invalidade do Termo de Responsabilidade apresentado, devendo o mesmo, por conseguinte, considerar-se como não entregue.

MMM. Uma vez violado o ponto b.5. do n.º 1 da cláusula 8.ª do PC, está preenchida a causa de exclusão prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugada com a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, e na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, devendo ser materializada a exclusão da proposta da Contrainteressada, bem como a anulação da Decisão de Adjudicação e do Contrato.

NNN. Por último, e por todo o exposto, impõe-se a adjudicação da apresentada pela Recorrente, porquanto constitui a proposta económica e ambientalmente mais vantajosa e igualmente cumpridora das necessidades explanadas pela entidade adjudicante nas peças do procedimento.

OOO. Em bom rigor, a exclusão da proposta da C........ e a ordenação, em primeiro lugar, e adjudicação da proposta da A........, concretizam uma situação em que a discricionariedade do Município fica reduzida a zero, na medida em que tais atuações são as únicas que são juridicamente admissíveis.

PPP. Por conseguinte, deverá a Sentença Recorrida ser revogada, sendo o recurso julgado integralmente procedente, com a consequente condenação do Município à prática dos atos de (i) exclusão da proposta da C........; e (ii) adjudicação da proposta da A........, não só por tal se afigurar claramente necessário para restaurar a situação de facto que existiria se o Ato Impugnado não tivesse sido praticado, mas também porque esta é a única decisão que o Município podia (rectius: pode) tomar no âmbito do Concurso.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado, e, por consequência, deve a Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra decisão que julgue totalmente procedente a pretensão da A........, com as legais consequências.”

O Recorrido, Município de Sintra, apresentou contra-alegações, nas quais, formulou as seguintes conclusões:

“1- O aresto em recurso não incorreu em qualquer erro de julgamento, pelo que sempre deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a Sentença em recurso.

2- Isto, tendo em consideração que o que apenas poderia justificar o decretamento de uma providência cautelar como a requerida, teria de implicar a demonstração de prejuízos ou inconvenientes que provavelmente ocorreriam se não viesse a mesma a ser decretada, bem como a sua desproporção face aos interesses prejudicados com o decretamento.

3- Tal não configura, porém, a situação em apreço.

4- Em nenhum dos cenários em causa se verifica qualquer penalização para a Recorrente.

5- A posição da Recorrente ser exatamente a mesma, tanto em caso de procedência da providência, como em caso de improcedência.

6- Isto significa que, materialmente, a posição da Recorrente é exatamente a mesma, tanto em caso de procedência da providência, como em caso de improcedência.

7- No que respeita à alegação acerca da estabilidade económica e financeira da Recorrente, deve sublinhar-se que essa situação é, hoje, exatamente a mesma que existia antes do ato de adjudicação do concurso à Recorrida.

8- Todos estes fenómenos acima descritos integram inevitavelmente o risco económico da atividade das empresas.

9- A este propósito poderemos legitimamente questionar qual o prejuízo direto que resultaria da adjudicação tal qual foi decidido pela Recorrida e devidamente justificado em sede própria?

10- Porventura a Recorrente investiu/empregou meios contando com a adjudicação do contrato?

11- Mesmo que fosse esse o caso, o que nem nesse cenário mereceria a tutela cautelar ora peticionada, a Recorrente não o logrou provar/demonstrar.

12- A procedência do pedido cautelar, apenas e somente por não concordar com a classificação que lhe é atribuída, não seria apenas ilegal, como equivaleria a legitimar o recurso à via judicial por todos os descontentes da contratação pública, reduzindo ao imobilismo toda a atividade do Estado que dependa do recurso à contratação de privados.

13- Por outro lado, se a adjudicação impugnada nunca colocaria em causa a estabilidade económica ou financeira de um concorrente (na medida em que a sua preterição é um risco do negócio), também é certo que não coloca em causa a estabilidade económica, nem financeira, da Recorrente em concreto.

14- Neste âmbito, a única preocupação da Recorrida devia ser, e foi, propiciar a maior abertura ao mercado dos procedimentos de contratação pública que entende iniciar acautelando, na mesma proporção, a gestão parcimoniosa do uso dos dinheiros públicos, assim procurando, entre outros aspetos a considerar, a proposta economicamente mais vantajosa.

15- Ainda no que concerne ao fundamento da providência cautelar, esta só poderá ser decretada se for provável a procedência da pretensão a formular na ação principal, isto é, terá de haver uma probabilidade séria da existência do direito a que se arroga a Recorrente.

16- Contudo, o ato que a Recorrente pretende atacar não sofreu de nenhuma das ilegalidades que lhe são imputadas, pelo que, em nenhum momento, ocorreu uma probabilidade séria de a Recorrente viesse a obter em sede de ação principal a sua anulação ou declaração de nulidade, não tendo ficado, portanto, demonstrado o seu direito.

17- Na mesma linha de análise, a Recorrente não logrou provar um único prejuízo.

18- Limita-se a equacionar um sem fim de cenários hipotéticos quanto ao prejuízo que pode resultar da improcedência do procedimento cautelar.

19- Mas ainda que assim não se entendesse, sempre se teria de concluir que a ponderação dos interesses conduziria inevitavelmente ao indeferimento da tutela cautelar peticionada.

20- O que se verificou.

21- Desde logo pelos prejuízos, esses sim, que para o interesse público resultavam da concessão da suspensão, e que se revelavam superiores aos que a Recorrente sofreria se a suspensão for recusada.

22- Não se justificando, assim, o decretamento da presente providência cautelar.

23- Não tendo assim o Tribunal a Quo incorrido em qualquer erro de julgamento ao decidir pela improcedência da ação proposta Nestes Termos,

Deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando-se a Sentença em recurso.

Assim estareis, Meritíssimos Juízes, a fazer uma vez mais, Justiça.”

A Contrainteressada, C........, S.A., apresentou contra-alegações, nas quais, formulou as seguintes conclusões:

“A. O presente Recurso vem interposto da Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra do dia 20 de dezembro de 2023, a qual, antecipando o juízo sobre a causa principal, julgou a ação integralmente improcedente.

B. A Recorrente vem alegar, por um lado, que a proposta da C........ relativa ao lote 3 do Concurso apresenta vários vícios, os quais deveriam ter determinado a sua exclusão, devendo, por consequência, ser invalidado o contrato de concessão; por outro, que o Tribunal a quo deveria ter considerado provados três factos supostamente essenciais à boa decisão da causa.

C. A Recorrente não identifica quaisquer meios probatórios respeitantes à matéria que pretende ver incluída na decisão de facto – que, aliás, inexistem nos autos –, o que, como resulta com clareza do preceituado no artigo 640.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil (aplicável ex vi do artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), impõe, por si só e independentemente de outras considerações, a rejeição de toda a impugnação da matéria de facto.

D. A primeira e a terceira questão que a Recorrente pretende incluir na matéria de facto provada abrange matéria controvertida que havia sido objeto de impugnação na contestação da ora Recorrida, inexistindo nos autos qualquer elemento que sustentasse as alegações da Recorrente.

E. Quando, no âmbito do processo cautelar, o Tribunal a quo interpelou as partes sobre uma possível antecipação da decisão sobre a causa principal, referindo considerar «que aos presentes autos cautelares foram trazidos todos os elementos necessários à antecipação da causa principal, vislumbrando-se ser desnecessária a produção de prova testemunhal, ou qualquer outro meio de prova, face à prova documental constante dos autos […]» (cf. Despacho de 09.11.2023), a Requerente, ora Recorrente, manifestou expressamente não se opor a essa antecipação (cf. Requerimento de 22.11.2023), aceitando desta forma que não seria produzida mais prova sobre os referidos factos controvertidos e relativamente aos quais inexistiam quaisquer meios de prova no processo, o que envolve o reconhecimento e a aceitação da irrelevância para a decisão da causa da matéria que pretende agora ver provada.

F. Quanto à primeira questão que pretende introduzir na decisão sobre os factos provados, importa dizer que a A........ não invocou qualquer vício relacionado com a remuneração proposta pela C........; pura e simplesmente não se compreende qual a relevância associada à suposta vantagem económica que a colocação da simbologia do Município de Sintra na caixa de publicidade dos abrigos, e não no vidro, representou para a C

G. Além de irrelevante, a A........ nem sequer conseguiu provar o que pretende ver provado: não se encontra, em lado algum, uma demonstração do alegado maior custo associado à serigrafia de vidros por oposição, v.g., à serigrafia de ferro.

H. Quanto à segunda questão que pretende introduzir na decisão sobre os factos provados, é de realçar que a apreciação de matéria de facto não pode envolver a mobilização de conceitos ou qualificações jurídicos, como o é o conceito de «proposta variante»; a determinação de que houve, por parte da C........, a apresentação de uma proposta variante (no que não se concede e a mero benefício de raciocínio se pondera), constitui uma questão de direito, não de facto.

I. A alegada vantagem económica que a apresentação de uma proposta variante (no que não se concede) jamais teria qualquer relevância neste contexto, nem a A........ invocou qualquer vício associado à remuneração proposta pela C

J. A C........, ao ter apresentado o «abrigo estreito», não afastou obviamente a possibilidade de, durante a execução do contrato de concessão, e por acordo com o Município de Sintra, acordar «abrigos especiais» (por razões de acessibilidade pedonal).

K. Quanto à terceira questão que pretende introduzir na decisão sobre os factos provados, não apresenta qualquer importância a suposta vantagem económica, associada à colocação de duas claraboias nos sanitários públicos de manutenção automática, para a decisão da causa; note-se que nem a A........ invocou qualquer vício relacionado com a remuneração proposta pela C

L. A A........ não conseguiu sequer provar o que pretende ver provado por este Tribunal: inexiste, pura e simplesmente, uma demonstração do alegado maior custo associado à colocação de duas claraboias, ao invés de apenas uma.

M. Quanto ao suposto vício relacionado com a simbologia alusiva ao Município de Sintra, importa dizer que a interpretação efetuada pela Recorrente, no sentido de que a colocação da simbologia nas caixas de publicidade dos abrigos não cumpre o Caderno de Encargos, configura uma interpretação manifestamente inviável e desprovida de qualquer amparo na letra do n.º 1 da Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos e da alínea a) das «Características Gerais» do Anexo I ao Caderno de Encargos.

N. Importa considerar que a caixa de publicidade, quando exista (e a C........ previu que existisse sempre), consubstancia um elemento estrutural dos abrigos, integrando-os; por conseguinte, tendo o Município determinado que os abrigos deveriam incluir a referida simbologia, sem especificar que parte da estrutura dos referidos abrigos deveria conter a simbologia, a colocação desta na caixa de publicidade satisfaz, sem margem para dúvidas, a exigência em apreço.

O. Sempre que os abrigos integrem caixas de publicidade (como sucede no caso da proposta da C........ – cf. a alínea j) dos factos provados da Sentença) – seja num dos painéis laterais, seja no painel traseiro (cf. as alíneas c) e d) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos) –, estas representam um elemento que integra a sua estrutura, não um elemento destacável ou autónomo dos mesmos; como, de resto, previsto no próprio Caderno de Encargos, onde se faz referência à possibilidade de haver caixas de publicidade, precisamente, no contexto das «Características estruturais principais».

P. Podendo as caixas de publicidade substituir um dos painéis laterais dos abrigos ou, quando estes não existam, integrar o painel traseiro, não se vislumbra em que casos poderá não ser possível existir caixas de publicidade, havendo abrigos sem caixas de publicidade – cf., a propósito, as alíneas c) e d) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos.

Q. A proposta da C........ cumpre escrupulosamente o exigido a respeito da simbologia do Município de Sintra nos abrigos, particularmente o disposto no n.º 1 da Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos e na alínea a) das «Características Gerais» do Anexo I ao Caderno de Encargos, inexistindo uma causa de exclusão da mesma ao abrigo do previsto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), e no artigo 146.º, n.º 2, alínea o), do mesmo diploma.

R. Quanto ao suposto vício relacionado as instalações elétricas, a Recorrente desconsidera dois dados bastante relevantes e decisivos: por um lado, o Caderno de Encargos não assume, na matéria relativa à instalação elétrica nos abrigos, um caráter injuntivo ou imperativo, tendo o Município de Sintra determinado que «[o] Abrigo deve (preferencialmente) cumprir os seguintes requisitos» («Características Gerais» do Anexo I ao Caderno de Encargos).

S. É absolutamente claro que as alíneas c) e d), alegadamente “violadas” pela C........, se encontram subordinadas a um proémio que emprega o advérbio «preferencialmente», sendo por demais evidente também que, perante o citado advérbio, nunca se poderia ter o conteúdo das citadas alíneas como expressão de um comando injuntivo: o advérbio preferencialmente exprime uma mera sugestão e transporta uma permissão para adotar uma conduta divergente daquela que é enunciada.

T. Por outro lado, também o próprio documento técnico da E........ DIT-C14-101/N, de janeiro de 2023, relativo às «Ligações à rede de instalações de utilização tipo mobiliário urbano – Soluções técnicas», sobre as dimensões do compartimento de ligação e de contagem, não assume caráter injuntivo ou imperativo.

U. Conforme certeiramente reconhece a Sentença recorrida, o referido documento técnico expressamente consente a existência de soluções alternativas (desde logo, por razões de design, arquitetura ou funcionalidade), colocando como única exigência às soluções encontradas a da sua compatibilidade com o Regulamento da Rede de Distribuição e demais legislação.

V. Não tendo sido invocada qualquer violação do Regulamento da Rede de Distribuição (visto que a solução proposta pela C........ vai ao encontro do mesmo), é evidente que a proposta da C........ não violou qualquer norma técnica, não devendo obviamente ser excluída.

W. Não houve lugar a qualquer inversão do ónus da prova nesta matéria: o que foi sublinhado pelo Tribunal a quo – com inteiro acerto, claro está – é que a Recorrente em lado algum alega ou demonstra qualquer violação desse Regulamento, como seria naturalmente seu ónus enquanto Autora da ação.

X. A enunciação de uma exigência no sentido da observância de soluções técnicas enunciadas pelo operador de rede de distribuição, como a que se encontra na alínea d) das «Características Gerais» do Anexo I ao Caderno de Encargos, sempre teria, evidentemente, o propósito e o alcance de garantir que os equipamentos instalados se conformassem com eventuais requisitos técnicos exigidos no momento da respetiva instalação, não podendo, por conseguinte, revelar uma antijuridicidade das propostas.

Y. A proposta da C........ cumpre escrupulosamente o exigido a respeito da instalação elétrica nos abrigos, não estando verificada, por consequência, a causa de exclusão da proposta invocada pela Recorrente ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP, e no artigo 146.º, n.º 2, alínea o), do mesmo diploma legal.

Z. Quanto ao suposto vício relacionado o quadro informativo, o perigo que a A........ vê nos desenhos dos abrigos da C........, em especial no que concerne aos ângulos do quadro informativo, não poderia estar mais desfasado da realidade: a mesma parece confundir a existência de um ligeiro e normal espaçamento entre o quadro de informação e a estrutura do abrigo, atenta a circunstância de o quadro, em conformidade com o disposto no Anexo I ao Caderno de Encargos, ser afixado no abrigo; com a afixação de um quadro muitíssimo distante do abrigo, subsistindo um destacamento excessivo que pudesse eventualmente envolver perigo para os utilizadores (o que, diga-se, não é fácil de conceber que possa verificar-se na realidade).

AA. O Anexo I ao Caderno de Encargos expressamente determina que o quadro informativo deverá ser afixado no abrigo, realidade que necessariamente envolverá a existência de um espaçamento mínimo entre o quadro e a estrutura do abrigo – este é, portanto, um cenário indissociável da afixação do quadro, ao invés da sua incrustação.

BB. Não sofre discussão que as indicações plasmadas no Anexo I ao Caderno de Encargos, especificamente em relação ao «Quadro de informação ao utente», (i) consentem que este quadro seja fixado, em vez de incorporado ou incrustado no abrigo e, como tal, (ii) comportam a existência de abrigos em relação aos quais se verifica um espaçamento mínimo entre o «Quadro de informação ao utente» e a estrutura onde o mesmo se vê fixado.

CC. Na proposta apresentada pela C........, o quadro informativo é fixado à estrutura metálica do painel traseiro do abrigo, ficando apenas destacada a espessura própria do quadro, não existindo ângulos vivos (como, de resto, expressamente referido no capítulo da Descrição Técnica e Indicação de Materiais, da proposta da C........, à qual a mesma se vinculou).

DD. Inexiste qualquer violação do disposto na alínea d) das «Outras Características Genéricas» do Anexo I ao Caderno de Encargos, a qual não parece sequer ter sido formulada por causa do quadro de informação (uma vez que a referida alínea não efetua qualquer referência aos ângulos vivos do quadro de informação, mas antes, e muito diferentemente, aos ângulos vivos do abrigo), não sendo, assim, de excluir a proposta da C........ com base no prescrito no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), e 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP.

EE. O «Quadro de informação ao utente» é uma coisa, cujas dimensões se vêem especificamente consagradas no Anexo I ao Caderno de Encargos, na parte respeitante, precisamente, ao «Quadro de informação ao utente» (v.g., o seu comprimento deverá situar-se entre 85 e 95 centímetros); já o «painel» do abrigo é outra coisa, cuja dimensão, nos termos da alínea a) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos, deverá ser compatível com a dimensão do abrigo.

FF. Quanto ao alegado vício relacionado a suposta apresentação de uma proposta variante, importa salientar que, nos termos do disposto no Anexo I ao Caderno de Encargos, «[a]s características apresentadas são as definidas para os equipamentos a instalar. Se, unicamente por motivo de limitações associadas à acessibilidade pedonal, for necessário apresentar mobiliário alternativo ao standard, tal de acordo com o Cocontratante e o Município de Sintra».

GG. Considerado esta disposição, a C........ optou por apresentar um exemplo daquilo que poderia ser um «abrigo estreito», obviamente sem arredar a possibilidade de, durante a execução do contrato, o Município de Sintra pretender acordar um abrigo alternativo, por razões de acessibilidade pedonal, e sem impor ao Município um específico abrigo alternativo ao standard.

HH. Esta referência não corresponde, obviamente, a uma “proposta variante”: para que pudesse afirmar-se a presença de uma proposta variante, necessário seria que estivéssemos perante «atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas» (cf. o artigo 59.º, n.º 1, do CCP), o que não está verificado, dado que os aspetos que distinguem o «abrigo estreito» do «abrigo standard» se identificam com as dimensões dos mesmos, i.e., com as condições elencadas no Anexo I ao Caderno de Encargos, as quais não constituem aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência.

II. A C........ não apresentou uma proposta variante, não sendo de excluir a sua proposta com fundamento no artigo 146.º, n.º 2, alínea f), do CCP.

JJ. Como é evidente, ao apresentar um exemplo do que poderia configurar um abrigo mais estreito, relativamente ao abrigo standard – o que, ainda que não fosse exigido, seguramente não era proibido – não envolve a preclusão da possibilidade de, durante a execução do contrato, ser acordado, entre o Município de Sintra e a C........, um abrigo mais estreito; tão-pouco considerar-se, obviamente, que isto vincularia o Município de Sintra a, em caso de necessidade por motivos de acessibilidade pedonal, ter de recorrer ao «abrigo estreito» exemplificado pela C

KK. Quanto ao suposto vício relacionado com o painel traseiro do abrigo, é de referir que não resulta do Caderno de Encargos qualquer exigência quanto à unificação ou não unificação desse painel; o Caderno de Encargos determina tão-só que (i) o painel traseiro poderá possuir uma caixa de publicidade fixa (cf. a alínea d) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos), e que (ii) o painel deve ser compatível com as dimensões do abrigo (cf. a alínea a) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos).

LL. O Município de Sintra nada dispôs quanto à unificação do painel traseiro, o que conhece um único significado possível: os concorrentes, no desenho dos seus abrigos, eram detentores de uma margem de conformação no que ao painel traseiro diz respeito, nada impedindo que o desenhassem com algumas interrupções (desde logo, entre a caixa de publicidade que o mesmo pode possuir e o vidro).

MM. Está fora de dúvida que o «abrigo estreito» proposto pela C........ integra um painel traseiro, composto, nomeadamente, por vidro temperado; simplesmente, e em total sintonia com o que resulta da alínea d) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos, o mesmo possui uma caixa de publicidade.

NN. Quanto ao suposto vício ligado à existência de uma caixa publicitária com dupla face, é de salientar que a exigência contida na alínea d) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos, no sentido de que a caixa de publicidade deve ser fixa, não se vê minimamente prejudicada pelo facto de a C........ ter previsto a existência de duas faces de publicidade, ao invés de apenas uma, dado que a mesma impede, isso sim, que a caixa de publicidade seja rotativa, nada tendo que ver com o seu número de faces.

OO. Quanto ao suposto vício ligado à ocupação do solo, importa realçar que as dimensões previstas para essa ocupação (Anexo I ao Caderno de Encargos), como sejam os 1.500 mm, foram-no, precisamente e como resulta do Caderno de Encargos, para a grande generalidade dos casos («[n]a grande generalidade das situações os abrigos deverão obedecer às seguintes dimensões»: cf. o Anexo I ao Caderno de Encargos).

PP. É natural e evidente que as medidas do «abrigo estreito» não se quedem dentro dos parâmetros previstos para a «grande generalidade dos casos» (no Anexo I ao Caderno de Encargos), pois o modelo de abrigo em questão foi apresentado, justamente, como exemplo de modelo a utilizar nos casos, expressamente previstos no Caderno de Encargos, em que esses parâmetros não poderão ser utilizados.

QQ. A proposta da C........ cumpre escrupulosamente o exigido no Caderno de Encargos, não estando verificada a causa de exclusão da proposta invocada pela Recorrente ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP, e no artigo 146.º, n.º 2, alínea o), do mesmo diploma legal.

RR. Quanto ao suposto vício ligado à cor dos sanitários públicos de manutenção automática, importa frisar que a proposta apresentada pela C........ contém uma indicação clara e isenta de dúvidas no sentido de os mesmos terem, conforme exigido pelo Município de Sintra, a cor RAL 7011 (Iron Grey).

SS. O desenho 3D dos sanitários públicos de manutenção automática não serve para identificar as cores dos equipamentos, mas, como se compreende, para ilustrar a forma do equipamento em 3 (três) dimensões.

TT. Não está verificado, no presente caso, nenhum fundamento de exclusão da proposta da C........, desde logo ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), e do artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP.

UU. Quanto ao alegado vício ligado ao número de claraboias dos sanitários: uma coisa é dizer-se que apenas pode existir uma claraboia; outra, muitíssimo diferente, é dizer-se que tem necessariamente de existir uma claraboia – é esta última a hipótese que se verifica no caso subjacente aos presentes autos, a qual se viu incontestavelmente cumprida pela C

VV. Não está verificado, no presente caso, nenhum fundamento de exclusão da proposta da C........, desde logo ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), e do artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, improcedendo todo o alegado pela Recorrente.

WW. Quanto ao alegado vício ligado à suposta falta de um documento na proposta da C........, não sofre discussão que a C........ cumpriu o prescrito na Cláusula 8.ª, b.5., do Programa do Concurso, tendo, juntamente com a respetiva proposta, apresentado o termo de responsabilidade assinado por engenheiro mecânico.

XX. Contrariamente ao que pretende fazer crer a Recorrente, inexistia qualquer exigência no sentido de instruir as propostas com um comprovativo da inscrição do signatário do termo de responsabilidade na Ordem dos Engenheiros, tendo a C........ submetido todos os documentos exigidos.

YY. Ao contrário do que é pressuposto pela A........, o Decreto-lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (cf. o artigo 10.º, n.º 3), a Lei n.º 31/2009, de 3 de julho, e a Portaria n.º 113/2015, de 22 de abril, não são de aplicar à situação aqui em pauta: o que se exigiu no caso dos autos foi a apresentação de um termo de responsabilidade subscrito por um engenheiro civil ou mecânico – não por um autor de projeto –, o qual terá a função de garantir que os abrigos resistem a ventos de 140km/hora.

ZZ. A proposta da C........ não padece dos vícios que a Recorrente lhe pretende imputar e obviamente jamais seria de excluir, nomeadamente, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugada com a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP, e na alínea d) do n.º 2 do mesmo artigo 146.º do CCP.

Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso de apelação interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, com todas as consequências legais.”

O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e com efeito suspensivo.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

Prescindindo-se dos vistos legais, atento o carácter urgente do processo, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. Delimitação do objeto do recurso

Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).

Tendo em conta o exposto, o que a este Tribunal cumpre decidir é se a sentença recorrida enferma de,

(i) Erro de julgamento de facto, por não terem sido dados como provados os factos indicados em (i) a (iii) do ponto C das conclusões de recurso;

(ii) Erro de julgamento de direito, no que respeita a julgar não verificado o erro nos pressupostos de facto quanto à decisão de não exclusão e adjudicação do lote 3 à proposta da CI e, consequentemente, ao não reconhecimento do direito da Recorrente à adjudicação do objeto do procedimento concursal à sua proposta.

III. Fundamentação de facto

III.1. Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:

“a) Por decisão de contratar da Câmara Municipal de Sintra, de 19 de abril de 2022, foi aberto o Concurso Público para a concessão do uso privativo do domínio público municipal para instalação e exploração publicitária de abrigos MUPIS, sanitários públicos e MUPES, (sinalética económica), através do anúncio de procedimento n.º6806/2022, publicado o DR de 30 de Maio de 2022, Número 104, Parte L, n. (cfr. fls. 1 a 53 do PA);

b) O Concurso foi dividido em 4 lotes, sendo o lote 3, relativo à concessão de uso do domínio público municipal para a instalação e exploração publicitária de 399 abrigos (dos quais 295 já instalados), 64 Mupis (dos quais 49 já instalados) e / sanitários públicos (dos quais 2 instalados) na Freguesia de Rio de Mouro, União de Freguesias de Cacém e S. Marcos, União e Freguesias de Agualva e Mira-Sintra e Freguesia de Algueirão e Mem-Martins (cfr. fls. 7 do Programa do Procedimento e cláusula 1.º, alínea c) do CE, fls. 16 e segs do CE e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):

c) O critério de adjudicação fixado foi o da “proposta económica e ambientalmente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela ponderação da remuneração da proposta e ponderação de características de desempenho ambiental”, aplicando-se as fórmulas previstas na cláusula 17.ª do PC em concreto (cfr. fls. 6 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):

d) No caderno de encargos, do referido concurso, podem ler-se as seguintes cláusulas (cfr. fls. 17 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):

e) No Anexo I, do Caderno de Encargos, pode ler-se, entre o mais, o seguinte (cfr. fls. 28 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):

f) No anexo IV, do Caderno de Encargos, pode ler-se, entre o mais, o seguinte (cfr. fls. 31 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) :

[…]

[…]

g) Na sequência da apresentação de alguns pedidos de esclarecimento e lista com identificação de erros e omissões, por parte dos concorrentes, o Réu, disponibilizou respostas aos pedidos de esclarecimento e pronúncia sobre a lista de erros e omissões identificados, na qual pode ler-se, com interesse para os presentes autos, o seguinte (cfr. fls. 120 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

[…]

Pergunta 29:

Pedido de Esclarecimento n.º14 – Características dos Mupis

Pedido de Esclarecimento n.º14.3:

No anexo II é identificada a “cor:4/0 e o “RAL 7011 (Iron Grey)‖.

Solicitamos que o Município esclareça qual o RAL dos Mupis e dos sanitários públicos.

Solicitamos esclarecimento.

Resposta 29:

RAL 7011 Iron Grey ( HEX code:#52595d)‖;

h) Nas normas e especificações técnicas da E........, S.A.), referente a “Ligações à rede de instalações de utilização tipo mobiliário urbano – Soluções Técnicas” (DIT – C14-101/JAN 2023, edição 3.º, quanto às instalações eléctricas de mobiliário urbano e similares, pode ler-se, entre o mais, o seguinte (cfr. referido doc. junto aos autos com a PI, cujo teor, designadamente os elementos gráficos, aqui se dão por integralmente reproduzidos):

“As soluções para a ligação de instalações de utilização do tipo mobiliário urbano, ou semelhantes, que por algum motivo não possam usar as soluções standard dos Pedidos de Ligação à Rede (PLR), poderão usar as soluções descritas nas subsecções seguintes.

Estas soluções devem assentar, sempre que possível, nas soluções normalizadas para ligação de clientes de Baixa Tensão e usar material qualificado pela E......... Admite-se que, dado a natureza das aplicações, devido ao design, arquitectura ou funcionalidade, sejam usadas soluções distintas, desde que integralmente compatíveis com o especificado no Regulamento da Rede de Distribuição (RRD) e demais legislação em vigor.

As soluções, ao nível da ligação, devem seguir o especificado no Quadro 1-A do DMA-C62-807, aqui resumido, e o especificado no DIT-C14-100, no aplicável.

[…]

3. 3 Mobiliário Urbano e Similares

Nestas instalações de utilização, a solução preferencial passa pela existência de um compartimento no mobiliário para a ligação do ramal elétrico, onde serão instalados os equipamentos e as respetivas ligações:

- Portinhola;

- Equipamento de contagem, incluindo, se necessário, a antena de telecomunicações;

- Transformadores de Corrente (TC), se aplicável;

- Invólucro, barreira isolante, placa de montagem e placa para fixação do

As soluções estudadas pressupõem ainda o seguinte:

- o compartimento dedicado à ligação do ramal é parte integrante do mobiliário propriedade do requisitante;

- a disposição dos equipamentos no compartimento do armário dedicado deve obedecer ao indicado nas figuras A2, A3 e A4 do anexo A do presente documento;

- a garantia de acesso por parte da E........ a todas as partes com equipamentos do ORD.

3.3. 1 Mobiliário Urbano para ligações monofásicas ou trifásicas em Baixa Tensão Normal

Atendendo à diversidade destas instalações são propostas duas soluções de ligação, distintas pela disposição dos equipamentos portinhola e EMI, apresentadas nas figuras 2 e 3 seguintes. Outras soluções poderão ser usadas, desde que aceites pela E

i) A 09/02/2023, a Autora apresentou a proposta, por referência aos Lotes 3 e 4 do Concurso (cfr. fls. 309 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

j) Na mesma data a contra-interessada, C........ S.A., apresentou proposta, com o seguinte teor (cfr. fls. 483 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

«Imagem em texto no original»

k) Na proposta a que se reporta a alínea anterior, consta termo de responsabilidade, subscrito por Engenheiro Mecânico, com o seguinte teor (cfr. 504v. do PA):