828/23.3BESNT-A - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Mostra-se cumprido o ónus de indicação dos concretos meios probatórios que imporiam decisão diversa da recorrida, exigido pela al. b) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC, se, à luz da alegação da Recorrente, a demonstração de tais factos resulta da “experiência comum de qualquer operador económico no setor” e não foram impugnados, a significar, pois, que a sua prova emerge de corresponderem a factos notórios (art.º 412.º, n.º 1 do CPC) ou de incumprimento do ónus de impugnação especificada, determinante (nos termos alegados) de acordo/admissão.

II- A causa de exclusão prevista na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP respeita à omissão de documento exigido nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º do CCP e no n.º 1 do artigo 57.º-A do CCP e não à apresentação de proposta cujo equipamento a instalar omite aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, caso em que se estará perante a causa de exclusão prevista na alínea a) do art.º 70.º n.º 2 do CCP ex vi art.º 146.º, n.º 2 al. o) do mesmo diploma.

III- Atenta a natureza regulamentar do caderno de encargos, na sua interpretação devem convocar-se os critérios de interpretação da lei previstos no art.º 9.º do CC.

IV- Na interpretação da proposta – enquanto declaração negocial que é (art.º 56.º, n.º 1 do CCP) – devem considerar-se, em termos gerais, os princípios consignados no artigo 236.º do CC.

V- Demonstrando a Administração a admissibilidade de uma solução que preveja uma medida do compartimento da instalação elétrica distinta dos referenciados 610 mm e, nessa medida, provando o preenchimento do pressuposto do ato, cabe ao autor o ónus da prova do facto por si alegado, ou seja de que a solução proposta pela CI se mostra incompatível com o Regulamento da Rede de Distribuição ou não era aceite pela entidade distribuidora de energia elétrica.

VI- Apresentada proposta que responde integralmente às soluções previstas no caderno de encargos, configura proposta variante, nos termos do art.º 59.º, n.º 1 do CCP, aquela que contém respostas aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência – ou seja, atributos – que representem condições contratuais alternativas aos expressamente admitidos pelo caderno de encargos.

VII- Existindo divergência entre a cor enunciada na componente da descrição técnica da proposta e a visualizada na sua representação gráfica, admitir-se-ia que, ao abrigo do n.º 1 do art.º 72.º do CCP, o júri solicitasse esclarecimentos ao concorrente, por esta se destinar a clarificar a cor do equipamento.

VIII- Não evidenciando a proposta da CI a violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, não há lugar à sua exclusão por aplicação do disposto na al. b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP ex vi artigo 146.º, n.º 2 al. o) desse mesmo diploma;

IX- O documento que apenas se destina a comprovar o cumprimento de especificação técnica (termo ou condição), corresponde a um documento acessório ou adicional que, ao abrigo do art.º 132.º, n.º 4 do CCP, a entidade adjudicante entendeu exigir.

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

A. ......., Lda. (doravante Recorrente, Requerente, Autora ou A.) instaurou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, providência cautelar contra o Município de Sintra (doravante Requerido/Recorrido, ou ER), indicando como Contrainteressada, a C........, S.A. (doravante CI/Recorrida) peticionando a suspensão de eficácia da decisão de adjudicação do Lote 3 do concurso público para a “Concessão do uso privativo do domínio público municipal para instalação e exploração publicitária de abrigos MUPIS, sanitários públicos e MUPES,”.

Por despacho de 28.11.2023 o Tribunal a quo decidiu antecipar o juízo sobre a causa principal, correspondente ao processo 828/23.3BESNT, e na qual a Recorrente peticionava,

i) Ser o Município condenado a excluir a proposta apresentada pela C........ e a ordenar a proposta da Autora em primeiro lugar; e

ii) Ser anulada a Decisão de Adjudicação e, caso já tenha sido celebrado, o contrato celebrado entre o Município e a C........, por força da sua ostensiva ilegalidade;

iii) Ser o Município condenado à prática de novo ato de adjudicação a favor da proposta da Autora, por ser o legalmente devido e, em consequência, a celebrar com esta o contrato objeto do Lote 3 do Concurso.

Por sentença proferida em 20 de dezembro de 2023, foi julgada totalmente improcedente a ação administrativa e, em consequência absolvida a Entidade Demandada do pedido, com a extinção do processo cautelar.

Inconformada, a Autora interpôs recurso jurisdicional dessa decisão para este Tribunal Central Administrativo, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

“A. A Decisão Recorrida, tendo julgado improcedente a ação administrativa proposta pela Recorrente, incorreu em flagrantes erros de julgamento e deve, como tal, ser revogada e substituída.

B. Por outro lado, a Sentença desconsiderou factos absolutamente determinantes para a boa decisão da causa, o que deve ser corrigido pelo Tribunal ad quem.

C. Concretamente, os seguintes factos devem ser dados como provados pelo Tribunal ad quem:

(i) A omissão na proposta da C........ da exigência plasmada no n.º 1 da cláusula 9.º do CE e da alínea a) das características gerais do Anexo I do CE, isto é, a não inclusão da simbologia alusiva ao Município de Sintra nos abrigos, permitindo-lhe apresentar uma proposta economicamente mais avultada.

(ii) A apresentação de uma proposta variante pela C........, concretamente de um modelo alternativo de abrigo estreito permitiu àquela concorrente uma vantagem económica através da minimização dos custos de produção.

(iii) O incumprimento da exigência vertida no Anexo IV do CE pela proposta da C........, isto é, a proposta de duas claraboias para os sanitários públicos de manutenção automática em vez de apenas uma, tal como expressamente exigido, diminui os custos de produção da proposta da Contrainteressada.

D. Estando cumprido o previsto no artigo 640.º, n.º 1, do CPC, deverão dar-se como provados os factos vertidos nos artigos 12, 13 e 14 das presentes alegações de recurso, os quais devem ser aditados à relação de factos provados constante da Sentença.

E. Relativamente aos fundamentos de direito, o Tribunal a quo considerou que a Recorrente não teria logrado demonstrar que a proposta adjudicada, apresentada pela C........, padecia de vícios que resultariam na invalidade da Decisão de Adjudicação e do subsequente Contrato, o que não encontra qualquer sustentação fáctico-jurídica, constituindo manifestos erros de julgamento.

F. Em primeiro lugar, entende o Tribunal a quo que a ratio do requisito plasmado na cláusula 9.ª, n.º 1, do CE, e na alínea a) das características gerais do Anexo I do CE, se cingiria “à necessária exteriorização do símbolo do Município, como representação gráfica da natureza pública daquele espaço, sendo absolutamente irrelevante a forma como tal simbologia vem aposta”, tendo considerado que a Recorrente fez uma interpretação restritiva da referida exigência, a qual seria desprovida de sentido.

G. A interpretação do Tribunal a quo não encontra qualquer sustentação nas exigências plasmadas no CE do Concurso, representando, na verdade, uma interpretação extensiva da exigência em apreço, sem qualquer cabimento.

H. De igual modo, é indiferente que o Município diga, agora, que é esse o entendimento correto, já que caso o fosse verdadeiramente, tê-lo-ia plasmado, expressamente, sem margem para dúvidas, nas peças do Concurso, o que não fez.

I. A interpretação a fazer da cláusula 9.ª, n.º 1, do CE, e da alínea a) das características gerais do Anexo I do CE é uma interpretação literal do que expressamente foi definido pelo Município, de acordo com as suas necessidades – como, aliás, resulta das alíneas d) e e) dos factos dados por provados na Sentença.

J. Resulta dessa interpretação que os abrigos propostos pelos concorrentes tinham de possuir simbologia alusiva ao Município de Sintra, na sua estrutura, e não num outro equipamento autónomo (caixa de publicidade) – exigência que não se mostra efetivamente cumprida, i.e., foi omitida na proposta da C

K. A exigência não se mostra efetivamente cumprida, i.e., foi omitida na proposta da C........, onde não é possível visualizar qualquer simbologia alusiva ao Município de Sintra nos abrigos por si exibidos, limitando-se a referida simbologia a constar das caixas de publicidade dos abrigos – cfr. alínea j) dos factos dados por provados na Sentença –, o que, encontra subjacente uma ratio de redução de custos da C........ em serigrafar os vidros dos abrigos, permitindo-lhe apresentar uma proposta economicamente mais avultada (assente, claro está, na omissão de aspetos da execução do contrato especificamente definidos pelo Município no CE),

L. Ao contrário do equivocamente referido na Sentença, a caixa de publicidade configura, do ponto de vista técnico, um equipamento publicitário independente do abrigo, desde logo tendo em conta o n.º 1 da cláusula 9.ª do CE, que estabelece que “[o]s concorrentes deverão apresentar um modelo para cada peça de mobiliário”.

M. Acresce o facto de, tal como explicado na petição inicial e resultante, designadamente, da alínea d) das características estruturais principais do Anexo I do CE – cfr. alínea e) dos factos dados por provados na Sentença –, não ser factualmente possível instalar uma caixa de publicidade em todas as localizações, pelo que, pelo menos nesses casos – sem conceder em relação aos demais –, a proposta da C........ viola o requisito em apreço.

N. O que está em causa, certamente, será o facto de o Município pretender assegurar que a sua simbologia permaneça sempre presente nos abrigos, em especial tendo presente a possibilidade futura de aquisição do mobiliário urbano objeto do contrato (cfr. cláusula 28.ª do CE), diferentemente do que sucede com a caixa de publicidade, equipamento distinto, que será, naturalmente, substituído por futuros novos cocontratantes.

O. É, por tudo, evidente que a proposta apresentada pela C........ omitiu termos ou condições, em resposta aos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência dispostos na cláusula 9.ª, n.º 1, do CE, e na alínea a) das características gerais do Anexo I do CE, devendo, por tal, ter sido excluída com base na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e nas alíneas d) e o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP, bem como na cláusula 15.ª, n.º 2, do Programa do Concurso, o que implica a invalidade da Decisão de Adjudicação e do Contrato.

P. Em segundo lugar, em clara violação das alíneas c) e d) das características gerais do Anexo I do CE, a instalação elétrica dos abrigos constante da proposta da C........ incumpre com o definido nas normas técnicas da E

Q. O Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento na análise da possibilidade de haver soluções alternativas às normas técnicas da E........, impondo uma inadmissível inversão do ónus da prova (cfr. artigo 344.º do Código Civil).

R. Nos termos do artigo 342.º, n.º 2 do CC, a prova de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado sempre competiria àquele contra quem o direito é invocado – i.e., a Contrainteressada.

S. Tal como é à entidade demandada que cumpre alegar e provar os factos que sustentam que a sua atuação foi legal. É esta que se encontra vinculada ao princípio da legalidade.

T. O Tribunal erra quando impõe à Autora o dever de demonstrar a existência de soluções alternativas. Quem o teria e poderia ter feito seria sempre a Contrainteressada, nunca a Recorrente.

U. Ao contrário do erroneamente alegado pelo TAF Sintra, a proposta apresentada pela Contrainteressada desrespeita os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência previstos nas alíneas c) e d) das características gerais dos abrigos, incluídas no Anexo I do CE, conjugado com as especificações em vigor, em matéria de instalações elétricas de mobiliário urbano, da E-REDE (cfr. alínea h) dos factos dados por provados na Sentença), concretamente quanto ao compartimento do armário (cfr. ponto 3.3., pp. 8-9), incluindo uma base da caixa de publicidade com apenas 500mm, quando teria de dispor, no mínimo, de 610 mm, e quanto à indicação da localização do quadro elétrico, nos casos em que os abrigos não possam ter caixa de publicidade.

V. O incumprimento em causa resulta claro da petição inicial apresentada pela Recorrente, está à distância de uma simples análise e confronto entre os documentos em questão, e foi expressamente admitido nas páginas 48 e 49 da Sentença, devendo determinar a exclusão da proposta da Contrainteressada, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, conjugado com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e das cláusulas 15.ª, n.ºs 2 e 3, do PC, prejudicando a validade da Decisão de Adjudicação e do Contrato posteriormente celebrado.

W. Em terceiro lugar, o Tribunal a quo desconsidera a violação, pela proposta da Contrainteressada, dos requisitos explanados na alínea a) das características estruturais principais, na alínea d) das outras características genéricas, constantes do Anexo I do CE, referente à segurança dos abrigos, sendo seu entendimento que, apesar dos desenhos técnicos que instruíram a proposta da C........ mostrarem que os painéis ultrapassam a estrutura metálica de fixação, isto não representaria a existência de quinas ou ângulos vivos que ponham em causa a segurança dos utentes.

X. A referida argumentação não pode ser acolhida, representando uma clara desvalorização e tentativa de sanação de um vício grave e insanável de que padece a proposta da Contrainteressada, assentando numa interpretação manifestamente enviesada dos factos provados, não tendo sido produzida ou apresentada qualquer prova de onde se retire o fundamento para tais erróneas considerações.

Y. A verdade, uma vez mais, é que a proposta apresentada pela C........ apresentou termos ou condições em violação dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência previstos na alínea a) das caraterísticas estruturais principais dos abrigos e na alínea d) das outras características genéricas dos abrigos, ambos constantes do Anexo I do CE, que impunham a obrigação de o painel ser compatível com as dimensões do abrigo e, dessa forma, não apresentar qualquer ângulo vivo ou qualquer perigo para os peões ou viaturas.

Z. No caso do abrigo standard, o quadro informativo encontra-se substancialmente afastado do vidro e fixado à estrutura metálica, o que colocará, inegavelmente, em causa a segurança dos utilizadores.

AA. No caso do abrigo estreito, o quadro informativo encontra-se fixado à estrutura metálica do abrigo e não no vidro, sendo que as suas esquinas se encontram salientes (quina viva de 90º), transpondo mesmo o limite da própria estrutura do abrigo (ultrapassa o seu limite exterior).

BB. Portanto, a verdade, no presente caso, factual e técnica, é que a C........ apresentou, na sua proposta, abrigos que violam diversas disposições vertidas no CE, neste caso específico, a obrigação de inexistência de ângulos vivos que coloquem em causa segurança dos utentes (cfr. alínea a) das caraterísticas estruturais principais dos abrigos e na alínea d) das outras características genéricas dos abrigos, ambos constantes do Anexo I do CE).

CC. Trata-se, igualmente, de uma questão com relevância económica, na medida em que é substancialmente mais barato fixar o quadro informativo à estrutura metálica do que fixá-lo ao vidro (furando-o), o que obrigaria à aquisição de uma peça especial, com um vidro específico, fundamentalmente mais oneroso.

DD. Deve, por isso, a Decisão Recorrida ser revogada, porquanto a Decisão de Adjudicação e o Contrato são inválidos, na medida em que se sustentam numa proposta que deveria ter sido excluída, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, conjugado com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e da cláusula 15.ª, n.ºs 2 e 3, do PC.

EE. Em quarto lugar, o TAF Sintra afasta o entendimento que o modelo de abrigo estreito apresentado pela C........ configura uma proposta variante, considerando que a figura apresentada “está ainda e sempre a representar um abrigo e não qualquer outra realidade distinta ou alternativa da que foi inicialmente submetida ao mercado concorrencial, não consubstanciando um atributo que respeite a condições contratuais alternativas, relativamente a qualquer aspecto da execução do contrato, mas tão e somente a proposta de uma representação gráfica possível, caso não seja possível a aplicabilidade do modelo efectivo submetido à consideração do Jurí, ou seja, o standard”.

FF. Ampara a sua argumentação na ideia de que se trata de uma mera contemplação de um modelo opcional, para os casos em que o modelo standard não satisfaça determinadas condições, i.e., “condições de "limitações associadas à acessibilidade pedonal”.

GG. Julga, aliás, que tal não deverá ser considerado na análise do júri na medida em que (i) o PC e o CE não proíbem tais representações e (ii) a representação gráfica que aqui ali se encontra, para além de alternativa, de forma alguma vincula ou condiciona a entidade demandada, em sede de execução contratual.

HH. Não obstante, a fundamentação do tribunal não tem sustentação fáctico-jurídico, nomeadamente ao abrigo do 2.º parágrafo do Anexo I do CE, ponto de partida para esta questão, onde se dispõe que modelos alternativos ao standard, por limitações associadas à acessibilidade pedonal, devem ser considerados apenas em fase de execução contratual.

II. Por equipamento “alternativo”, conforme indicado pelo Anexo I do CE, considera-se um equipamento com dimensões/características diferentes das previstas nas peças do procedimento, unicamente por questões associadas à acessibilidade pedonal – o que logicamente, terá de ser aferido caso a caso, já em fase de execução do contrato – e não em fase pré-contratual.

JJ. Apresentar um equipamento alternativo (abrigo estreito) ao standard, em fase pré-contratual, com condições alternativas (em violação, aliás, de especificações vertidas no CE), tal como feito pela Contrainteressada, apenas pode ser configurado como uma proposta variante, inadmissível nos termos conjugados da cláusula 10.ª do PC com o artigo 59.º do CCP.

KK. A ratio deste modus operandi da C........ é simples: ao invés de, como exigido no Concurso e se tal se verificar necessário em sede de execução do contrato, alcançar um acordo sobre um equipamento alternativo, aquela concorrente impôs ao Município as dimensões por si unilateralmente fixadas para o abrigo estreito, impedindo-o de participar na determinação das dimensões alternativas dos abrigos, quando necessário, já no decorrer da execução do contrato, deixando, assim, de haver a possibilidade de existência de qualquer acordo entre o Cocontratante e o Município. Seja como for, autovinculando-se, naturalmente, ao conteúdo e especificações do mesmo.

LL. Como já realçado na petição inicial e se encontra, no fundo, subjacente a todos os vícios que inquinam a proposta adjudicada, está em causa, uma vez mais, uma vantagem económica, já que, ao contrário das restantes concorrentes, que consideraram nas suas propostas a possibilidade de construírem uma parte dos abrigos "especiais" - "por acordo com a entidade adjudicante" – a Contrainteressada vinculou-se apenas a um formato alternativo, minimizando, assim, os custos de produção e ignorando a vontade do Réu.

MM. É evidente que foi apresentada uma proposta variante pela C........, havendo fundamento para a sua exclusão, ao abrigo do artigo 146.º, n.º 2, alínea f), conjugado com o artigo 59.º, ambos do CCP, e da cláusula 15.ª, n.º 2, do PC, razão adicional pela qual deverá ser revogada a Sentença e julgado procedente o presente recurso, com a necessária anulação da Decisão de Adjudicação e do Contrato.

NN. Em quinto lugar, da proposta apresentada pela Contrainteressada – cfr. alínea j) dos factos dados por provados na Sentença – resulta que o painel traseiro do abrigo estreito não possui uma caixa de publicidade, encontrando-se, ao invés, parcialmente substituído por esta.

OO. Segundo o exigido pelo Município nas peças do Concurso: deveria existir, obrigatoriamente, um painel traseiro que deveria acompanhar as dimensões do abrigo/ser compatível com as dimensões do abrigo – cfr. alínea a) das características estruturais principais dos abrigos, incluídas no Anexo I do CE; e o interior do painel traseiro poderá possuir uma caixa de publicidade fixa, embora esta não tenha, obrigatoriamente, de existir (alínea d) das características estruturais principais dos abrigos, constantes do Anexo I do CE).

PP. Da proposta apresentada pela Contrainteressada – cfr. alínea j) dos factos dados por provados na Sentença – resulta que o painel traseiro do abrigo estreito não é unificado e não possui uma caixa de publicidade, encontrando-se, ao invés, parcialmente substituído por esta, que dispõe de dupla face.

QQ. A alínea d) das características estruturais principais dos abrigos, constantes do Anexo I do CE, permite a colocação de uma caixa de publicidade no interior do painel traseiro, mas salvaguarda que essa caixa de publicidade terá, obrigatoriamente, de ser fixa.

RR. Uma vez mais, deverá a proposta apresentada pela C........ ser excluída, à luz do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, conjugado com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e da cláusula 15.ª, n.ºs 2 e 3, do PC, por manifesta violação de requisitos vertidos no CE, o que resulta na invalidade da Decisão de Adjudicação e do Contrato

SS. Em sexto lugar, mantendo-se alicerçado no equivocado entendimento de que o abrigo estreito proposto pela C........ é admissível, em manifesto erro de julgamento, considerou também o Tribunal a quo que, no que toca às dimensões dos abrigos fixadas no Anexo I do CE, estas apenas se aplicam ao modelo standard/base proposto pela C........, mas já não ao modelo estreito/variante, podendo, igualmente, existir a adaptação das medidas em função de localizações especiais.

TT. Sucede que, o entendimento do TAF Sintra assenta novamente em manifesto erro de julgamento, sendo perfeitamente evidente que as medidas do abrigo estreito proposto pela C........ (de acordo com os esclarecimentos que esta concorrente prestou ao júri) contrariam o conteúdo expresso nas peças do Concurso: o Anexo I do CE exige que a largura mínima da ocupação do solo nos abrigos seja de 1500mm, por forma a permitir manobra de cadeiras de rodas, mas a proposta da C........ indica, expressamente, que a largura da ocupação de solo, no abrigo estreito por si proposto, é apenas de 1197mm.

UU. O ordenamento jurídico não se compadece com uma análise segmentada das propostas apresentadas em procedimentos de contratação pública (cfr. artigo 70.º, n.º 1, do CCP), o que significa que, se, por referência a esse equipamento alternativo, a proposta da C........ integra termos ou condições que violam, ostensivamente, aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE, tal só poderá resultar, inevitavelmente e sem sanação possível, na exclusão da proposta, à luz do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, conjugado com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e da cláusula 15.ª, n.ºs 2 e 3, do PC.

VV. Em sétimo lugar, é igualmente inquestionável que também os sanitários públicos constantes da proposta apresentada pela Contrainteressada violam um conjunto de exigências plasmadas no CE quando apresentam um modelo/design standardizado, por forma a retirar uma vantagem económica face aos restantes concorrentes, designadamente no que toca à cor e às claraboias.

WW. Por um lado, uma breve análise à imagem 3D dos sanitários públicos apresentados pela C........, em contraposição com as imagens 3D apresentadas para os restantes

equipamentos, permite constatar que a cor por si apresentada não corresponde ao RAL7011 (exigido conforme resposta a pedido de esclarecimentos dada por provada (alínea g) na Sentença), sendo, aliás, substancialmente divergente da cor utilizada para os restantes equipamentos por si propostos.

XX. Pese embora o Município não pretendesse a apresentação de imagens 3D, mas sim de desenhos técnicos, a verdade é que a C........ os submeteu voluntariamente e, portanto, integram a sua proposta, nos termos do artigo 57.º, n.º 3, do CCP, estando, assim, vinculada ao seu teor.

YY. À semelhança do que aconteceria com qualquer outro elemento constante da proposta, os sanitários públicos propostos, uma vez contendo uma cor divergente da exigida pelo Município, só poderão conduzir à exclusão da proposta da C........, à luz do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), em conjunto com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), e cláusulas 15.ª, n.º 2 e 3, do PC.

ZZ. Por outro lado, no que concerne à iluminação dos sanitários públicos, é claro que os equipamentos propostos pela Contrainteressada dispõem de duas claraboias e não de uma, conforme exigido pelo Anexo IV do CE.

AAA. Através de leitura cuidada do conteúdo do Anexo IV do CE, encontra-se uma referência (i) numérica, (ii) por extenso e (iii) exata a uma claraboia, sendo inegável que não se confere qualquer abertura para o plano interpretativo.

BBB. Trata-se, novamente, de uma violação com total reflexo económico já que personalizar abrigos standardizados de fábrica (por definição, com 2 claraboias) aumenta significativamente os custos de produção (traduzir-se-á num novo desenho do teto do abrigo, em novos moldes, e na compra de materiais específicos com apenas 1 furo para claraboia ao invés dos 2 de fábrica).

CCC. Assim, também por este motivo, deve a Decisão Recorrida ser revogada, na medida em que a proposta da C........ deveria, uma vez mais, ter sido excluída, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), em conjunto com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), e cláusulas 15.ª, n.º 2 e 3, do PC, e, ao não tê-lo sido, contaminou insanavelmente a Decisão de Adjudicação e o Contrato que, dessa forma, são integralmente inválidos.

DDD. Em oitavo lugar, é também equivocada a interpretação levada a cabo pelo Tribunal a quo no que tange à comprovação da qualidade técnica ou de habilitações do técnico subscritor do termo de responsabilidade exigido no Concurso.

EEE. Trata-se de uma matéria relevante de partilha e assunção de riscos, in casu, a garantia de uma situação iminentemente técnica (i.e., que os equipamentos instalados suportam ventos de 140km/h),

FFF. Analisando o Termo de Responsabilidade apresentado pela C........ – cfr. alínea k) dos factos dados por provados na Sentença – este não permitirá retirar outra conclusão se não a da total ausência de elementos reveladores da plenitude e efetividade dos direitos do seu subscritor, mormente uma através de uma declaração emitida pela Ordem dos Engenheiros que atestasse a veracidade dos dados ali referidos.

GGG. O documento em causa desrespeita os requisitos consagrados no Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, na Lei n.º 31/2009, de 3 de julho e na Portaria n.º 113/2015, de 22 de abril – onde se estabelece que os Termos de Responsabilidade apresentados pelos respetivos técnicos devem ser acompanhados da correspondente comprovação das qualificações para o desempenho das funções a que se propõem.

HHH. Contrariamente, alega Tribunal a quo que a Autora “mais não faz do que convocar diplomas totalmente inaplicáveis à realidade sobre a qual versa o presente concurso”.

III. Porém, são vários os motivos para abandonar a posição adotada pelo TAF Sintra: (i) a construção e implantação de novos abrigos de autocarros, mupis ou instalações sanitárias tem de ser considerada como uma obra de construção para efeitos do artigo 2.º, alínea a) e b), do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro; e (ii) o regime decorrente da Lei n.º 31/2009, de 3 de julho, é aplicável, entre outras, a todas as obras de edificação (cfr. a), do n.º 1 do artigo 2.º in fine).

JJJ. O Termo de Responsabilidade apresentado pela C........ nada atesta para além dos dados identificadores do seu subscritor, na medida em que qualquer indivíduo poderia ter elaborado um documento semelhante, sendo Engenheiro ou não (no limite, utilizando um número de cédula profissional falso ou não correspondente à sua pessoa).

KKK. O mínimo exigível, para comprovação dos dados presentes no Termo de Responsabilidade apresentado pela Contrainteressada, seria tê-lo feito acompanhar de uma declaração oficial

emitida pela OET – Ordem dos Engenheiros Técnicos, com uma vinheta colocada, atestando não apenas a qualidade de engenheiro, com cédula e inscrição ativa, como a idónea capacidade técnica para a subscrição em causa.

LLL. Em consequência, tal situação materializa a invalidade do Termo de Responsabilidade apresentado, devendo o mesmo, por conseguinte, considerar-se como não entregue.

MMM. Uma vez violado o ponto b.5. do n.º 1 da cláusula 8.ª do PC, está preenchida a causa de exclusão prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugada com a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, e na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, devendo ser materializada a exclusão da proposta da Contrainteressada, bem como a anulação da Decisão de Adjudicação e do Contrato.

NNN. Por último, e por todo o exposto, impõe-se a adjudicação da apresentada pela Recorrente, porquanto constitui a proposta económica e ambientalmente mais vantajosa e igualmente cumpridora das necessidades explanadas pela entidade adjudicante nas peças do procedimento.

OOO. Em bom rigor, a exclusão da proposta da C........ e a ordenação, em primeiro lugar, e adjudicação da proposta da A........, concretizam uma situação em que a discricionariedade do Município fica reduzida a zero, na medida em que tais atuações são as únicas que são juridicamente admissíveis.

PPP. Por conseguinte, deverá a Sentença Recorrida ser revogada, sendo o recurso julgado integralmente procedente, com a consequente condenação do Município à prática dos atos de (i) exclusão da proposta da C........; e (ii) adjudicação da proposta da A........, não só por tal se afigurar claramente necessário para restaurar a situação de facto que existiria se o Ato Impugnado não tivesse sido praticado, mas também porque esta é a única decisão que o Município podia (rectius: pode) tomar no âmbito do Concurso.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado, e, por consequência, deve a Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra decisão que julgue totalmente procedente a pretensão da A........, com as legais consequências.”

O Recorrido, Município de Sintra, apresentou contra-alegações, nas quais, formulou as seguintes conclusões:

“1- O aresto em recurso não incorreu em qualquer erro de julgamento, pelo que sempre deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a Sentença em recurso.

2- Isto, tendo em consideração que o que apenas poderia justificar o decretamento de uma providência cautelar como a requerida, teria de implicar a demonstração de prejuízos ou inconvenientes que provavelmente ocorreriam se não viesse a mesma a ser decretada, bem como a sua desproporção face aos interesses prejudicados com o decretamento.

3- Tal não configura, porém, a situação em apreço.

4- Em nenhum dos cenários em causa se verifica qualquer penalização para a Recorrente.

5- A posição da Recorrente ser exatamente a mesma, tanto em caso de procedência da providência, como em caso de improcedência.

6- Isto significa que, materialmente, a posição da Recorrente é exatamente a mesma, tanto em caso de procedência da providência, como em caso de improcedência.

7- No que respeita à alegação acerca da estabilidade económica e financeira da Recorrente, deve sublinhar-se que essa situação é, hoje, exatamente a mesma que existia antes do ato de adjudicação do concurso à Recorrida.

8- Todos estes fenómenos acima descritos integram inevitavelmente o risco económico da atividade das empresas.

9- A este propósito poderemos legitimamente questionar qual o prejuízo direto que resultaria da adjudicação tal qual foi decidido pela Recorrida e devidamente justificado em sede própria?

10- Porventura a Recorrente investiu/empregou meios contando com a adjudicação do contrato?

11- Mesmo que fosse esse o caso, o que nem nesse cenário mereceria a tutela cautelar ora peticionada, a Recorrente não o logrou provar/demonstrar.

12- A procedência do pedido cautelar, apenas e somente por não concordar com a classificação que lhe é atribuída, não seria apenas ilegal, como equivaleria a legitimar o recurso à via judicial por todos os descontentes da contratação pública, reduzindo ao imobilismo toda a atividade do Estado que dependa do recurso à contratação de privados.

13- Por outro lado, se a adjudicação impugnada nunca colocaria em causa a estabilidade económica ou financeira de um concorrente (na medida em que a sua preterição é um risco do negócio), também é certo que não coloca em causa a estabilidade económica, nem financeira, da Recorrente em concreto.

14- Neste âmbito, a única preocupação da Recorrida devia ser, e foi, propiciar a maior abertura ao mercado dos procedimentos de contratação pública que entende iniciar acautelando, na mesma proporção, a gestão parcimoniosa do uso dos dinheiros públicos, assim procurando, entre outros aspetos a considerar, a proposta economicamente mais vantajosa.

15- Ainda no que concerne ao fundamento da providência cautelar, esta só poderá ser decretada se for provável a procedência da pretensão a formular na ação principal, isto é, terá de haver uma probabilidade séria da existência do direito a que se arroga a Recorrente.

16- Contudo, o ato que a Recorrente pretende atacar não sofreu de nenhuma das ilegalidades que lhe são imputadas, pelo que, em nenhum momento, ocorreu uma probabilidade séria de a Recorrente viesse a obter em sede de ação principal a sua anulação ou declaração de nulidade, não tendo ficado, portanto, demonstrado o seu direito.

17- Na mesma linha de análise, a Recorrente não logrou provar um único prejuízo.

18- Limita-se a equacionar um sem fim de cenários hipotéticos quanto ao prejuízo que pode resultar da improcedência do procedimento cautelar.

19- Mas ainda que assim não se entendesse, sempre se teria de concluir que a ponderação dos interesses conduziria inevitavelmente ao indeferimento da tutela cautelar peticionada.

20- O que se verificou.

21- Desde logo pelos prejuízos, esses sim, que para o interesse público resultavam da concessão da suspensão, e que se revelavam superiores aos que a Recorrente sofreria se a suspensão for recusada.

22- Não se justificando, assim, o decretamento da presente providência cautelar.

23- Não tendo assim o Tribunal a Quo incorrido em qualquer erro de julgamento ao decidir pela improcedência da ação proposta Nestes Termos,

Deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando-se a Sentença em recurso.

Assim estareis, Meritíssimos Juízes, a fazer uma vez mais, Justiça.”

A Contrainteressada, C........, S.A., apresentou contra-alegações, nas quais, formulou as seguintes conclusões:

“A. O presente Recurso vem interposto da Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra do dia 20 de dezembro de 2023, a qual, antecipando o juízo sobre a causa principal, julgou a ação integralmente improcedente.

B. A Recorrente vem alegar, por um lado, que a proposta da C........ relativa ao lote 3 do Concurso apresenta vários vícios, os quais deveriam ter determinado a sua exclusão, devendo, por consequência, ser invalidado o contrato de concessão; por outro, que o Tribunal a quo deveria ter considerado provados três factos supostamente essenciais à boa decisão da causa.

C. A Recorrente não identifica quaisquer meios probatórios respeitantes à matéria que pretende ver incluída na decisão de facto – que, aliás, inexistem nos autos –, o que, como resulta com clareza do preceituado no artigo 640.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil (aplicável ex vi do artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), impõe, por si só e independentemente de outras considerações, a rejeição de toda a impugnação da matéria de facto.

D. A primeira e a terceira questão que a Recorrente pretende incluir na matéria de facto provada abrange matéria controvertida que havia sido objeto de impugnação na contestação da ora Recorrida, inexistindo nos autos qualquer elemento que sustentasse as alegações da Recorrente.

E. Quando, no âmbito do processo cautelar, o Tribunal a quo interpelou as partes sobre uma possível antecipação da decisão sobre a causa principal, referindo considerar «que aos presentes autos cautelares foram trazidos todos os elementos necessários à antecipação da causa principal, vislumbrando-se ser desnecessária a produção de prova testemunhal, ou qualquer outro meio de prova, face à prova documental constante dos autos […]» (cf. Despacho de 09.11.2023), a Requerente, ora Recorrente, manifestou expressamente não se opor a essa antecipação (cf. Requerimento de 22.11.2023), aceitando desta forma que não seria produzida mais prova sobre os referidos factos controvertidos e relativamente aos quais inexistiam quaisquer meios de prova no processo, o que envolve o reconhecimento e a aceitação da irrelevância para a decisão da causa da matéria que pretende agora ver provada.

F. Quanto à primeira questão que pretende introduzir na decisão sobre os factos provados, importa dizer que a A........ não invocou qualquer vício relacionado com a remuneração proposta pela C........; pura e simplesmente não se compreende qual a relevância associada à suposta vantagem económica que a colocação da simbologia do Município de Sintra na caixa de publicidade dos abrigos, e não no vidro, representou para a C

G. Além de irrelevante, a A........ nem sequer conseguiu provar o que pretende ver provado: não se encontra, em lado algum, uma demonstração do alegado maior custo associado à serigrafia de vidros por oposição, v.g., à serigrafia de ferro.

H. Quanto à segunda questão que pretende introduzir na decisão sobre os factos provados, é de realçar que a apreciação de matéria de facto não pode envolver a mobilização de conceitos ou qualificações jurídicos, como o é o conceito de «proposta variante»; a determinação de que houve, por parte da C........, a apresentação de uma proposta variante (no que não se concede e a mero benefício de raciocínio se pondera), constitui uma questão de direito, não de facto.

I. A alegada vantagem económica que a apresentação de uma proposta variante (no que não se concede) jamais teria qualquer relevância neste contexto, nem a A........ invocou qualquer vício associado à remuneração proposta pela C

J. A C........, ao ter apresentado o «abrigo estreito», não afastou obviamente a possibilidade de, durante a execução do contrato de concessão, e por acordo com o Município de Sintra, acordar «abrigos especiais» (por razões de acessibilidade pedonal).

K. Quanto à terceira questão que pretende introduzir na decisão sobre os factos provados, não apresenta qualquer importância a suposta vantagem económica, associada à colocação de duas claraboias nos sanitários públicos de manutenção automática, para a decisão da causa; note-se que nem a A........ invocou qualquer vício relacionado com a remuneração proposta pela C

L. A A........ não conseguiu sequer provar o que pretende ver provado por este Tribunal: inexiste, pura e simplesmente, uma demonstração do alegado maior custo associado à colocação de duas claraboias, ao invés de apenas uma.

M. Quanto ao suposto vício relacionado com a simbologia alusiva ao Município de Sintra, importa dizer que a interpretação efetuada pela Recorrente, no sentido de que a colocação da simbologia nas caixas de publicidade dos abrigos não cumpre o Caderno de Encargos, configura uma interpretação manifestamente inviável e desprovida de qualquer amparo na letra do n.º 1 da Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos e da alínea a) das «Características Gerais» do Anexo I ao Caderno de Encargos.

N. Importa considerar que a caixa de publicidade, quando exista (e a C........ previu que existisse sempre), consubstancia um elemento estrutural dos abrigos, integrando-os; por conseguinte, tendo o Município determinado que os abrigos deveriam incluir a referida simbologia, sem especificar que parte da estrutura dos referidos abrigos deveria conter a simbologia, a colocação desta na caixa de publicidade satisfaz, sem margem para dúvidas, a exigência em apreço.

O. Sempre que os abrigos integrem caixas de publicidade (como sucede no caso da proposta da C........ – cf. a alínea j) dos factos provados da Sentença) – seja num dos painéis laterais, seja no painel traseiro (cf. as alíneas c) e d) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos) –, estas representam um elemento que integra a sua estrutura, não um elemento destacável ou autónomo dos mesmos; como, de resto, previsto no próprio Caderno de Encargos, onde se faz referência à possibilidade de haver caixas de publicidade, precisamente, no contexto das «Características estruturais principais».

P. Podendo as caixas de publicidade substituir um dos painéis laterais dos abrigos ou, quando estes não existam, integrar o painel traseiro, não se vislumbra em que casos poderá não ser possível existir caixas de publicidade, havendo abrigos sem caixas de publicidade – cf., a propósito, as alíneas c) e d) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos.

Q. A proposta da C........ cumpre escrupulosamente o exigido a respeito da simbologia do Município de Sintra nos abrigos, particularmente o disposto no n.º 1 da Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos e na alínea a) das «Características Gerais» do Anexo I ao Caderno de Encargos, inexistindo uma causa de exclusão da mesma ao abrigo do previsto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), e no artigo 146.º, n.º 2, alínea o), do mesmo diploma.

R. Quanto ao suposto vício relacionado as instalações elétricas, a Recorrente desconsidera dois dados bastante relevantes e decisivos: por um lado, o Caderno de Encargos não assume, na matéria relativa à instalação elétrica nos abrigos, um caráter injuntivo ou imperativo, tendo o Município de Sintra determinado que «[o] Abrigo deve (preferencialmente) cumprir os seguintes requisitos» («Características Gerais» do Anexo I ao Caderno de Encargos).

S. É absolutamente claro que as alíneas c) e d), alegadamente “violadas” pela C........, se encontram subordinadas a um proémio que emprega o advérbio «preferencialmente», sendo por demais evidente também que, perante o citado advérbio, nunca se poderia ter o conteúdo das citadas alíneas como expressão de um comando injuntivo: o advérbio preferencialmente exprime uma mera sugestão e transporta uma permissão para adotar uma conduta divergente daquela que é enunciada.

T. Por outro lado, também o próprio documento técnico da E........ DIT-C14-101/N, de janeiro de 2023, relativo às «Ligações à rede de instalações de utilização tipo mobiliário urbano – Soluções técnicas», sobre as dimensões do compartimento de ligação e de contagem, não assume caráter injuntivo ou imperativo.

U. Conforme certeiramente reconhece a Sentença recorrida, o referido documento técnico expressamente consente a existência de soluções alternativas (desde logo, por razões de design, arquitetura ou funcionalidade), colocando como única exigência às soluções encontradas a da sua compatibilidade com o Regulamento da Rede de Distribuição e demais legislação.

V. Não tendo sido invocada qualquer violação do Regulamento da Rede de Distribuição (visto que a solução proposta pela C........ vai ao encontro do mesmo), é evidente que a proposta da C........ não violou qualquer norma técnica, não devendo obviamente ser excluída.

W. Não houve lugar a qualquer inversão do ónus da prova nesta matéria: o que foi sublinhado pelo Tribunal a quo – com inteiro acerto, claro está – é que a Recorrente em lado algum alega ou demonstra qualquer violação desse Regulamento, como seria naturalmente seu ónus enquanto Autora da ação.

X. A enunciação de uma exigência no sentido da observância de soluções técnicas enunciadas pelo operador de rede de distribuição, como a que se encontra na alínea d) das «Características Gerais» do Anexo I ao Caderno de Encargos, sempre teria, evidentemente, o propósito e o alcance de garantir que os equipamentos instalados se conformassem com eventuais requisitos técnicos exigidos no momento da respetiva instalação, não podendo, por conseguinte, revelar uma antijuridicidade das propostas.

Y. A proposta da C........ cumpre escrupulosamente o exigido a respeito da instalação elétrica nos abrigos, não estando verificada, por consequência, a causa de exclusão da proposta invocada pela Recorrente ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP, e no artigo 146.º, n.º 2, alínea o), do mesmo diploma legal.

Z. Quanto ao suposto vício relacionado o quadro informativo, o perigo que a A........ vê nos desenhos dos abrigos da C........, em especial no que concerne aos ângulos do quadro informativo, não poderia estar mais desfasado da realidade: a mesma parece confundir a existência de um ligeiro e normal espaçamento entre o quadro de informação e a estrutura do abrigo, atenta a circunstância de o quadro, em conformidade com o disposto no Anexo I ao Caderno de Encargos, ser afixado no abrigo; com a afixação de um quadro muitíssimo distante do abrigo, subsistindo um destacamento excessivo que pudesse eventualmente envolver perigo para os utilizadores (o que, diga-se, não é fácil de conceber que possa verificar-se na realidade).

AA. O Anexo I ao Caderno de Encargos expressamente determina que o quadro informativo deverá ser afixado no abrigo, realidade que necessariamente envolverá a existência de um espaçamento mínimo entre o quadro e a estrutura do abrigo – este é, portanto, um cenário indissociável da afixação do quadro, ao invés da sua incrustação.

BB. Não sofre discussão que as indicações plasmadas no Anexo I ao Caderno de Encargos, especificamente em relação ao «Quadro de informação ao utente», (i) consentem que este quadro seja fixado, em vez de incorporado ou incrustado no abrigo e, como tal, (ii) comportam a existência de abrigos em relação aos quais se verifica um espaçamento mínimo entre o «Quadro de informação ao utente» e a estrutura onde o mesmo se vê fixado.

CC. Na proposta apresentada pela C........, o quadro informativo é fixado à estrutura metálica do painel traseiro do abrigo, ficando apenas destacada a espessura própria do quadro, não existindo ângulos vivos (como, de resto, expressamente referido no capítulo da Descrição Técnica e Indicação de Materiais, da proposta da C........, à qual a mesma se vinculou).

DD. Inexiste qualquer violação do disposto na alínea d) das «Outras Características Genéricas» do Anexo I ao Caderno de Encargos, a qual não parece sequer ter sido formulada por causa do quadro de informação (uma vez que a referida alínea não efetua qualquer referência aos ângulos vivos do quadro de informação, mas antes, e muito diferentemente, aos ângulos vivos do abrigo), não sendo, assim, de excluir a proposta da C........ com base no prescrito no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), e 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP.

EE. O «Quadro de informação ao utente» é uma coisa, cujas dimensões se vêem especificamente consagradas no Anexo I ao Caderno de Encargos, na parte respeitante, precisamente, ao «Quadro de informação ao utente» (v.g., o seu comprimento deverá situar-se entre 85 e 95 centímetros); já o «painel» do abrigo é outra coisa, cuja dimensão, nos termos da alínea a) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos, deverá ser compatível com a dimensão do abrigo.

FF. Quanto ao alegado vício relacionado a suposta apresentação de uma proposta variante, importa salientar que, nos termos do disposto no Anexo I ao Caderno de Encargos, «[a]s características apresentadas são as definidas para os equipamentos a instalar. Se, unicamente por motivo de limitações associadas à acessibilidade pedonal, for necessário apresentar mobiliário alternativo ao standard, tal de acordo com o Cocontratante e o Município de Sintra».

GG. Considerado esta disposição, a C........ optou por apresentar um exemplo daquilo que poderia ser um «abrigo estreito», obviamente sem arredar a possibilidade de, durante a execução do contrato, o Município de Sintra pretender acordar um abrigo alternativo, por razões de acessibilidade pedonal, e sem impor ao Município um específico abrigo alternativo ao standard.

HH. Esta referência não corresponde, obviamente, a uma “proposta variante”: para que pudesse afirmar-se a presença de uma proposta variante, necessário seria que estivéssemos perante «atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas» (cf. o artigo 59.º, n.º 1, do CCP), o que não está verificado, dado que os aspetos que distinguem o «abrigo estreito» do «abrigo standard» se identificam com as dimensões dos mesmos, i.e., com as condições elencadas no Anexo I ao Caderno de Encargos, as quais não constituem aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência.

II. A C........ não apresentou uma proposta variante, não sendo de excluir a sua proposta com fundamento no artigo 146.º, n.º 2, alínea f), do CCP.

JJ. Como é evidente, ao apresentar um exemplo do que poderia configurar um abrigo mais estreito, relativamente ao abrigo standard – o que, ainda que não fosse exigido, seguramente não era proibido – não envolve a preclusão da possibilidade de, durante a execução do contrato, ser acordado, entre o Município de Sintra e a C........, um abrigo mais estreito; tão-pouco considerar-se, obviamente, que isto vincularia o Município de Sintra a, em caso de necessidade por motivos de acessibilidade pedonal, ter de recorrer ao «abrigo estreito» exemplificado pela C

KK. Quanto ao suposto vício relacionado com o painel traseiro do abrigo, é de referir que não resulta do Caderno de Encargos qualquer exigência quanto à unificação ou não unificação desse painel; o Caderno de Encargos determina tão-só que (i) o painel traseiro poderá possuir uma caixa de publicidade fixa (cf. a alínea d) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos), e que (ii) o painel deve ser compatível com as dimensões do abrigo (cf. a alínea a) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos).

LL. O Município de Sintra nada dispôs quanto à unificação do painel traseiro, o que conhece um único significado possível: os concorrentes, no desenho dos seus abrigos, eram detentores de uma margem de conformação no que ao painel traseiro diz respeito, nada impedindo que o desenhassem com algumas interrupções (desde logo, entre a caixa de publicidade que o mesmo pode possuir e o vidro).

MM. Está fora de dúvida que o «abrigo estreito» proposto pela C........ integra um painel traseiro, composto, nomeadamente, por vidro temperado; simplesmente, e em total sintonia com o que resulta da alínea d) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos, o mesmo possui uma caixa de publicidade.

NN. Quanto ao suposto vício ligado à existência de uma caixa publicitária com dupla face, é de salientar que a exigência contida na alínea d) das «Características estruturais principais» do Anexo I ao Caderno de Encargos, no sentido de que a caixa de publicidade deve ser fixa, não se vê minimamente prejudicada pelo facto de a C........ ter previsto a existência de duas faces de publicidade, ao invés de apenas uma, dado que a mesma impede, isso sim, que a caixa de publicidade seja rotativa, nada tendo que ver com o seu número de faces.

OO. Quanto ao suposto vício ligado à ocupação do solo, importa realçar que as dimensões previstas para essa ocupação (Anexo I ao Caderno de Encargos), como sejam os 1.500 mm, foram-no, precisamente e como resulta do Caderno de Encargos, para a grande generalidade dos casos («[n]a grande generalidade das situações os abrigos deverão obedecer às seguintes dimensões»: cf. o Anexo I ao Caderno de Encargos).

PP. É natural e evidente que as medidas do «abrigo estreito» não se quedem dentro dos parâmetros previstos para a «grande generalidade dos casos» (no Anexo I ao Caderno de Encargos), pois o modelo de abrigo em questão foi apresentado, justamente, como exemplo de modelo a utilizar nos casos, expressamente previstos no Caderno de Encargos, em que esses parâmetros não poderão ser utilizados.

QQ. A proposta da C........ cumpre escrupulosamente o exigido no Caderno de Encargos, não estando verificada a causa de exclusão da proposta invocada pela Recorrente ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP, e no artigo 146.º, n.º 2, alínea o), do mesmo diploma legal.

RR. Quanto ao suposto vício ligado à cor dos sanitários públicos de manutenção automática, importa frisar que a proposta apresentada pela C........ contém uma indicação clara e isenta de dúvidas no sentido de os mesmos terem, conforme exigido pelo Município de Sintra, a cor RAL 7011 (Iron Grey).

SS. O desenho 3D dos sanitários públicos de manutenção automática não serve para identificar as cores dos equipamentos, mas, como se compreende, para ilustrar a forma do equipamento em 3 (três) dimensões.

TT. Não está verificado, no presente caso, nenhum fundamento de exclusão da proposta da C........, desde logo ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), e do artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP.

UU. Quanto ao alegado vício ligado ao número de claraboias dos sanitários: uma coisa é dizer-se que apenas pode existir uma claraboia; outra, muitíssimo diferente, é dizer-se que tem necessariamente de existir uma claraboia – é esta última a hipótese que se verifica no caso subjacente aos presentes autos, a qual se viu incontestavelmente cumprida pela C

VV. Não está verificado, no presente caso, nenhum fundamento de exclusão da proposta da C........, desde logo ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), e do artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, improcedendo todo o alegado pela Recorrente.

WW. Quanto ao alegado vício ligado à suposta falta de um documento na proposta da C........, não sofre discussão que a C........ cumpriu o prescrito na Cláusula 8.ª, b.5., do Programa do Concurso, tendo, juntamente com a respetiva proposta, apresentado o termo de responsabilidade assinado por engenheiro mecânico.

XX. Contrariamente ao que pretende fazer crer a Recorrente, inexistia qualquer exigência no sentido de instruir as propostas com um comprovativo da inscrição do signatário do termo de responsabilidade na Ordem dos Engenheiros, tendo a C........ submetido todos os documentos exigidos.

YY. Ao contrário do que é pressuposto pela A........, o Decreto-lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (cf. o artigo 10.º, n.º 3), a Lei n.º 31/2009, de 3 de julho, e a Portaria n.º 113/2015, de 22 de abril, não são de aplicar à situação aqui em pauta: o que se exigiu no caso dos autos foi a apresentação de um termo de responsabilidade subscrito por um engenheiro civil ou mecânico – não por um autor de projeto –, o qual terá a função de garantir que os abrigos resistem a ventos de 140km/hora.

ZZ. A proposta da C........ não padece dos vícios que a Recorrente lhe pretende imputar e obviamente jamais seria de excluir, nomeadamente, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugada com a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP, e na alínea d) do n.º 2 do mesmo artigo 146.º do CCP.

Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso de apelação interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, com todas as consequências legais.”

O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e com efeito suspensivo.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

Prescindindo-se dos vistos legais, atento o carácter urgente do processo, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. Delimitação do objeto do recurso

Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).

Tendo em conta o exposto, o que a este Tribunal cumpre decidir é se a sentença recorrida enferma de,

(i) Erro de julgamento de facto, por não terem sido dados como provados os factos indicados em (i) a (iii) do ponto C das conclusões de recurso;

(ii) Erro de julgamento de direito, no que respeita a julgar não verificado o erro nos pressupostos de facto quanto à decisão de não exclusão e adjudicação do lote 3 à proposta da CI e, consequentemente, ao não reconhecimento do direito da Recorrente à adjudicação do objeto do procedimento concursal à sua proposta.

III. Fundamentação de facto

III.1. Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:

“a) Por decisão de contratar da Câmara Municipal de Sintra, de 19 de abril de 2022, foi aberto o Concurso Público para a concessão do uso privativo do domínio público municipal para instalação e exploração publicitária de abrigos MUPIS, sanitários públicos e MUPES, (sinalética económica), através do anúncio de procedimento n.º6806/2022, publicado o DR de 30 de Maio de 2022, Número 104, Parte L, n. (cfr. fls. 1 a 53 do PA);

b) O Concurso foi dividido em 4 lotes, sendo o lote 3, relativo à concessão de uso do domínio público municipal para a instalação e exploração publicitária de 399 abrigos (dos quais 295 já instalados), 64 Mupis (dos quais 49 já instalados) e / sanitários públicos (dos quais 2 instalados) na Freguesia de Rio de Mouro, União de Freguesias de Cacém e S. Marcos, União e Freguesias de Agualva e Mira-Sintra e Freguesia de Algueirão e Mem-Martins (cfr. fls. 7 do Programa do Procedimento e cláusula 1.º, alínea c) do CE, fls. 16 e segs do CE e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):

c) O critério de adjudicação fixado foi o da “proposta económica e ambientalmente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela ponderação da remuneração da proposta e ponderação de características de desempenho ambiental”, aplicando-se as fórmulas previstas na cláusula 17.ª do PC em concreto (cfr. fls. 6 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):

d) No caderno de encargos, do referido concurso, podem ler-se as seguintes cláusulas (cfr. fls. 17 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):

e) No Anexo I, do Caderno de Encargos, pode ler-se, entre o mais, o seguinte (cfr. fls. 28 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):

f) No anexo IV, do Caderno de Encargos, pode ler-se, entre o mais, o seguinte (cfr. fls. 31 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) :

[…]

[…]

g) Na sequência da apresentação de alguns pedidos de esclarecimento e lista com identificação de erros e omissões, por parte dos concorrentes, o Réu, disponibilizou respostas aos pedidos de esclarecimento e pronúncia sobre a lista de erros e omissões identificados, na qual pode ler-se, com interesse para os presentes autos, o seguinte (cfr. fls. 120 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

[…]

Pergunta 29:

Pedido de Esclarecimento n.º14 – Características dos Mupis

Pedido de Esclarecimento n.º14.3:

No anexo II é identificada a “cor:4/0 e o “RAL 7011 (Iron Grey)‖.

Solicitamos que o Município esclareça qual o RAL dos Mupis e dos sanitários públicos.

Solicitamos esclarecimento.

Resposta 29:

RAL 7011 Iron Grey ( HEX code:#52595d)‖;

h) Nas normas e especificações técnicas da E........, S.A.), referente a “Ligações à rede de instalações de utilização tipo mobiliário urbano – Soluções Técnicas” (DIT – C14-101/JAN 2023, edição 3.º, quanto às instalações eléctricas de mobiliário urbano e similares, pode ler-se, entre o mais, o seguinte (cfr. referido doc. junto aos autos com a PI, cujo teor, designadamente os elementos gráficos, aqui se dão por integralmente reproduzidos):

“As soluções para a ligação de instalações de utilização do tipo mobiliário urbano, ou semelhantes, que por algum motivo não possam usar as soluções standard dos Pedidos de Ligação à Rede (PLR), poderão usar as soluções descritas nas subsecções seguintes.

Estas soluções devem assentar, sempre que possível, nas soluções normalizadas para ligação de clientes de Baixa Tensão e usar material qualificado pela E......... Admite-se que, dado a natureza das aplicações, devido ao design, arquitectura ou funcionalidade, sejam usadas soluções distintas, desde que integralmente compatíveis com o especificado no Regulamento da Rede de Distribuição (RRD) e demais legislação em vigor.

As soluções, ao nível da ligação, devem seguir o especificado no Quadro 1-A do DMA-C62-807, aqui resumido, e o especificado no DIT-C14-100, no aplicável.

[…]

3. 3 Mobiliário Urbano e Similares

Nestas instalações de utilização, a solução preferencial passa pela existência de um compartimento no mobiliário para a ligação do ramal elétrico, onde serão instalados os equipamentos e as respetivas ligações:

- Portinhola;

- Equipamento de contagem, incluindo, se necessário, a antena de telecomunicações;

- Transformadores de Corrente (TC), se aplicável;

- Invólucro, barreira isolante, placa de montagem e placa para fixação do

As soluções estudadas pressupõem ainda o seguinte:

- o compartimento dedicado à ligação do ramal é parte integrante do mobiliário propriedade do requisitante;

- a disposição dos equipamentos no compartimento do armário dedicado deve obedecer ao indicado nas figuras A2, A3 e A4 do anexo A do presente documento;

- a garantia de acesso por parte da E........ a todas as partes com equipamentos do ORD.

3.3. 1 Mobiliário Urbano para ligações monofásicas ou trifásicas em Baixa Tensão Normal

Atendendo à diversidade destas instalações são propostas duas soluções de ligação, distintas pela disposição dos equipamentos portinhola e EMI, apresentadas nas figuras 2 e 3 seguintes. Outras soluções poderão ser usadas, desde que aceites pela E

i) A 09/02/2023, a Autora apresentou a proposta, por referência aos Lotes 3 e 4 do Concurso (cfr. fls. 309 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

j) Na mesma data a contra-interessada, C........ S.A., apresentou proposta, com o seguinte teor (cfr. fls. 483 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

«Imagem em texto no original»

k) Na proposta a que se reporta a alínea anterior, consta termo de responsabilidade, subscrito por Engenheiro Mecânico, com o seguinte teor (cfr. 504v. do PA):

“(texto integral no original; imagem)”

l) A 24/04.2023, a autora foi notificada do Relatório Preliminar, no qual o júri, nomeado pelo Município, após análise e avaliação das propostas apresentadas, propôs a seguinte classificação, por referência ao Lote 3 (cfr. PA);

“(texto integral no original; imagem)”

m) A 03/05/2023, a Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia (cfr. PA digital, parte 3 e parte 4, constante do SITAF, fls. 75 e segs, dos referidos docs. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

n) A 20/07/2023, os concorrentes foram notificados do Relatório Final, com o seguinte teor (cfr. fls. 834 e segs. do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido):

[…]

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

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[…]

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[…]

[…] “(texto integral no original; imagem)”

o) Na mesma data, a Autora foi notificada da Decisão de Adjudicação, bem como da aprovação das minutas dos contratos (cfr. PA);

p) A 27/07/2023, a Autora impugnou graciosamente a decisão de Adjudicação, sob a forma de reclamação administrativa (cfr. fls. 102 e segs. do PA digital, parte 5, fls. 378 e segs. da numeração SITAF);

q) A 18/08/2023 a entidade demandada e a Contra-interessada celebraram contrato referente ao lote 3, em causa, nos presentes autos (cfr. doc. junto aos autos com a contestação da contra-interessada, bem como na Providência Cautelar);”

III.2. Mais se consignou na sentença recorrida quanto a factos não provados:

“Não há factos não provados ou outros factos alegados e provados, que tenham interesse para a decisão da presente acção.”

III.3. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“Os factos provados assentam na análise crítica dos documentos juntos aos autos, bem como do processo administrativo instrutor, bem como dos documentos juntos aos autos, em suporte físico ou digital, conforme se indica em cada alínea do probatório, tendo sido efectuada uma selecção parcial da prova documental com interesse para a decisão da causa, face aos vícios invocados na presente acção, sem prejuízo de se darem por integralmente reproduzidos, todos os documentos referidos.”

IV. Fundamentação de direito

1. Do erro de julgamento de facto

A Recorrente imputa à sentença o erro de julgamento de facto, aduzindo que, porque alegados, relevantes à decisão da causa de acordo com as soluções plausíveis de direito e resultantes da experiência comum de qualquer operador económico no setor e não impugnados, deveria ter sido dado como provado que(1):

(i) A omissão na proposta da C........ da exigência plasmada no n.º 1 da cláusula 9.º do CE e da alínea a) das características gerais do Anexo I do CE, isto é, a não inclusão da simbologia alusiva ao Município de Sintra nos abrigos, permitiu-lhe apresentar uma proposta economicamente mais avultada.

(ii) A apresentação de uma proposta variante pela C........, concretamente de um modelo alternativo de abrigo estreito permitiu àquela concorrente uma vantagem económica através da minimização dos custos de produção.

(iii) O incumprimento da exigência vertida no Anexo IV do CE pela proposta da C........, isto é, a proposta de duas claraboias para os sanitários públicos de manutenção automática em vez de apenas uma, tal como expressamente exigido, diminui os custos de produção da proposta da Contrainteressada.

Coloca-se a questão de saber se, tal como invoca a CI/Recorrida nas contra-alegações, o recurso da matéria de facto deve ser rejeitado por incumprimento dos ónus previstos no art.º 640.º, n.º 1 do CPC, designadamente o contido na al. b) desse dispositivo, questão que, ademais, é de conhecimento oficioso deste tribunal ad quem, na medida em que o incumprimento pelo Recorrente dos ónus impugnatórios, previstos no art.º 640º, n.ºs 1 e 2, al. a) do CPC, impede que a 2.ª Instância possa conhecer da impugnação do julgamento da matéria de facto operada, determinando a imediata rejeição do recurso quanto a essa impugnação (n.º 1, do art.º 640º do CPC).

Atento o disposto no art.º 640.º do CPC ex vi art.º 1.º do CPTA, a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto carateriza-se pela existência de um ónus de alegação a cargo do Recorrente, que não se confunde com a mera manifestação de inconformismo com tal decisão.

Assim, o regime vigente atinente à impugnação da decisão relativa à matéria de facto impõe ao Recorrente o ónus de especificar, sob pena de rejeição total ou parcial do recurso:

a) Os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados [cfr. art. 640.º, n.º 1, al. a), do CPC];

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem, em seu entender, decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [cfr. art. 640.º, n.º 1, al. b), do CPC], sendo de atentar nas exigências constantes do n.º 2 do mesmo art.º 640.º do CPC. Ou seja, “ b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; (…)” (cf. Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR);

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas [cfr. art. 640.º, n.º 1, al. c), do CPC], entendendo-se que o recorrente deve expressar “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus da alegação, por forma a obviar à interposição de recurso de pendor genérico ou inconsequente.” (cf. Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR).

Refira-se que, “[q]uanto aos requisitos primários ou fundamentais de delimitação do objeto do recurso, onde se inclui a obrigação do recorrente de formular conclusões e nestas especificar os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados e que impugna e, bem assim, de acordo com uma corrente do STJ, indicar, nas conclusões, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (sendo que, a corrente maioritária, relembra-se, propende no sentido de que essa indicação tem de constar da motivação do recurso) e, bem assim, a falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados que, na sua perspetiva, sustentam esse julgamento diverso da matéria de facto que impugna, requisitos esses sobre que versa o n.º 1 do art. 640º do CPC, a jurisprudência, sem prejuízo do que infra se dirá, tem considerado que o mencionado critério de rigor se aplica de forma estrita, não admitindo quaisquer entorses, pelo que sempre que se verifique o incumprimento de qualquer um desses ónus se impõe rejeitar o recurso da matéria de facto na parte em relação à qual se verifique a omissão, sem que seja admitido despacho de convite ao aperfeiçoamento.

Já no que respeita aos ónus da impugnação secundários, que são os que se encontram enunciados no n.º 2 do art.º 640.º do CPC, em que se consagra a obrigação do recorrente, quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação de provas que tenham sido gravada, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, considera-se que, embora a observância desse ónus deva ser apreciado à luz do enunciado critério de rigor, não convém exponenciar esse critério ao ponto de ser violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador”- cfr. Abrantes Geraldes, in ob. cit., págs. 160 e segs;” (Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR).

Isto posto, não se questiona que se mostram cumpridos os ónus a que se referem as alíneas a) e c) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC, visto que a Recorrente indica que considera terem sido incorretamente julgados, porque não foram dados como provados, os factos elencados em C) das conclusões de recurso (ou 12., 13. e 14. das alegações) e, bem assim, indica a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto, concretamente, que tais factos – que discrimina – devem constar dos factos provados.

Entendemos, também, que opostamente ao alegado pela CI/Recorrida, se mostra cumprido o ónus de indicação dos concretos meios probatórios que imporiam decisão diversa da recorrida, exigida pela al. b) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC. Com efeito, é que, à luz da alegação da Recorrente, tais factos resultam da “experiência comum de qualquer operador económico no setor” e não foram impugnados, a significar, pois, que a sua prova emerge de corresponderem a factos notórios (art.º 412.º, n.º 1 do CPC) ou de incumprimento do ónus de impugnação especificada, determinante (nos termos alegados) de acordo/admissão.

Mas cumprido o ónus impugnatório incumbe agora referir que, considerando o disposto nos art.ºs 94.º, n.ºs 2 e 3 do CPTA e 607.º, n.ºs 3 e 4 do CPC, o que está em causa na fundamentação de facto é, sem prejuízo do pleonasmo, a seleção da matéria de facto, entendendo-se como facto “tudo o que se reporta ao apuramento de ocorrências da vida real e de quaisquer mudanças ocorridas no mundo exterior, bem como à averiguação do estado, qualidade ou situação real das pessoas ou das coisas” , sendo que “(..) além dos factos reais e dos factos externos, a doutrina também considera matéria de facto os factos internos, isto é, aqueles que respeitam à vida psíquica e sensorial do indivíduo, e os factos hipotéticos, ou seja, os que se referem a ocorrências virtuais” (Henrique Araújo, A matéria de facto no processo civil, disponível em https://carlospintodeabreu.com/public/files/materia_facto_processo_civil.pdf, consult. Março 2024).

Ora, “[d]evem distinguir-se os factos dos juízos de facto, ou seja, juízos de valor sobre a matéria de facto. Os factos (matéria de facto) abrangem principalmente as ocorrências concretas da vida real. Os juízos de facto situam-se na meia encosta entre os puros factos (que ocorrem na planície terrena da vida) e as questões de direito (situadas nas cumeadas das normas jurídicas)” (Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 4.ª edição, Almedina, p. 229).

Ademais, a matéria de facto “deve incidir apenas sobre matéria de facto e não conter questões de direito, [d]eve cingir-se às ocorrências da vida real e evitar conceitos jurídicos” (Jorge Augusto Pais de Amaral, ob. cit., p. 219).

Pelo que, “[a]s afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado.” (Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 11 de julho de 2018, proferido no processo nº 1193/16.1T8PRT.P1).

Neste sentido, reiterando o Acórdão deste Tribunal de 22 de maio de 2019, proferido no processo 1134/10.9BELRA, “[a] seleção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos, sendo que as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante ou indeferido o seu aditamento”.

Por outro lado, a decisão da matéria de facto deve “incluir todos os factos relevantes para a decisão da causa, quer sejam os principais (dados como provados ou não provados), quer sejam os instrumentais, trazidos pelas partes ou pelos meios de prova produzidos, cuja verificação, ou não verificação, leva o juiz a fazer a dedução quanto à existência dos factos principais” (Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, P. 2777/12.1TBGMR.G1).

Ou seja, a decisão de facto deve incluir a matéria indispensável à decisão da causa, respeitando a factos essenciais constitutivos do direito do autor ou impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor alegados pelas partes, sendo, além dos factos articulados pelas partes, ainda considerados pelo juiz (art.º 5.º do CPC):

a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;

b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;

c) Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.

Considerando o exposto, assume-se como evidente que determinar e afirmar que a proposta da C........ (i) omite as exigências plasmadas no n.º 1 da cláusula 9.º do Caderno de Encargos (doravante CE) e na alínea a) das características gerais do Anexo I do CE, (ii) configura uma proposta variante ou (iii) incumpre a exigência vertida no Anexo IV do CE, configura juízos jurídico-conclusivos que emergem da análise dos documentos que integram a proposta da CI – e constantes do ponto j) dos factos provados – à luz das exigências estipuladas no caderno de encargos e a realizar pelo Tribunal em sede de fundamentação de direito enquanto questão jurídica a decidir.

Com efeito, cumpre recordar que a A./Recorrente imputava, em sede de petição inicial(2), ao ato impugnado o erro nos pressupostos de facto quanto à não exclusão da proposta da CI decorrente, além do mais, da omissão dos termos ou condições constantes do n.º 1 da cláusula 9.º do CE e na alínea a) das características gerais do Anexo I do CE (pontos 42 a 56), por contemplar uma proposta variante (pontos 88 a 127) e por apresentar termos ou condições em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência (pontos 145 e 150). Ora, levar ao probatório que a proposta da C........ omite a exigência plasmada no n.º 1 da cláusula 9.º do CE e da alínea a) das características gerais do Anexo I do CE, que se trata de uma proposta variante ou que apresenta “duas claraboias para os sanitários públicos de manutenção automática em vez de apenas uma, tal como expressamente exigido” incumprindo a exigência vertida no Anexo IV do CE, representam as questões jurídicas a decidir por este Tribunal e, como tal, nunca poderiam constar dos factos provados, exatamente por não serem factos concretos.

Na realidade, à luz da alegação da A./Recorrente os factos a provar poderiam ser,

(i) A colocação da simbologia alusiva ao Município de Sintra na caixa de publicidade reduz os custos em serigrafar todos os vidros;

(ii) O modelo de “abrigo estreito” constante da proposta da C........ permite minimizar os custos de produção;

(iii) A colocação de duas claraboias nos sanitários públicos, e não apenas uma, obriga a um novo desenho do teto do abrigo, a novos moldes, à compra de materiais específicos com apenas 1 furo para claraboia ao invés dos 2 de fábrica, o que é mais dispendioso que o preço de uma claraboia apenas.

Sucede que tal factualidade é desnecessária à decisão da causa. Com efeito, é que à luz do quadro normativo aplicável, que conforme a cláusula 15.ª do Programa de Concurso (doravante PC) remete para o Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), mostra-se irrelevante para a verificação do preenchimento das causas de exclusão de propostas nos termos dos artigos 146.º, n.º 2 e 70.º, n.º 2 do CCP [por remissão da al. o) do art.º 146.º do CCP] e dessa mesma cláusula 15.ª do PC, a determinação dos efeitos, designadamente de natureza económica, das caraterísticas dos bens propostos fornecer pelo concorrente.

Ademais, opostamente ao alegado, tais factos não constituem factos notórios nos termos do art.º 412.º, n.º 1 do CPC, nem se mostram provados por acordo/admissão.

Efetivamente, sabido que “[f]actos notórios são apenas aqueles que sejam do conhecimento geral, ou seja, os que sejam do conhecimento da massa dos cidadãos portugueses regularmente informados, isto é, com acesso aos meios normais de informação” (cf. Ac. do STJ de 15.4.2004, proc. n.º 04S3165), é da própria alegação da A./Recorrente, quando adianta que tais factos resultam da “experiência comum de qualquer operador económico no setor”, que emerge que não estamos perante factos do conhecimento geral de todos os cidadãos, mas apenas dos operadores do setor. E, efetivamente, o Tribunal, colocado na posição do cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos, não retira a invocada economia de custos resultante das características dos bens.

Por outro lado, cumpre notar que nos termos do art.º 83.º, n.º 4 do CPTA, “[s]em prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 84.º, a falta de impugnação especificada nas ações relativas a atos administrativos e normas não importa confissão dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios”.

Como se sumariou no Ac. do TCA Norte de 28.6.2019, proferido no processo 00699/08.0BEBRG, “[d]o normativo contido no artigo 83º nº 4 do CPTA não resulta que a falta de contestação, ou a falta de impugnação especificada, implique a confissão (tácita) da factualidade alegada na petição inicial da ação; o que dele decorre é que a alegação factual feita fica sujeita ao princípio da livre apreciação da prova, apreciando o tribunal livremente essa conduta para efeitos probatórios”.

Ora, a referida factualidade mostrava-se alegada nos pontos 56, 96, 119, 147 e 148 da p.i., tendo sido especificadamente impugnado o ponto 148.º no artigo 2.º da contestação do Município de Sintra e os pontos 56, 96, 119, 147 e 148 no ponto 9.º da contestação da CI, obstando, pois, à sua admissão por acordo.

Face ao exposto, improcede o imputado erro de julgamento de facto.

2. Do erro de julgamento de direito

A Recorrente discorda da decisão recorrida quanto ao entendimento de não verificação das causas de exclusão da proposta da CI,

(i) Tipificada na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e nas alíneas d) e o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP, bem como na cláusula 15.ª, n.º 2 do Programa do Concurso, por propor que a simbologia apenas conste da caixa de publicidade, não cumprindo a exigência de a simbologia do Município de Sintra constar de todas as peças de mobiliário urbano, prevista no n.º 1 da cláusula 9.º do CE e da alínea a) das características gerais do Anexo I do CE;

(ii) A que se reporta o artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, conjugado com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e as cláusulas 15.ª, n.ºs 2 e 3, do PC, por,

· Violar as dimensões interiores mínimas fixadas nas normas técnicas da E........, quanto ao compartimento do armário, uma vez que a base da caixa de publicidade (onde se encontrará o equipamento de medição de energia) apenas dispõe de 500mm, quando teria de dispor, no mínimo, de 610 mm, e não indicar onde ficará instalado o “quadro elétrico” nos casos em que os abrigos não possam ter caixa de publicidade;

· O quadro informativo no abrigo standard e no abrigo estreito apresentar ângulos vivos que representam perigo para os peões ou viaturas, em violação dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência previstos na alínea a) das caraterísticas estruturais principais dos abrigos e na alínea d) das outras características genéricas dos abrigos, ambos constantes do Anexo I do CE;

· O abrigo estreito proposto apresentar uma caixa de publicidade de dupla face e, consequentemente, não dispor de qualquer painel traseiro unificado e não conter no interior do painel traseiro uma caixa de publicidade em violação da alínea d) das características estruturais principais dos abrigos, constantes do Anexo I do CE;

· O abrigo estreito proposto apresentar uma largura da ocupação de solo de apenas de 1197mm, em violação do fixado no Anexo I do CE que exige que a largura mínima da ocupação do solo nos abrigos seja de 1500mm, por forma a permitir manobra de cadeiras de rodas;

· Uma grande parte do sanitário público apresentar uma cor acastanhada (cerâmica vitrificada), que não corresponde ao RAL7011;

· Os sanitários disporem de duas claraboias, e não apenas uma como exigido pelo Anexo IV do CE;

(iii) Prevista no artigo 146.º, n.º 2, alínea f), conjugado com o artigo 59.º, ambos do CCP, e da cláusula 15.ª, n.º 2, do PC, por apresentar um equipamento alternativo ao standard que configura uma proposta variante, inadmissível nos termos conjugados da cláusula 10.ª do PC com o artigo 59.º do CCP;

(iv) Regulada na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugada com a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, e na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por violação do ponto b.5. do n.º 1 da cláusula 8.ª do PC porquanto o Termo de Responsabilidade nada atesta para além dos dados identificadores do seu subscritor, omitindo elementos reveladores da plenitude e efetividade dos direitos do seu subscritor, mormente através de uma declaração emitida pela Ordem dos Engenheiros que atestasse a veracidade dos dados ali referidos.

Dispunha-se na cláusula 15.ª do PC que,

“2. São excluídas as propostas aquando da elaboração do relatório preliminar, que se encontrem nas condições referidas nas alíneas a), b), c), d), e), f), l), m), n) e o) do n.º 2 do artigo 146.º, do Código dos Contratos Públicos.

3. São também excluídas as propostas cujas caraterísticas não correspondam às identificadas nas clausulas previstas neste procedimento, bem como, as que não disponham de todos os documentos que constituem a proposta.”

Nos termos da al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP determina a exclusão das propostas estas não serem constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 1 do artigo 57.º-A. Ou seja, prevê-se o efeito da exclusão pelo facto de a proposta ser apresentada sem todos os documentos que a devam constituir, o que abrange os documentos que contenham os atributos e os documentos que contenham os termos ou condições (irregularidade formal).

Esclarece Pedro Fernández Sánchez (Direito da Contratação Pública, Vol. II, p. 230 e 231) que o que está em causa é a falta de cumprimento de uma exigência de tipo documental, ou seja, quando essencialmente se verifica, de forma imediata, que um dos documentos obrigatoriamente constitutivos da proposta e exigidos no programa do procedimento – desde que incidente sobre atributos ou termos e condições da proposta – está em falta.

Sem prejuízo, como dá nota Pedro Gonçalves (Direito dos Contratos Públicos, 4.ª edição, Almedina, p. 939) “na medida em que a não apresentação dos documentos corresponda também à não apresentação de atributos ou de termos ou condições a que a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, o efeito da exclusão deve estabelecer-se por razões materiais, nos termos do artigo 70.º, n.º 2 al. a)”.

Por remissão da al. o) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP, a alínea a) do art.º 70.º, n.º 2 desse diploma prevê que são excluídas as propostas cuja análise revele que “desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º”.

Estaremos no âmbito da causa de exclusão prevista na segunda parte do art.º 70.º, n.º 2 al. al. a) do CCP(3) quando, apesar de o concorrente apresentar o documento, se verifique que este não contém toda a informação referente aos atributos e termos ou condições que haviam sido exigidos. À luz deste normativo são excluídas as propostas que são apresentadas sem um ou vários atributos que delas devam constar em função dos aspetos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos ou sem um ou vários termos ou condições que delas devam constar em função dos aspetos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (corresponde, pois, a uma irregularidade material).

Na alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP prevê-se a exclusão das propostas que “apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º”.

A respeito desta causa de exclusão, nota Pedro Fernández Sánchez (Direito da Contratação Pública, Vol. II, Almedina, 2020, pp. 254 e ss.),

“(…) confirma[-se] o valor do caderno de encargos como projecto imperativo de contrato que a entidade adjudicante revela aos concorrentes e cujas condições têm de ser integral e incondicionalmente aceites pelos interessados em contratar para que a relação contratual possa sequer iniciar-se.

Se é evidente que a entidade adjudicante só decide celebrar um contrato quando identifica uma necessidade de interesse público que reclama a criação de um acordo de vontades com um particular, é justamente no projecto de contrato constante do caderno de encargos que a entidade adjudicante esclarece quais as necessidades que pretende ver satisfeitas e quais as condições contatuais cujo respeito é exigido para esse efeito. Portanto, se, uma vez, plasmado o interesse público nas cláusulas contratuais do caderno de encargos, a entidade adjudicante decidisse ainda adjudicar uma proposta que com elas se não conforma, “tal significaria que abdicara de prosseguir o fim que determinara o contrato e a abertura de concurso”.

2. Neste quadro, é apenas entre as propostas que satisfazem as condições contratuais impostas pela entidade adjudicante que será selecionada aquela que se mostrar mais vantajosa à luz do critério de adjudicação; qualquer proposta que desrespeite uma única das clausulas contratuais previstas no caderno de encargos tem que ser excluída.[…]

[…] cada uma das cláusulas que, no momento de abertura das propostas, vigora no caderno de encargos representa um verdadeiro parâmetro de aceitabilidade contratual; o seu desrespeito conduz à imediata exclusão da proposta.

É isso mesmo que é esclarecido na alínea b) do n.º 2: independentemente de a violação do caderno de encargos resultar da desconformidade i) entre um atributo da proposta e um parâmetro base do caderno de encargos ou, pelo contrário, ii) entre um termo ou condição da proposta e um aspecto contratual não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, a consequência jurídica que se impõe à entidade adjudicante é, também aqui, uniforme – a exclusão da proposta em razão da sua inaceitabilidade contratual.

[…]

Em suma, ressalvados os casos impostos pelos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º do CCP (…), a deteção de uma desconformidade entre um aspecto da proposta e um aspecto do caderno de encargos determina sempre a exclusão da proposta ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º.”.

Assim, o que está em causa na al. b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP é a apresentação na proposta de atributos ou termos ou condições em desconformidade com o Caderno de Encargos.

Relativamente à causa de exclusão prevista no art.º 146.º, n.º 2 al. f) do CCP, importa considerar o artigo 59.º daquele diploma que, sob a epígrafe “Propostas Variantes”, prevê,

“1- São variantes as propostas que, relativamente a um ou mais aspetos da execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos pelo caderno de encargos.

2- Nos casos em que o programa do procedimento permita a apresentação de propostas variantes, os concorrentes são obrigados a apresentar proposta base.

3- Quando respeitem a aspetos da execução do contrato a celebrar que se encontrem submetidos à concorrência pelo caderno de encargos para efeitos da apresentação de propostas base, as alternativas referidas no n.º 1 só podem ser admitidas fora dos limites daquela concorrência.

4- Quando o caderno de encargos admita condições contratuais alternativas nos termos do disposto no n.º 1, proposta base é aquela que não as apresenta.

5- Os aspetos do caderno de encargos relativamente aos quais sejam admitidas alternativas para efeitos da apresentação de propostas variantes devem corresponder a fatores ou subfatores de densificação do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa.

6- A exclusão da proposta base implica necessariamente a exclusão das propostas variantes apresentadas pelo mesmo concorrente.

7- Nos casos em que o programa do procedimento não permita a apresentação de propostas variantes, cada concorrente só pode apresentar uma única proposta.”

Como escreve Pedro Costa Gonçalves (Direito dos Contratos Públicos, 5.ª edição, pp. 819 e ss.)) «[o] conceito de “condições contratuais alternativas” revela-se essencial para discernir o significado de proposta variante: trata-se, pois, de uma proposta em que o concorrente apresenta uma alternativa, uma variante, isto é uma condição de execução do contrato diferente daquela que se encontra inscrita no caderno de encargos como “condição base” ou “standard” e que constará da proposta base».

Refira-se que a possibilidade de apresentação de propostas variantes – quando as peças procedimentais assim o permitem – implica a apresentação da proposta base. Isto é, “se a entidade adjudicante, ao admitir a apresentação de variantes, reconhece a possibilidade de os concorrentes demonstrarem que existem no mercado alternativas mais vantajosas que a solução preferencial prevista no caderno de encargos, é obvio, porém, que para afastar tal preferência, é preciso que cada concorrente apresente primeiro uma proposta base – isto é, uma proposta que responde integralmente às soluções originais previstas no caderno de encargos – e, só então, apresente também uma variante que possa ser comparada com a base” (Pedro Fernandez Sanchez, in ob. cit., Vol. II, p. 125).

Atente-se, ainda, que, como tem sido entendimento sufragado pelos tribunais superiores,

“1. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.

2. Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.” (cf. entre outros, o Ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.02.2018, proferido no processo 1335/16.6BEBRG).

Da simbologia dos abrigos

Quanto à simbologia entendeu-se na decisão recorrida, em suma, que a cláusula 9.º, n.º 1, do CE, bem como o disposto na alínea a) das características gerais do Anexo I ao CE, reclamam (apenas) que se exteriorize “o símbolo do Município, como representação gráfica da natureza pública daquele espaço, sendo absolutamente irrelevante a forma como tal simbologia vem aposta” e que “o conceito de abrigo que ali se encontra não se refere à estrutura isoladamente considerada, mas sim ao todo que compõe o referido mobiliário, sendo certo que o objectivo do referido requisito se terá por preenchido, se a simbologia se encontrar naquele espaço de abrigo, sendo irrelevante se o mesmo ali é colocado ou impresso na própria estrutura ou estrutura autónoma, complementar ou adjacente” (fls. 47 da sentença). De tal forma que, dado que «a “caixa de publicidade” integra, nos termos exigidos no Anexo I, a estrutura dos abrigos, conforme resulta de uma leitura atenta das alíneas c) e d), do referido anexo, que a considera como uma componente das “estruturas principais” dos abrigos», mostra-se cumprida a exigência constante do CE.

A Recorrente insurge-se quanto a este entendimento por entender que o mesmo não corresponde à interpretação (literal) das exigências previstas no Caderno de Encargos, a qual demanda que os abrigos propostos pelos concorrentes possuam simbologia alusiva ao Município de Sintra na sua estrutura, e não num outro equipamento autónomo e independente deste, concretamente a caixa de publicidade.

Impõe-se, desde logo, afastar que se verifique a causa de exclusão prevista na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP porquanto, tal normativo respeita, como avançamos supra, à omissão de documento exigido nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º do CCP.

Ora, a alegação da Recorrente não se subsume à não apresentação de qualquer documento exigido na cláusula 8.ª do PC, designadamente o previsto no n.º 1 al. b.2. – documento onde conste a descrição (desenhos e materiais) do mobiliário -, enquanto irregularidade formal. E, ademais, o facto j) evidencia que tal documento faz parte integrante da proposta da CI.

Na realidade, o que está em causa, à luz da própria alegação da Recorrente é a apresentação – no referido documento - de um equipamento que omite aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, ou seja, a causa de exclusão prevista na alínea a) do art.º 70.º n.º 2 do CCP ex vi art.º 146.º, n.º 2 al. o) do mesmo diploma e cláusula 15.ª, n.º 2 do PC.

Como emerge do probatório [facto j)] a proposta da CI/ Recorrida prevê quanto ao “Abrigo Standard” que “[o] design inclui o logótipo da Câmara Municipal de Sintra na base da caixa de publicidade” [facto j)], constando das representações gráficas a aposição da simbologia nos seguintes termos,

Reconhecendo-se a natureza regulamentar do caderno de encargos (neste sentido, Pedro Fernandez Sanchez, Direito da Contratação Pública, Vol. I, Almedina, 2020, p. 615), na sua interpretação devem convocar-se os critérios de interpretação da lei previstos no art.º 9.º do CC.

Resulta deste normativo que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (n.º 1), não podendo, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (n.º 2); na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (n.º 3).

A letra (o enunciado linguístico) é, assim, o ponto de partida. Mas não só, pois exerce também a função de um limite, nos termos do art.º 9.º, n.º 2 não pode ser considerado como compreendido entre os sentidos possíveis da lei aquele pensamento legislativo (espírito, sentido) “que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”.

Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm ainda elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.

O elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim, como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o lugar sistemático que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico.

O elemento histórico abrange todas as matérias relacionadas com a história do preceito, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.

O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.

Do n.º 3 do normativo resulta um modelo de legislador que consagra as soluções mais acertadas (mais corretas, justas ou razoáveis) e sabe exprimir-se por forma correta.

Retenha-se que o procedimento concursal em crise tinha por objeto, quanto ao Lote 3, a concessão do uso privativo do domínio público municipal para instalação e exploração publicitária de “399 abrigos (dos quais 295 já instalados), 64 mupis (dos quais 49 já instalados) e 7 sanitários públicos (dos quais 2 instalados) na Freguesia de Rio de Mouro” [cláusula 1.ª, alínea c) do Caderno de Encargos e cláusula 1.ª, alínea c) do Programa de Concurso], definindo-se na cláusula 2.ª do CE,

“3. Abrigos: equipamento localizado em paragens de transportes públicos.”

Na cláusula 7.ª, alínea a) do CE, epigrafada “Peças de mobiliário a instalar”, prevê-se que “[o] concorrente obriga-se a instalar, nos termos definidos no presente procedimento o seguinte equipamento, de acordo com as características técnicas constantes dos anexos I a VI:

a. 1200 abrigos, com inteiros integrados ou a agrupar (Anexo I); atualmente instalados 888 abrigos (Anexo V);”

Na cláusula 8.ª, referente a “Características técnicas e funcionais do Mobiliário” dispõe-se ainda,

1. As peças de mobiliário a instalar terão de respeitar os requisitos técnicos previstos nos Anexos I a IV.

2. Todas as peças de mobiliário devem ser de acordo com o design definido pelo Município e compostas de materiais de elevada qualidade.

E na cláusula 9.º do Caderno de Encargos, epigrafada “Design do mobiliário urbano”, prevê-se no n.º 1 que “[o]s concorrentes deverão apresentar um modelo para cada peça de mobiliário baseado em modernos padrões de design e qualidade e que terão de contemplar a simbologia do Município de Sintra”.

O Anexo I, titulado “Abrigo”, estabelece que,

“Este mobiliário é destinado a proporcionar aos munícipes um local protegido enquanto aguardam a chegada dos transportes coletivos. Pode servir de suporte à publicidade dirigida aos munícipes que circulem a pé, em viatura e em transportes coletivos.

As caraterísticas apresentadas são as definidas para os equipamentos a instalar. (…)

Características gerais

(…)

O Abrigo deve preferencialmente cumprir os seguintes requisitos:

a) Design: o design deve incluir simbologia alusiva ao Município de Sintra.

(…)

Caraterísticas estruturais principais:

(…)

c) Máximo de 2 painéis laterais, podendo uma parede consistir numa caixa de publicidade rotativa ou fixa e a outra parede por material transparente, ou as duas paredes poderão ser de material transparente, por forma a garantir a visibilidade a passagens de peões, acessos a propriedades ou interceções rodoviárias;

d) Caso não seja possível a instalação de painéis laterais, o interior do painel traseiro poderá possuir uma caixa de publicidade fixa;

(…)” .

Ora, nenhum dos critérios interpretativos permite acolher a tese da A./Recorrente, antes evidenciando o acerto com que, a este respeito, se decidiu na sentença recorrida.

Com efeito, basta atentar que no n.º 3 da cláusula 2.ª a entidade adjudicante definiu “Abrigos” como o “equipamento localizado em paragens de transportes públicos”, prevendo no Anexo I as caraterísticas deste mobiliário, incluindo 2 painéis laterais, um dos quais poderá consistir numa caixa de publicidade rotativa ou fixa, ou, quando tal não seja possível, o interior do painel traseiro poderá possuir uma caixa de publicidade fixa. Ou seja, o “Abrigo” corresponde ao equipamento, ou como resulta do Anexo I ao “mobiliário (…) destinado a proporcionar aos munícipes um local protegido enquanto aguardam a chegada dos transportes coletivos”, dotado das caraterísticas gerais e estruturais principais descritas no Anexo I, e que pode ser integrado por uma caixa de publicidade no painel lateral ou no painel traseiro.

E é no “Abrigo”, enquanto equipamento/mobiliário, dotado das caraterísticas previstas no Anexo I e que pode contemplar uma caixa de publicidade, que deve constar a simbologia alusiva ao Município de Sintra. De tal forma que se a proposta do concorrente para o equipamento contempla uma caixa de publicidade num dos painéis laterais ou no painel traseiro desse “Abrigo”, nada obsta a que a simbologia do Município aí seja aposta.

É o próprio teor literal da cláusula 9.ª do CE e da cláusula a) das Caraterísticas Gerais do Anexo I, conforme a definição de “Abrigo” do n.º 3 da cláusula 2.ª do CE, a não permitir sustentar o entendimento da Recorrente de que a caixa de publicidade seria um equipamento autónomo/independente do abrigo. O sentido com que é utilizada e definida a expressão “Abrigo”, de equipamento que deve ser dotado das caraterísticas definidas naquele Anexo I incluindo a possibilidade integrar a caixa de publicidade, afasta que a caixa de publicidade não corresponda a um componente – ainda que não obrigatório - do “Abrigo” para o efeito de considerar que, mostrando-se a simbologia aposta na caixa de publicidade, não se cumpriria o disposto na cláusula 9.ª do CE e da cláusula a) das Caraterísticas Gerais do Anexo I.

E, em termos sistemáticos, a própria nomenclatura do Anexo I – “Abrigo” – e a integração da caixa de publicidade no conjunto de “caraterísticas estruturais principais” evidenciam que se trata, efetivamente, de um componente integrante desse equipamento correspondente ao “Abrigo”.

Por outro lado, a ratio subjacente à aposição da simbologia encontra-se na identificação do equipamento como mobiliário urbano municipal, de tal forma que, no sentido da sentença recorrida, esse objetivo cumpre-se conquanto a simbologia se encontre num dos componentes desse abrigo/equipamento.

Note-se que é irrelevante a existência de abrigos instalados atualmente no Município de Sintra sem qualquer caixa de publicidade, porquanto quer a cláusula 9.ª, quer o Anexo I se reportam às características definidas para os equipamentos a instalar (e a substituir nos termos da cláusula 11.ª) e não para os equipamentos já instalados.

O que relevava era aferir se a proposta dos “Abrigos” a instalar pela CI contemplava, como componente integrante do Abrigo, a caixa de publicidade na qual esta prevê a aposição da simbologia do Município e, sendo esse o caso, como resulta do facto j), naturalmente que se mostra cumprida a obrigação de que o design incluísse a simbologia do Município.

Ou seja, analisada a proposta da CI revela-se patente que a mesma, apresentando designs dos abrigos a instalar que integram uma caixa de publicidade na qual se mostra aposta simbologia do Município, cumpre o disposto na cláusula 9.ª, n.º 1 do CE e na cláusula a) das Caraterísticas Gerais do Anexo I.

Como tal, quanto à simbologia dos abrigos, não se mostram preenchidas as causas de exclusão da proposta tipificadas nas alíneas a) e d) do n.º 2 do artigo 70.º ex vi art.º 146.º, n.º 2 al. o) do CCP e cláusula 15.ª, n.º 2 do Programa do Concurso, não se verificando a este respeito o imputado erro de julgamento.

Da instalação elétrica dos abrigos

A respeito da instalação elétrica dos abrigos entendeu-se na sentença que não se mostrava verificada a causa de exclusão da proposta vertida na cláusula 15.ª, n.º 3 do PC e artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, ex vi artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e cláusula 15.ª, n.º 2 do PC, por, no essencial, a Recorrente não demonstrar a incompatibilidade da proposta da contrainteressada com o especificado no Regulamento da Rede de Distribuição, dado que «a solução técnica “em vigor”, que se encontra nas normas técnicas da E........, a que se reporta a alínea h), do probatório, não tem qualquer carácter de obrigatoriedade, no modelo proposto, prevendo esse mesmo documento, a possibilidade de soluções alternativas, nomeadamente, face ao “design, arquitectura ou funcionalidade”, possibilidade esta que também está “em vigor” à data da apresentação da proposta da contra-interessada».

A Recorrente discorda do assim decidido por considerar que o Tribunal a quo inverte o ónus da prova, dado que caberia à Entidade Demandada a alegação e prova dos factos que lhe permitem sustentar que a sua decisão é legal, e que se mostra “inquestionável que a proposta apresentada pela Contrainteressada desrespeita os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência dispostos nas alíneas c) e d) das características gerais dos abrigos, incluídas no Anexo I do CE, conjugado com as especificações em vigor, em matéria de instalações elétricas de mobiliário urbano, da E........”.

Resulta das “Características Gerais”, constantes do Anexo I do CE [facto e)], que “[o] Abrigo deve (preferencialmente) cumprir os seguintes requisitos:

(…)

“c) Instalação elétrica: a alimentação do dispositivo será considerada como uma instalação de baixa tensão, devendo todos os equipamentos constituírem um ponto de entrega, sendo deste modo necessária a respetiva certificação, com vista à montagem de equipamentos de medição de energia.

d) Os materiais e equipamentos a utilizar nas ligações devem cumprir as especificações em vigor na Empresa de Distribuição de Energia (atualmente a E........), nomeadamente no que se refere à portinhola, cabos contadores e ligação à terra, seguindo as suas regras.” (sublinhado nosso).

Dispondo-se nas normas e especificações da E........, S.A. referentes a “Ligações à rede de instalações de utilização tipo mobiliário urbano – Soluções técnicas” [facto h)], no seu ponto 3 que,

“As soluções para a ligação de instalações de utilização do tipo mobiliário urbano, ou semelhantes, que por algum motivo não possam usar as soluções standard dos Pedidos de Ligação à Rede (PLR), poderão usar as soluções descritas nas subsecções seguintes.

Estas soluções devem assentar, sempre que possível, nas soluções normalizadas para ligação de clientes de Baixa Tensão e usar material qualificado pela E......... Admite-se que, dado a natureza das aplicações, devido ao design, arquitectura ou funcionalidade, sejam usadas soluções distintas, desde que integralmente compatíveis com o especificado no Regulamento da Rede de Distribuição (RRD) e demais legislação em vigor.”

E relativamente ao mobiliário urbano e similares prevê-se no ponto 3.3., que “a solução preferencial passa pela existência de um compartimento no mobiliário para a ligação do ramal elétrico, onde serão instalados os equipamentos e as respetivas ligações:

[…]

As soluções estudadas pressupõem ainda o seguinte:

[…]

- a disposição dos equipamentos no compartimento do armário dedicado deve obedecer ao indicado nas figuras A2, A3 e A4 do anexo A do presente documento;

[…]”

E no ponto 3.3.1, referente a “Mobiliário Urbano para ligações monofásicas ou trifásicas em Baixa Tensão Normal”, prevê-se, ainda, que “[a]tendendo à diversidade destas instalações são propostas duas soluções de ligação, distintas pela disposição dos equipamentos portinhola e EMI, apresentadas nas figuras 2 e 3 seguintes. Outras soluções poderão ser usadas, desde que aceites pela E........” (sublinhados nossos).

Na figura A2, em que o equipamento tem disposição vertical, “as dimensões interiores mínimas são: a – 960 mm; b – 340 mm; c – 210 mm”, e na figura A3, de disposição horizontal, “as dimensões interiores mínimas são: a – 610 mm; b – 530 mm; c – 210 mm”.

Emerge do facto j), e as partes também não o discutem, que na proposta da CI a base da caixa de publicidade, onde será instalado o equipamento de alimentação, apenas dispõe de 500mm e não dos referenciados 610 mm.

Mas ainda que assim seja, daí não resulta que a proposta da CI deva ser excluída com fundamento no art.º 15.º, n.º 3 do PC e al. b) do art.º 70.º, n.º 2 do CCP ex vi art. 146.º, n.º 2 al. o) do CCP e 15.º, n.º 2 do PC, por apresentação de termos ou condições em desrespeito dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.

Com efeito, é que se é certo que a cláusula 8.ª do CE determina que “as peças de mobiliário a instalar terão de respeitar os requisitos técnicos previstos nos Anexos I a IV” (n.º 1), assim remetendo para tais Anexos a previsão das especificações técnicas exigidas para os equipamentos a instalar pelo adjudicatário, no que respeita às caraterísticas gerais do Abrigo a entidade adjudicante, de forma expressa, estabeleceu que os requisitos ali previstos eram de cumprimento preferencial. Ou seja, revelando a primazia de propostas que respeitem as caraterísticas gerais do Abrigo definidas no Anexo I, contudo, não afasta, a possibilidade de as propostas as não cumprirem.

Isto é, como dá nota a CI/Recorrida, a utilização do advérbio “preferencialmente” afasta a natureza imperativa/injuntiva daquelas Caraterísticas Gerais, de tal forma que, ainda que os equipamentos propostos pelos concorrentes as não respeitem, incluindo a referida alínea d) das Caraterísticas Gerais do Anexo I do CE, daí não poderá resultar a sua exclusão nos termos dos normativos legais e regulamentares supra citados.

Acresce que, como foi entendido pela sentença recorrida, as «normas técnicas da E........, possibilitam outras soluções alternativas, para além das soluções constantes do referido documento, normas estas que se apresentam somente como meramente indicativas, e não de imperativas, conforme emerge do ponto 3.3, do referido documento que indica que, “[N]estas instalações de utilização, a solução preferencial” (sublinhado nosso), e não a solução obrigatória como entende a autora.

Na verdade, o próprio teor do referido documento técnico prevê que “[a]dmite-se que, dado a natureza das aplicações, devido ao design, arquitectura ou funcionalidade, sejam usadas soluções distintas, desde que integralmente compatíveis com o especificado no Regulamento da Rede de Distribuição (RRD) e demais legislação em vigor” e que “[o]utras soluções poderão ser usadas, desde que aceites pela E........”» (fls. 49 da sentença).

Isto é, em conformidade com o seu teor literal, as referenciadas normas técnicas da E........ evidenciam, pela utilização de expressões como “poderão usar”, “devem assentar, sempre que possível” ou “solução preferencial” para se referir às soluções descritas no documento e pela previsão expressa da possibilidade de serem usadas “soluções distintas” ou “[o]utras soluções”, que se admite que o compartimento no mobiliário para a ligação do ramal elétrico disponha de dimensões distintas das indicadas naquelas figuras A2 e A3 do seu Anexo A, conquanto “integralmente compatíveis com o especificado no Regulamento da Rede de Distribuição (RRD) e demais legislação em vigor” e “aceites pela E........”.

Ora, é relativamente a esta última consideração – ou seja, de que as soluções distintas das previstas naquele documento da E........ devem ser “integralmente compatíveis com o especificado no Regulamento da Rede de Distribuição (RRD) e demais legislação em vigor” e “aceites pela E........” – que se compreende a asserção do Tribunal de que caberia à A./Recorrente a demonstração da incompatibilidade da solução proposta pela CI com o especificado no Regulamento da Rede de Distribuição ou da não aceitação da solução pela E

Com efeito, o regime sobre a repartição do ónus da prova previsto para o procedimento administrativo deve ser aplicado também nos processos contenciosos de impugnação de atos administrativos, de tal forma que cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado, sendo, consequentemente, sobre a Administração que recai o ónus da prova de factos que possam constituir obstáculos à satisfação das suas pretensões, bem como dos pressupostos da sua atuação (Ac. do STA de 27.1.2010, proferido no processo 0978/09).

Neste sentido, demonstrando a Administração a admissibilidade de uma solução que preveja uma medida do compartimento da instalação elétrica distinta dos referenciados 610 mm e, nessa medida, provando o preenchimento do pressuposto do ato, cabia já à A. o ónus da prova do facto por si alegado, ou seja de que a outra solução proposta pela CI se mostrava incompatível com o Regulamento da Rede de Distribuição ou não era aceite pela E

Por outro lado, no que respeita à falta de indicação do local onde será instalado o quadro elétrico nos casos em que os abrigos não possam ter caixa de publicidade, o que se revela é que a Recorrente se equivoca ao pugnar que a proposta da CI contemple abrigos sem caixa de publicidade. Com efeito, basta atentar no facto j) para se verificar que a CI indica que “a instalação eléctrica está preparada para a montagem de equipamento de energia, num compartimento com porta existente na base da caixa de publicidade, acessível à companhia de electricidade” e que, de acordo com as representações gráficas, seja no painel lateral, seja no painel traseiro, os equipamentos propostos instalar pela CI contemplam a referida caixa de publicidade.

Ou seja, também a este respeito não se pode acompanhar a tese da Recorrente quanto ao imputado erro de julgamento.

Da segurança dos abrigos

A Recorrente aduz que o Tribunal a quo errou na asserção de que os desenhos técnicos constantes da proposta da CI não evidenciam a existência de quinas ou ângulos vivos que ponham em causa a segurança dos utentes, sustentando que “o argumentário daquele tribunal mais não é do que uma interpretação sua e manifestamente enviesada dos factos provados, não tendo sido produzida ou apresentada qualquer prova de onde se retire o fundamento para tais erróneas considerações” e que, na sua petição inicial, evidenciou o incumprimento dos requisitos vertidos previstos na alínea a) das caraterísticas estruturais principais dos abrigos e na alínea d) das outras características genéricas dos abrigos constantes do Anexo I do CE.

Reiterando-se o que ficou dito no ponto supra a respeito da repartição do ónus da prova, cumpre recordar que era sobre a A./Recorrente que recaía o ónus da prova dos factos por si alegados, concretamente, de que a proposta da CI, no que respeita aos abrigos, se mostra dissonante do disposto na alínea a) das “Caraterísticas Estruturais principais” – “painel compatível com as dimensões do abrigo” – e na alínea d) das “Outras Caraterísticas Genéricas” – “[o] abrigo deve garantir a segurança dos utentes, não devendo apresentar qualquer ângulo vivo ou qualquer perigo para os peões ou viaturas, tanto pela sua configuração como pelo seu posicionamento (por ex. redução de visibilidade junto a passagens de peões) ou materiais utilizados”.

E daí resulta, desde logo, que se mostra incorreta a afirmação da Recorrente de que o Tribunal a quo apenas pudesse concluir que a circunstância de, no desenho técnico integrante da proposta da CI, os painéis ultrapassarem a estrutura metálica de fixação não representa a existência de quinas ou ângulos vivos que ponham em causa a segurança dos utentes, se disso existisse prova. É que, na realidade, do que deveria existir prova era do facto alegado pela A./Recorrente, ou seja, que na proposta de abrigo da CI o painel é incompatível com as dimensões do abrigo e apresenta quinas ou ângulos vivos que põem em causa a segurança dos utentes.

Foi exatamente essa a demonstração que a A./Recorrente não fez, não resultando tal da (mera) análise que, em sede de petição inicial e nas alegações de recurso, faz dos desenhos técnicos que integram a proposta da CI.

Esta análise da compatibilidade do painel/quadro informativo com as dimensões do abrigo ou da garantia de condições de segurança não deixa de corresponder a juízos técnicos, cabendo à Recorrente demonstrar o desacerto na apreciação técnica desenvolvida pelo júri e assumida pelo ato impugnado, em termos que que conduzissem à aceitação da violação, pela proposta da CI, das caraterísticas técnicas contidas na alínea a) das “Caraterísticas Estruturais principais” e na alínea d) das “Outras Caraterísticas Genéricas”. Só que para tal demonstração é patentemente insuficiente a leitura/análise (opinativa) que a própria Recorrente faz.

Atentando-se nos pontos 37.º e ss. do relatório final, aí se dá nota que, dadas as caraterísticas do quadro de informação a que se alude no Anexo I, delas decorre “que se permite que o referido quadro seja «afixado», o que significa que o mesmo ficará, inexoravelmente, «destacado» da estrutura do abrigo, porque não há incorporação do quadro na própria estrutura, mas a sua «afixação»”, pelo que analisando os desenhos técnicos “não se poderá concluir (…) que existem «arestas vivas» ou que exista «afastamento substancial» do vidro que possa fazer perigar a segurança dos utentes” e que “se atentarmos, não na vista frontal (…), mas na vista lateral, o quadro informativo surge, sem qualquer distanciamento digno de registo ou reparo relativamente à estrutura do abrigo”.

Ora, a Recorrente não demonstra onde esta apreciação se mostre incorreta.

Com efeito, não se pode aceitar que a circunstância de, na sua representação gráfica frontal, o painel/quadro informativo aparecer com uma dimensão que, de forma ligeira, parece ultrapassar nas laterais as barras/tubos da estrutura que o suportam, tal signifique a incompatibilidade do painel com as dimensões do abrigo ou que apresente um ângulo vivo ou qualquer perigo para a segurança.

Do que se trata na exigência de compatibilidade do painel com as dimensões do abrigo é que aquele se mostre adequado a estes, no sentido de existir uma conciliação ou ajuste entre ambos. Ora, a mera análise dos desenhos contemplados na proposta da CI não revela, tão pouco de forma manifesta, o desenquadramento entre a estrutura do abrigo e do painel, antes assumindo-se este como um elemento integrado naquele em termos que revelam um conjunto conciliado.

E, por outro lado, não resulta dessa representação gráfica a evidência de uma esquina ou ângulo de tal forma saliente ou protuberante, cujo vértice se projete (de forma aguda) para fora, que permitisse sustentar o erro na análise técnica desenvolvida no ato impugnado.

Refira-se, aliás, que no item “segurança” da descrição técnica [facto j)] a CI indica expressamente a “[i]nexistência de ângulos vivos”, pelo que na interpretação da sua proposta – enquanto declaração negocial que é (art.º 56.º, n.º 1 do CCP) – se devem considerar, em termos gerais, os princípios consignados no artigo 236.º do CC do qual resulta,

1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.

2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.

Assim, a regra, nos negócios jurídicos em geral, é da que a declaração negocial vale com o sentido que um declaratório normal (alguém medianamente sagaz, diligente e prudente), colocado na posição do declaratário real, possa deduzir do comportamento do declarante. A exceção tem lugar nos casos em que não seja razoável imputar ao declarante aquele sentido declarativo ou o declaratário conheça a vontade real do declarante. Sendo que, no que concerne aos negócios jurídicos formais, como o do presente processo, há o limite de a declaração não poder valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.

Ou seja, também por via da interpretação da proposta - do seu teor literal e da leitura que um declaratário normal dela faz -, alcança-se que a CI propõe uma estrutura que não contempla ângulos vivos.

Em termos que, também a este respeito, não se acompanha a Recorrente na imputação do erro de julgamento à sentença recorrida.

Do abrigo estreito

A respeito do “abrigo estreito” a Recorrente discorda da sentença sob recurso, em primeiro lugar, quanto à conclusão de que o mesmo não consubstancia uma proposta, por outro, quanto ao entendimento de que aquele “abrigo estreito” não viola a alínea d) das características estruturais principais dos abrigos, constantes do Anexo I do CE e a largura da ocupação de solo de 1500mm.

No que concerne à consideração da inexistência de uma proposta variante entendeu-se na sentença recorrida que “para que a proposta seja considerada variante, é necessário que a proposta encerre uma realidade alternativa àquela que foi inicialmente submetida ao mercado, sendo que na proposta em causa, a proposta apelidada de “variante” ou alternativa, trata-se ainda e sempre de um abrigo (…)” (fls. 52 da sentença) e que «a representação de abrigo “estreito”, não representa qualquer proposta variante ou alternativa, mas sim, a contemplação de um possível modelo de utilização necessária em casos em que o modelo standard não satisfaça as condições de “limitações associadas à acessibilidade pedonal”» que “de forma alguma vincula ou condiciona a entidade demandada, em sede de execução contratual, de exigir a apresentação de modelos com especificações técnicas e funcionais adaptadas às exigências de acessibilidade e mobilidade, em conformidade com o disposto na cláusula 15.º do PC” (fls. 53).

Refira-se que, como emergia da cláusula 10.ª do Programa de Concurso, não era admitida a apresentação de propostas com variantes (n.º 1), podendo os concorrentes apresentar apenas uma única proposta (n.º 3) e entendendo-se como “variante a proposta que, relativamente a um ou mais aspetos da execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos pelo caderno de encargos” (n.º 2).

Este número 2 da cláusula 10.ª do PC encontra-se em linha com o art.º 59.º, n.º 1 do CCP que qualifica de variantes “as propostas que, relativamente a um ou mais aspetos da execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos pelo caderno de encargos”.

Esclareça-se que a distinção entre atributos e termos ou condições da proposta assenta na circunstância de o aspeto da execução do contrato estar submetido à concorrência (atributos) ou dela subtraído, não sendo objeto de avaliação (termos ou condições da proposta) – cf. art.º 42.º, n.º 3 a 5 do CCP.

Assim, estaremos perante um atributo da proposta quando o aspeto da execução do contrato fizer parte do critério de adjudicação, num qualquer fator ou subfactor, significando que se trata de um elemento ou característica da proposta em função do qual a entidade adjudicante avalia a proposta, correspondendo a um aspeto submetido à concorrência. Se não for assim, então tratar-se-á de um aspeto não submetido à concorrência e, portanto, a resposta que o concorrente der a esse aspeto, consubstancia-se numa condição ou termo da proposta.

Se é certo que o art.º 59.º, n.º 1 do CCP refere “aspetos da execução do contrato a celebrar” sem distinguir se estes se encontram ou não submetidos à concorrência, na realidade também qualifica como variantes as propostas que “contenham (…) atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos pelo caderno de encargos” (sublinhado nosso). Donde, quer em termos literais, quer na sistemática do Código, a utilização no art.º 59.º, n.º 1 do CCP da expressão “atributos”, não pode deixar de ser lida em consonância com a distinção entre atributos e termos ou condições, ou seja, no sentido de a proposta não poder conter respostas aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência – ou seja, atributos – que representem condições contratuais alternativas aos expressamente admitidos pelo caderno de encargos.

Neste sentido, no Ac. deste TCA Sul de 20.10.2011, proferido no processo 08072/11, considerou-se estarmos perante uma proposta variante quando o concorrente “apresentando um número de horas de assistência evolutiva superior ao determinado, através do orçamento apresentado para esse subfactor, afectou o preço proposto (que é um atributo da proposta)”. Também no Ac. do TCA Sul de 19.11.2011, proferido no processo 06899/10, se entendeu que “deve ser qualificada como proposta variante, a que propõe a extensão da garantia técnica, susceptível de influenciar o factor preço, num concurso público destinado à aquisição de bens e serviços especializados para a implementação de uma solução automatizada de extracção e briquetagem de resíduos de notas no Banco de Portugal.”

Prevendo a cláusula 17.ª do Programa de Concurso que o critério de adjudicação corresponde ao da proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela ponderação da remuneração proposta e da ponderação de características de desempenho ambiental, em que constituem subfactores a eficiência energética dos abrigos, mupis e sanitários, a incorporação de materiais reciclados ou de origem certificada e de torneiras que possuam rótulo ecológico nos sanitários, e as caraterísticas de desempenho ambiental quanto à valorização das certificações obtidas, tal significa que são estes os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência (atributos da proposta).

Consequentemente, os demais aspetos da execução do contrato regulados pelo Caderno de Encargos, como é o caso das caraterísticas técnicas que não respeitem aos termos de desempenho ambiental que constituem o fator e subfactores do critério de adjudicação, não sendo objeto de avaliação, correspondem a termos ou condições da proposta (art.º 42.º, n.º 3 a 5 do CCP).

Daí que, embora não se acompanhe a sentença recorrida quando assume que só estaríamos perante uma proposta alternativa quando, em síntese, fosse proposta uma estrutura diversa de “abrigo”, dado que o que está em causa numa proposta variante é que esta apresente atributos distintos daqueles indicados pela entidade adjudicante e que, nesse sentido, espelhe condições contratuais alternativas àquelas que foram inicialmente submetida ao mercado, haverá que considerar que in casu a proposta de um “abrigo estreito”, cujas diferenças relativamente às caraterísticas técnicas constantes do Anexo I, respeitando essencialmente às dimensões do abrigo – e não aos elementos de desempenho ambiental -, não se reconduzem a atributos da proposta – ou seja, a respostas aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência -, nem neles têm influência, mas antes a termos ou condições. Pelo que, assim sendo, tal proposta de “abrigo estreito” não constitui, ao abrigo daquele artigo 59.º, n.º 1 do CCP e da cláusula 10.ª, n.º 2 do PC, uma proposta variante.

Acresce que, relativamente às dimensões do “Abrigo”, sempre se impõe considerar que é a própria entidade adjudicante a assumir, no Anexo I, que “[n]a grande generalidade das situações os abrigos deverão obedecer às seguintes dimensões”, o que deve ser lido em conjugação com o segundo parágrafo do referido Anexo em que se dá conta que, “por motivo de limitações associadas à acessibilidade pedonal”, pode ser “necessário apresentar mobiliário alternativo ao standard”.

Ou seja, aceita-se expressamente a possibilidade de os abrigos não obedecerem àquelas dimensões, afastando a sua natureza imperativa e, consequentemente, possibilita-se que os concorrentes apresentem abrigos com dimensões alternativas – as quais, em sede de execução do contrato, terão de resultar “de acordo entre o concontratante e o Município de Sintra” -, em termos tais que a apresentação (em sede de proposta) de um modelo de abrigo com caraterísticas dimensionais distintas não configura uma proposta alternativa, cuja apresentação determinasse a exclusão da proposta nos termos dos citados art.º 146.º, n.º 2, alínea f), conjugado com o artigo 59.º, ambos do CCP, e da cláusula 15.ª, n.º 2, do PC.

Quanto ao entendimento do Tribunal a quo de não verificação, quanto ao abrigo estreito, de causa exclusão da proposta da CI por apresentar termos ou condições em violação dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos [nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, conjugado com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e das cláusulas 15.ª, n.ºs 2 e 3, do PC], a Recorrente assaca o erro de julgamento (i) à não consideração de que o painel traseiro do abrigo estreito não possui uma caixa de publicidade conforme exigido pela alínea d) das características estruturais principais dos abrigos, antes se encontrando parcialmente substituído por esta, e, bem assim, (ii) à asserção da inaplicabilidade das dimensões (largura) dos abrigos fixadas no Anexo I do CE ao modelo estreito.

Na análise da presente questão importa, desde logo, reiterar que, como dissemos supra, no Anexo I do Caderno de Encargos, a entidade adjudicante assume de forma clara que, sem prejuízo da proposta conter os equipamentos com as caraterísticas gerais, estruturais principais e genéricas previstas, aceita-se a possibilidade de “mobiliário alternativo ao standard” por “motivo de limitações associadas à acessibilidade pedonal”. E que, no que respeita às dimensões, sendo estas as correspondentes à “generalidade das situações”, não se exclui que os abrigos possuam dimensões distintas.

No que respeita à largura de ocupação no solo, prevê-se no Anexo I, “[l]argura: entre 1.500mm e 1.80mm (para permitir manobra cadeiras de rodas”, mas, como se dá nota na sentença, quanto à largura do teto prevê-se, ainda, que “[l]argura: entre 1.500mm e 2.000mm, podendo ser inferior sempre que a largura do passeio obrigue a adoção de larguras menores do que 1.500mm” (sublinhado nosso). Ou seja, embora por referência à largura do teto, admite-se a possibilidade de a largura do passeio impor a adoção de larguras menores que, embora relativas ao teto, naturalmente também se repercutem na largura de ocupação do solo.

Daí resulta, de imediato, que a apresentação pela CI de um modelo de abrigo “estreito” – ao lado do modelo standard -, que dispõe de largura inferior a 1.500mm, não representa a apresentação de termos ou condições em violação dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, exatamente porque no Caderno de Encargos se admitia que, quanto a esses aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos – as dimensões do abrigo –, se apresentassem, ao lado de modelos que respeitassem aquelas caraterísticas, outros que dele divergissem para o efeito de adaptação às limitações associadas à acessibilidade pedonal e largura dos passeios.

Já no que respeita ao não cumprimento das alíneas a) e d) das características estruturais principais dos abrigos, que preveem, respetivamente, “painel compatível com as dimensões do abrigo” e “[c]aso não seja possível a instalação de painéis laterais, o interior do painel traseiro poderá possuir uma caixa de publicidade fixa”, o entendimento da Recorrente assenta, essencialmente, na diferenciação para a alínea c) onde, no caso de painéis laterais, se estabelece que pode “uma parede consistir numa caixa de publicidade rotativa ou fixa”, e que, no caso do abrigo estreito proposto pela CI, este não apresenta qualquer painel traseiro unificado, existindo interrupções laterais e superior (aberturas sem qualquer proteção ou ligação) e que não existe no interior do painel traseiro uma caixa de publicidade, antes a própria caixa de publicidade substitui o painel traseiro.

Neste conspecto, entendeu-se no ato impugnado que “o que se proíbe é que os limites exteriores do abrigo vão para além dos limites do painel ou painéis (laterais ou traseiro), ou seja, que os painéis se acomodem às dimensões do abrigo (…), [o] que uma vez mais, se entende que a concorrente C........ observa, entendendo-se que existe a pretendida compatibilidade entre os painéis e a estrutura do abrigo no qual se integram” (pontos 63.º e 64.º do relatório final).

Ora, não se vislumbra, e verdadeiramente a Recorrente não o demonstrou, seja na p.i., seja nestas alegações de recurso, o erro nesta asserção, antes se detetando, da análise da proposta da CI, que o painel traseiro se encontra enquadrado e conciliado com as dimensões do abrigo.

Acresce que, como se dá nota na sentença recorrida, em termos que merecem a nossa concordância, “em lado algum das referidas características é exigido uma continuidade ou unificação de todo o painel traseiro, ou que não seja possível, por motivos técnicos, contemplar interrupções ou pequenas aberturas, não se vislumbrando também que, quanto às dimensões, o painel traseiro ultrapasse as dimensões do abrigo ou vice-versa” (fls. 55).

Neste recurso a Recorrente insiste na tese da exigência de um painel traseiro unificado mas, novamente, sem indicar de onde emerge essa imposição enquanto caraterística técnica dos abrigos, não logrando este Tribunal vislumbrar de onde a mesma é retirada para o efeito de a poder considerar incumprida.

No que respeita à (in)existência de uma caixa de publicidade no painel traseiro da proposta de abrigo estreito da CI, é certo que, de acordo com as caraterísticas técnicas, quando existem painéis laterais uma das paredes pode consistir por uma caixa de publicidade, mas nas situações em que não seja possível a instalação de painéis laterais, prevê-se a possibilidade de “o interior do painel traseiro possuir uma caixa de publicidade fixa”.

Contudo, analisada a proposta da CI, não é possível concluir, nos termos alegados pela Recorrente, que a caixa de publicidade constitua o painel traseiro e já não que essa caixa de publicidade esteja aposta nesse painel traseiro.

Efetivamente, do probatório [facto j)] extrai-se quanto aos materiais da parede traseira do abrigo estreito “vidros temperados” e quanto à “caixa de publicidade” “aço galvanizado e perfis de alumínio extrucido, com acabamento exterior por lacagem a quente, e vidro temperado. Juntas de estanquidade em borracha EPDM”, elementos que também constam da descrição dos materiais do abrigo standard quanto à parede traseira e lateral e à respetiva caixa de publicidade e em cuja representação gráfica (frontal) é possível verificar a existência do painel de vidro temperado.

Na descrição do “sistema de afixação de publicidade” consta, relativamente ao abrigo standard e estreito, “Caixa de publicidade de dupla face, destinado à afixação de publicidade fixa (…)”.

Na proposta, contudo, apenas constam as representações gráficas frontal e lateral do “abrigo estreito”, mas, com exceção do que se mostra visível na imagem frontal, já não da parte traseira.

Pelo que, à luz da própria proposta da CI, concretamente da conjugação dos elementos escritos com a representação gráfica, não é possível excluir a existência de parede traseira (em vidro temperado) também na parte onde se visualiza (frontalmente) a caixa de publicidade e que esta se encontre nela aposta/inserida. Na realidade, constando da descrição técnica a sua existência, entende-se que a proposta de abrigo estreito integra um painel traseiro o qual disporá de uma caixa de publicidade, como emerge da descrição técnica e da representação gráfica frontal.

Note-se que, a tal não obsta a previsão de duas faces de publicidade, pois que daí não emerge nem que a caixa de publicidade não seja fixa, nem que efetivamente exista na parte traseira o painel de vidro. O que sucede é que, na parte traseira, a caixa de publicidade, além de dispor do seu próprio vidro (como resulta da sua descrição), encontrar-se-á aposta/inserida/fixa no painel de vidro temperado.

Impõe-se, por isso, acompanhar a sentença recorrida quando refere que “não se vislumbra que a caixa de publicidade fixa que se encontra no painel traseiro, na representação gráfica apresentada na proposta da contrainteressada, não contenha, a tardoz, um painel de vidro ou que tal “caixa” substitua integralmente tal vidro temperado. Note-se que, nas exigências das características o que se contempla é que o interior do painel traseiro poderá possuir uma caixa de possibilidade fixa, o que parece ser efectivamente o contemplado na proposta da contra-interessada. De referir ainda que, também em lado algum das referidas características vem contemplada a proibição de caixas de publicidade de dupla face, não podendo a autora confundir, as duas faces, com a forma de fixação da mesma, que no caso é fixa, não se vislumbrando na proposta da contra-interessada a violação de qualquer exigência técnica na proposta do abrigo estreito, o que, conforme já supra se deixou escrito, nem sequer traduz uma vinculação da entidade demandada ao representado” (fl. 55).

E daí que não assiste razão à Recorrente na imputação à sentença recorrida, a este respeito, do erro de julgamento.

Do sanitário público automatizado

Entende, ainda, a Recorrente que, contrariamente ao decidido, se mostra inquestionável que os sanitários públicos constantes da proposta apresentada pela Contrainteressada violam um conjunto de exigências plasmadas no CE, pelo que deveria ter sido excluída com fundamento no art.º 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, conjugado com o art.º 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e na cláusula 15.ª, n.ºs 2 e 3, do PC. Refere-se, por um lado, à circunstância de no modelo 3D o sanitário público apresentar uma cor acastanhada (cerâmica vitrificada) que não corresponde à cor RAL7011 e, por outro, exigindo-se iluminação natural através de uma claraboia com mínimo de 0,5m de diâmetro, a proposta de sanitário da CI contemplar duas claraboias.

Não é objeto de discussão entre as partes que nos termos da resposta 29 ao pedido de esclarecimento a cor dos sanitários públicos correspondia à RAL 7011 iron grey – esclarecimentos esses que, nos termos do art.º 50.º, n.º 9 do CCP, fazem parte integrante das peças do procedimento - e que, na sua representação gráfica, os sanitários constantes da proposta da proposta da CI apresentam uma coloração castanha.

Refira-se que, no que respeita aos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, dado que na alínea b. do n.º 1 da clausula 8.ª do PC, apenas se exigiam documentos que contenham os atributos da proposta, o documento referido na alínea b.2 – respeitante à “descrição (desenhos e materiais) do mobiliário” – apenas se reporta aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo CE, ou seja, contendo os elementos avaliados no âmbito do critério de adjudicação evidenciado na cláusula 17.ª do PC.

Daí que, no que tal documento contenha além destes aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, designadamente no que consubstancie termo ou condição da proposta, porque não exigido pelo programa de procedimento nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, estaremos, efetivamente, perante um documento apresentado facultativamente pelo Recorrente ao abrigo do artigo 57.º, n.º 3 do CCP. E daí que se nesse documento facultativo estiverem contidos termos ou condições divergentes dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE, deverá entender-se que “[a]inda que perante documento cuja apresentação não era, nos termos do programa do procedimento, obrigatória, constatando-se que o mesmo contém termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência definidos no Caderno de Encargo, tratando-se de uma causa de exclusão de natureza substantiva, não pode o documento ser desconsiderado atuando-se como se o mesmo não tivesse sido junto à proposta, antes se impondo a exclusão da proposta nos termos do art. 70.º, n.º 2 al. al. b) do CCP” (cf. Ac. deste TCA Sul de 24.4.2024, proferido no processo 03564/23.7BELSB e confirmado pelo Ac. do STA de 12.09.2024).

Feito este esclarecimento, como resulta do facto j), na descrição técnica da proposta da CI consta relativamente aos itens “Paredes exteriores: Revestimento em cerâmica vitrificada, em cor a escolher pelo Município” e “Cores”, “Estrutura em cinzento RAL 7011. Cores do revestimento cerâmico a escolher pelo Município”. Contudo, na representação gráfica do sanitário a estrutura surge com uma cor acastanhada.

Também aqui a situação se reconduz ao problema da interpretação das declarações negociais, quando existem documentos que possam revelar contradições. Questão essa que, embora não expressamente, assim foi tratada pela decisão recorrida quando ali se afirma que «verificados os elementos escritos da proposta, torna-se evidente que a contra-interessada expressamente indica quanto às “cores” “estrutura em cinzento RAL 7011. Cores do revestimento cerâmico a escolher pelo Município de Sintra”. Ora, em lado algum do programa do procedimento se prevê que os elementos desenhados da proposta imperem sobre os elementos escritos, pelo que sempre se terá como válida a proposta que expressamente indica a cor exigida, sendo que os elementos desenhados, são apenas um mero esboço em 3D, o que nem era exigido no concurso, que se bastava com mero desenho técnico da estrutura, o que foi cumprido, sendo irrelevante a cor utilizada no modelo 3D apresentado» (fls. 57 da sentença).

Atentos os princípios consignados no artigo 236.º do CC e de que já anteriormente nesta decisão demos conta, entendemos que a interpretação que um declaratário normal colocado na posição do declaratário real retira é, não obstante a representação gráfica dos sanitários, que a CI propõe que a cor destes corresponda ao cinzento RAL 7011, cor essa que, ademais, nos elementos escritos, de forma expressa, indica, dando ainda nota, relativamente a todos os elementos, que a cor seria sempre a escolher pelo Município.

Ou seja, embora não seja correta a afirmação da irrelevância para efeitos da proposta dos elementos desenhados, porquanto independentemente de configurarem um esboço 3D ou desenho técnico correspondem a componentes (desenhos) do documento (facultativo) apresentado pelo concorrente, o certo é que, em face da interpretação a dar àquela declaração negocial, entendemos que a enunciação escrita da cor prevalece. É que não só é essa que, com maior acuidade corresponde à expressão da vontade do declarante e a que um declaratário normal, colocado na posição de real declaratário, compreende, como sempre se admitiria – por se tratar de situação decorrente da experiência comum - que a cor de tais elementos gráficos apresentasse divergências face à cor real.

Sem prejuízo, podendo assumir-se a existência de uma contradição no documento da proposta, existindo dúvidas quanto à sua interpretação, entendemos que se admitiria que, ao abrigo do n.º 1 do art.º 72.º do CCP, o júri solicitasse esclarecimentos ao concorrente, situação que, destinando-se a apenas clarificar a divergência entre a cor enunciada na componente da descrição técnica e a visualizada no elemento gráfico, não contenderia com a sua intangibilidade.

Razão pela qual, a este respeito, não se verifica a enunciada causa de exclusão tipificada na cláusula 15.ª, n.º 3 do PC e no art.º 70.º, n.º 2 al. b) ex vi art.º 146.º, n.º 2 al. o) do CCP e 15.º, n.º 2 do PC.

No que concerne à iluminação dos sanitários públicos, o Anexo IV do Caderno de Encargos previa

“Iluminação

Natural: através de uma claraboia com mínimo de 0,5 m de diâmetro”.

Na sentença recorrida (fls. 58) entendeu-se que «nada no CE excluía a hipótese de contemplar tal dupla entrada de luz.

Resulta claro que, a autora não entendeu a ratio implícita no Anexo IV, fazendo uma interpretação à letra da exigência da contemplação de uma claraboia, com o mínimo de 50 cm de diâmetro, sem cuidar de compreender que tal representa apenas a imposição de um mínimo e não um máximo, o que, aliás, está de acordo com a natureza da exigência em causa, no caso a iluminação, sendo que quanto mais claraboias existirem, maior será o fluxo de luz natural, conforme resulta da experiência comum, (…)».

Já supra adiantamos que as características do mobiliário a instalar, no que não se reporte aos elementos referentes ao desempenho ambiental, correspondem a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos. Conclusão alcançada pela sua não representatividade enquanto elemento a avaliar no âmbito do critério de adjudicação previsto na cláusula 17.ª do Programa de Procedimento.

Refira-se que, apesar de adjudicatoriamente irrelevantes, os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência (termos ou condições) plasmam as necessidades e interesses públicos que a entidade adjudicante reputou como essenciais e as condições contratuais cujo respeito exigiu para esse efeito. Assim, como dá nota Pedro Fernandez Sanchez (Direito da Contratação Pública, Vol. I, Almedina, p. 662 e ss.), do que se trata é de “dar a conhecer as condições que devem (obrigatoriamente) ser cumpridas por qualquer operador que com ela pretenda iniciar uma relação contratual. A enunciação dos aspectos da execução do contrato que não venham a ser integrados no critério de adjudicação destina-se a esclarecer o mercado de que a entidade adjudicante só admite seleccionar uma proposta de entre aquelas que satisfazem as conduções contratuais imperativas fixadas no caderno de encargos, excluindo todas as outras que não respeitem o seu conteúdo.”

Este autor também revela que “a redação que pode ser adoptada no caderno de encargos para fixar uma tal cláusula imperativa varia entre dois modelos possíveis, os quais são seleccionados em função das necessidades específicas da entidade adjudicante” (ob. cit., p. 663), podendo o aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência ser inscrito no caderno de encargos como um termo fixo – identificando expressamente esse aspeto no CE em termos que acarretam a exclusão das propostas que o não respeitem – ou pela fixação de um limite mínimo ou de um limite máximo, na medida em que, desde que seja cumprido aquele limite, é indiferente para o interesse público que cada concorrente apresente relativamente a esse aspeto uma proposta mais competitiva.

A reter é que a definição dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência como termos fixos ou limites máximos ou mínimos dependerá das necessidades subjacentes ao contrato a celebrar e ao interesse público que este visa satisfazer, cabendo à entidade adjudicante definir os moldes em que a condição deve ser respeitada pelos concorrentes.

Pelo que se na proposta forem apresentadas condições ou termos em desconformidade com o Caderno de Encargos, por desrespeitarem o limite máximo ou fixo ou ficarem aquém do limite mínimo, a proposta será excluída ao abrigo do art.º 70.º, n.º 2 al. b) do CCP.

Isto posto, para se elucidar se o número de claraboias corresponde a um termo fixo ou limite mínimo há que convocar os critérios de interpretação da lei previstos no art.º 9.º do CC, por se reconhecer a natureza regulamentar do caderno de encargos.

Numa primeira leitura, enunciado linguístico aponta no sentido da existência de iluminação natural, realizada através de “uma claraboia” cujo diâmetro mínimo é de 0,5 m de diâmetro.

Contudo, como acaba por dar conta o Tribunal recorrido, haverá que ponderar a ratio subjacente a tal previsão, concretamente à luz da importância que as caraterísticas de desempenho ambiental assumiram ao nível da avaliação das propostas.

Efetivamente, cumpre recordar que, nos termos do n.º 1 da cláusula 17.ª do PC, constituíam fator de ponderação as caraterísticas de desempenho ambiental, designadamente no que respeita à “valorização energética do bloco sanitário, com funcionamento integral a partir de energia solar fotovoltaica”. Este elemento revela que estão subjacentes ao procedimento concursal objetivos de eficiência energética, os quais de forma evidente são melhor alcançados com melhor iluminação natural, seja por via das dimensões das claraboias, seja do seu número (respeitado o diâmetro mínimo).

Acresce que, em termos sistemáticos, no que se reporta à ventilação, prevê-se no Anexo IV que esta (também) se realize de forma natural através da abertura da claraboia, o que significa que inerentemente à previsão de claraboia se encontram (também) razões de higiene e salubridade, no sentido de viabilizar e garantir o arejamento do sanitário.

Ou seja, o elemento teológico aponta no sentido de que, por razões de eficiência energética e de higiene e salubridade, se pretendeu garantir, em termos mínimos, a iluminação e a ventilação através da claraboia.

Como se deu conta no Ac. do STA de 5.12.2019, proferido no processo 02649/17.3BEPRT, a respeito da interpretação a dar às exigências técnicas, importa considerar que «a referida Directiva 2004/18CE também é bem explícita quando refere: «As especificações técnicas definidas pelos adquirentes públicos devem permitir a abertura dos contratos públicos à concorrência. Para o efeito, deve possibilitar-se a apresentação de propostas que reflictam diversidade nas soluções técnicas. Neste sentido, as especificações técnicas devem poder ser estabelecidas em termos de desempenho e de exigências funcionais e, em caso de referência à norma europeia - ou, na ausência desta, a norma nacional - as propostas baseadas em soluções equivalentes deverão ser consideradas em soluções equivalentes e também ser consideradas pelas entidades adjudicantes” e no seu art. 23º nº 2 que “as especificações técnicas devem permitir o acesso dos proponentes em condições de igualdade e não criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência”».

Ou seja, também em termos de ratio, a previsão do número de claraboias como um limite mínimo, e não fixo, é suscetível de garantir uma maior concorrência e capacidade de resposta dos concorrentes aos objetivos de eficiência energética.

E isto significa, em nosso entender, que a previsão de “uma claraboia” concretiza não um termo fixo, mas sim um limite mínimo, não obviando a que os concorrentes apresentassem propostas com mais do que uma claraboia, respeitado o seu diâmetro mínimo.

Esta interpretação não só não se mostra afastada pelo enunciado linguístico, como corresponde à que melhor se coaduna com o sentido teleológico e sistemático.

Em termos, pois, que também a este respeito não incorreu a sentença em erro de julgamento.

Do termo de responsabilidade

Aponta, ainda, a Recorrente o erro de julgamento quanto ao entendimento do Tribunal a quo no que tange à comprovação da qualidade técnica ou de habilitações do técnico subscritor do termo de responsabilidade exigido no Concurso, aduzindo esta que mostrando-se o Termo de Responsabilidade desacompanhado de declaração oficial emitida pela OET – Ordem dos Engenheiros Técnicos, com uma vinheta colocada, atestando não apenas a qualidade de engenheiro, com cédula e inscrição ativa, como a idónea capacidade técnica para a subscrição em causa, tal documento omite elementos reveladores da plenitude e efetividade dos direitos do seu subscritor, desrespeitando os requisitos consagrados no Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, na Lei n.º 31/2009, de 3 de julho e na Portaria n.º 113/2015, de 22 de abril. E, consequentemente, violado o ponto b.5. do n.º 1 da cláusula 8.ª do PC, estariam preenchidas as causas de exclusão previstas na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugada com a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, e na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.

É, desde logo, de afastar que a exclusão, decorrente da circunstância de o documento (alegadamente) não comprovar a qualidade técnica ou de habilitações do técnico subscritor, consubstancie a causa de exclusão tipificada na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, pois que, reiterando o que já nesta decisão se deu conta, o que aí está em causa é omissão de documento (irregularidade formal), documento esse que deverá corresponder a um dos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 1 do artigo 57.º-A.

Por um lado, não obstante a sua indevida inclusão no ponto b. do n.º 1 da cláusula 8.ª do PC que respeitava a “documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta”, o referido “Termo de responsabilidade assinado por engenheiro civil e inscrito na ordem dos engenheiros, que garanta que os abrigos propostos cumprem o requisito exigido pelo Município ¯resistência do abrigo a ventos de 140km/h”, não corresponde a um documento compreendido nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º ou do n.º 1 do artigo 57.º-A, designadamente um que, nos termos da al. b) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, contenha os atributos.

Efetivamente, considerando a cláusula 17.ª do PC, a resistência do abrigo a ventos não configura aspeto da execução do contrato submetido à concorrência e, embora represente um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência à luz do ponto c) das Caraterísticas Genérica do Anexo I e do ponto Segurança do Anexo IV (quanto aos sanitários), o documento - termo de responsabilidade – não tem por função conter os termos ou condições, mas apenas garantir/comprovar o cumprimento daquele termo ou condição. Assim sendo, dado que está em causa documento comprovativo do cumprimento daquela especificação técnica (termo ou condição), trata-se de um documento acessório ou adicional que, ao abrigo do art.º 132.º, n.º 4 do CCP, a entidade adjudicante entendeu exigir (considerando os documentos comprovativos da existência de atributos ou termos e condições como documentos adicionais que podem ser exigidos nos termos do art.º 132.º, n.º 4 do CCP, vide Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública, Volume II, 2020, p. 104, e o Ac. deste TCA Sul de 3.10.2024, proferido no processo 578/22.8BELRA).

Assim, ainda que se detetasse que a proposta não era constituída pelo Termo de Responsabilidade, não poderia esta ser excluída por aplicação da al. d) do art.º 146.º, n.º 2 do CCP, pois que a lei é clara ao prever na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º que uma causa de exclusão resultante da omissão de documentos da proposta só operará por vontade legal se tais documentos forem enquadrados no n.º 1 ou no n.º 2 do art.º 57.º.

Donde, a omissão da sua junção apenas determina a exclusão da proposta se preenchido o requisito da al. n) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP, ou seja, se essa exclusão se mostrar prevista no Caderno de Encargos. O que, efetivamente, era o caso dos autos, pois nos termos da parte final do n.º 3 da clausula 15.ª do PC, previu-se a exclusão das propostas que não “disponham de todos os documentos inseridos que constituem a proposta”.

Sucede que, por outro lado, o documento “Termo de Responsabilidade” mostra-se integrado na proposta da CI [facto k)], o que significa que inexiste qualquer falta de documento apta a determinar a exclusão da proposta, seja por aplicação da al. d), seja da al. n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.

Mas, igualmente, não se verifica a causa de exclusão tipificada na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º por remissão da al. o) do artigo 146.º, n.º 2 do CCP, que determina a exclusão das propostas que omitam atributos ou termos ou condições.

Como dissemos, o aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos corresponde a que o abrigo ou sanitário “deve resistir a ventos de 140 km/hora, devendo os seus materiais resistir às condições climatéricas a que irão ser sujeitos durante o decurso do contrato”. Termo ou condição essa que, no item “segurança” da descrição técnica dos Anexos I e IV [facto j)], a CI de forma expressa respeita, vinculando-se ao seu cumprimento, dando conta da “Resistência a ventos até 140km/h” e da utilização de materiais resistentes às condições climatéricas expectáveis”.

Ora, a alegação da Recorrente não consubstancia a omissão do termo ou condição – resistência a ventos de 140 km/h -, mas sim uma alegada omissão de comprovação do seu cumprimento por força da alegada falta de demonstração da idoneidade, qualidade técnica ou de habilitações do técnico, em termos que não se reconduz à causa de exclusão da proposta tipificada na al. a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, que, como se disse, deve ser interpretada de forma restritiva e não extensiva ou analógica.

Acresce que, como emerge do facto k), a CI cumpriu o prescrito naquele ponto b.5 do n.º 1 da clausula 8.ª do PC, juntando, com a respetiva proposta, termo de responsabilidade assinado por engenheiro mecânico, titular da cédula profissional n.º 25591, membro efetivo da Ordem dos Engenheiros, atestando que o mobiliário urbano, incluindo os abrigos, cumpre o requisito de resistência a ventos.

Adianta-se, também, que a necessidade de fazer acompanhar o termo de responsabilidade de declaração oficial emitida pela ordem profissional atestando a qualidade de engenheiro, com cédula e inscrição ativa, e a idónea capacidade técnica do subscritor do termo, não resulta de qualquer dispositivo contido nas peças do procedimento, nem tão pouco, como se entendeu na sentença recorrida, da lei, concretamente do artigo 10.º, n.º 3 do Decreto-lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, doravante RJUE), da Lei n.º 31/2009, de 3 de julho, e da Portaria n.º 113/2015, de 22 de abril.

Com efeito, como se entendeu na decisão sob recurso, “compulsados os diplomas legais invocados, verifica-se que o âmbito objectivo e subjectivo das referidas normas, se afastam, em muito, do objectivo a que subjaz a exigência do termo de responsabilidade prevista no caderno de encargos do procedimento em causa, que apenas exige um simples termo de responsabilidade, que mais não é do que uma certificação técnica de resistência a ventos de 140km/h, por parte de técnico com a qualificação académica bastante, no caso, engenheiro civil ou mecânico.

Na verdade, não pode a autora confundir a comprovação da qualificação técnica ou de habilitações, que é exigida na legislação invocada - no caso o RJUE, bem como o regime jurídico estabelece a qualificação profissional exigível aos técnicos responsáveis pela elaboração e subscrição de projectos, pela fiscalização de obra e pela direcção de obra, previsto na Lei n.º31/2009, que tem como fundamento uma certificação técnica para aquele tipo de realidade, no caso, no âmbito da construção civil - com uma mera assunção técnica de conformidade de resistência a ventos, por parte de uma pequena estrutura metálica.

Na verdade, a autora, mais não faz que convocar diplomas totalmente inaplicáveis à realidade sobre a qual versa o presente concurso, confabulando uma exigência que nem legalmente, nem administrativamente, foi exigida no concurso público em apreço.” (fls. 59 e 60).

Efetivamente, não estando em causa a apresentação de um requerimento ou comunicação destinados aos procedimentos regulados pelo RJUE e respeitando aquela exigência à declaração de autores de projetos (cf. o n.º 1 do mesmo artigo 10.º), não se pode sustentar a aplicabilidade deste normativo quando a exigência do ponto b.5. da cláusula 8.ª do PC respeita à apresentação de um termo de responsabilidade subscrito por um engenheiro civil ou mecânico – não por um autor de projeto –, que tem por função (apenas) garantir que os abrigos resistem a ventos de 140km/hora.

E, acompanhando-se, a este propósito, posição da CI/Recorrida “as mesmas conclusões valem para os restantes diplomas legais invocados, dado que (i) a Lei n.º 31/2009, de 3 de julho, se destina, precisamente, aos técnicos responsáveis pela elaboração e subscrição de projetos; coordenação de projetos; direção de obra pública ou particular; condução da execução dos trabalhos das diferentes especialidades nas obras de classe 6 ou superior; direção de fiscalização de obras públicas ou particulares para a qual esteja prevista a subscrição de termo de responsabilidade (cf. o artigo 1.º), e que (ii) a Portaria n.º 113/2015, de 22 de abril, regula os elementos instrutórios dos procedimentos previstos no Decreto-lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, os quais não estão, como é evidente, aqui em causa” (ponto 214 das contra-alegações de recurso da CI).

Na realidade, o que se poderia questionar como eventual causa de exclusão – mas agora à luz da al. m) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP - era a ausência de qualificações do subscritor da declaração – que não da omissão de comprovação destas -, mas tal dependeria da sua alegação e prova, pela A./Recorrente, de que, na realidade, o subscritor não detém as qualidades que se arroga no Termo de Responsabilidade. Alegação e prova essa que a A./Recorrente não fez.

Donde, o que se impõe concluir é que, também a este respeito, não incorreu a sentença recorrida em qualquer erro de julgamento.

Da anulação do ato de não exclusão e adjudicação à proposta da CI e reconhecimento do direito da A./Recorrente à adjudicação

Verificado, nos termos supra expostos, que a decisão recorrida não padece dos erros de julgamento que lhe vinham imputados, designadamente no que concerne à não verificação do erro nos pressupostos de facto quanto à decisão de não exclusão e adjudicação do lote 3 à proposta da CI/Recorrida, consequentemente, não havia – como não há - lugar à anulação de tal ato e do contrato celebrado, nem tão pouco à condenação da R./Recorrida a adjudicar o contrato à proposta da A./Recorrente e com esta celebrar o contrato.

3. Da condenação em custas

Vencida, é a Recorrente condenada nas custas do presente recurso (art.ºs 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

V. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,

a. Negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida;

b. Condenar a A./Recorrente nas custas.

Mara de Magalhães Silveira

Luís Ricardo Novais Machado Ferreira Leite

Marta Cação Rodrigues Cavaleira

(1) Dado que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões, considerou-se a redação dos factos contida no ponto C) das conclusões. Sem prejuízo, refira-se que a redação dos factos nos pontos 12 a 14 das alegações era a seguinte:

· A omissão na proposta da C... da exigência plasmada no n.º 1 da cláusula 9.º do CE e da alínea a) das características gerais do Anexo I do CE, isto é, a não inclusão da simbologia alusiva ao Município de Sintra nos abrigos, limitando-se a referida simbologia a constar das caixas de publicidade dos abrigos – cfr. alínea j) dos factos dados por provados na Sentença –, acarreta uma redução de custos da C... em serigrafar os vidros dos abrigos, permitindo-lhe apresentar uma proposta economicamente mais avultada.

· A apresentação de uma proposta variante pela C..., concretamente de um modelo alternativo de abrigo estreito - cfr. alínea j) dos factos dados por provados na Sentença -, permite uma vantagem económica, porque ao contrário das restantes concorrentes, que consideraram nas suas propostas a possibilidade de construírem uma parte dos abrigos "especiais" - "por acordo com a entidade adjudicante", será apenas este o formato alternativo, minimizando, assim, os custos de produção da C

· O incumprimento da exigência vertida no Anexo IV do CE pela proposta da C..., isto é, a proposta de duas claraboias para os sanitários públicos de manutenção automática em vez de apenas uma - cfr. alínea j) dos factos dados por provados na Sentença -, diminui os custos de produção da C..., uma vez que colocar apenas uma claraboia obriga a um novo desenho do teto do abrigo, a novos moldes, à compra de materiais específicos com apenas um furo para claraboia ao invés das duas claraboias, que constituem definição de fábrica (standard), tornando esse sanitário muito mais dispendioso.

Ou seja, no essencial, não difere da contida no ponto C) das conclusões, apenas contendo nessa redação uma referência a alíneas de factos dados como provados na sentença, que não constituem factos, e às razões que conduzem à conclusão pela diminuição de custos.

(2) Referimo-nos à p.i. apresentada no processo principal (828/23.BESNT), dado que a decisão recorrida antecipou o conhecimento da ação principal.

(3) Não está em causa nos autos, nem assim foi invocado, o desrespeito manifesto ao objeto do contrato a celebrar que constitui causa de exclusão das propostas nos termos da primeira parte da al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. Pelo que nos referimos (apenas) à segunda parte do normativo.