01403/12 - Supremo Tribunal Administrativo

A questão que respeita à determinação do âmbito do dano ressarcível em consequência da ilegal preterição do lesado em procedimento pré-contratual de direito público é questão complexa, que envolve a concatenação de instrumentos normativos de fonte diferenciada e que tem virtualidade para colocar-se noutros casos, apesar de, entretanto, o ordenamento jurídico interno ter incorporado novos diplomas legais neste domínio.

Formação de Apreciação Preliminar

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. Por acórdão de 28/6/2012, o Tribunal Central Administrativo Sul negou provimento a recurso interposto por A….. S.A. de sentença do TAF de Sintra que, em acção administrativa comum para efectivação de responsabilidade do Município de Sintra por ilegalidades praticadas no âmbito de um procedimento pré-contratual, entendeu que a indemnização se cinge ao denominado “interesse contratual negativo”, não abrangendo os lucros cessantes ou “interesse contratual positivo”.

O Autor pede revista deste acórdão, ao abrigo do art.º 150.º do CPTA, em ordem a determinar o alcance da indemnização a arbitrar em caso de adjudicação ilegal no âmbito de um concurso de empreitada de obras públicas. Alega que a admissão do recurso se justifica para uma melhor aplicação do direito, bem como à conveniência em obter pronúncia do órgão de cúpula da jurisdição sobre uma questão de elevada relevância jurídica e de elevadíssima complexidade e que não foi, até agora, exaustivamente tratada na jurisprudência e na doutrina.

O recorrido opõe-se à admissão do recurso, alegando que, contrariamente ao afirmado pelo recorrente a questão está jurisprudencialmente esclarecida na jurisprudência, sempre o STA se tendo pronunciado no sentido de a indemnização em casos do tipo do presente se limitar aos encargos, ónus ou compromissos do potencial adjudicatário, excluindo os lucros cessantes.

O processo foi remetido ao TCA para apreciação de nulidade arguida pelo recorrente. Por acórdão de 5/12/2013, o TCA considerou que tal nulidade não se verificava.

Cumpre decidir.

2. As decisões proferidas pelos tribunais centrais administrativos em segundo grau de jurisdição não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário. Apenas consentem recurso nos termos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, preceito que dispõe que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como se refere na exposição de motivos do CPTA "num novo quadro de distribuição de competências em que o TCA passa a funcionar como instância normal de recurso de apelação, afigura-se útil que, em matérias de maior importância, o Supremo Tribunal Administrativo possa ter uma intervenção que, mais do que decidir directamente um grande número de casos, possa servir para orientar os tribunais inferiores, definindo o sentido que deve presidir à respectiva jurisprudência em questões que, independentemente de alçada, considere mais importantes. Não se pretende generalizar o recurso de revista, com o óbvio inconveniente de dar causa a uma acrescida morosidade na resolução dos litígios. Ao Supremo Tribunal Administrativo caberá dosear a sua intervenção, de forma a permitir que esta via funcione como válvula de segurança do sistema".

3. A questão jurídica essencial com que o acórdão recorrido se confrontou consiste em determinar o âmbito do dano ressarcível em consequência da ilegal preterição do lesado em procedimento pré-contratual de direito público. Designadamente, em terminologia jurídica corrente, se a indemnização a cargo da Administração se cinge ao interesse contratual negativo ou abrange o interesse contratual positivo e em que extensão. Trata-se de questão que, em si mesma, apresenta elevada complexidade jurídica e que, nos seus elementos essenciais, apresenta virtualidade de replicação em termos substancialmente idênticos num número indeterminado de casos.

É certo que as instâncias adoptaram doutrina que filiaram em jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo de que dão nota, seja quanto ao âmbito dos danos (interesse contratual negativo vs interesse contratual positivo), seja quanto ao instituto ou fundamento normativo positivo do dever de indemnizar (responsabilidade pré-contratual vs responsabilidade extracontratual). Todavia, o acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 1/2010 (Ac. de 22/10/2008, Proc. 0557/08), invocado no acórdão recorrido, não parece respeitar a uma situação inteiramente sobreponível à situação de que emerge o presente pedido de indemnização, porque aquele acórdão respeita à responsabilidade pela não celebração de um contrato com o adjudicatário e na situação presente está em causa a ilegal adjudicação de um contrato que foi executado com outro concorrente. Além disso, avulta que no presente recurso vem discutido um aspecto da questão cuja pertinência não pode prima facie deixar de reconhecer-se e que respeita à repercussão no problema em debate dos actos normativos e da jurisprudência comunitária relativos à indemnização dos lesados por adjudicações ilegais em matéria de contratação pública e da compatibilização com eles do entendimento professado no acórdão. Trata-se de questão complexa e que envolve a concatenação de instrumentos normativos de fonte diferenciada e que tem virtualidade para colocar-se noutros casos, apesar de, entretanto, o ordenamento jurídico interno ter incorporado novos diplomas legais neste domínio (v.gr., o novo regime de responsabilidade civil da Administração Pública e o Código dos Contratos Públicos).

Pelo exposto, face à relevância jurídica da questão, justifica-se a admissão do presente recurso.

4. Decisão

Pelo exposto, decide-se admitir a revista.

Lisboa, 15 de Maio de 2014. – Vítor Gomes (relator) – Alberto Augusto Oliveira – São Pedro.