02402/07 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O Despacho nº. 16078A/2006, do Secretário de Estado da Educação, publicado na sequência da alteração do art. 42º., nº 2, al. c), do D.L. nº. 296A/98, de 25/9, pelo D.L. nº. 147A/2006, de 31/7, ao permitir, exclusivamente aos candidatos ao ensino superior que realizaram a prova de Química na 1ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário, a melhoria da nota obtida, mediante a realização de nova prova na 2ª. fase desses exames, introduziu um tratamento desigual, favorecendo esses candidatos em relação aos que efectuaram tal prova na 2ª. fase daqueles exames.

II- Porque as “circunstâncias extraordinárias” invocadas no Despacho nº 16078A/2006 eram comuns a todos os alunos que no ano lectivo de 2006/2007 se submeteram aos exames nacionais de Química, não existe fundamento razoável para o referido tratamento desigual.

III- Assim, mostrando-se violado o direito à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior consagrado nos arts. 74º., nº 1 e 76º., nº 1, ambos da CRP, deve ser confirmada a sentença que deferiu a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. O Ministério da Educação e o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, inconformados com a sentença do T.A.F. de Leiria, que julgou procedente a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra eles intentada por Guilherme ..., dela interpuseram recursos jurisdicionais para este Tribunal.

O Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, na respectiva alegação, formulou as seguintes conclusões:

“A) Nem o D.L. nº 147A/2006, de 31/7, nem o Despacho do Sr. Secretário de Estado da Educação nº. 16078A/2006, de 1/8, foram geradores de restrição de direitos, liberdades ou garantias;

B) Privilegiaram-se os factores de segurança e pressupostos de igualdade jurídica, restabelecendo-se a igualdade de oportunidades entre os candidatos da 1ª. fase, desprotegidos dos seus direitos por factores externos, criados pelo próprio Estado e que lhes não eram de forma alguma imputáveis, relativamente aos da 2ª. fase, em nada afectando ou minorando restabelecendo-se a igualdade de oportunidades entre os candidatos da 1ª. fase, desprotegidos dos seus direitos por factores externos, criados pelo próprio Estado e que lhes não eram de forma alguma imputáveis, relativamente aos da 2ª. fase, em nada afectando ou minorando os direitos destes últimos;

C) A retroactividade terá o beneplácito constitucional sempre que razões de interesse geral ou de conformação social, como foi o caso, a reclamem”.

O Ministério da Educação também alegou, tendo enunciado as seguintes conclusões:

“A) O D.L. nº. 147A/2006, de 31/7, e o subsequente Despacho nº. 16078A/2006, de 2/8, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias;

B) Nestes termos, não lhes é aplicável a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no art. 18º., nº 3, da CRP;

C) A adopção destas medidas legislativas, veio permitir que fossem assegurados os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídicas, corolários de um Estado de Direito, visando-se precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) na 1ª. fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº. 16078A/2006, de 2/8, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª. fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos;

D) Assim sendo, considera-se que também não foram violados os arts. 2º., 13º, 74º., nº 1 e 76º., nº 1, da CRP;

E) A douta sentença recorrida, ao decidir nos termos do entendimento nela perfilhado é que ofendeu o estatuído nos arts. 18º., nº 3, 2º, 13º., 74º., nº 1 e 76º., nº 1, da CRP”.

O recorrido não contra-alegou.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer sobre o mérito do recurso, concluindo pela sua improcedência.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do CP Civil.

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2.2. A sentença recorrida, depois de julgar improcedentes as questões prévias da “extemporaneidade do processo” e da “inidoneidade do meio processual utilizado”, deferiu a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias intentada pelo ora recorrido, condenando os recorrentes a:

“a) Assegurar ao requerente a realização de um novo exame de Química (código 642), no prazo de 15 dias a contar da notificação da presente sentença;

b) Admitir o ingresso do requerente no curso de Licenciatura de Medicina Dentária da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, neste ano lectivo de 2006/2007, criando para o efeito uma vaga adicional, se necessário, se o requerente obtiver média de classificação final igual ou superior à do último dos candidatos admitidos no citado curso e na citada Faculdade (com a aplicação da mesma ponderação ao requerente que foi aplicada aos candidatos que ingressaram este ano no mesmo curso, no mesmo estabelecimento).”

Para o efeito considerou que, ao não se permitir a repetição de exame e escolha da melhor nota aos alunos que, como o recorrido, realizaram a prova de Química na 2ª. fase de exames de acesso ao ensino superior para o ano lectivo de 2006/2007, se violou o direito à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos arts. 74º., nº 1 e 76º., nº 1, da CR.P, por tal ter sido permitido em relação aos alunos que realizaram aquela prova na 1ª. fase.

Contra este entendimento, os recorrentes alegam que o D.L. nº. 147A/2006, de 31/7, e o subsequente Despacho nº 16078A/2006, de 2/8, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias, podendo, por isso, ter efeitos retroactivos e que tais medidas legislativas visaram precisamente garantir a igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior entre os alunos que realizaram o exame de Química (código 642) na 1ª fase que haviam sido prejudicados pelas circunstâncias excepcionais referidas naquele Despacho e os que apenas o efectuaram na 2ª fase.

Vejamos se lhes assiste razão.

O art. 42º., do D.L., nº 296A/98, de 25/9 (diploma que regula o regime de acesso e ingresso no ensino superior), na redacção resultante do D.L. nº. 158/2004, de 30/6, estabelecia, no seu nº 2, quanto à “melhoria da classificação final do ensino secundário”, o seguinte:

“Em cada ano lectivo, a classificação final do ensino secundário utilizada na 1ª. fase de concursos a que se refere o capitulo V só pode integrar melhorias de classificação resultantes de exames realizados:

a) Em anos lectivos anteriores;

b) Na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo;

c) Na 2ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo, quando o estudante não tenha realizado o mesmo exame na 1ª. fase”.

O art. 1º, do D.L. nº. 147A/2006, de 31/7, alterou a transcrita al. c) que passou a ter a seguinte redacção:

“Na 2ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo, quando o estudante não tenha realizado o mesmo exame na 1ª fase ou quando tal seja permitido por despacho fundamentado do membro do Governo com a tutela sobre o ensino secundário, em razão de circunstâncias excepcionais verificadas no processo de avaliação e susceptíveis de prejudicar gravemente os candidatos ou de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas”.

Quanto à vigência desta alteração, o art. 2º., do referido D.L. nº. 147A/2006, estabeleceu que entrava em vigor “no dia seguinte ao da sua publicação, produzindo efeitos a partir do início do período de candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007”.

Na sequência da nova redacção dada ao citado art. 42º., nº 2, al. c), foi, em 2/8/2006, publicado o Despacho nº 16078A/2006, do Secretário de Estado da Educação, que determinou o seguinte:

“No presente ano, em razão de circunstâncias que gravemente prejudicaram os candidatos e puseram em causa o princípio da igualdade entre candidaturas na 1ª. fase dos concursos a que se refere o capitulo V do D.L. nº. 296A/98, de 25/9, alterado pelos D.Ls. nos 99/99, de 30/3, 26/2003, de 7/2, 76/2004, de 27/3, 158/2004, de 30/6 e 147A/2006, de 31/7, é permitida, excepcionalmente, aos candidatos que na 1ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 20052006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integra melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2ª. fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo”.

Não há dúvidas que este Despacho, ao permitir que os candidatos ao ensino superior que realizaram a prova de Química (código 642) na 1ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando nova prova na 2ª. fase desses exames e vedando esta possibilidade àqueles que efectuaram tal prova nesta 2ª fase, introduziu um tratamento desigual, beneficiando os candidatos que haviam realizado a prova em questão na 1ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário.

E este tratamento desigual verificou-se em razão da retroactividade estabelecida pelo art. 2º., do D.L. nº. 147A/2006, que surpreendeu os candidatos com uma alteração das regras previamente definidas, das quais resultou o favorecimento daqueles que haviam realizado a prova de Química na 1ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário.

Mas, para que este tratamento desigual seja violador do direito à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos arts. 74º., nº 1 e 76º., nº 1, ambos da CRP, é necessário que para ele não exista um fundamento razoável.

Analisando as razões invocadas no Despacho nº. 16078A/2006 (estar-se perante uma disciplina com um programa novo que foi tardiamente aprovado e que introduziu rupturas com a experiência anterior e a disciplina ter sido sujeita a um procedimento de exames inicialmente não previsto, circunstâncias que teriam originado os resultados anormalmente baixos que foram obtidos), parece-nos não ser justificável a discriminação estabelecida.

Efectivamente como se escreveu na sentença recorrida , “as referidas circunstâncias extraordinárias são comuns a todos os alunos que no ano lectivo em causa se submeteram aos exames nacionais de Química (código 642), incluindo o requerente. É que também os alunos que se apresentaram a exame de Química na 2ª. fase estiveram sujeitos a todas essas vicissitudes: programas novos, tardiamente aprovados e relativamente aos quais não foi assegurada uma adequada preparação, designadamente, por dificuldades de adaptação de manuais escolares e dos próprios docentes. Pelo que, sendo a mesma argumentação válida para todos os candidatos, deveria igualmente o requerente (bem como todos os outros na mesma situação) poder beneficiar da possibilidade de realizar melhorias de classificação, de molde a utilizá-las no ingresso no ensino superior ainda na 1ª. fase do concurso”.

Assim sendo, não se encontra no aludido Despacho qualquer fundamento para o tratamento desigual que veio a ser estabelecido.

Argumentam ainda os recorrentes com o facto de os candidatos que realizaram a prova na 1ª. fase ao contrário do que sucedeu com os que a efectuaram na 2ª. fase não terem tido qualquer contacto prévio com qualquer modelo de referência de prova.

Mas, como bem nota a sentença, sempre os alunos que realizaram as provas de exame na 2ª. fase tiveram a possibilidade de acesso aos enunciados das provas realizadas na 1ª. fase, sem que esse facto tenha alguma vez servido para permitir a estes a realização de novos exames para melhoria de nota.

Além disso, uma vez que todos os candidatos poderiam realizar a prova na 2ª. fase, eles estariam numa situação de paridade, não se verificando qualquer tratamento desigual.

Portanto, independentemente da questão de saber se os diplomas em causa poderiam, em abstracto, ter efeitos retroactivos, o que é certo é que a sua aplicação originou um tratamento discriminatório violador do direito de igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior.

Refira-se, finalmente, que esta solução está de acordo com o entendimento perfilhado no Ac. do T.C. (Plenário) nº 1/97, de 8/1 (publicado no BMJ 463º55), em cujo sumário se pode ler:

“As normas que criam retroactivamente um quadro legal que, se fosse actualmente conhecido dos interessados, teria modificado a representação das possibilidades de acesso ao ensino superior pelos candidatos à 1ª. fase pondo em causa as expectativas referentes ao conhecimento prévio das regras de um concurso público e à manutenção de tais regras até à produção de todos os seus efeitos legais colidem com o princípio da igualdade, consagrado genericamente no art. 13º. e no que se refere à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior no art. 76º., nº 1, e afectam o princípio da segurança jurídica, derivado do art. 2º. da C.R.P.”.

Nestes termos, a sentença recorrida, ao deferir a requerida intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, não merece a censura que lhe é dirigida pelos recorrentes, devendo ser confirmada.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento aos recursos, confirmando a sentença recorrida.

Sem custas, por isenção (cfr. art. 73º.C, nº 2,al. c), do C.C.J.).

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Entrelinhei: exames de

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Lisboa, 3 de Maio de 2007

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos

Magda Espinho Geraldes