Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa
I. RELATÓRIO
BANCO A, intentou contra o BANCO B, ação de declarativa de condenação, com processo sumário, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 13.021,31 (treze mil e vinte e um Euros e trinta e um cêntimos), a título de danos patrimoniais, acrescida dos correspondentes juros de mora vencidos, calculados até 12 de Abril de 2012 à taxa supletiva de 4% ao ano, no montante de €1.036,92 (mil e trinta e seis Euros e noventa e dois cêntimos), bem como nos juros vincendos, até integral e efectivo pagamento, à mesma taxa.
Para o efeito, alegou, em síntese, que:
- No ambito do exercício do seu comércio bancário, celebrou com L, LDA, um contrato de abertura de conta, sediada no Redondo e a conta era movimentada através de cheques;
- A L, LDA emitiu um cheque no valor de € 171,11 a favor de P, LDA que nunca o recepcionou.
- Verificou-se que o cheque em causa foi apresentado a pagamento pelo Réu, através da telecompensaçao, por € 5.071,11, tendo sido debitado na conta da L, LDA.
- Da análise do cheque, retiram-se indícios de viciação, nomeadamente no nome do beneficiário e na indicação da quantia, quer em algarismos, quer por extenso;
- Tratando-se de um cheque truncado, o Autor solicitou o reembolso ao Réu, sendo que tal reembolso não ocorreu e creditou na conta do seu cliente o valor de € 5.071,11;
- Também no ambito do exercício do seu comércio bancário, celebrou com C, LDA, um contrato de abertura de conta, sediada em portela das Maunças e a conta era movimentada através de cheques;
- A C, LDA emitiu um cheque no valor de € 222,00 a favor de O, LDA que nunca o recepcionou.
- Verificou-se que o cheque em causa foi apresentado a pagamento pelo Réu, através da telecompensação, por € 7.950,20, tendo sido debitado na conta da C, LDA.
- Da análise do cheque, retiram-se indícios de viciação de todas as inscrições efectuadas, com excepção do carimbo da empresa sacadora e respectivas assinaturas de saque;
- Tratando-se de um cheque truncado, o Autor solicitou o reembolso ao Réu, sendo que tal reembolso não ocorreu e creditou na conta do seu cliente o valor de € 7.950,20;
O Réu apresentou contestação impugnando extensivamente a matéria de facto alegada pelo A, e referindo, em síntese que:
- Agiu com a diligência a que estava obrigado no exame do cheque;
- Não eram evidentes os indícios de viciação, essas viciações não ressaltavam nem à vista desarmada nem sequer num exame mais atento do título;
- Qualquer funcionário bancário, nas mesmas condições dos caixas do Réu teria aceite tais cheques:
- No que se refere ao cheque da L, LDA, o sacador não cuidou de trancar os campos relativos ao valor, extenso e à ordem;
Concluindo, assim, pela improcedência da acção.
Procedeu-se à realização da audiência prévia, na qual foi elaborado despacho saneador, tendo-se proferido despacho destinado a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova, tendo-se também considerados assentes factos admitidos por acordo das partes.
Após a realização de Audiência de Discussão e Julgamento foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo o Réu do pedido.
Inconformado com o assim decidido, o A. interpôs recurso de apelação no âmbito do qual formulou conclusões que, por convite formulado por este Tribunal, foram aperfeiçoadas, tendo sido apresentadas novas conclusões, com o seguinte teor:
Em sede de recurso, e face à prova produzida em audiência de julgamento, vem o ora Recorrente requerer a reapreciação da prova gravada, nos termos do artigo 640° do CPC, impugnando a decisão relativa à matéria de facto.
Concretamente, encontra-se incorrectamente julgado o seguinte ponto da matéria de facto, julgada provada, constante da sentença:
30° O Réu procedeu com diligência no exame dos cheques.
E também se encontram incorrectamente julgados os seguintes pontos da matéria de facto, julgada não provada, constante da douta sentença:
a) Da análise da fotocópia do cheque apresentado a pagamento, o Autor verificou indícios de viciação, nomeadamente no nome do beneficiário e na indicação da quantia quer em algarismos, quer por extenso (artigo 8o da p.i.);
b) Confrontando a fotocópia do cheque apresentado a pagamento com a fotocópia daquele que a sociedade C, LDA, emitiu, o Autor verificou que o mesmo tinha sido objecto de viciação de todas as inscrições efectuadas, com excepção do carimbo da empresa sacadora e respectivas assinaturas de saque (artigo 23° da p.i);
c) Que os indícios de viciação dos nomes dos beneficiários e dos montantes neles inscritos, quer o valor, quer no extenso eram e são evidentes.
Tal matéria encontra-se incorrectamente julgada, do ponto de vista do ora Recorrente, pois contraria documentos juntos aos autos, tais como os originais dos cheques pagos pelo Réu e que ficaram em seu poder, a fotocópia do cheque emitido pela sociedade C, LDA (o verdadeiro) por confronto com a fotocópia do cheque apresentado a pagamento e pago (o viciado), em que se verifica que o mesmo foi objecto de viciação de todas as inscrições efectuadas, com excepção do carimbo da empresa sacadora e respectivas assinaturas de saque; e também a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, prova que foi séria, isenta e credível, cuidadosamente detalhada sobre a sua razão de ciência, e que deveria ter tido outra valoração.
Nomeadamente, as duas testemunhas do Autor, que prestaram depoimento no dia 14.05.2014, e cujo depoimento está gravado no Sistema Habilus Media Studio, nos tempos supra indicados.
Numa outra vertente, entendeu também a M. Juiz “a quo” considerar que a viciação não é perceptível na fotocópia (primeira parte do artigo 28° da p.i), concluindo, “que a verificação feita na DAI apenas tem por base as reclamações apresentadas, não sendo possível, sem reclamação, verificar a viciação”.
Porém, tal argumento não colhe.
Pois os dois cheques em casa, por serem inferiores a € 10.000,00, cada um, enquadravam-se na categoria de cheques truncados e como tal, nunca viriam ao Banco sacado, ficando arquivados e em poder do Banco tomador.
O Banco tomador recebeu-os - no original - para depósito, aceitou-os como bons e pagou-os.
O facto de, na fotocópia, a viciação não ser perceptível (e estamos a falar, apenas do cheque de € 7.950,20 e não dos dois), não desresponsabiliza o Banco tomador, que o recebeu para pagamento em original e o verificou; por outro lado, e em relação a tal conclusão, sempre se afirmará que, nos originais dos cheques, que não vieram ao Banco A, era possível detectar a viciação, viciação que o Autor de imediato detectou, e que confirmou, após análise dos originais dos cheques, pedidos ao Banco Réu, após a sua recusa em assumir a viciação.
Naturalmente, e uma vez que os originais dos cheques nunca vieram ao Banco Autor para serem verificados, antes de ser pagos, apenas com a reclamação apresentada pelos seus Clientes, pode o Banco tomar conhecimento do assunto, detectando, de imediato, a viciação.
A sentença refere que:
“Por parte do Autor, as duas testemunhas já indicadas referiram de forma clara que os funcionários dos bancos têm de submeter os cheques à luz ultravioleta, aparelho que a testemunha RM apresentou em sede de julgamento, No entanto, face aos originais dos cheques juntos aos autos e aos depoimentos das testemunhas do Réu, não resulta que poderia ter sido outra a conduta dos funcionários que receberam os referidos cheques.
Tanto mais, que face aos cheques e ao que ficou descrito pelas testemunhas do Autor quanto ao facto de ser necessário que os cheques passassem pela luz ultravioleta, resulta que os sinais de viciação não eram evidentes, pois indispensável uma verificação através da máquina disponível nos balcões.
Assim, resulta claro que apenas com o recurso ao aparelho de luz ultravioleta era possível detectar a viciação dos cheques”.
Ora, tal conclusão não corresponde à verdade e é contraditada por aquilo que foi dito pelas testemunhas do Banco Autor e também parcialmente, pela 3a'testemunha do Réu, CN.
Os depoimentos das testemunhas estão supra transcritos.
Analisando o depoimento da Ia testemunha do Autor, RM, acima transcrito, verifica-se que há diversas afirmações suas que, caso tivessem sido devidamente relevadas, teriam conduzido a um resultado diferente relativamente ao que é dado como provado na sentença, e nomeadamente, a relevância do depoimento desta testemunha, que acompanhou o processo na Ia pessoa.
Com efeito, a testemunha refere que pela simples análise das fotocópias dos dois cheques, eram patentes os sinais de viciação; face à recusa do BANCO B em assumir tal viciação, solicitaram-lhes os originais dos cheques, e pela análise dos originais dos cheques, à vista desarmada, detectaram os indícios evidentes de viciação: papel esboroado, com sinais de ter sido apagado, zonas esbranquiçadas, clareiras, cores de tinta diferentes, “no 5 também, aqui no “i” e aqui no “Pereiras”, são sinais evidentes de que o cheque se encontra alterado”, são palavras da testemunha, ainda antes de exibir a máquina de luz ultra violeta, e de passar os cheques à luz desta máquina. Depois de os passar na máquina, ainda são mais notórios os referidos sinais de viciação, uma vez que, na zona onde é obrigatória a existência de fluorescências, (determinada pela Norma Técnica do Cheque), estas tinham sido apagadas.
No cheque escrito à máquina, o de € 7.950,20, ainda se torna mais notório, porque o cheque havia sido manuscrito e depois foi todo apagado e escrito à máquina, faltando-lhe as fluorescências no local da emissão e na data; foi todo rasurado, o papel encontra-se esboroado, e nota-se que, com excepção das assinaturas de saque, todos os outros requisitos foram alterados.
Portanto, não corresponde à verdade a fundamentação contida na sentença, de que o Tribunal “a quo” apurou que, apenas com o recurso ao aparelho de luz ultravioleta era possível detectar a viciação dos cheques e como tal, os cheques não apresentavam sinais evidentes de viciação.
E pelo depoimento desta testemunha é forçoso alterar as respostas dadas à matéria de facto pelo Tribunal “a quo”, de forma a considerar provado que os indícios de viciação dos nomes dos beneficiários e dos montantes neles inscritos, quer o valor, quer no extenso eram e são evidentes (matéria de facto não provada), bem como eliminar o facto dado como provado sob o n° 30 - “ O Réu procedeu com diligência no exame dos cheques”.
O mesmo acontece relativamente ao depoimento da 2a testemunha arrolada' pelo Autor, VC, funcionário da DAI com 30 anos de experiência profissional, dos quais os 2 primeiros como Caixa.
Analisando o depoimento desta testemunha, verifica-se as mesmas contradições que são já apontadas relativamente ao depoimento da Ia testemunha do Autor: não foram relevadas as suas afirmações quanto às rasuras, quanto ao papel esboroado, quanto ao papel esbranquiçado e quanto à deficiente análise dos dois cheques por parte dos caixas que os receberam no Banco Réu e que os aceitaram como bons para serem pagos.
Também o depoimento desta testemunha implicava uma valorização diferente, e que levaria à alteração da resposta dada ao ponto n° 30 dos factos dados como provados, e aos 3 factos considerados como não provados na sentença.
Ambos os caixas da Ré ouvidos em audiência, confirmaram ao Tribunal que nos seus Balcões (Figueira da Foz e Av. da República) existem máquinas de leitura de luz ultravioleta, a ser utilizada pelos caixas, em cada Balcão (só uma no Balcão da Figueira da Foz e uma por cada caixa no Balcão da Av. da República).
As duas testemunhas do Banco Autor disseram que a máquina de luz ultra violeta existe em todos os Balcões do Banco e também no seu departamento de auditoria. Referiram também estas duas testemunhas que, tendo em conta as Instruções do BP sobre a Norma Técnica do Cheque, esta máquina é de uso obrigatório, pois o Banco de Portugal diz que os cheques devem conter obrigatoriamente certas zonas de fluorescência; pelo que, se diz que deve conter obrigatoriamente é para serem verificadas.
As Instruções do Banco de Portugal sobre a Norma Técnica do Cheque encontram- se inseridas na Instrução n° 26/2003, parcialmente alterada pela Instrução n° 11/2008, de 18 de Agosto, publicada no Boletim do BP n° 8/2008.
O ponto 12 destas Instruções, cujo título é “Especificações Técnicas e de Segurança”, dispõe:
“O detalhe das especificações técnicas e de segurança obrigatórias constam do documento “Especificações Relativas à Norma Técnica do Cheque”, que faz parte integrante da presente Norma, cuja divulgação e modificações são transmitidas através de carta-circular.”
E nesta carta circular, enviada a cada um dos Bancos que participam no SICOI, em 18.08.2008, o ponto 5, que tem por título “Tintas”, contêm a seguinte disposição:
“Nas zonas de preenchimento pelo sacador, deve existir uma tinta fugitiva e/ou reactiva a dispositivos de remoção de tintas (como borracha, ácidos, solventes, etc), de modo a que qualquer tentativa de adulteração do seu conteúdo seja visualmente identificável.
O fundo, nas áreas de preenchimento da importância (numérica e por extenso), da data e das assinaturas, inclui obrigatoriamente tintas fluorescentes, detectáveis por radiação ultra-violeta”.
É, portanto, seguindo as Instruções do BP e ao abrigo desta disposição, que o Banco Autor tem este dispositivo de segurança - a máquina de luz ultra violeta, que utiliza em todos os seus Balcões, para verificação dos cheques que aí são depositados e pagos, evitando o seu incorrecto pagamento.
Também resultou provado que estas máquinas existem nos Balcões do Réu, uma ou duas por Caixa.
Mas mesmo que se entendesse, tal como o faz a M. Juiz “‘a quo”, que “apenas com o recurso ao aparelho de luz ultra violeta era possível detectar a viciação dos cheques”, tendo em conta as disposições do BP sobre a Norma Técnica do Cheque, não é líquido, nem desonera o BANCO B das suas responsabilidades enquanto Banco tomador e pagador, neste caso, que os seus caixas, mesmo sem formação específica para as fraudes em cheques, ao aceitarem cheques para depósito e pagamento, não estejam obrigados a uma verificação mais atenta e cuidada, do que aquela que assumiram que fizeram, “a olho nu”.
Tal como resulta das disposições legais, nomeadamente do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) sobre a regulação, fiscalização e promoção do bom funcionamento dos sistemas de pagamentos, bem como da Jurisprudência que existe sobre esta matéria, os Bancos, no desempenho das suas funções e no serviço que prestam aos seus clientes, designadamente, no pagamento de cheques, têm de ter meios técnicos e humanos acima da média, e bastantes superiores ao critério do bom pai de família previsto no artigo 487°, n° 2 do Código Civil.
A Instrução do BP n° 3/2009, estabelece o Regulamento do Sistema de Compensação Interbancária, vulgarmente designado por S1COI, que regula os sistemas de pagamentos interbancários, e é composto por vários subsistemas, nomeadamente, cheques, efeitos comerciais, débitos directos, transferências electrónicas interbancárias e operações processadas através do Multibanco.
O Regulamento SICOI em vigor é o constante da Instrução n° 3/2009 do Banco de Portugal, publicada em 16.02.2009, a qual entrou em vigor em 02.03.2009, revogando a anterior (Instrução n° 25/2003).
Nos termos do n° 5, Ponto 2, do Anexo III do SICOI (Anexo que regula os procedimentos relativos à compensação de cheques), o participante sacado delega automaticamente no participante tomador, e este aceita, a responsabilidade enunciada no artigo 35° da Lei Uniforme relativa ao Cheque, relativamente à verificação da regularidade dos endossos.
E, nos termos do n° 6, Ponto 3, do mesmo Anexo III do SICOI, que tem por epígrafe “Procedimentos e responsabilidades do participante apresentante/tomador”:
- 6.3 - O participante tomador é responsável:
b) Pela verificação, para todos os cheques e documentos afins que lhe sejam apresentados, da regularidade:
- do seu preenchimento, com excepção da data de validade do impresso cheque;
- da sucessão dos endossos, apondo no verso, nos casos em que não exista endosso, a expressão “ valor recebido para crédito na conta do beneficiário” ou equivalente.
No caso dos dois cheques objecto da presente acção, a responsabilidade pela verificação da regularidade do seu preenchimento, era exclusiva do Banco tomador, aqui Réu.
Ora o Réu recebeu para pagamento, aceitou-os como bons e pagou ambos os cheques, os quais se apresentavam com sinais evidentes de viciação.
Porém, sobre ele impendiam especiais deveres de atenção e cuidado, na sua qualidade de Banco tomador.
De facto, é ele - Banco tomador - que toma contacto com o cheque que lhe é presente pelo cliente através de atendimento pessoal de um seu funcionário, seja por atendimento ao balcão, seja no seguimento de recolha em máquina que permita o depósito para crédito na conta do cliente.
Assim sendo, tendo recepcionado, para pagamento, os cheques em causa nestes autos, e detendo, por isso, um contacto presencial e directo com os mesmos, apenas o ora Réu estava em condições de controlar a validade dos títulos e percepcionar as respectivas irregularidades.
Verifica-se que, aquando da apresentação a pagamento dos cheques, o Réu não cumpriu diligentemente todos os deveres de controlo e verificação da regularidade dos títulos, designadamente, os que vêm previstos nos artigos 47° e 76° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RG1CSF),
A violação do dever de cuidado da Instituição bancária é patente à luz do princípio de que o Banco apresentante tem obrigação de só aceitar, com vista à sua cobrança, cheques de uma perfeita regularidade aparente....”, como referem os autores CAEIRO e NOGUEIRA SERENS, in “Resp. do Banco apresentante pelo pagamento de cheques com endosso falsificado”, R. D. E. IX-1 e 2.
As decisões jurisprudenciais supra mencionadas são plenamente aplicáveis aos autos, uma vez que apenas o Réu, Banco tomador, estava em condições de proceder ao prévio controlo da regularidade dos cheques e atestar a veracidade e fiabilidade dos elementos apostos nos mesmos.
Não o tendo feito, como ficou demonstrado, incorre em responsabilidade para com o Banco sacado, devendo ser condenado a indemnizá-lo pelos prejuízos sofridos, pelo indevido pagamento dos cheques, que apresentavam indícios de viciação detectáveis quer a olho nu, quer pelo recurso à máquina de luz ultra violeta, máquina que, de acordo com as Instruções do Banco de Portugal sobre a Norma Técnica do Cheque, deve ser utilizada, para verificação das zonas de fluorescência, um dos requisitos técnicos obrigatórios do cheque.
Concluiu, assim, pelo provimento do recurso, procedendo-se à reapreciação da prova gravada e alterando a decisão proferida sobre a matéria de facto, retirando o facto n° 30 dos factos provados, e considerando provado que os indícios de viciação dos nomes dos beneficiários e dos montantes neles inscritos, quer no valor, quer no extenso, eram e são evidentes (facto não provado), revogando a douta sentença proferida e condenando o Réu no pedido.
O Réu contra-alegou sustentando a manutenção da decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. FACTOS PROVADOS
(…)
III. FUNDAMENTAÇÃO
O conhecimento das questões por parte deste Tribunal de recurso encontra-se delimitado pelo teor das conclusões ali apresentadas salvo quanto às questões que são de conhecimento oficioso.
O conteúdo de tais conclusões deve ainda obedecer à observância dos princípios da racionalidade e da centralização das questões jurídicas que devem ser objecto de tratamento, para que não sejam analisados todos os argumentos e/ou fundamentos apresentados pelas partes, sem qualquer juízo crítico, mas tão só aqueles que fazem parte do respectivo enquadramento legal, como linearmente decorre do disposto no artigo 664.º do Código de Processo Civil (artigo 5.º do Código de Processo Civil na redacção da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho).
No presente caso, a questão de Direito tem tão só que ver com a aplicação das normas a incidir sobre a matéria de facto dada como provada e que, no entender da Apelante, devem ser objecto de alteração.
Assim, e visando esse desidrato, o Apelante impugnou também a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal de 1.ª Instância, quanto ao Ponto 30 dos Factos Provados – que pretende ver como Não Provada - e quanto aos Factos dados como Não Provados – que pretende sejam dados como Provados.
Ora, o questionar da matéria de facto dada como provada e como não provada inscreve-se como uma prorrogativa de que as partes gozam, nos termos do artigo 712.º do Código de Processo Civil [artigo 662.º do Código de Processo Civil na redacção da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho], devendo a sua impugnação obedecer ao cumprimento de determinadas regras processuais.
Como é pacífico, nestas situações estamos perante uma reapreciação da prova que tem por escopo permitir que o Tribunal de recurso emita um juízo crítico sobre a adequação entre a prova realizada em 1.ª Instância e a matéria de facto dada como provada, cumprindo à parte reclamante expor a sua discordância por referência aos termos daquela decisão e fundamentação nos temos do disposto nos artigos 685.º-B e 712.º do Código de Processo Civil [artigos 640.º e 662.º do Código de Processo Civil na redacção da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho].
Por uma questão de lógica, este Tribunal irá iniciar a apreciação das questões colocadas pela apreciação da matéria de facto e, decidida a mesma, irá proceder-se a análise das questões jurídicas.
Seguindo esta metodologia, vejamos se, no presente caso, assiste razão à Apelante neste questionamento fáctico.
Para uma melhor compreensão, este Tribunal irá proceder à transcrição dos factos controvertidos, à resposta dada pelo Tribunal de 1.ª Instância e à transcrição da fundamentação que presidiu a fixação da matéria de facto assente.
Ponto 30 dos Factos Provados: “O Réu procedeu com diligência no exame dos cheques”
Factos Não Provados: “- Da análise da fotocópia do cheque apresentado a pagamento, o Autor verificou indícios de viciação, nomeadamente no nome do beneficiário e na indicação da quantia quer em algarismo, quer por extenso:
- Confrontando a fotocópia do cheque apresentado a pagamento com a fotocópia daquele que a sociedade C, LDA emitiu, o Autor verificou que o mesmo tinha sido objeto de viciação de todas as inscrições efetuadas, com excepção do carimbo da empresa sacadora e respectivas assinaturas de saque;
- Que os indícios de viciação dos nomes dos beneficiários e dos montantes neles inscritos, quer o valor, quer no extenso eram e são evidentes”.
Fundamentação: “A convicção do Tribunal (artigo 607.°, n.° 4 do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.° 41/2013, de 26 de Junho), espelhada nos factos provados e não provados, foi adquirida com base na apreciação crítica, conjugada e concatenada, do depoimento das testemunhas e dos documentos juntos aos autos.
Importa salientar ser o princípio da livre convicção do julgador, estatuído no artigo 607.°, n.° 5, do Código de Processo Civil (aprovado pela Lei n.° 41/2013, de 26 de Junho), aquele que vigora no domínio da valoração da prova testemunhal, bem assim como na valoração da prova documental, neste último caso, claro está, nas hipóteses em que a tal prova não seja atribuída força probatória plena.
Com efeito, salvaguardada a excepção que consigna na parte final do n.° 5 do artigo 607.° do Código de Processo Civil (aprovado pela Lei n.° 41/2013, de 26 de Junho), preceitua na sua primeira parte que o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
Analisadas as provas à luz das regras de experiência e da lógica, gera-se no juiz o convencimento - fundado, não arbitrário - sobre a probabilidade séria da conformação dos factos a uma determinada realidade. A prova idónea a alcançar um tal resultado, é a prova suficiente, que é aquela que conduz a um juízo de certeza.
A apreciação das provas resolve-se, assim, em formação de juízos, em elaboração de raciocínios, juízos e raciocínios estes que surgem no espírito do julgador, como diz o PROF. ALBERTO DOS REIS, "(...)segundo as aquisições que a experiência tenha acumulado na mentalidade do juiz segundo os processos psicológicos que presidem ao exercício da actividade intelectual, e portanto segundo as máximas de experiência e as regras da lógica (...)" [in CODI60 DE PROCESSO CIVIL ANOTADO, volume III, página 245].
A prova não visa, adverte o PROF. ANTUNES VARELA, "(...) a certeza absoluta, (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto Mb ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente) (..)" , mas tao só, " (..) de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais á prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto." [in MANUAL DE PRocEsso CIVIL, Coimbra Editora, páginas. 419 e 420].
A certeza a que conduz a prova suficiente é, assim, uma certeza jurídica e não uma certeza material, absoluta.
Concretamente, quanto aos factos dados como provados em 1. a 5., em 8. a 13., em 15. a 18., em 20., em 21. a 24., em 26. e 27. e 29., os mesmos resultaram provados por acordo das partes, tal como resulta da cata de audiência prévia e que resulta da contestação.
Quanto aos factos provados em 6., 7. e 20., o Tribunal teve em consideração o depoimento da testemunha do Autor RM, empregado bancário da Direção de Auditoria e Inspeção desde 1997 e atualmente Diretor Adjunto. Face às suas funções, esclareceu que as reclamações apresentadas pelos clientes do Autor foram enviados para a Direção na qual trabalha, tendo procedido às respectivas averiguações.
O depoimento desta testemunha, bem como da testemunha VC foram essenciais para dar como provados os factos constantes em 14. e 28., quanto ao crédito nas contas dos clientes dos valores dos cheques viciados.
Quanto ao facto contido em 25. na própria alegação do Autor que invoca que na fotocópia a viciação não é percetível, o que demonstra que a verificação feita na DAI apenas tem por base as reclamações apresentadas, não sendo possível (sem reclamação) verificar a viciação.
A diligência no exame dos cheques por parte do Réu e a evidência nos sinais de viciação foram o centro das diligências probatórias realizadas em sede de julgamento.
Por parte do Autor, as duas testemunhas já indicadas referiram de forma clara que os funcionários dos bancos têm de submeter os cheques à luz ultravioleta, aparelho que a testemunha RM apresentou em sede de julgamento. No entanto, face aos originais dos cheques juntos aos autos e aos depoimentos das testemunhas do Réu, não resulta que poderia ter sido outra a conduta dos funcionários que receberam os referidos cheques.
Tanto mais, que face aos cheques e ao que ficou descrito pelas testemunhas do Autor quanto ao facto de ser necessário que os cheques passassem pela luz ultravioleta, resulta que os sinais de viciação não eram evidentes, pois indispensável uma verificação através da máquina disponível nos balcões.
Assim, resulta claro que apenas com o recurso ao aparelho de luz ultravioleta era possível detectar a viciação dos cheques.
Finalmente cumpre dizer que os restantes artigos da petição inicial contêm matéria de direito ou são conclusivos, designadamente artigos 33.°, 34.º, 35.º a 42.º, 44.° a 57.° e 60.° a 73.°”.
Este Tribunal de recurso procedeu á audição dos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas em Audiência e, desde logo, firmou uma convicção distinta daquela a que chegou o Tribunal de 1.ª Instância, como se passa a expor.
Com efeito, não só a audição das testemunhas indicadas pelo A./Apelante, Dr. RM – bancário desde 1980 e que desde 1987 exerce funções como Director Adjunto na Direcção de Auditoria e Inspecção (DAI) daquela instituição bancária, tendo acompanhado toda a situação em apreciação - e de VC – bancário há cerca de trinta anos e que também acompanhou toda a situação em apreciação, até à data da sua reforma -, assim como a percepção directa com os cheques visados no processo e cujos originais constam de fls. 96 e 97 dos autos, sempre nos indicariam uma resposta distinta àquela que foi a dada pelo Tribunal de 1.ª Instância.
Entendemos que não é passível de ser questionada a lisura e conhecimento dos factos demonstrados por estas duas testemunhas, que depuseram com clareza e isenção e que tiveram, nomeadamente, o cuidado de levarem para a Audiência de Julgamento uma máquina de verificação de fluorescência dos cheques, por utilização de luz ultra violeta, experiência que foi objecto de verificação na própria Audiência, sempre teríamos de relacionar estes factos com as regras próprias da experiência comum e que nos permitem, em casos como o dos autos, a verificação de uma situação irregular nos cheques em causa, por simples verificação ocular, ainda que sem outros meios técnicos.
Tenha-se presente que, atento o valor de cada um dos cheques em apreciação, por inferior a € 10.000,00 [cheques truncados e que, como tal, não são presentes ao banco sacado, nem fisicamente nem por digitalização, ficando arquivados no banco tomador, o aqui Apelado – montante fixado para a telecompensação de cheques em vigor a partir de 02 de Julho de 2001)]. E apenas são dados a conhecer ao sacado, aqui Apelante, após a apresentação de uma reclamação por parte do seu cliente, situação que veio a ocorrer no presente caso.
Na verdade, Apelante e Apelada fazem parte do sistema interbancário de compensação para cheques (SICOI – que, no caso em concreto, é regulado pela Instrução do Banco de Portugal n.º 3/2009), do que decorre a obrigação, por parte do banco que recebe os cheques em depósito – o tomador do cheque -, de proceder à verificação da sua genuinidade, com excepção da assinatura do saque. Trata-se do cumprimento do Ponto 12 das Especificações Técnicas e de Segurança, inserida na Norma Técnica do Cheque, imposta pelo Banco de Portugal (Instrução n.º 26/2003, parcialmente alterada pela Instrução 11/2008, de 18 de Agosto, publicada no Boletim n.º 8/2008, do Banco de Portugal) e pelo artigo 92.º do Regime Geral de Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF).
Assim, apenas com a apresentação de uma “reclamação” por parte do cliente, seguida de um pedido, por parte do sacado, para que o tomador apresente o cheque original, é que a Apelante podia comparar as duas realidades e concluir pela viciação do cheque, como foi o sucedido neste caso.
De forma distinta, porém, o banco tomador e aqui Apelado, teve contacto imediato com o cheque original, podendo e devendo, tal como lhe era imposto pelo Banco de Portugal, e pelas regras básicas de segurança, proceder às diligências necessárias para apuramento da sua genuinidade, comportamento que omitiu. Discutir se o Banco de Portugal obriga ou não á formação dos funcionários bancários para a percepção da viciação deste título de crédito é, salvo o devido respeito, matéria alheia à presente discussão.
O que o Banco de Portugal determina, como obrigatório, por razões de segurança na circulação dos cheques – e cada entidade bancária encontrará os meios próprios para o efectivar – é que estes, em relação aos campos relativos às importâncias ali mencionadas, à assinatura do sacador e às datas ali mencionadas, têm de ter uma fluorescência, que constitui o “selo de garantia” e genuinidade daquele título. A ausência dessa fluorescência pode ser comprovada pelo já mencionado aparelho ultravioleta. Em caso de rasura/alteração de um cheque, essa fluorescência desaparece, permitindo, assim, concluir pela sua viciação.
No entanto, cada entidade bancária deve proceder à realização das diligências que entender como pertinentes a assegurar a boa realização da sua actividade comercial, independentemente dos meios de que se serve para o efeito. Se pretende ou não adquirir uma máquina fluorescente para detectar essa viciação de cheques, é uma questão interna e, como tal, alheia a esta apreciação.
No caso, é a própria testemunha da Apelada, CN, que trabalha na Ré desde 2003, no Departamento de Auditoria, a confirmar a existência de tal máquina nas instalações bancárias da Apelada. Se tal máquina é ou não utilizada para a verificação de tais procedimentos de despiste, é já uma outra realidade sendo certo que, nesta situação, esta testemunha acabou por referir que aquela máquina não era usada para os cheques, mas tão só, para a verificação de notas falsas. Esta realidade de não utilização da máquina para os cheques, mais especificamente, para estes cheques, foi ainda confirmada pela testemunha JN, funcionário do Apelado, do balcão da Figueira da Foz.
No entanto, tal como já acima afirmamos, trata-se de matéria alheia à presente apreciação. As entidades bancárias adoptam os procedimentos que entenderem como os mais correctos, sofrendo as consequências da inoperância dos seus comportamentos.
Regressando à análise dos cheques dos autos, e conforme resulta dos depoimentos prestados, a primeira conclusão que podemos retirar é que estes não foram sujeitos à luz ultravioleta por parte da Apelada, operação que desde logo permitiria concluir pela sua viciação uma vez que, no local em que as mesmas ocorreram, podemos detectar os seus pontos de viciação.
É assim que podemos verificar que, em relação ao cheque com o valor inscrito de € 5.071,11 temos o nome do beneficiário e o valor inscrito no cheque, apresentando rasuras e alterações, com o fundo respectivo mais branco, clareiras entre os elementos escritos, apagões, nomeadamente no algarismo “5”, na letra “i” da palavra “cinco”, no “0” e na palavra “Pereiras”, para além da existência de tintas diferentes.
E que, em relação ao cheque com o valor inscrito de € 7.950,20 também podemos verificar, “mesmo à vista desarmada”, que o papel em que estão inscritos os valores, data e destinatário do cheque, está mais claro do que o restante papel, apresentando-se esboroado, o que desde logo nos alertaria para uma possível viciação dos seus dados originais, como era o caso.
No caso destes dois cheques foi verificado e comprovado, em Audiência de Julgamento, por recurso á máquina ultravioleta, as viciações acima assinaladas.
Diga-se, no entanto, que trata-se de alterações perceptíveis no papel do cheque que deveriam ser detectadas pelo funcionário bancário, munido ou não de outros meios de verificação colocados à sua disposição pelo banco. Trata-se, no fundo, de obrigações decorrentes da prática bancária e que, como tal, são exigíveis no respectivo intercâmbio.
Mas, o certo é que, ainda que essa viciação não fosse visível – e é-o, como já vimos -, a verdade é que impendia sobre a aqui Ré/Apelada, na qualidade de tomadora daqueles cheques, a obrigação de verificação da genuinidade dos mesmos, obrigação que não cumpriu.
A análise destes dados permite-nos sustentar, sem margens para dúvidas, que houve um lapso na apreciação dos depoimentos prestados levando a afirmar o contrário da prova realizada. Assim, conclui-se pela alteração das respostas dadas à matéria de Facto, levando à sua inversão devendo o conteúdo do Ponto 30 dos factos provados passar a constar da matéria de facto “Não Provada” e os factos inicialmente dados como não provados passarem a integrar os Ponto 30, 31 e 32 dos “Factos Provados”.
Para evitar possíveis confusões, passamos a transcrever a totalidade da matéria Provada e Não Provada.
FACTOS PROVADOS
1. O Autor BANCO A e o Réu BANCO B exercem o comércio bancário (artigo 1.° da petição inicial).
2. No exercício do seu comércio, a Autor celebrou um contrato de abertura de conta com a sociedade L, LDA, NIPC ..., e sede na ... (artigo 2.° da petição inicial).
3. A conta foi aberta no seu Balcão 0043, sediado em Redondo, tendo-lhe sido atribuído o n.º 1986628 (artigo 3.º da petição inicial).
4. A conta era movimentada também através de cheques (artigo 4.° da petição inicial).
5. Por carta datada de 9 de Dezembro de 2009, dirigida ao Balcão do Redondo, a L, LDA, cuja conta ali se encontrava domiciliada, reclamou o pagamento do cheque n.° 3879460020, por € 5.071,11 (cinco mil e setenta e um Euros e onze cêntimos), em 20 de Novembro de 2009, afirmando tê-lo emitido por € 171,11 (cento e setenta e um Euros e onze cêntimos), a favor da empresa P, LDA, que nunca o recepcionou (artigo 5.° cie petição inicial).
6. A reclamação foi enviada internamente para a Direção de Auditoria e Inspeção do Banco, que procedeu a averiguações (artigo 6.° da petição inicial).
7. O cheque objeto de reclamação, com o n.° 3879460020 foi apresentado a pagamento pelo Réu, através da Telecompensação, por € 5.071,11 (cinco mil e setenta e um Euros e onze cêntimos), tendo sido debitado na conta da L, LDA, naquela mesma data (artigo 7.° da petição inicial).
8. Uma vez que se trata de um cheque truncado, apresentado a pagamento e pago no BANCO B, a Direção de Auditoria e Inspeção (abreviadamente DAI) do Banco A, endereçou uma carta ao Banco tomador (BANCO B), com data de 28 de Dezembro de 2009, transmitindo-lhe a viciação de que o cheque foi alvo e solicitando-lhe o reembolso do correspondente valor (artigo 9.° da petição inicial).
9. O Réu respondeu por carta de 10 de Fevereiro de 2010, referindo que resultaram infrutíferas as diligências que efetuaram com vista à recuperação do valor do cheque, que não são evidentes os indícios de viciação do nome do beneficiário e do montante nele indicado e que iam reter o cheque para envio às Autoridades Judiciárias (artigo 10.° da petição inicial).
10. Em face da resposta dada pelo BANCO B, a DAI do Banco A remeteu-lhe nova carta, com data de 17 de Fevereiro de 2010, solicitando o envio do cheque - original para análise, por considerar serem evidentes os indícios de viciação (artigo 11.° da petição inicial).
11. O original do cheque foi enviado ao Autor por carta de 1 de Março de 2010 (artigo 12..º da petição inicial).
12. Na posse do original do cheque, o Autor remeteu nova carta ao BANCO B, em 10 de Março 2010, a solicitar o reembolso do respetivo valor (artigo 13.° da petição inicial).
13. Não obstante os vários contactos efetuados por representantes da DAI do Banco A junto dos seus congéneres no BANCO B, não foi dada resposta à carta do Banco ora Autor, enviada ao BANCO B, datada de 10 de Março de 2010, nem foi obtido o reembolso do valor correspondente ao cheque em causa (artigo 14.° da petição inicial).
14. Em 15 de Abril de 2010, o Banco, atendendo à reclamação efetuada pela sua cliente, e por considerar que lhe assistia razão nessa reclamação, quanto à viciação do cheque, creditou a sua conta pela quantia de € 5.071,11 (cinco mil e setenta e um Euros e onze cêntimos) (artigo 15.° da petição inicial).
15. Também no exercício da sua atividade bancária, o Autor celebrou um contrato de abertura de conta com a sociedade C, LDA, NIPC ..., e sede em ...(artigo 17.° da petição inicial).
16. A conta foi aberta no seu Balcão 0019, sedeado em Póvoa de Santo Adrião, tendo-lhe sido o atribuído o n.° 3564249 (artigo 18.° da petição inicial).
17. A conta era movimentada também através de cheques (artigo 19.° da petição inicial).
18. Por cartas datadas de 18 de Dezembro de 2009 e de 25 de Janeiro de 2010, dirigidas ao Banco, a C, LDA, reclamou o pagamento do cheque n.° 4053267051, por € 7.950,20 (sete mil e novecentos e cinquenta Euros e vinte cêntimos), em 13 de Novembro de 2009, afirmando tê-lo emitido por € 222,00 (duzentos e vinte e dois Euros), a favor da empresa O, LDA, que nunca o recepcionou (artigo 20.° da petição inicial).
19. A reclamação foi enviada internamente para a Direção de Auditoria e Inspeção do Banco, que procedeu a averiguações (artigo 21.° da petição inicial).
20. O cheque objeto da reclamação, com o n.° 4053267051, de € 7.950,20 (sete mil e novecentos e cinquenta Euros e vinte cêntimos), tendo como beneficiário EM, foi apresentado a pagamento pelo BANCO B, através da Telecompensação, em 13 de Novembro de 2009, tendo sido debitado na conta da C, LDA, nessa mesma data (artigo 22.° da petição inicial).
21. Uma vez que se tratava de um cheque truncado, apresentado a pagamento e pago no BANCO B, a Direção de Auditoria e Inspeção (abreviadamente DAI) do Banco A, endereçou uma carta ao Banco tomador (BANCO B), com data de 27 de Janeiro de 2010, transmitindo-lhe a viciação de que o cheque foi alvo e solicitando-lhe o reembolso do correspondente valor (ortiga 24.° cia petição inicial).
22. O Réu respondeu por carta de 1 de Março de 2010, referindo que resultaram infrutíferas as diligências que efetuaram com vista à recuperação do valor do cheque e que iriam retê-lo para envio às Autoridades Judiciárias (artigo 25.° da petição inicial).
23. Em face desta resposta, a DAI do Banco A, 5.A., remeteu nova carta ao BANCO B, com data de 9 de Março de 2010, solicitando que se pronunciasse sobre a viciação do cheque, bem como que lhe remetesse o original do cheque para análise da petição inicial).
24. Por carta de 16 de Março de 2010, rececionada em 21 de Abril de 2010, o Réu enviou ao Autor o cheque, afirmando que não houve negligência do colaborador que o aceitou em depósito, pelo que não existe responsabilidade da sua parte, no reembolso do respetivo montante (artigo 27.° cia petição inicial).
25. Na fotocópia, a viciação não é percetível (primeira parte do artigo 28.° da petição inicial).
26. Por esse motivo, a DAI do Banco A remeteu nova carta ao BANCO B, em 22 de Abril de 2010, a transmitir, de novo, o entendimento de que o cheque se encontrava, inequivocamente, viciado, face à análise do respetivo original e reiterando o pedido de reembolso, já feito por carta de 27 de Janeiro de 2010 (artigo 29.° da petição inicial).
27. Porém, não obstante os vários contactos efetuados por representantes da DAI do Banco A junto dos seus congéneres no BANCO B, não foi dada resposta à carta do Banco ora Autor, enviada ao BANCO B, datada de 22 de Abril de 2010, nem foi obtido o reembolso do valor correspondente ao cheque em causa (artigo 30.° da petição inicial).
28. Em 2 de Junho de 2010, o Autora, atendendo à reclamação efetuada pela sua Cliente, e por considerar que lhe assistia razão nessa reclamação, quanto à viciação do cheque, creditou a sua conta pela quantia de € 7.950,20 (sete mil e novecentos e cinquenta Euros e vinte cêntimos) (artigo 31.° da petição inicial).
29. O Réu recebeu para pagamento, aceitou-os como bons e pagou ambos os cheques (artigo 43.° da petição inicial).
30. Da análise da fotocópia do cheque apresentado a pagamento, o Autor verificou indícios de viciação, nomeadamente no nome do beneficiário e na indicação da quantia quer em algarismo, quer por extenso.
31. Confrontando a fotocópia do cheque apresentado a pagamento com a fotocópia daquele que a sociedade C, LDA emitiu, o Autor verificou que o mesmo tinha sido objeto de viciação de todas as inscrições efetuadas, com excepção do carimbo da empresa sacadora e respectivas assinaturas de saque;
32. Que os indícios de viciação dos nomes dos beneficiários e dos montantes neles inscritos, quer o valor, quer no extenso eram e são evidentes.
FACTOS NÃO PROVADOS
O Réu procedeu com diligência no exame dos cheques.
Ora, perante esta matéria de facto dada como provada e o estatuído no Ponto 2, n.º 5, Anexo III e o Ponto 3, n.º 6, do mesmo Anexo III do SICOI, assim como do artigo 35.º da Lei Uniforme relativa ao Cheque, temos que o tomador do cheque, o aqui Apelado, é o responsável pela verificação e regularidade de preenchimento dos cheques que lhe são apresentados para pagamento devendo, no cumprimento dessa sua obrigação, verificar se existem ou não sinais de viciação de tal documento.
Perante a afirmação de que a viciação constante dos dois cheques dos autos era susceptível de ser detectada pela simples observação de tais títulos, bem como o facto de tal viciação poder ter sido comprovado pela utilização da máquina ultravioleta, quaisquer deles, comportamentos minimamente diligentes e exigíveis a um empregado bancário na observação de tais títulos, sempre teríamos de concluir pela responsabilidade do Apelado pela omissão de tal comportamento, tal como decorre do disposto no artigo 47.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF).
Sendo pacífico que “não é compaginável com o grau de diligência exigível, actualmente, que um Banco prudente, zeloso e cauto, não disponha de técnicas e funcionários especializados na detecção de falsificações” - Acórdão do STJ de 31.Março.2009, Conselheiro Fonseca Ramos, Proc. 09A197, in www.dgsi.pt.jstj.
Parece-nos ainda indiscutível que não há qualquer norma que imponha ao aqui Apelado o cumprimento de determinadas exigências técnicas de verificação de “viciação” de títulos e/ou emprego de outos meios técnicos de detecção de tais fraudes, mormente, através de máquinas ultravioletas ou outras, mas também nos parece indiscutível que, não fazendo uso desses meios, o Apelado incumpre culposamente com o seu dever de diligência devida na realização de tal conferência de títulos e, como tal, constitui-se na obrigação de indemnizar o Apelante.
Com efeito, esteve sempre na disponibilidade do tomador, aqui Apelado, a possibilidade de conferência dos cheques e a deteção das irregularidades constantes dos mesmos, pelo que lhe é imputável a responsabilidade pelo incumprimento dessa sua obrigação, repondendo perante o Apelante, pelos prejuízos para este decorrente da sua actuação e que, no caso, se consubstanciaram no pagamento dos dois cheques dos autos, indevidamente aceites pelo Apelado/tomador.
As importâncias inscritas nestes cheques, foram objecto de ressarcimento pelo Apelante, junto dos seus clientes, com a reposição daquelas importâncias indevidamente debitadas, nas respectivas contas bancárias quantias essas que, até à presente data, se encontra desembolsada.
Diga-se, aliás, conforme já acima deixamos expresso, que apenas o Apelado, na qualidade de tomador e de garante da regularidade de tais títulos, tinha a possibilidade de proceder à conferência dos cheques em apreciação, com a recepção e creditação de tais títulos de crédito, enquanto entidade encarregada de proceder à cobrança ao cliente, dos valores neles inscritos. Trata-se de uma obrigação de prévio controle de regularidade do cheque, que lhe é imposta pela Norma Técnica do Cheque, já antes referida. De forma distinta, o Apelante, já só apenas em sede de reclamação, efectuada pelo seu próprio cliente, é que poderia verificar essas irregularidades, como o veio a fazer. Com efeito, o momento da compensação bancária, é já um momento posterior ao acto de conferência do título e, nessa medida, não permite a detectação imediata dessa desconformidade.
Ao Apelado, enquanto entidade bancária cobradora dos valores inscritos nos cheques do banco sacado [aqui Apelante], é exigível uma actuação diligente, própria de um “banco prudente, zeloso e cauto”, dispondo de “técnicas e funcionários especializados na detecção de falsificação de assinaturas”, no caso aqui aplicável, de falsificação dos elementos constantes daquele mesmo título, tal como a data, valor ou quasiquer outras incrições ali inseridas, constituindo um ónus seu a prova de que agiu em conformidade com a observância de tais princípios - consulte-se o já citado Acórdão do STJ de 31.Março.2009, de onde são extraídos os critérios acima enunciados.
Como podemos verificar, trata-se de uma prova que o Apelado não realizou, cumprindo retirar as devidas consequências, no caso, a sua responsabilização contratual perante o Apelante, pelos prejuízos causados, como decorre do disposto nos artigos 798.º e 799.º, n.º 1, do Código Civil.
Essa responsabilidade contratual do Apelado, porém, inscreve-se também como uma responsabilidade por facto ilícito, decorrente do disposto no artigo 483.º e ss. do Código Civil e que, nada impede que seja apurada conjuntamente, no caso de serem também invocados danos decorrentes da violação dos deveres de conduta que lesem direitos subjectivos, como foi o caso. Tem, porém, o lesado de escolher o instituto que melhor pode proteger os seus interesses.
Tendo sido desenvolvido toda esta apreciação com base no instituto da responsabilidade contratual, nomeadamente quanto à apreciação da presunção de culpa que impende sobre o devedor – o aqui Apelado – será este o instituto que relevará na apreciação do demais peticionado e que, no caso, se reporta à data da constituição da mora.
No caso, esses prejuízos reportam-se ao valor de € 13.021,31 a título de danos patrimoniais – soma dos dois cheques identificados nos autos -, quantia esta que deve ser acrescida de juros de mora vencidos desde a data da citação para a presente acção e até integral pagamento, nos termos do artigo 805.º, n.º 1 do Código Civil.
IV. DECISÃO
Face ao exposto, julga-se procedente a Apelação e, nessa conformidade, altera-se a matéria de facto dada como provada e não provada, nos seguintes termos:
- o anterior Ponto 30 dos Factos Provados passa a integrar o único ponto dos Factos Não Provados;
- passa a constituir os Pontos 30, 31 e 32 dos Factos Provados a anterior factualidade dada como Não Provada;
- condena-se o Réu/Apelado a pagar ao A./Apelante a quantia de € 13.021,31 a título de danos patrimoniais, quantia esta acrescida de juros de mora vencidos desde a data da citação e até integral pagamento.
Custas pelo Apelado.
Lisboa, 21 de Abril de 2015
Dina Maria Monteiro
Luís Espírito Santo
José Gouveia Barros
