Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I- RELATÓRIO
O Instituto de Emprego e Formação Profissional (IEFP) interpôs recurso da sentença do TAF de Beja, que julgou parcialmente procedente a presente acção e anulou a deliberação do Conselho Directivo (CD) do IEFP, de 07/07/2009, exarada na Informação n.º ….., de 07/07 e os subsequentes actos determinativos dos descontos nos vencimentos da A., indiciados nos recibos de vencimento de Agosto de 2009, assim como, que condenou o IEFP a pagar à A. as diferenças entre o vencimento que auferiu durante aquele período de tempo e o vencimento que teria auferido se tivesse mantido, nesse período de tempo, um nível remuneratório cujo montante pecuniário fosse idêntico ao montante pecuniário a que tinha direito no momento da sua integração naquela modalidade de vínculo profissional, acrescida de juros de mora à taxa legal, a contar sobre cada uma das quantias respeitantes a essa diferença remuneratória, que deixaram de lhe ser abonadas mensalmente, ou que lhe foram descontadas nos vencimentos.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: ”1. - Face à sentença ora recorrida, não pode a Entidade Pública Demandada, nos autos em causa, aqui Recorrente, conformar-se totalmente com o teor da mesma, porquanto a decisão recorrida, salvo o devido respeito que é muito, interpreta e aplica de forma incorreta os artigos 34.º e 104.º, ambos da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e, em consequência, aprecia incorretamente a natureza jurídica da comissão de serviço por tempo indeterminado e a transição para o regime do contrato de trabalho em funções públicas;
2. Em 31 de dezembro de 2008, a Recorrida era funcionária pública, nomeada a título definitivo;
3. Em 31 de dezembro de 2008, a Recorrida estava integrada, em regime de comissão de serviço, no âmbito do contrato individual de trabalho;
4. Bem andou a douta Sentença recorrida ao julgar totalmente improcedentes as alegadas violações de preceitos constitucionais respeitantes a direitos fundamentais de todos os cidadãos, à alegada violação do direito à retribuição, à alegada violação do direito à carreira, à alegada violação do direito à segurança social, à alegada violação de direitos adquiridos, à alegada violação do princípio da confiança, à alegada nulidade da deliberação impugnada por falta de um elemento essencial e à alegada nulidade da deliberação impugnada por objeto impossível;
5. Não se acompanha a douta Sentença recorrida quando sustenta que “(...) a Recorrida tinha direito a que a sua transição para o regime do contrato de trabalho em funções públicas fosse feita com a manutenção do vencimento que vinha auferindo pelo exercício das suas funções em regime de contrato individual de trabalho, até que a comissão de serviço ao abrigo da qual vinha exercendo essas funções nesse regime cessasse;
6. Tão-pouco se concorda com a douta Sentença recorrida quando, em seguida, considera que a aqui Recorrida tem “(...) direito a que lhe seja reconhecido, e declarado, o direito a transitar para o regime de contrato individual de trabalho em funções públicas com o vencimento que tinha na situação anterior, até à data em que a cessação dessa comissão de serviço produziu os seus efeitos;
7. Igualmente se discorda da douta Sentença recorrida, quando julga procedentes os pedidos condenatórios, relativos aos pagamentos dos diferenciais, durante o lapso temporal em que, alegadamente, subsistiu a comissão de serviço da Recorrida, em 2009;
8. Com o devido respeito, a douta Sentença recorrida amalgamou na mesma figura jurídica tipologias de comissões de serviço com naturezas jurídicas totalmente distintas;
9. Contrariamente ao vazado na douta Sentença recorrida, a cessação da comissão de serviço da Recorrida não carecia de qualquer aviso prévio, pois que ocorreu por caducidade;
10. Não sendo legalmente possível a conversão da comissão de serviço da Recorrida em comissão de serviço prevista na Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, por falta de correspondência legal, as regras da cessação, designadamente a obrigatoriedade da existência de um aviso prévio de trinta dias, não se aplicam àquela;
11. A Comissão de Serviço, no âmbito da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro e do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, corresponde a uma modalidade de relação jurídica de emprego público, constituída mediante a verificação dos seguintes pressupostos: i) tratar-se de um trabalhador titular de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado constituída previamente e (ii) para o exercício de cargos não inseridos em carreiras, designadamente dos dirigentes, ou (iii) para a frequência de curso de formação específico ou da aquisição de certo grau académico ou de certo título profissional antes do período experimental com que se inicia a nomeação ou o contrato, para o exercício de funções integrado em carreira;
12. Por sua vez, a comissão de serviço da Recorrida foi constituída apenas para o exercício de funções no âmbito do contrato individual de trabalho, alheia a quaisquer dos objetivos previstos no n.º 4 do artigo 9.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro;
13. Conquanto, relativamente à Recorrida, se verificasse o pressuposto transversal ou comum a ambas as tipologias de comissão de serviço, prevista no n.º 4 do artigo 9.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, isto é, era sujeito jurídico de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado constituída previamente, não se verificou nenhum dos pressupostos alternativos, ou seja: a sua comissão de serviço não foi constituída para o exercício de cargos não inseridos em carreiras, designadamente dos dirigentes nem para a frequência de curso de formação específico ou da aquisição de certo grau académico ou de certo título profissional antes do período experimental com que se inicia a nomeação ou o contrato, para o exercício de funções integrado em carreira;
14. Assim, uma vez operada, ope legis, a transição da Recorrida para o contrato de trabalho em funções públicas, a sua comissão de serviço cessou por caducidade e regressou à carreira que detinha antes da constituição da sua comissão de serviço, isto é, a 31 de dezembro de 1995;
15. Era, portanto, legalmente impossível a permanência da Recorrida em comissão de serviço, a partir de 1 de janeiro de 2009, atenta a taxatividade dos pressupostos para a constituição desta modalidade de relação de emprego público, ao abrigo da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro;
16. A comissão de serviço da Recorrida foi constituída para o exercício de funções comuns a qualquer trabalhador que fosse titular de um contrato individual de trabalho e não para qualquer dos fins previstos no n.º 4 do artigo 9.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro;
17. Esta tipologia de comissão de serviço assenta, pois, no carácter transitório e, por isso, na duração limitada do exercício de determinadas funções, que, em tese, não coincidem (ou não devem pelo menos coincidir) com as funções que o trabalhador exercia na carreira de origem, contrariamente ao que ocorre com a comissão de serviço da Recorrida;
18. Cessada a comissão de serviço por caducidade, cessa igualmente o estatuto que correspondia à função desempenhada, nomeadamente remuneratório, retornando o trabalhador à carreira/categoria base de origem;
19. Face ao que vem sendo dito e tratando-se, como já vimos, de uma comissão de serviço sui generis, não é legalmente possível ser operada a conversão da comissão de serviço da Recorrida para a modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público em comissão de serviço, por serem totalmente distintos o modo de provimento, a duração, o objeto e o conteúdo;
20. Deste modo, o Recorrente não tinha que respeitar qualquer prazo de aviso prévio para fazer cessar a comissão de serviço da Recorrida, dado que tal cessação operou-se ope legis, não violando, por isso o artigo 34.º da Lei n.º 12- A/2008, de 27 de fevereiro;
21. Contrariamente ao vertido na douta Sentença recorrida, a deliberação impugnada não violou o artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro;
22. Não se mostrando legalmente possível manter a Recorrida em comissão de serviço a partir de 1 de janeiro de 2009, pelo que A Deliberação do Conselho Diretivo do Recorrente de 14 de julho de 2009 (aqui impugnada) integrou a Recorrida no regime do contrato de trabalho em funções públicas;
23. Contrariamente ao alegado na douta Sentença recorrida, é sobre o lugar de origem e não sobre a comissão de serviço que então desempenhava, que assentam os pressupostos base para se operar, a 1 de janeiro de 2009, a transição para as novas carreiras, bem como o seu reposicionamento remuneratório, nos termos do disposto no artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro;
24. Assim, a Recorrida, finda a sua comissão de serviço por tempo indeterminado, em 31 de dezembro de 2008, passou a auferir a remuneração base mensal correspondente à carreira/categoria de origem de que era titular na função pública, a partir de 1 de janeiro de 2009;
25. Não pode ser aplicada à Recorrida a regra da conversão das comissões de serviço previstas no artigo 90.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, por o caso não estar aí abrangido;
26. As comissões de serviço cessaram, ope legis, sem necessidade de qualquer aviso prévio;
27. Simultaneamente, a transição para o regime do contrato de trabalho em funções públicas, ocorreu a partir do lugar de origem, cativo durante o exercício de funções em comissão de serviço, no âmbito do regime jurídico do contrato individual de trabalho“.
A Recorrida nas contra-alegações formulou as seguintes conclusões: “a) Não acompanha o entendimento do recorrente no que se refere à comissão de serviço da trabalhadora quando alega que a mesma não cessou com a entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008, de 27/02
b) Pois, por um lado entende não se aplicar aquela Lei, mas por outro entende que a mesma tem aplicação à transição para o contrato de trabalho em funções publicas de forma automática;
c) Também, não acompanha o recorrente quando alega que a cessação da comissão se opera por efeito do regime de caducidade, pois nesse caso não seria necessário ter feito uso da deliberação impugnada;”
O DMMP não apresentou pronúncia.
II- FUNDAMENTAÇÃO
II.1- OS FACTOS
Em aplicação do art.º 663º, n.º 6, do Código de Processo Civil (CPC), ex vi do art.º 1.º e 140.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1.ª instância.
II.2- O DIREITO
As questões a decidir neste recurso são:
- aferir do erro decisório porque a comissão de serviço da Recorrida foi constituída apenas para o exercício de funções no âmbito do contrato individual de trabalho e caducou ope legis com a transição da Recorrida para o regime de contrato de trabalho em funções públicas, não se lhe aplicando o regime do aviso prévio do art.º 34.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (LVCR), nem o regime do art.º 9.º, n.º 4, pelo que aquela transição faz-se considerando a carreira e categoria que a Recorrida detinha antes da constituição da comissão de serviço, designadamente em 31/12/1995, conforme o art.º 104.º da (LVCR).
Diga-se, desde já, que o presente recurso procede.
A questão que ora se discute já foi alvo de anterior jurisprudência deste TCAS, designadamente a proferida nos Acs. do TCAS n.º 1384/09.0BEALM, de 19/04/2018 e n.º 2259/09.9BELSB, de 18/06/2020. Essa jurisprudência vai no sentido contrário ao perfilhado pelo Tribunal ad quo.
Assim, no Ac. do TCAS n.º 1384/09.0BEALM, de 19/04/2018 - que a ora Relatora subscreveu na qualidade de Adjunta - apreciou-se a legalidade da deliberação do IEFP que também vem impugnada nestes autos. Aí, julgou-se que não assistia razão ao autor da acção quando invocava que o IEFP não podia determinar a cessação da comissão de serviço dos seus trabalhadores que à data da entrada em vigor da LVCR exerciam funções ao abrigo de um contrato individual de trabalho. Nessa acção julgou-se, também, que estava correcta a conduta do IEFP quando integrou tais trabalhadores na carreira e categoria de origem, no regime de contrato de trabalho em funções públicas e com efeitos a 01/01/2009.
Este sentido da jurisprudência é para manter.
À data da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, que estabeleceu os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (LVCR), a A. e Recorrida estava a exercer funções no IEFP ao abrigo de um contrato individual de trabalho e no âmbito de um alegado regime de comissão de serviço.
A LVCR teve como âmbito de incidência subjectivo todos os trabalhadores "independentemente da modalidade de vinculação e de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem as respectivas funções" (cf. art.º 2.º, n.º 1, da LVCR).
Conforme art.ºs 3.º, n.º 1, 6.º, n.º 2, al. b), da Lei n.º 3/2004, de 15/01 (Lei Quadro dos Institutos Públicos), na redacção dada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, o citado regime aplicava-se aos institutos públicos, "quaisquer que sejam as particularidades dos seus estatutos e do seu regime de gestão", e aplicava-se designadamente ao IEFP.
Nos termos da LVCR a relação jurídica de emprego público constitui-se ou por nomeação – no caso das funções indicadas no art.º 10.º - ou por contrato de trabalho em funções públicas – cf. art.º 9.º da LVCR.
Assim, por aplicação dos art.ºs 9.º, 88.º, 109.º, n.º 2, da LVCR e 23.º da Lei n.º 59/2008, de 11/09 (que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas - RCTFP) o pessoal do IEFP e designadamente a A. e Recorrida transitou para o regime de contrato de trabalho em funções públicas, com efeitos a 01/01/2009. Isto é, passou a exercer funções ao abrigo de um contrato de trabalho em funções públicas, deixando de as exercer ao abrigo de um contrato individual de trabalho e no âmbito de um alegado regime de comissão de serviço.
Conforme os art.ºs 95.º a 100.º da LVCR, essa transição operava-se atendendo à carreira e categoria em que os trabalhadores se encontram integrados na data da produção de efeitos da transição (isto é, à data de 01/01/2009).
Dos factos provados deriva que a A. e Recorrida iniciou as suas funções no IEFP em regime de comissão e serviço, por tempo indeterminado, sendo que no seu lugar de origem estava integrada no Gabinete da área de Sines do Ministério do Plano e Coordenação Económica, no cargo de trabalhador rural. Esse exercício fazia-se ao abrigo dos art.ºs 31.º do Decreto-Lei n.º 247/85, de 12/7 e 2.º da Portaria n.º 66/90, de 27/01.
Na vigência do Estatuto de Pessoal do IEFP, aprovado nos termos do Decreto-Lei n.º 247/85, de 12/07 e da Portaria n.º 66/90, de 27/01, a A. e Recorrida não optou por ficar definitivamente provida nos quadros desse Instituto, em regime de contrato individual de trabalho, tal como lhe era permitido pelo art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 247/85, de 12/07.
Naquela data, o regime legal que enquadrava a comissão de serviço era o constante dos art.ºs. 5.º, 7.º, n.º 1 e 4, 24.º, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 07/12 e 18.º da Lei n.º 49/99, de 22/07, que previam a indicada figura jurídica como um título necessariamente transitório e precário.
Entretanto, o supra indicado Estatuto do IEFP foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 213/2007, de 29/05, que aprovou a nova lei orgânica do IEFP (cf. art.º 21 do Decreto-Lei n.º 213/2007, de 29/05).
Nos termos dos art.ºs. 11.º e 15.º do Decreto-Lei n.º 213/2007, de 29/05, ao pessoal do IEFP aplicava-se o regime do contrato individual de trabalho.
Por seu turno, pela Portaria n.º 637/2007, de 30/05, foram aprovados os novos Estatutos do IEFP.
Nessa data, seria também aplicável a Lei n.º 23/2004, de 22/04 (na sua versão originaria), que aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho da Administração Pública, que nos art.ºs. 23.º, 24º e 27.º afastou a possibilidade de se manter a figura da comissão de serviço como título para o desempenho por funcionários ou agentes dos quadros de uma pessoa colectiva de funções transitórias em pessoa colectiva diferente (cf. também art.º 6.º). Como se estipula no art.º 27.º desse diploma, as respectivas normas “prevalecem sobre quaisquer normas especiais aplicáveis aos contratos de trabalho no âmbito das pessoas colectivas públicas, designadamente sobre as normas previstas nos respectivos estatutos.”
Logo, após a entrada em vigor da Lei n.º 23/2004, de 22/04, o vínculo jus-laboral que titulava as funções exercidas pela A. e Recorrida no IEFP já não deveria manter-se enquadrado na figura da comissão de serviço, mas haveria de passar a enquadrar-se num dos regimes de mobilidade de entre os previstos na Lei n.º 23/2004, de 22/04, nomeadamente o da cedência especial.
Posteriormente, a Lei n.º 53/2006, de 07/12, que estabeleceu regime comum de mobilidade entre serviços dos funcionários e agentes da Administração Pública visando o seu aproveitamento racional, continuou a não prever a comissão de serviço enquanto um regime de exercício temporário de funções que visasse a mobilidade de funcionários e agentes (cf. art.ºs. 1.º a 3.º , 9.º, 10.º, n.º 2 e 49.º, al. c), da citada Lei).
Nesta medida, é indubitável que a previsão constante dos art.ºs. 31.º do Decreto-Lei n.º 247/85, de 12/07 - revogado pelo Decreto-Lei n.º 213/2007, de 29/05 – e 2.º da Portaria n.º 66/90, de 27/01, que deu execução àquele primeiro diploma - que foi também substituída pela Portaria n.º 637/2007, de 30/05 - quando previam a figura da comissão de serviço por tempo indeterminado para titular o exercício temporário de funções pela A. e Recorrida no IEFP, deixaram de constituir substrato legal para esse efeito. Quanto ao primeiro diploma foi expressamente revogado. Quanto à portaria de execução viu a sua lei habilitante ser revogada e foi substituída por uma outra. Para além disso, passou a vigorar na ordem jurídica um novo regime legal – o incluso na Lei n.º 23/2004, de 22/04 - que se incompatibilizava com a figura da comissão de serviço tal como estava configurada na citada Portaria n.º 66/90, de 27/01.
Logo, deixou de haver fundamento legal para a manutenção da nomeação da comissão de serviço da A. e Recorrida ao abrigo dos indicados art.ºs 31.º do Decreto-Lei n.º 247/85, de 12/07 e 2.º da Portaria n.º 637/2007, de 30/05, até aí aplicáveis por via da remissão do art.º 7.º, n.º 1, al b), do Decreto-Lei n.º 427/89, de 07/12, para nos “casos expressamente previstos na lei”.
Por último, a LVRC revogou definitivamente todo o regime do Decreto-Lei n.º 427/89, de 07/12.
No mais, determina o art.º 88.º, n.º 4, da LVRC que os trabalhadores “nomeados definitivamente que exercem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º mantêm os regimes de cessação da relação jurídica de emprego público e de reorganização de serviços e colocação de pessoal em situação de mobilidade especial próprios da nomeação definitiva e transitam, sem outras formalidades, para a modalidade de contrato por tempo indeterminado.”
Acresce, que LVRC deixou de prever a cedência especial tal como era configurada na Lei n.º 23/2004, de 22/04, sendo que a situação da A. e Recorrida não obedece nem aos pressupostos da cedência de interesse público, nem da comissão de serviço, pelo que aí não pode ser integrada ou equiparada – cf. art.ºs 9.º, n.º 4, 58.º e 82.º e 116.º da LVRC.
Ou seja, não se acompanha a argumentação da A. e Recorrida e a adoptada pelo Tribunal ad quo quando defendem que o regime da Portaria n.º 66/90, de 27/01, se mantinha em vigor em 31/12/2008, à data em que se operaram os efeitos da Lei 12-A/2008, de 27/02.
Na nossa óptica, em 31/12/2008 a A. e Recorrida já não deveria estar a exercer funções no IEFP ao abrigo da figura da comissão de serviço por tempo indeterminado, mas dever-se-ia considerar que tal exercício se faria no âmbito de um dos institutos da mobilidade especial, tal como vinham previstos na Lei n.º 53/2006, de 07/12. Nessa mesma medida, o indicado exercício de funções em regime de comissão de serviço já não era um vínculo regular. A LVCR visou, precisamente, entre outros fins, fazer terminar este tipo de vínculos irregulares.
É, portanto, indubitável que a A. e Recorrida ficou abrangida pelo estipulado nos art.ºs 9.º e 88.º e 109.º, n.º 2, da LVCR e 23.º da RCTFP e a partir de 01/01/2009 passou a deter um contrato individual de trabalho em funções públicas, integrando-se na carreira e categoria correspondente àquela que deteria no lugar de origem.
Portanto, há que dar procedência ao recurso interposto pelo IEFP, pois tal como o Recorrente invoca, no caso, a transição da Recorrida para o regime de contrato de trabalho em funções públicas ocorreu ope legis e não se exigia o cumprimento do regime do aviso prévio previsto no art.º 34.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02. No caso, não é, igualmente, aplicável o regime do art.º 9.º, n.º 4 da citada Lei, pelo que aquela transição faz-se considerando a carreira e categoria que a Recorrida detinha antes da constituição da comissão de serviço, designadamente em 31/12/1995, conforme o art.º 104.º daquela Lei n.º 12-A/2008, de 27/02.
Em suma, nada há a apontar ao IEFP quando determinou que após a produção de efeitos da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 e designadamente a partir de 01/01/2009, a A. e Recorrida passou a deter um contrato individual de trabalho em funções públicas, a estar integrada na carreira e categoria correspondente àquela que detinha no lugar de origem e a ser inscrita no regime da segurança social, assim como, quando determinou a regularização das contribuições, descontos e vencimentos irregularmente feitos desde 01/01/2009.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em conceder provimento ao recurso interposto, revogar a decisão recorrida e julgar totalmente improcedente a presente acção;
- custas em 1.ª instância e em recurso pela A. e Recorrida Recorrente (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
Lisboa, 2 de Junho de 2021.
(Sofia David)
O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art.º 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1/05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Dora Lucas Neto e Pedro Nuno Figueiredo.
