140/23.8BESNT - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A acção de intimação para protecção de direitos liberdades e garantias (IDLG) tem natureza urgente e excepcional e a demora na obtenção de resposta não preenche os pressupostos, nos termos do artigo 109º CPTA, para a obtenção desse efeito.

II- O ónus da prova da alegada urgência e necessidade de conduta por parte do serviço cabe ao requerente.

III- Quando a IDLG não configura meio processual idóneo pode o tribunal propor ao requerente a substituição da petição para providência cautelar, facultando-lhe um prazo para efectivar a permuta (artigo 110ºA CPTA).

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

1. S..., natural da Índia, com os sinais dos autos, intentou no TAF de Sintra contra a Direcção Nacional do SEF – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, uma intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos artigos 109º e seguintes do CPTA, peticionando a condenação da entidade demandada na decisão da concessão de autorização de residência, nos termos e para os efeitos do nº 2 do artigo 88º da Lei nº 23/2007, de 4/7, ou no reconhecimento do seu deferimento tácito, e na emissão do respectivo título, solicitando ainda a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de incumprimento da sentença.

2. a) O TAF de Sintra, por decisão datada de 14-1-2023, julgou procedente a excepção dilatória de incompetência territorial e, em consequência, julgou incompetente, em razão do território, o juízo administrativo comum do TAF de Sintra para conhecer da acção, e declarou territorialmente competente o juízo administrativo comum do TAC de Lisboa, determinando a remessa do processo, após trânsito, para o aludido tribunal.

2. b) Remetido o processo ao TAC de Lisboa, a Senhora Juíza titular do processo, por despacho datado de 3-2-2023, “(…) e considerando que, como resulta do que já referimos, as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, o requerente deve ser convidado a substituir a petição para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar”, convidou o requerente a, no prazo de 5 dias, substituir a petição, para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar.

3. Inconformado com tal despacho, o autor interpôs recurso de apelação para este TCA Sul, no qual formulou as seguintes conclusões:

“A) O Tribunal a quo faz uma interpretação errada da Lei e ignora a Jurisprudência assente no STA e TCA SUL sobre a idoneidade do presente instrumento legal;

B) A Intimação para Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias é o único instrumento legal adequado para a defesa dos interesses do requerente os quais estão…;

C) E o instrumento legal mais adequado na defesa dos valores constitucionais em jogo;

D) O uso da providência cautelar pela sua precariedade é incerto no seu desfecho;

E) Depende de uma acção principal que poderá demorar anos e anos;

F) Somado a isso, o réu SEF recorre actualmente das providências cautelares;

G) O que aumenta ainda mais a incerteza do requerente;

H) O signatário fez jurisprudência no STA e no TCA-SUL por quatro vezes sobre a idoneidade do presente instrumento legal;

I) O requerente vê ameaçada a sua identidade em território nacional o seu emprego, está a pagar impostos e não vê reconhecidos os seus direitos;

J) Não existe tempo a perder, devendo o recorrido SEF ser devidamente intimado a decidir e a emitir o respectivo título de residência ao autor”.

4. O réu não apresentou contra-alegação.

5. Remetidos os autos a este TCA Sul, foi dado cumprimento ao disposto no artigo 146º do CPTA, tendo a Digna Procurador-Geral Adjunta junto deste tribunal emitido douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento.

6. Sem vistos aos Exmºs Juízes Adjuntos, atenta a natureza urgente do processo, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A DECIDIR

7. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

8. E, tendo em conta as conclusões formuladas pelo recorrente, impõe-se apreciar no presente recurso se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir que o autor não invocou que se encontrava numa situação de urgência que justificasse a intimação requerida e, nos termos do artigo 110º-A, nº 1 do CPTA, convidou-o a substituir a petição para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- DE FACTO

9. A decisão liminar recorrida não fixou qualquer matéria de facto, pelo que cumpre suprir tal falta, fixando a matéria relevante para apreciar o mérito do recurso interposto. Assim, relevam para tal desiderato os seguintes factos:

i. O recorrente, de natural da Índia, apresentou no SEF em 27-4-2022 um pedido para concessão de residência legal dependente, ao abrigo do artigo 88º, nº 2 da Lei nº 23/2007, de 4/7 – cfr. docs. nºs 1 e 2, juntos com a petição inicial;

ii. Oito meses após a apresentação do pedido, o mesmo não foi objecto de qualquer tipo de decisão.

B- DE DIREITO

10. Como decorre dos autos, a decisão recorrida considerou que não se encontrava preenchido um dos pressupostos de que depende o recurso à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias e, em consequência, convidou o recorrente, ali autor, a substituir a petição para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar.

11. Para tanto, fundamentou tal decisão nos seguintes termos:

“Nos termos do artigo 109º, nº 1 do CPTA, “a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar”.

Da norma legal citada resulta que o recurso à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias depende do preenchimento de dois pressupostos, a saber: i) que a emissão urgente de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa seja indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia; ii) que não seja possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.

A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, um meio processual principal, uma vez que visa a obtenção de uma decisão definitiva, e um meio subsidiário, que não é utilizável sempre que o recurso aos meios normais assegure a satisfação do direito em causa, sendo certo que a necessidade de uma célere decisão de mérito tem por medida a duração de um processo não urgente, ou seja, a intimação é o meio adequado quando a tutela do direito, liberdade ou garantia lesado, ou em vias de o ser, não se compadece com a delonga de um processo não urgente, ainda que acompanhado de uma providência cautelar.

Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª Edição, 2017, “2. O nº 1 também exige que a célere emissão da intimação seja indispensável “por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º”.

A imposição deste requisito é da maior importância, pois, através dela, o Código assume que, ao contrário do que se poderia pensar, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reacção a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via norma de reacção é a propositura de uma acção não urgente, associada à dedução do pedido de decretamento de uma providência cautelar, destinada a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa acção. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação”.

Nos presentes autos, admitindo-se que o facto de o requerente não ser titular de uma autorização de residência pode, eventualmente, contender com alguns dos direitos, liberdades e garantias que invoca, verifica-se que o mesmo não alega quaisquer factos que permitam concluir que o recurso ao processo de intimação é indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de tais direitos, não sendo suficiente o decretamento de uma providência cautelar.

Com efeito, quanto à indispensabilidade do recurso ao processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, o requerente limita-se a alegar que “uma acção administrativa especial feita nos termos do artigo 46º e segs. do CPTA levaria anos a ser decidida” e que “obviamente quer pela transitoriedade ou precariedade da providência cautelar a qual como referimos poderia ser revogável por uma acção principal ou pela morosidade da acção ordinária, obviamente que a melhor solução legal para cautelar a defesa dos interesses e garantias do autor é sem sombra de dúvidas o presente instrumento legal”.

Ora, a eventual delonga de uma acção administrativa não urgente não permite, por si só, o recurso ao processo de intimação, que apenas é legalmente admissível quando o decretamento de uma providência cautelar não seja suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade e garantia.

Acresce que o decretamento de uma providência cautelar que intime a entidade requerida a emitir um título de residência provisório mostra-se suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos que o requerente invoca, sendo que o decretamento da providência não esgota o objecto da acção principal, na medida em que apenas permitirá que o requerente resida legalmente em Portugal até que seja decidida a acção principal.

Assim, não podendo concluir que a tutela dos direitos do requerente não pode ser assegurada através de uma acção administrativa não urgente acompanhada do decretamento de uma providência cautelar, concluímos que não se encontra preenchido um dos pressupostos de que depende o recurso à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

Nos termos do artigo 110º-A, nº 1 do CPTA, “quando verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adopção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar”.

12. É exactamente contra este entendimento que o recorrente não se conforma, sustentando que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é o único meio adequado a tutelar a sua situação, já que o uso da providência cautelar pela sua precariedade é incerto no seu desfecho e depende de uma acção principal que poderá demorar anos e anos.

Vejamos se lhe assiste razão.

13. Dispõe o artigo 109º, nº 1 do CPTA (na redacção dada pela Lei nº 118/2019, de 17/9), referindo-se aos pressupostos do pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, o seguinte:

“A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar”.

14. Como decorre da citada disposição legal, a utilização deste mecanismo processual depende dos seguintes pressupostos (para além da necessidade de o pedido se referir à imposição de uma conduta positiva ou negativa):

a) que a necessidade da emissão urgente duma decisão de mérito é indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia (indispensabilidade de uma decisão de mérito); e,

b) que não seja possível ou suficiente o decretamento duma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa normal (impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, isto é, o requisito da subsidiariedade).

15. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no seu “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2017, 4ª Edição, em anotação ao artigo 109º, a págs. 882 e 883, explicam o modo de funcionamento deste meio processual nos seguintes termos:

“(…) o nº 1 faz depender a concessão da intimação do preenchimento de requisitos formulados em termos intencionalmente restritivos e o primeiro deles diz respeito à qualificação das situações jurídicas que são passíveis de ser tuteladas através da intimação: de acordo com o sentido literal do preceito, para que a intimação possa ser utilizada, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adopção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício.

À partida, o preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspectos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação. Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia: impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a intimar a Administração, através de um processo célere e expedito, a adoptar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício em tempo útil desse direito”.

16. E, mais à frente, continuam os mesmos autores:

“(…) Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação.

O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias.

A opção afigura-se compreensível, não parecendo, na verdade, que o âmbito de intervenção desta forma de processo esteja configurado em moldes excessivamente restritivos.

(…)

Com efeito, importa ter presente que o normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados. Afigura-se, por isso, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes (...) e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, na verdade, não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento provisório – se as circunstâncias o justificarem – de providências cautelares. (…)

Cumpre, porém, notar que o sentido do preceito é o de afirmar a existência, (…) de uma relação genérica de subsidiariedade entre este processo e os processos não urgentes que seguem a forma da acção administrativa”.

17. E, a rematar, concluem os mesmos autores, na obra citada, a págs. 890 e 891:

“Pelo contrário, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias há de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. Retomem-se as situações paradigmáticas em que está em causa a obtenção da autorização para a realização de uma manifestação, por ocasião da deslocação a Portugal, em data próxima, de uma personalidade estrangeira, ou a concessão de tempos de antena numa campanha eleitoral que está em curso ou vai começar em breve. (…) O que em situações deste tipo é necessário, é obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar”.

18. Ora, face ao exposto, podemos concluir que os requisitos de que depende a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias – e que acima enunciámos – se reconduzem, na prática, aos seguintes critérios:

a) o juiz do processo principal (não urgente) não chegaria a tempo de ditar a justiça que a situação requeria, isto é, para protecção de um direito, liberdade ou garantia; e,

b) o juiz da causa cautelar, caso ditasse a justiça para aquela situação, teria antecipado ilegitimamente a decisão de mérito.

19. Assim caracterizados os requisitos ou pressupostos deste meio processual, cumpre realçar que não nos encontramos no domínio da tutela cautelar ou provisória visto que o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias visa proporcionar uma tutela principal, permitindo que o autor obtenha, em tempo útil e por isso com carácter de urgência, uma pronúncia definitiva sobre a relação jurídico-administrativa em questão, formando-se sobre aquela pretensão/pedido caso julgado material.

20. Tendo presentes estes considerandos, verifica-se que no caso dos autos a decisão recorrida afirmou, de forma manifesta, que não se verificava o primeiro dos requisitos acima enunciados – e que vimos constituir condição para a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias –, ou seja, a indispensabilidade de uma emissão urgente da decisão de mérito. E, acrescentamos nós, com inteira razão.

21. O autor, e ora recorrente, afirma que tem direito a que a entidade requerida decida a pretensão por si formulada em 27-4-2022 e, consequentemente, emita o seu título de residência, e que se verifica uma violação desse direito, por já ter sido ultrapassado o prazo legal para o processamento do seu pedido, o que, por si só, justifica o direito de recorrer ao presente processo de intimação.

Contudo, não lhe assiste razão.

22. Com efeito, está em causa a alegada omissão do SEF em apreciar o pedido de autorização de residência formulado pelo recorrente e, segundo este alega, emitir a correspectiva autorização. Porém, é patente que o recorrente não deu satisfação ao ónus de alegação e de prova que lhe estava cometido, de acordo com as regras gerais do ónus da prova, no sentido de demonstrar a imprescindibilidade do recurso ao presente meio processual, por não ser possível, em tempo útil, o recurso a uma acção administrativa de condenação à prática do acto devido, complementada com um pedido cautelar.

23. Percorrendo novamente quer o requerimento inicial, quer a alegação de recurso, constata-se que o autor/recorrente não alega um único facto concreto do qual resulte que, pela circunstância da sua pretensão ser apreciada no âmbito da acção administrativa e, portanto, de uma decisão final com trânsito em julgado numa tal acção poder demorar, pelo menos – atendendo aos prazos previstos para a sua tramitação e à possibilidade de recurso jurisdicional – vários meses, tal circunstância seja susceptível de retirar utilidade à apreciação do seu pedido de autorização de residência que só nessa data seja efectuado.

24. Com efeito, o autor/recorrente não alegou – e, consequentemente, não provou – que, caso a decisão de mérito não fosse proferida num processo de natureza urgente, haveria (a) uma perda irreversível de faculdades de exercício desse direito (o direito a residir em Portugal), e (b) uma qualquer situação de carência pessoal ou familiar em que estivesse em causa a imediata e directa sobrevivência pessoal de alguém. O recorrente limitou-se a alegar está a fazer descontos e a pagar impostos desde Março de 2022 em território nacional, não tem a sua identidade reconhecida em Portugal, tem o seu trabalho em risco, pelo que estar a propor outro tipo de acção não tem qualquer sentido e, pior, vem aumentar o sofrimento do autor, sendo certo que este, não tem só deveres, mas também direitos e aplicáveis por via do artigo 15º da CRP.

25. De tudo quanto se afirmou, resulta inequívoco que o autor/recorrente não alegou – e também não alega no presente recurso – um único facto concreto que permita concluir que o invocado direito a obter a autorização de residência não terá utilidade caso só venha a ser concedido mediante uma decisão a proferir em acção administrativa, eventualmente cumulada com um pedido de natureza cautelar, isto é, que estas acções não são suficientes para assegurar o exercício em tempo útil desse direito. Ou, dito por outras palavras, o autor/recorrente não invoca qualquer facto concreto do qual resulte que, pela circunstância da sua pretensão vir apenas a ser apreciada no âmbito duma acção administrativa, ficará sem qualquer utilidade a eventual condenação dos réus que aí possa vir a ocorrer, de deferimento do pedido de autorização de residência oportunamente formulado.

26. A inadequação do meio processual “intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias” decorre ainda da possibilidade da acção administrativa poder ser acompanhada de um pedido de decretamento de providência cautelar, pois tal como salientou a sentença recorrida, o decretamento de uma providência cautelar que intime a entidade requerida a emitir um título de residência provisório mostra-se suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos que o recorrente invoca, além de não esgotar o objecto da acção principal.

27. Deste modo, bem andou a decisão recorrida ao entender que a questão para a qual era solicitada tutela não podia ser resolvida através do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, visto que não vinha invocada qualquer situação concreta de urgência a exigir uma decisão de fundo no âmbito desse processo.

28. Conclui-se, assim, que a decisão recorrida não violou o disposto no artigo 109º, nº 1 do CPTA, ao julgar manifesta a inexistência de um dos pressupostos necessários para a admissibilidade do pedido de intimação (vd., no mesmo sentido, os acórdãos deste TCA Sul de 18-11-2021, proferido no âmbito do processo nº 907/21.1 BELSB, e de 6-10-2022, proferido no âmbito do processo nº 1749/22.2BELSB, entre muitos outros).

IV. DECISÃO

29. Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.

30. Sem custas, por isenção.

Lisboa, 25 de Maio de 2023

(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)

(Dora Lucas Neto – 1ª adjunta)

(Pedro Figueiredo – 2º adjunto)