02571/07 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- É de suspender a execução da deliberação do Conselho Jurisdicional Regional de Lisboa da Ordem dos Farmacêuticos que decidiu aplicar a pena de dois anos de suspensão à requerente, farmacêutica, na medida em que, dada a demora média dos processos nos tribunais administrativos, incluindo a possibilidade de haver recurso jurisdicional, é fundado o receio de, até ao trânsito em julgado eventual da decisão anulatória, a requerente ter entretanto já cumprido toda a pena, constituindo-se deste modo uma situação de facto consumado.

II- Isto sendo certo que no caso concreto não existem razões de ordem pública que imponham o imediato cumprimento da pena.

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:

Maria ..., id . fls. 3, interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, de 24.1.2007, a fls. 214-218, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar de suspensão da eficácia por si interposta em relação a um acto da Ordem dos Farmacêuticos

Nas alegações de recurso formulou as seguintes conclusões:

1ª A Ordem dos Farmacêuticos voltou a suspender as funções da recorrente, antes que expirasse o prazo para a mesma recorrer (doc. n.º 1).

2ª A mesma falta de atenção foi revelada, anos antes, ao acatar a decisão do relator, Dr. Roque Lino, no Processo Disciplinar Instaurado contra a recorrente e D.ra Miriam Dias.

3ª De facto, e como se alegou logo na Petição, tal Sentença Disciplinar encontra-se indiciariamente ferida de nulidade - para não dizer mesmo que falece completamente por ser totalmente nula.

4a - É nula, como se disse porque o relator conduziu o Processo de modo a tomar partido pela outra Farmacêutica visada, sua ex cliente, contra a ora Recorrente.

5a - É nula, ainda, porque o relator não instruiu o processo de forma isenta, mas antes imbuído das suas convicções e pré - conceitos.

6a - A nulidade é um vício que inquina totalmente o acto em que se insere, devendo ser conhecida a todo o tempo, sem que sequer seja necessário recorrer a Tribunal.

7a - A subsistência de uma decisão nula constitui, ela própria o " periculum in mora " que se pretende evitar, pelo que a Ia Instância podia e devia ter conhecido dessa nulidade e das suas consequências.

8a - Sem prescindir a recorrente indicou sumariamente os seus prejuízos -necessidade de trabalhar para garantia do sustento da família - facto aliás notório e decorrente da experiência comum.

9a - O que realmente não fez foi quantificar os prejuízos decorrentes de ser proibida de trabalhar na sua actividade profissional, porque ainda os desconhece e porquanto deixará a sua quantificação - se for caso disso -para a Acção principal que virá a intentar.

Tanto a Entidade Recorrida como o Ministério Público defenderam a manutenção do decidido na Primeira Instância.

Ouvida sobre o parecer do Ministério Público, a Recorrente veio manter no essencial a sua posição.

Cumpre decidir.

MATÉRIA DE FACTO:

A sentença recorrida deu por assentes os seguintes factos, sem reparos nesta parte.

a) Na sequência de denúncia de factos relativos à farmácia "Soares Correia", o Conselho Jurisdicional Regional de Lisboa da Ordem dos Farmacêuticos deliberou, em 21 de Maio de 2001, instaurar processo disciplinar à requerente e à farmacêutica Míriam Swirsky Dias e nomear instrutor do processo o consultor jurídico da Ordem, Dr. Roque Lino - fls. 37-38 do processo disciplinar apenso.

b) O mesmo Conselho, em 13.12.05, concordando com as conclusões do relatório final elaborado pelo instrutor quanto à requerente, deliberou aplicar-lhe a sanção disciplinar de 10 anos de suspensão por simulação do direito de propriedade da Farmácia Soares Correia - cf. documentos, não numerados, constantes do processo disciplinar apenso.

c) Na sequência de recurso interposto pela requerente, o Conselho Jurisdicional Nacional, por acórdão de 25.05.06, deliberou diminuir a pena para 2 anos de suspensão - cf. doc. n.º 1, junto com o requerimento inicial, a fls. 85-86 dos autos.

d) A requerente, em 4.08.06, dirigiu ao Conselho Jurisdicional Regional, o articulado cuja cópia consta a fls. 92-106 dos autos, alegando ter obtido novos meios de prova que sustentam o impedimento do instrutor, e concluindo por requerer a abertura do processo de revisão e posterior provimento do recurso.

e) O Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), com os fundamentos constantes da deliberação nº 230/2004, de 9.02.2004, publicada no DR II Série, nº 49, de 27 de Fevereiro (a fls. 217-218 do processo disciplinar), determinou o encerramento imediato das instalações da Farmácia "Soares Correia".

Outros factos indiciados, com relevo:

. A Requerente é farmacêutica, sua única actividade profissional conhecida em Portugal (art.º 20 da petição inicial)

. O companheiro da Requerente encontra-se preso, em cumprimento de pena (art.º 21 da petição inicial).

. Da união de facto de ambos nasceu um menor que se encontra à guarda da Requerente que o sustenta (art.º 22 da petição inicial).

ENQUADRAMENTO JURÍDICO:

Vejamos se, ao contrário do decidido, estão verificados os pressupostos para a suspensão do acto aqui em causa, o acto pelo qual foi aplicada à ora Recorrente a pena de dois anos de suspensão da sua actividade de farmacêutica.

Determina o artigo 120 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, referindo-se aos critérios da decisão cautelar, o seguinte:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;

b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;

c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas na alínea b) e alínea c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

(…)”

Não é evidente, desde logo, que a pretensão do processo principal seja procedente, pelo que não se verifica a situação prevista na alínea a) do n.1, do artigo 120º deste preceito.

Na verdade a nulidade imputada ao acto em apreço não é evidente, não só do ponto de vista do enquadramento jurídico da matéria de facto como também porque a matéria de facto subjacente é controversa e depende de prova.

Por outro lado trata-se aqui de uma providência conservatória, a suspensão de um acto punitivo, lesivo dos interesses defendidos pela Recorrente.

Importa, por isso, verificar se estão preenchidos os requisitos e condicionalismos previstos na al. b), do n.1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Em primeiro lugar não se afigura que seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Tal como não é evidente a respectiva procedência.

Quanto aos prejuízos de difícil reparação efectivamente a Recorrente não logrou prová-los.

Invocou apenas que a sua única actividade conhecida em Portugal é a de Farmacêutica. Não alegou nem, consequentemente, provou indiciariamente, como lhe competia, por ser seu ónus – art.º 264º, n.º 1, e 516º, do Código de Processo Civil, e art.º 342º, n.º 1, do Código Civil -, que essa é efectivamente a sua única actividade, em Portugal e no estrangeiro, e dela depende em exclusivo o seu sustento e do seu filho.

Por outro lado a perda de clientela – que se poderá ter por facto público e notório que não depende de prova produzida pelas partes – não resulta directa e necessariamente da suspensão da actividade mas, pelo menos em simultâneo, do encerramento da Farmácia "Soares Correia" onde a Requerente exercia a sua actividade e que foi determinado por acto cuja suspensão não está aqui em causa.

Dito de outro modo: ainda que a Recorrente continue a exercer a sua actividade irá perder, como é notório, parte significativa da clientela, aquela que frequentava a Farmácia pela sua localização e não pelo facto de a Recorrente ali exercer funções; isto como consequência de outro acto que não o aqui em apreço.

Finalmente cabe dizer que os prejuízos económicos embora não sejam neste momento líquidos não significa que não possam vir a ser quantificados e, por isso, ressarcidos integralmente, em sucedâneo económico.

Esta possibilidade de ressarcimento em sucedâneo económico traz-nos à presença da questão que, na nossa perspectiva, se mostra decisiva para o desfecho do presente caso.

Em relação ao disposto no art.º 76º, n.º 1, al. a), da revogada Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, houve um claro alargamento do leque de situações em que a suspensão da execução de um acto administrativo pode ser concedida.

Na verdade a referência alternativa a “fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado” significa que o periculum in mora não se traduz agora apenas na possibilidade de produção de prejuízos de difícil reparação com a execução imediata do acto.

Ainda que não se verifique o fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação, a providência pode ser concedida se houver fundado de receio de constituição de uma situação de facto consumado (ver neste sentido Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, edição de 2005, página 120).

Ora no caso concreto e ao contrário do que sustentou o Tribunal a quo, entendemos que se verifica o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado.

Na realidade, tendo em conta a duração média das acções administrativas, incluindo eventuais recursos jurisdicionais, é de recear, fundadamente, que quando vier a ser decidida a acção principal já a Requerente tenha cumprido na íntegra, a sanção de suspensão que lhe foi aplicada pelo acto cuja suspensão ora requer.

O que significa que ainda que o acto em apreço venha a ser declarado nulo ou anulado, a não se suspender a respectiva execução imediata, não haverá depois hipótese de proceder à reconstituição natural da situação que existira se a Requerente não tivesse sido ilegalmente sancionada.

Resta agora proceder à ponderação de interesses, púbico e privado, em jogo.

O interesse da Requerente em manter-se no exercício da actividade de farmacêutica, quer pela realização pessoal e manutenção dos conhecimentos técnicos advenientes da continuidade da experiência profissional, quer pelos proventos económicos que poderá receber, é evidente e não deixa de existir pelo facto de a farmácia onde até agora trabalhou ter sido encerrada. A Requerente pode vir a exercer, ou pelo menos não é de todo impossível que venha a exercer, a sua actividade profissional noutra farmácia.

No outro prato da balança, não se vislumbra, nem foi invocado, interesse público de relevo que se sobreponha.

A confirma-se o acto suspendendo a Requerente cumprirá o resto da suspensão que lhe falta cumprir. Trata-se apenas de um protelamento da suspensão da respectiva actividade.

Isto sendo certo que dos factos indiciariamente provados não resulta que se imponha, por razões de ordem pública, a imediata suspensão da actividade da Requerente.

De tudo o exposto se conclui que é de deferir a providência requerida, ao contrário do que foi decidido na Primeira Instância.

Pelo exposto, os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul acordam em revogar a sentença recorrida, deferindo o pedido de suspensão da eficácia do acto administrativo pelo qual foi aplicada a pena de dois anos de suspensão à Requerente

Não é devida tributação.

Lisboa, 6 de Junho de 2007

(Rogério Martins)

(Coelho da Cunha)

(Cristina Santos)