Quem foi o relator do acórdão 0711/18.4BELRS?

O relator foi João Sérgio Feio Antunes Ribeiro, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0711/18.4BELRS?

O acórdão foi proferido em 04 de dezembro de 2024.

0711/18.4BELRS

Sumário

I - O artigo 22.º do EBF, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados, é incompatível com a liberdade de circulação de capitais que decorre do artigo 63.º do TFUE. II - Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. Relatório 1.1. O REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA, melhor identificado nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, em 29.03.2024, que julgou totalmente procedente a impugnação judicial deduzida por A... FUND, com os demais sinais nos autos, representado pela sua entidade gestora B... COMPANY, da decisão de indeferimento da reclamação graciosa n.º ...45, relativa ao ato de retenção na fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) de 2015, consubstanciado na guia n.º ...54, que incidiu sobre os dividendos auferidos em território nacional, no montante de € 132.969,60. 1.2. A Recorrente conclui da seguinte forma as suas alegações de recurso: «(…) A) Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou procedente a impugnação judicial à margem identificada, deduzida na sequência do indeferimento da reclamação graciosa apresentada contra os atos de retenção na fonte de IRC, que incidiram sobre dividendos que foram distribuídos ao Recorrido, no mês de setembro de 2015, por entidades residentes em território nacional, por ter considerado que os mesmos padecem de vício de violação de lei, consubstanciado na violação da livre circulação de capitais, consagrada no art.° 63° do TFUE, e no tratamento discriminatório do art.22.° n.°3 do EBF. B) A questão material que vem controvertida, prende-se, pois, em determinar se a legislação portuguesa, na redação em vigor à data dos factos tributários, ao excluir de tributação os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a fundos de investimento mobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional (art.° 22° do EBF) e, por isso residentes em território nacional, mas sujeitando a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por essas mesmas sociedades a fundos de investimento imobiliário, que não tenham sido constituídos nem operem de acordo com a legislação nacional, e por isso não residentes, (in casu os Estados Unidos da América), configura uma restrição à livre circulação de capitais, não consentida pelo art.° 63° do TFUE. C) O TJUE já deixou expresso em múltiplos Acórdãos que, em abstrato, o regime de tributação dos diferentes Estados Membros pode tratar de forma diferente residentes e não residentes, sendo que a relevância está em averiguar se, em concreto, tal se traduz na aplicação de uma tributação efetiva mais elevada sobre os não residentes, pois, em caso contrário, o regime não é discriminatório, nem consequentemente contrário ao direito comunitário. D) Conforme afirmado por Paula Rosado Pereira, in Princípios do Direito Fiscal Internacional, Almedina, 2010, pp. 349 e ss, o Tribunal de Justiça assume, como ponto de partida que a situação de sujeitos passivos residentes e de não residentes "não é, em geral, comparável", uma vez que, desde logo, quanto aos primeiros a tributação incide sobre a globalidade dos rendimentos auferidos (no Estado da residência), enquanto no caso dos segundos se limita aos rendimentos auferidos no Estado da fonte; assim, "no Caso Shumacker, o Tribunal de Justiça aceitou que o tratamento fiscal diferenciado de residentes e não residentes não é discriminatório, desde que uns e outros se encontrem em situações diferentes, o que sucede, por exemplo, por a maior parte do rendimento do não residente ser normalmente obtida no seu Estado de residência". , e ainda, "A análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça revela, assim, na perspectiva deste órgão, em termos genéricos, o uso da residência como elemento de conexão, bem como a diferenciação fiscal entre sujeitos passivos residentes e não residentes, tanto na legislação interna dos Estados como nas CDT, é aceitável e não contraria as liberdades de circulação, nem consubstancia uma discriminação contrária aos Tratados Europeus, em virtude de os residentes e os não residentes não se encontrarem, em geral, em situações comparáveis, porque assentes numa diferença objectiva relevante entre sujeitos passivos.". E) O TFUE, no seu art.° 65°, admite que a proibição do estabelecimento de restrições aos movimentos de capitais não impede que um Estado-Membro defina um regime tributário diferente para os sujeitos que não se encontrem em idêntica situação, importando dessa forma determinar se estamos perante situações comparáveis, porquanto só existe discriminação quando o direito interno aplique regras diferentes a situações comparáveis ou sujeite situações diferentes a regime idêntico. F) A sentença recorrida fez uma explanação do regime de tributação, em sede de IRC, aplicável aos OIC residentes (constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional) e não residentes (constituídos ou a operar de acordo com outra legislação), tentando demonstrar que a exclusão de tributação dos dividendos, prevista no n.° 3, do art.° 22° do EBF, aplicável apenas aos primeiros, só por si, configura uma restrição à livre circulação de capitais por oposição aos art.'s 63° e 65° do TFUE. G) Ora, entendendo-se que não cabe à AT, no presente âmbito, discutir as opções de política fiscal, sempre se dirá que qualquer regime fiscal aplicável a sujeitos passivos residentes é, normalmente, diferenciado do aplicável a não residentes, sem que, por isso, configure restrição às liberdades fundamentais previstas nas normas do TFUE ou colida com essas ou outras normas de direito fiscal internacional, nomeadamente, as CDT. H) A sentença sob recurso não tomou em consideração o regime fiscal de forma abrangente, consideração essa que lhe permitiria percecionar do tratamento não discriminatório do regime aplicável aos OIC não residentes. I) De acordo com o anterior regime legal a tributação dos rendimentos era levada a cabo nos OIC, surgindo como premissa do novo regime legal substituir o anterior regime de tributação "à entrada" por um regime de tributação "à saída", na esfera dos investidores. J) E, conforme consta do Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro que: "O regime legal hoje aplicável, cujas bases fundamentais constam do artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, caracteriza-se pela tributação das mais-valias realizadas e demais rendimentos auferidos pelo organismo de investimento coletivo, independentemente dos custos suportados com a respetiva obtenção, o que tem vindo a penalizar a captação de capital estrangeiro. Neste contexto, a Assembleia da República, por uma larga maioria, decidiu autorizar o Governo a rever o regime fiscal dos organismos de investimento coletivo, através da generalização do método de tributação «à saída», passando a tributar em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas os rendimentos auferidos pelos investidores. Adotando uma das principais tendências internacionais, o presente decreto-lei estabelece um regime que permitirá a fácil comparabilidade do desempenho dos organismos de investimento coletivo nacionais com os internacionais, aumentando a facilidade de divulgação internacional dos organismos de investimento coletivo portugueses, promovendo-se assim a poupança a longo prazo e o investimento em ativos com maior espetro de rendibilidade (...)". K) Contudo, mais resulta do Preâmbulo do citado diploma, nos termos que se transcrevem: "Por outro lado, é criada uma taxa em sede de Imposto do Selo incidente sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo, recorrendo a um comparativo internacional.". L) E, assim, não obstante os OIC residentes, constituídos e a operarem nos termos da legislação nacional, beneficiem da isenção de retenção na fonte plasmada no n.º 3, do art.º 22º do EBF, regime não aplicável aos não residentes, verificamos decorrer do regime legal instituído pelo Decreto-Lei n.º 7/2015 a introdução da tributação em sede do Imposto do Selo dos OIC residentes, decorrente da criação de uma taxa incidente sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo, com recurso a um comparativo internacional. M) Deste modo, ainda que se encontrem isentos da retenção na fonte, nos termos decorrentes do n.º 3 do art.º 22º do EBF, os fundos residentes são tributados por via da aplicação de uma taxa fixa, por recurso a comparativo internacional, que incide sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo. Já os fundos não residentes, considerando que a tributação é efetuada tendo por base unicamente os rendimentos percebidos no Estado da fonte, (Portugal no caso), se mostram excluídos de tal tributação, em sede de Imposto do Selo e por via da aplicação de taxa fixa. N) Ora, tal regime, assim configurado, remete-nos desde logo para duas situações não comparáveis entre si, porquanto apelam, cada uma delas, a um regime jurídico distinto em que o elemento de conexão residência se implica, por um lado, a não aplicação da dispensa de retenção, também implica, por outro, a não aplicação da tributação em sede de Imposto do Selo a que se encontram sujeitos todos os fundos de investimento residentes em território nacional e que sejam constituídos e operem de acordo com a legislação nacional. O) E a afirmação da ausência de comparabilidade entre a tributação dos fundos residentes e a tributação dos fundos não residentes no regime jurídico português resulta acrescida do regime fiscal da participation exemption, introduzida pela Lei n.º 2/2014, de 16 de Janeiro, nomeadamente, com a alteração dos n.ºs 3 a 9 do art.º 14º do CIRC, aplicável a partir de 01/01/2014, e que prevê a isenção, em sede de IRC, dos dividendos colocados à disposição dos investidores não residentes, como seria o caso do ora Recorrido, desde que verificadas e feita a prova do cumprimento das condições aí previstas. Sendo que, tal isenção se não mostra aplicável aos fundos de investimento residentes. P) Por outro lado, convém lembrar a aplicação ao caso em apreço da Convenção para evitar a Dupla Tributação celebrada ente Portugal e os Estados Unidos da América, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 3/95, de 12 de Outubro, da qual resulta para o Recorrido a possibilidade de eliminação da dupla tributação internacional, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 1, do art.º 25º da CDT, bem como da eliminação da dupla tributação económica internacional, com o cumprimento das condições vertidas na alínea b), do n.º 1, do art.º 25º da CDT. Q) Nos termos expostos, não só o regime legal aplicável aos fundos residentes se mostra não aplicável ao Recorrido, por ser OIC não residente, e não poder, por tal motivo, o Estado da fonte dos rendimentos, Portugal, tributar em sede de Imposto do Selo o seu ativo global líquido, por via da aplicação de taxa fixa, aplicável a todos os OIC residentes, como a eventual incompatibilidade entre a liberdade de circulação de capitais e o tratamento diferenciador resulta acrescidamente neutralizada por via da aplicação da CDT que permitirá ao Recorrido reaver o imposto pago em Portugal. R) Ainda, não obstante a taxa de retenção na fonte aplicável aos rendimentos de capitais auferidos por residentes seja em geral de 25%, o Recorrido beneficia da dispensa parcial de retenção por via da aplicação da taxa de 15% decorrente da aplicação da CDT em vigor. S) No sentido explanado vai a jurisprudência do TJUE, e decorre do acórdão Pensioenfonds Metaal en processo C 252/14, caso aplicável mutatis mutandis ao caso sub judice, de acordo com o qual: Na medida em que, nos termos da referida convenção, o Reino da Suécia não dispõe de um poder de tributação dos ativos de um fundo de pensões não residente, como os que estão em causa no processo principal, situados no seu território, a simples detenção de ativos na Suécia não pode, em contrapartida, dar lugar a uma tributação nesse Estado Membro. (...) Assim, há que constatar que, à luz do objetivo prosseguido pela legislação nacional, bem como do seu objeto e do seu conteúdo, um fundo de pensões não residente não se encontra numa situação comparável à de um fundo de pensões residente.". (sublinhado e realce nossos) T) Invocando a sentença recorrida, in casu, a violação do disposto nos art.ºs 18º e 63º do TFUE, a verdade é que não ficou demonstrado, para além da mera contraposição entre aplicação de retenção na fonte a não residentes e a dispensa de retenção na fonte a residentes, decorrente do disposto no n.º 3, do art.º 22º do EBF, (e de que resulta em abstrato um tratamento diferenciado que, conforme supra constatado, se converte, mediante análise circunstanciada dos regimes legais aplicáveis a residentes e a não residentes, em mera diferença de regime não capaz de sustentar qualquer discriminação efetiva), de que forma se efetiva tal comparabilidade de situações, (que infirmámos), com desvantagem real para o Recorrido. U) E, por isso, sem que seja apurado se o imposto retido ao Recorrido é recuperado no Imposto devido no país da residência, ou se aí se encontra sujeito a um regime de tributação idêntico ao que estão sujeitos os OIC residentes em Portugal, ou mesmo o imposto que sobre si incide enquanto residente nos EUA, não poderemos sustentar qualquer violação dos princípios comunitários invocados, por falta de demonstração em concreto do carácter discriminatório da norma contida no nº 3, do art.º 22º do EBF (neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29/02/2012, proferido no processo n.º 01017/11). V) E, deste ponto de vista, cumpre referir o papel que desempenha a CDT entre Portugal e EUA, que permite que o imposto pago em Portugal seja deduzido nos EUA, com a recuperação pelo Recorrido do imposto retido em Portugal, mais se salientando o facto de serem os objetivos de tal convenção precisamente os de evitar a dupla tributação entre Estados. W) Assim, como não existe para os Estados qualquer obrigação decorrente dos princípios comunitários de aplicar aos não residentes o tratamento dado a nacionais, pois que estamos, em conformidade com jurisprudência assente do TJUE, perante categorias de sujeitos passivos objetivamente diferentes (vide Acórdão de 14/02/1995, caso Shumacker, proferido no processo C-279/93, Acórdão de 11/08/1995, caso Wielockx, proferido no processo C-80/74, Acórdão de 11/08/2015, caso Gschwind, proferido no processo C-391/97), a situação comparável entre o Recorrido e as sociedades residentes em território nacional só seria passível de ser afirmada se o primeiro estivesse sujeito nos termos do regime fiscal de tributação dos rendimentos do Estado Norte-americano a um regime de tributação semelhante ao aplicável às sociedades residentes em território nacional, em termos de taxa aplicável, de determinação dos rendimentos e de obrigações fiscais. E tal facto não foi demonstrado nos autos. X) Mais, nessa sequência impor-se-ia afirmar o tratamento discriminatório da norma em apreço, apenas e só se, considerando tal regime de tributação das sociedades residentes nos EUA e o imposto retido na fonte a título definitivo em Portugal, se concluísse pela tributação mais elevada no seu conjunto (veja-se, neste sentido o Acórdão Gerritse, de 12/06/2003, proferido no processo C-234/01). Prova que, nos termos do disposto no nº 1, do art.º 74º da LGT, não foi, a nosso ver efetuada pelo Recorrido. Y) Pelo que, demonstrando a AT não estarmos perante situações comparáveis face ao regime legal em causa aplicável a residentes e a não residentes, e concomitantemente, não tendo feito o Recorrido a prova, em concreto, do carácter discriminatório que invoca, não pode afirmar-se qualquer violação do princípio da liberdade de circulação de capitais, como erroneamente afirmou a sentença recorrida. E, pertinente na matéria é o Acórdão, a que se apela, do Supremo Tribunal Administrativo de 26/11/2014, proferido no processo n.º 01877/13, de acordo com o qual "Será pela análise concreta da tributação global dos dividendos tendo em conta a sua tributação em Portugal e na Holanda que se poderá verificar se o direito interno, nomeadamente as normas relativas à retenção na fonte, em princípio violadoras do artº 63º do TFUE, como disse o Tribunal de Justiça, em 6 de Outubro de 2011, no proc. C-493/09, na situação concreta, constituem uma restrição à livre circulação de capitais, proibida pelo indicado preceito.". (sublinhado e realce nossos) Z) Assim, ao contrário do decidido na sentença recorrida, não é inequívoco que os OIC portugueses que pagam dividendos a entidades também elas nacionais estejam numa situação de vantagem relativamente às entidades residentes noutros países que efetuem operações semelhantes. E não se encontra provada a alegada ilegalidade da tributação dos referidos dividendos por restrição à livre circulação de capitais. AA) Ademais, à Administração Tributária não se mostra legítimo deixar de proceder à aplicação das normas legais vigentes e, no caso, aplicáveis, uma vez que adstrita ao princípio da legalidade, e, por isso, estritamente vinculada ao cumprimento da lei, conforme o art.° 3° do Código de Procedimento Administrativo, aplicável ex vi alínea c), do art.º 2º da LGT. BB) Nestes termos, não pode o regime em causa ser configurado como tratamento discriminatório nem uma violação do art.º 63º da TFUE, decorrendo a tributação do disposto no nº 4, do art.º 87º, na alínea c), do n.º 1, do art.º 94º, nos n.ºs 1 e 2 do art.º 90º do CIRC e do nº 3, do art.º 22º do EBF a contrario, razão pela qual, a sentença recorrida ao decidir como decidiu, incorreu em erro de julgamento de direito, impondo-se a sua anulação e substituição por outra, que mantenha vigentes na ordem jurídico-tributária, por legais, os atos de retenção na fonte de IRC impugnados. CC) Não se vislumbrando, pois, qualquer ilegalidade nos atos de retenção na fonte de IRC, não se pode manter, também, impondo-se a sua anulação, o segmento decisório na parte em que condena a AT no pagamento de juros indemnizatórios. DD) Não merecendo provimento a impugnação judicial deduzida pelo Recorrido, impor-se-á, também, a reforma da sentença recorrida quanto à condenação da AT, no pagamento das custas processuais. Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser admitido e julgado c4 procedente o presente recurso e revogada a douta sentença recorrida, nos termos e com os fundamentos supra descritos, substituindo-a por acórdão que julgue improcedente a impugnação judicial, com as legais consequências. Todavia, Decidindo, Vossas Excelências farão, como sempre, acostumada Justiça! (…)» 1.3. A Impugnante, ora Recorrida, apresentou contra-alegações formulando as seguintes conclusões: «(…) 1.ª A douta sentença recorrida julgou procedente a impugnação judicial deduzida na sequência da decisão de indeferimento da reclamação graciosa n.º ...45, relativa ao ato de retenção na fonte de IRC de 2015, consubstanciado na guia n.º ...54; 2.ª Em linha com a jurisprudência do TJUE (cf. acórdão AllianzGI-Fonds AEVN contra Autoridade Tributária e Aduaneira, processo C-545/09, de 17.03.2022), o Tribunal a quo concluiu que o normativo constante do artigo 22.º, n.º 3, do EBF colide com a liberdade de circulação de capitais, consagrada no artigo 63.º do TFUE, razão pela qual, determinou a anulação dos atos tributários sub judice; 3.ª Não se conformando com o decidido, a Fazenda Pública interpôs o presente recurso imputando à sentença recorrida erro de julgamento de direito; 4.ª Entende a Fazenda Pública que as situações em confronto – OIC residente e OIC não residente – não são objetivamente comparáveis; 5.ª Neste ponto, cumpre trazer à colação o recente acórdão do TJUE, o qual se debruçou sobre do artigo 22.º, n.º 1 e n.º 3, do EBF com o princípio da livre circulação de capitais, tendo o TJUE concluído que “(…) o artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.” (cf. Acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, no processo n.º 545/19, de 17.03.2022); 6.ª Para efeitos de análise da comparabilidade – um dos elementos essenciais para aferir da existência de um tratamento discriminatório – a jurisprudência do TJUE tem vindo a eleger como critério de comparabilidade preponderante a sujeição a imposto do sujeito passivo (residente e não residente) [cf. acórdão Denkavit Internationaal (processo C-170/05, de 14.12.2006) e do acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (processo C-374/04, de 12.12.2006)]; 7.ª No acórdão AllianzGI-Fonds AEVN (processo C-545/19, de 17.03.2022) considerou-se que “(…) a partir do momento em que um Estado‑Membro, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só as sociedades residentes mas também as sociedades não residentes, relativamente aos rendimentos que auferem de uma sociedade residente, a situação das referidas sociedades não residentes assemelha‑se à das sociedades residentes (…)” (sublinhado nosso); 8.ª A legislação interna coloca no mesmo plano, para efeitos de IRC, os fundos de investimento não residentes e os fundos de investimento residentes, uma vez que: (i) os fundos de investimento não residentes são tributados em sede de IRC pelos rendimentos obtidos em território nacional (cf. artigo 4.º, n.º 2, do Código do IRC), sendo os dividendos por estes auferidos em território nacional sujeitos a retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 25% [cf. artigos 94.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, alínea c), e 87.º, n.º 4, ambos do Código do IRC], ao passo que (ii) os fundos de investimento residentes são tributados em sede de IRC (cf. artigo 22.º, n.º 1, do EBF), mas beneficiam de uma exclusão de tributação dos dividendos (cf. artigo 22.º, n.º 3, do EBF); 9.ª Verifica-se assim que o critério de distinção estabelecido pela legislação portuguesa assenta exclusivamente no lugar da residência dos OIC, sujeitando apenas os OIC não residentes a uma retenção na fonte sobre os dividendos que auferem (cf. o referido acórdão AllianzGI-Fonds AEVN); 10.ª Pelo que, a situação de um OIC residente em Portugal é, para este efeito, comparável à de um OIC não residente (cf., neste sentido, as decisões arbitrais proferidas nos processos n.º 528/2019-T, n.º 548/2019-T, n.º 926/2019-T, n.º 11/2020-T, n.º 922/2019-T, n.º 68/2020-T, n.º 166/2021-T, n.º 32/2021-T, n.º 215/2021-T, n.º 345/2021-T, n.º 133/2021-T, n.º 214/2021-T, n.º 127/2021-T, n.º 821/2021-T, n.º 593/2021-T, n.º 134/2021-T, n.º 382/2021-T, n.º 368/2021-T e n.º 817/2021-T, n.º 370/2021-T, n.º 623/2021-T, n.º 622/2021-T, n.º 621/2021-T, n.º 734/2021-T e n.º 129/2022-T, n.º 115/2022-T, n.º 620/2021-T, n.º 121/2022-T, n.º 545/2021-T, n.º 624/2021-T, n.º 816/2021-T, n.º 83/2021-T, n.º 746/2021-T, n.º 128/2022-T, n.º 135/2022-T, n.º 116/2022-T, n.º 114/2022-T, n.º 445/2022-T, n.º 663/2022-T, entre outras); 11.ª No que concerne à análise da comparabilidade, o TJUE tem também feito apelo ao propósito ou objetivo pretendido pelo legislador nacional [cf. neste sentido, os acórdãos AllianzGIFonds AEVN (processo C-545/19, de 17.03.2022) e Orange European Smallcap Fund, processo n.º C-194/06)]; 12.ª O regime consagrado no artigo 22.º do EBF foi introduzido pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, o qual teve como desiderato conferir uma maior competitividade aos OIC e, por outro lado, eliminar a dupla tributação económica que anteriormente existia quanto ao rendimento pago pelos OIC aos investidores (cf. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro); 13.ª In casu, a aplicação de idêntico regime aos OIC não residentes, com a exclusão de tributação dos dividendos auferidos em território nacional, em momento algum põe em causa o propósito de eliminar a dupla tributação económica, mostrando-se, aliás, conforme ao mesmo, visto que os investidores do Recorrido estão sujeitos a tributação; 14.ª A Fazenda Pública sustenta que para efeitos da análise de comparabilidade deverá ser relevado o tratamento conferido em sede de Imposto do Selo (cf. verba 29 da TGIS); 15.ª Todavia, salvo o devido respeito não assiste razão à Fazenda Pública, uma vez que o Imposto do Selo não visa tributar o rendimento, mas o valor líquido global do OIC; 16.ª De facto, está em causa a tributação de uma realidade distinta – valor líquido do OIC – que, desde logo, não é suscetível de comparação com a tributação sobre o rendimento auferido – dividendos – e, que por outro lado, não releva qualquer diferença de tratamento ao nível do rendimento auferido por um OIC residente; 17.ª Neste sentido se pronunciou já a jurisprudência do TJUE no aludido acórdão AllianzGIFonds AEVN e ainda a jurisprudência arbitral (cf. neste sentido, exemplificativamente, decisão proferida no processo n.º 90/2019-T, de 23.07.2019); 18.ª Carece de absoluto fundamento a invocação pela Fazenda Pública do regime de participation exemption, visto que tal regime não constitui objeto da presente análise e, para além disso, a existência deste regime não coloca residentes e não residentes numa situação comparável; 19.ª E a este entendimento não se pode contrapor a jurisprudência do acórdão Pensioenfonds Metaal en Techniek (cf. processo n.º ...4, de 02.06.2016), pois naquele caso os objetivos pretendidos pela norma de direito interno “(…) não pode ser alcançado pela tributação dos dividendos recebidos pelos fundos de pensões não residentes em conformidade com o método da taxa fixa (…)”, ou seja, por tributação em moldes idênticos aos dividendos auferidos por fundos de pensões residentes; 20.ª Em face do exposto, resulta evidente que o Recorrido se encontra numa situação objetivamente comparável à de um fundo de investimento residente; 21.ª O Recorrido logrou demonstrar que o imposto pago em Portugal não foi recuperado no Estado da residência, tendo o Tribunal a quo dado como provado que “O imposto retido na fonte em Portugal, mencionado na alínea antecedente, não foi deduzido nos EUA (…)” [cf. alínea H) do probatório da sentença recorrida, p. 10]; 22.ª Pelo que o Recorrido logrou fazer prova de que não deduziu no Estado da residência o imposto suportado em Portugal; 23.ª Sem prejuízo, acresce referir que a jurisprudência do TJUE tem vindo a defender que os Estados-membros não se podem eximir do cumprimento das obrigações, in casu de assegurar a liberdade de circulação de capitais, nem pôr em causa o funcionamento do mercado interno, com fundamento no (desconhecimento quanto ao) tratamento que é conferido a determinado rendimento pelo Estado da residência [cf. acórdão Focus Bank ASA (processo E-1/04 de 23.11.2004)]; 24.ª De notar que a Fazenda Pública se limita a invocar a possibilidade de eliminação da dupla tributação pela CDT, sem, contudo, fazer prova, a qual lhe era exigida (cf. neste sentido, acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no processo n.º 2143/05.5BELSB); 25.ª Em face do exposto, resulta evidente que o Recorrido se encontra numa situação objetivamente comparável à de um fundo de investimento residente; 26.ª A jurisprudência do TJUE tem vindo a considerar que o tratamento diferenciado em matéria de tributação de dividendos em função de o OIC ser residente ou não residente, configura um tratamento discriminatório [cf. neste sentido, acórdão Santander Asset Management SGIIC SA (processo C-338/11, de 10.05.2012) e acórdão Fidelity Funds (processo C-480/16, de 21.06.2018)]; 27.ª Mais recente esta jurisprudência foi reafirmada no acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, processo C-545/19, de 17.03.2022, o qual se debruçou sobre o regime fiscal previsto no artigo 22.º do EBF; 28.ª Também o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a afirmar reiteradamente que o regime sob análise colide com a livre circulação de capitais (cf., exemplificativamente, acórdãos de 13.09.2023, processo n.º 715/18.7BELRS; de 08.05.2024, processo n.º 2412/21.7BELRS; e de 07.07.2024, processo n.º 1667/20.9BELRS); 29.ª Assim, resultando amplamente demonstrado que o Recorrido foi sujeito a um tratamento discriminatório, no que respeita à tributação dos dividendos auferidos em território nacional, não pode senão concluir-se que o artigo 22.º do EBF encerra uma violação do princípio da livre circulação de capitais consagrado no artigo 63.º do TFUE, devendo o presente recurso ser julgado improcedente; 30.ª Sem prejuízo do exposto, caso se considere não assistir razão ao Recorrido, no que não se concede, porque está em causa uma questão de interpretação de Direito da União Europeia que suscita dúvidas, deverá submeter-se a respetiva interpretação ao Tribunal de Justiça da União Europeia competente para decidir a título prejudicial sobre a interpretação do Direito da União Europeia, ao abrigo do disposto no artigo 267.º do TFUE. A questão a apreciar pelo TJUE seria a seguinte: “É compatível com os artigos 63.º e 65.º do TFUE a disposição de direito nacional em causa nos presentes autos (cf. artigo 22.º, n.º 3, do EBF) que prevê um tratamento fiscal diferenciado para os dividendos distribuídos por uma sociedade residente nesse mesmo Estado-membro em função da residência do Organismo de Investimento Coletivo (OIC) que os aufere, excluindo de tributação os dividendos pagos por uma sociedade residente nesse Estado-membro a um OIC residente, mas sujeitando a tributação os mesmos dividendos quando pagos a um OIC não residente?” Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Venerando Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA. (…)» 1.4. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo, emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, nos termos seguintes: «(…) OBJETO Vem o Exmo. Representante da Fazenda Pública recorrer da douta Sentença, datada de 29.03.2024, do Tribunal Tributário de Lisboa, a qual julgou procedente a impugnação judicial apresentada contra o ato de retenção na fonte de IRC (2015) no montante de € 132.969,60. A QUESTÃO A citada Sentença recorrida fez uma explanação do regime de tributação, em sede de IRC, aplicável aos OIC (Organismos de Investimento Coletivo) residentes (constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional) e não residentes (constituídos ou a operar de acordo com outra legislação), entendendo que a exclusão de tributação dos dividendos, prevista no n.º 3 do art.º 22º do EBF, aplicável apenas aos primeiros, configura uma restrição à livre circulação de capitais por oposição aos art.ºs 63º e 65º do TFUE. Diz a Sentença aqui sob escrutínio, «(…) o regime fiscal previsto nas mencionadas normas legais do EBF concretiza uma violação ao princípio da livre circulação de capitais, estatuído no artigo 63.º do TFUE, motivo pelo qual o ato de retenção na fonte aqui em causa, referente a setembro de 2015, na parte concernente aos dividendos distribuídos pela entidade “C... SA”, no montante de €132.969,60, não se pode manter na ordem jurídica, sendo de proceder as pretensões do Impugnante. » Assim, a questão que se coloca será a saber se constitui uma restrição à livre circulação de capitais (não consentida pelo art. 63º do TFUE) o facto de a legislação portuguesa, (na redação em vigor à data dos factos tributários) excluir de tributação os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a fundos de investimento mobiliário residentes em território nacional, mas, inversamente, sujeitando a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por essas mesmas sociedades a fundos de investimento mobiliário não residentes. MOTIVAÇÃO Em sede de motivação, vem a Fazenda Pública apresentar as seguintes conclusões: (…..) DO MÉRITO Com vista a um melhor enquadramento da matéria em causa nos presentes autos, permitimo-nos transcrever aqui os seguintes factos considerados provados: O aqui Recorrido (A... FUND) é um fundo de investimento mobiliário constituído e a operar de acordo com o direito norte-americano O Recorrido é qualificado pelo direito norte-americano como “Regulated Investment Company”. O Recorrido beneficia do tratamento fiscal previsto para os “Regulated Investment Company” no subcapítulo M do “Internal Revenue Code”, do qual resulta que a tributação de ganhos resultantes de dividendos ocorre na esfera dos participantes/investidores No exercício de 2015, o Recorrido era residente, para efeitos fiscais, nos Estados Unidos da América Em 2015, o Recorrido auferiu dividendos referentes à sua participação no capital social de sociedades sedeadas em Portugal sobre os quais foram efetuadas retenções na fonte a título definitivo à taxa de 15%, no montante total de €132.969,60, pagas através da guia n.º ...54. O imposto retido na fonte em Portugal, mencionado na alínea antecedente, não foi deduzido nos EUA Relevante se nos afigura ainda a seguinte conclusão constante da Sentença aqui sob escrutínio: «Daqui decorre não ter sido aplicada, no caso em apreço, a Convenção para evitar a Dupla Tributação celebrada ente Portugal e os Estados Unidos da América, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 3/95, de 12 de outubro, da qual resulta a possibilidade de eliminação da dupla tributação internacional, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 25.º da CDT, bem como da eliminação da dupla tributação económica internacional, com o cumprimento das condições vertidas na alínea b) do n.º 1 do artigo 25.º da CDT. Por conseguinte, conclui-se, na esteira do Acórdão do STA mencionado (Proc. nº 755/19.9BELRS) e tendo presente a factualidade dada como provada nos presentes autos, que aquela incompatibilidade entre a liberdade de circulação de capitais e o tratamento diferenciador a que antes nos referimos não foi “neutralizada” por via da aplicação da mencionada CDT.» A questão essencial a decidir nos autos é a de saber se a supra referida retenção na fonte é ou não ilegal por violação do princípio da liberdade de circulação de capitais, estabelecido nos arts. 63º e 65º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE), aplicáveis por força do disposto no artigo 8º da Constituição da República Portuguesa. O Recorrido, bem como a douta Sentença, consideraram ilegal a retenção na fonte. A Recorrente entende de modo diferente. O Supremo Tribunal Administrativo (STA), quanto à mesma matéria, já se pronunciou em 13/9/2023, no Proc. nº 0715/18.7BELRS, tendo negado provimento ao recurso interposto pela Autoridade Tributária e Aduaneira. “O artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção”, Ac. do TJUE de 17/3/2022, proc. nº C-545/19. Verifica-se dos factos provados que a tributação dos rendimentos auferidos pelo recorrido ocorre na esfera jurídica dos participantes/investidores. Assim, o Recorrido não pode deduzir nos EUA o imposto que suportou em Portugal. Consignou-se no parágrafo 49 do Ac. do TJUE de 17/3/2022, Proc. nº C-545/19 o seguinte: “Resulta de jurisprudência constante que, a partir do momento em que um Estado, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só os contribuintes residentes mas também os contribuintes não residentes, relativamente aos dividendos que auferem de uma sociedade residente, a situação dos referidos contribuintes não residentes assemelha-se à dos contribuintes residentes” (Acórdão de 22 de novembro de 2018, Sofina e o., C-575/17, EU:C:2018:943, nº 47 e jurisprudência referida)”. No mesmo acórdão, foi referido “Por conseguinte, a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.º, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa”, parágrafo 57. Assim, a diferença de tratamento entre entidades detentoras de participações sociais residentes e não residentes em Portugal reside somente no critério da residência / existência de estabelecimento estável em Portugal. Os dividendos aqui em causa não foram sujeitos a tributação nos Estados Unidos da América na esfera do aqui Recorrido e não foi deduzido por este, no seu Estado de residência, o imposto suportado em Portugal a este título. A diferença de tratamento entre uma empresa residente e uma não residente não foi neutralizada pela CDT. Assim, a nosso ver e salvo melhor, existe um tratamento discriminatório e uma clara restrição da liberdade de circulação de capitais proibida pelo art.º 63.º do TFUE. CONCLUSÃO Pelo exposto, e ressalvando sempre mais esclarecida posição, pronunciamo-nos no sentido do não provimento do recurso. (…)» 1.5. Cumpre apreciar e decidir. 2. Fundamentação 2.1. De Facto Com relevância para a decisão, a sentença recorrida deu como provados os seguintes factos: A. O Impugnante é um fundo de investimento mobiliário constituído e a operar de acordo com o direito norte-americano (cfr. Documento n.º 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e facto não controvertido); B. O Impugnante é qualificado pelo direito norte-americano como “Regulated Investment Company” (cfr. Documento n.º 1 junto com o requerimento apresentado em 07/07/2022, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e facto não controvertido); C. O Impugnante beneficia do tratamento fiscal previsto para os “Regulated Investment Company” no subcapítulo M do “Internal Revenue Code”, do qual resulta que a tributação de ganhos resultantes de dividendos ocorre na esfera dos participantes/investidores (cfr. Documento n.º 1 junto com a petição inicial, bem como Documento n.º 1 junto com o requerimento apresentado em 07/07/2022, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais e facto não controvertido); D. O Impugnante reúne capital de investidores que, depois, investe em ações de sociedades sedeadas fora dos Estados Unidos da América que apresentem potencial de valorização e crescimento (cfr. Documento n.º 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e facto não controvertido); E. Os riscos dos investimentos descritos na alínea antecedente são partilhados pelos investidores (cfr. Documento n.º 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e facto não controvertido); F. No exercício de 2015, o Impugnante era residente, para efeitos fiscais, nos Estados Unidos da América (cfr. Documento n.º 1 junto com o requerimento apresentado em 07/07/2022, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e facto não controvertido); G. Em 2015, o Impugnante auferiu dividendos referentes à sua participação no capital social de sociedades sedeadas em Portugal sobre os quais foram efetuadas retenções na fonte a título definitivo à taxa de 15%, no montante total de €132.969,60, pagas através da guia n.º ...54, nos seguintes termos: [IMAGEM] (cfr. Documentos a fls. 3 do PAT e 38 do processo de reclamação graciosa constante do PAT apenso aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e facto não controvertido); H. O imposto retido na fonte em Portugal, mencionado na alínea antecedente, não foi deduzido nos EUA (cfr. Documento n.º 1 junto com o requerimento apresentado em 07/07/2022, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); I. Em 25/09/2017, o Impugnante era não residente em Portugal, não constando do Sistema de Gestão e Registo de Contribuintes da Autoridade Tributária e Aduaneira a designação de representante legal com domicílio em território nacional (cfr. Documento de fls. 41 a 47 do processo de reclamação graciosa constante do PAT apenso aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); J. Em 25/09/2017, o Impugnante, representado por mandatário judicial, remeteu, ao Serviço de Finanças de Lisboa 3, reclamação graciosa contra o ato de retenção na fonte referido na alínea G., peticionando a respetiva anulação, tendo sido a mesma autuada sob o n.º ...45 (cfr. Documentos de fls. 2 a 36 do processo de reclamação graciosa constante do PAT apenso aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); K. No âmbito do procedimento mencionado na alínea anterior, foi proferida, com data de 29/11/2017, pelos serviços da Direção de Finanças de Lisboa, informação da qual consta, designadamente, o seguinte: “(…) [IMAGEM] (…)” (cfr. Documento n.º 2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); L. O Impugnante foi notificado da informação mencionada na alínea anterior, bem como para, querendo, exercer o direito de participação na decisão da reclamação graciosa mencionada através de ofício datado de 07/12/2017, da Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de Lisboa (cfr. Documento n.º 2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); M. Por despacho proferido em 28/12/2017, pela Chefe de Divisão da Justiça Administrativa da Direção de Finanças de Lisboa, por subdelegação, foi determinada a convolação em definitivo do projeto de decisão antes mencionado e o consequente indeferimento liminar da reclamação graciosa apresentada pelo Impugnante (cfr. Documento n.º 3 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). III.1.1. Factos não provados Inexistem factos não provados com interesse para a decisão da causa. III.1.2. Motivação da matéria de facto A decisão sobre a matéria de facto teve por base toda a prova produzida nos autos, designadamente os documentos juntos aos autos pelas partes e constantes do PAT e não impugnados, bem como a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, como melhor exposto nos vários pontos do probatório. 2.2. De Direito A questão fundamental que se coloca é a de determinar se a legislação portuguesa, na redação em vigor à data dos factos tributários, ao excluir de tributação os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a fundos de investimento mobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional (artigo 22.º do EBF) e, por isso, residentes em território nacional, mas sujeitando a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por essas mesmas sociedades a fundos de investimento mobiliário que não tenham sido constituídos nem operem de acordo com a legislação nacional e, por isso, não residentes (in casu os Estados Unidos da América), configura uma restrição à livre circulação de capitais, não consentida pelo artigo 63.º do TFUE. Esta questão não é nova, tendo sido apreciada uma situação em tudo idêntica por este Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 13-09-2023, processo n.º 715/18.7BELRS (subscrita por vários Acórdãos subsequentes deste mesmo Tribunal, designadamente nos processos: n.º 0802/21.4BELRS, de 08-05-2024; n.º 0806/21.7BELRS e n.º 0755/19.9BELRS, ambos de 29-05-2024; n.º 0757/19.5BELRS de 05-06-2024 e 01676/20.8BELRS de 11-07-2024, todos disponíveis em www.dgsi.pt). Por aderimos aos fundamentos aí expressos e no sentido de promover uma interpretação e aplicação uniformes do direito (artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil), remetemos para o referido acórdão (integralmente disponível para consulta em www.dgsi.pt), destacando o excerto que de seguida se transcreve: «… Como referimos, o Tribunal recorrido assentou a sua decisão no acórdão do TJUE, de 17 de março de 2022, proferido no processo C-545/19. Sobre este acórdão a AT não se pronuncia nas suas conclusões de recurso, designadamente não afasta a doutrina que dele emana ao caso em apreço. Ora, no acórdão em referência estava em causa um reenvio prejudicial apresentado no âmbito de um litígio que opunha a AllianzGI-Fonds AEVN à Autoridade Tributária e Aduaneira (Portugal), a respeito da retenção na fonte do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas relativo aos anos de 2015 e 2016. E discutia-se a compatibilidade do artigo 22.º do EBF com o artigo 63.º (livre circulação de capitais) do TFUE, tendo o TJUE concluído que: O artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado - Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção. Esta jurisprudência, proferida relativamente a uma OIC de um país Membro da União Europeia, aplica-se manifestamente a uma OIC de um País Terceiro, uma vez que por força do artigo 63.°, n.° 1, do TFUE, a livre circulação de capitais aplica-se tanto aos fluxos de capitais entre Estados-Membros como entre Estados-Membros e países terceiros, sem nenhuma condição de reciprocidade (Acórdão de 10 de fevereiro de 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen (C-436/08 e C-437/08). Esta característica distingue a livre circulação de capitais de todas as outras liberdades do mercado interno, uma vez que estas se aplicam exclusivamente no território dos Estados-Membros. …» Em síntese, pode concluir-se que o artigo 63.º do TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro que implique que os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC residente num Estado terceiro, sejam objeto de retenção na fonte, por contraponto aos dividendos distribuídos a um OIC aí residente que não estariam sujeitos a essa retenção. No exercício de comparabilidade que tem em vista aferir se existe uma situação de discriminação é necessário, porém, determinar se, no âmbito de outras disposições aplicáveis, ocorrerá uma neutralização da eventual discriminação, preservando, assim, a compatibilização de um determinado regime legal com o princípio da livre circulação de capitais. Neste contexto a recorrente convocou como factos a ter em conta, por um lado, a circunstância de apenas estarem sujeitos a tributação em sede de Imposto de Selo, os fundos de investimento residentes em território nacional que sejam constituídos e operem de acordo com a legislação nacional; e, por outro, a existência de uma Convenção sobre Dupla Tributação entre Portugal e os EUA que implicaria uma tributação atenuada em Portugal. Relativamente ao Imposto de Selo consideramos que ainda que haja uma diferença de tratamento, esta não tem relevo quando o que está em causa é a determinação da existência de uma discriminação a nível, unicamente, da tributação de rendimento, não sendo, portanto, de considerar o que acontece no contexto de outros impostos. No que respeita à existência de uma convenção sobre dupla tributação (CDT) que, num número considerável de Estados, como é o caso de Portugal, implica uma receção automática no direito interno, a ponderação do seu impacto tem, naturalmente, de ser tida em conta. Devendo, na decisão de um determinado caso, o órgão judicial nacional levar em consideração os efeitos das mencionadas convenções sobre dupla tributação no respetivo direito nacional, antes de concluir se duas situações comparáveis são, ou não, tratadas de forma diferente, ou se duas situações diferentes são tratadas da mesma forma (cfr. acórdão Bouanich do T.J.U.E. de 13/03/2014, Processo C-375/12; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 13/12/2023, rec.1481/20.1BELRS). Isto é, o tratamento discriminatório pode ser neutralizado por via da aplicação da CDT que, através da eliminação dos seus efeitos, faculta a possibilidade de compatibilizar o regime fiscal em causa com o princípio da livre circulação e capitais. O Supremo Tribunal Administrativo também já teve a oportunidade de salientar que, para que se possa considerar ocorrida a neutralização, não basta a previsão de um qualquer método de crédito na convenção, sendo necessária uma neutralização consumada, isto é, que o sujeito passivo seja efetivamente capaz de deduzir a retenção sofrida na fonte ao imposto a suportar na residência (acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário de 9 de julho de 2014, no recurso n.º 01435/12). Ora, resulta da alínea H) do probatório que «[o] imposto retido na fonte em Portugal, mencionado na alínea antecedente, não foi deduzido nos EUA (cfr. Documento n.º 1 junto com o requerimento apresentado em 07/07/2022, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)». Por tudo o que referimos, sai reforçado o entendimento de que o artigo 22.º do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados, é incompatível com a liberdade de circulação de capitais que decorre do artigo 63.º do TFUE. 3. Decisão Face ao exposto nega-se provimento ao presente recurso e, em consequência, mantém-se a sentença recorrida. Custas pela recorrente (artigo 527.º, n.º 1 e 2 do CPC, aplicável ex vi artigo 280.º do CPPT). Lisboa, 4 de dezembro de 2024. - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro (relator) – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz – Pedro Nuno Pinto Vergueiro.

Sumário

II- Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. O REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA, melhor identificado nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, em 29.03.2024, que julgou totalmente procedente a impugnação judicial deduzida por A... FUND, com os demais sinais nos autos, representado pela sua entidade gestora B... COMPANY, da decisão de indeferimento da reclamação graciosa n.º ...45, relativa ao ato de retenção na fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) de 2015, consubstanciado na guia n.º ...54, que incidiu sobre os dividendos auferidos em território nacional, no montante de € 132.969,60.

1.2. A Recorrente conclui da seguinte forma as suas alegações de recurso:

«(…)

A) Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou procedente a impugnação judicial à margem identificada, deduzida na sequência do indeferimento da reclamação graciosa apresentada contra os atos de retenção na fonte de IRC, que incidiram sobre dividendos que foram distribuídos ao Recorrido, no mês de setembro de 2015, por entidades residentes em território nacional, por ter considerado que os mesmos padecem de vício de violação de lei, consubstanciado na violação da livre circulação de capitais, consagrada no art.° 63° do TFUE, e no tratamento discriminatório do art.22.° n.°3 do EBF.

B) A questão material que vem controvertida, prende-se, pois, em determinar se a legislação portuguesa, na redação em vigor à data dos factos tributários, ao excluir de tributação os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a fundos de investimento mobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional (art.° 22° do EBF) e, por isso residentes em território nacional, mas sujeitando a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por essas mesmas sociedades a fundos de investimento imobiliário, que não tenham sido constituídos nem operem de acordo com a legislação nacional, e por isso não residentes, (in casu os Estados Unidos da América), configura uma restrição à livre circulação de capitais, não consentida pelo art.° 63° do TFUE.

C) O TJUE já deixou expresso em múltiplos Acórdãos que, em abstrato, o regime de tributação dos diferentes Estados Membros pode tratar de forma diferente residentes e não residentes, sendo que a relevância está em averiguar se, em concreto, tal se traduz na aplicação de uma tributação efetiva mais elevada sobre os não residentes, pois, em caso contrário, o regime não é discriminatório, nem consequentemente contrário ao direito comunitário.

D) Conforme afirmado por Paula Rosado Pereira, in Princípios do Direito Fiscal Internacional, Almedina, 2010, pp. 349 e ss, o Tribunal de Justiça assume, como ponto de partida que a situação de sujeitos passivos residentes e de não residentes "não é, em geral, comparável", uma vez que, desde logo, quanto aos primeiros a tributação incide sobre a globalidade dos rendimentos auferidos (no Estado da residência), enquanto no caso dos segundos se limita aos rendimentos auferidos no Estado da fonte; assim, "no Caso Shumacker, o Tribunal de Justiça aceitou que o tratamento fiscal diferenciado de residentes e não residentes não é discriminatório, desde que uns e outros se encontrem em situações diferentes, o que sucede, por exemplo, por a maior parte do rendimento do não residente ser normalmente obtida no seu Estado de residência". , e ainda, "A análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça revela, assim, na perspectiva deste órgão, em termos genéricos, o uso da residência como elemento de conexão, bem como a diferenciação fiscal entre sujeitos passivos residentes e não residentes, tanto na legislação interna dos Estados como nas CDT, é aceitável e não contraria as liberdades de circulação, nem consubstancia uma discriminação contrária aos Tratados Europeus, em virtude de os residentes e os não residentes não se encontrarem, em geral, em situações comparáveis, porque assentes numa diferença objectiva relevante entre sujeitos passivos.".

E) O TFUE, no seu art.° 65°, admite que a proibição do estabelecimento de restrições aos movimentos de capitais não impede que um Estado-Membro defina um regime tributário diferente para os sujeitos que não se encontrem em idêntica situação, importando dessa forma determinar se estamos perante situações comparáveis, porquanto só existe discriminação quando o direito interno aplique regras diferentes a situações comparáveis ou sujeite situações diferentes a regime idêntico.

F) A sentença recorrida fez uma explanação do regime de tributação, em sede de IRC, aplicável aos OIC residentes (constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional) e não residentes (constituídos ou a operar de acordo com outra legislação), tentando demonstrar que a exclusão de tributação dos dividendos, prevista no n.° 3, do art.° 22° do EBF, aplicável apenas aos primeiros, só por si, configura uma restrição à livre circulação de capitais por oposição aos art.'s 63° e 65° do TFUE.

G) Ora, entendendo-se que não cabe à AT, no presente âmbito, discutir as opções de política fiscal, sempre se dirá que qualquer regime fiscal aplicável a sujeitos passivos residentes é, normalmente, diferenciado do aplicável a não residentes, sem que, por isso, configure restrição às liberdades fundamentais previstas nas normas do TFUE ou colida com essas ou outras normas de direito fiscal internacional, nomeadamente, as CDT.

H) A sentença sob recurso não tomou em consideração o regime fiscal de forma abrangente, consideração essa que lhe permitiria percecionar do tratamento não discriminatório do regime aplicável aos OIC não residentes.

I) De acordo com o anterior regime legal a tributação dos rendimentos era levada a cabo nos OIC, surgindo como premissa do novo regime legal substituir o anterior regime de tributação "à entrada" por um regime de tributação "à saída", na esfera dos investidores.

J) E, conforme consta do Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro que: "O regime legal hoje aplicável, cujas bases fundamentais constam do artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, caracteriza-se pela tributação das mais-valias realizadas e demais rendimentos auferidos pelo organismo de investimento coletivo, independentemente dos custos suportados com a respetiva obtenção, o que tem vindo a penalizar a captação de capital estrangeiro. Neste contexto, a Assembleia da República, por uma larga maioria, decidiu autorizar o Governo a rever o regime fiscal dos organismos de investimento coletivo, através da generalização do método de tributação «à saída», passando a tributar em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas os rendimentos auferidos pelos investidores. Adotando uma das principais tendências internacionais, o presente decreto-lei estabelece um regime que permitirá a fácil comparabilidade do desempenho dos organismos de investimento coletivo nacionais com os internacionais, aumentando a facilidade de divulgação internacional dos organismos de investimento coletivo portugueses, promovendo-se assim a poupança a longo prazo e o investimento em ativos com maior espetro de rendibilidade (...)".

K) Contudo, mais resulta do Preâmbulo do citado diploma, nos termos que se transcrevem:

"Por outro lado, é criada uma taxa em sede de Imposto do Selo incidente sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo, recorrendo a um comparativo internacional.".

L) E, assim, não obstante os OIC residentes, constituídos e a operarem nos termos da legislação nacional, beneficiem da isenção de retenção na fonte plasmada no n.º 3, do art.º 22º do EBF, regime não aplicável aos não residentes, verificamos decorrer do regime legal instituído pelo Decreto-Lei n.º 7/2015 a introdução da tributação em sede do Imposto do Selo dos OIC residentes, decorrente da criação de uma taxa incidente sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo, com recurso a um comparativo internacional.

M) Deste modo, ainda que se encontrem isentos da retenção na fonte, nos termos decorrentes do n.º 3 do art.º 22º do EBF, os fundos residentes são tributados por via da aplicação de uma taxa fixa, por recurso a comparativo internacional, que incide sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo. Já os fundos não residentes, considerando que a tributação é efetuada tendo por base unicamente os rendimentos percebidos no Estado da fonte, (Portugal no caso), se mostram excluídos de tal tributação, em sede de Imposto do Selo e por via da aplicação de taxa fixa.

N) Ora, tal regime, assim configurado, remete-nos desde logo para duas situações não comparáveis entre si, porquanto apelam, cada uma delas, a um regime jurídico distinto em que o elemento de conexão residência se implica, por um lado, a não aplicação da dispensa de retenção, também implica, por outro, a não aplicação da tributação em sede de Imposto do Selo a que se encontram sujeitos todos os fundos de investimento residentes em território nacional e que sejam constituídos e operem de acordo com a legislação nacional.

O) E a afirmação da ausência de comparabilidade entre a tributação dos fundos residentes e a tributação dos fundos não residentes no regime jurídico português resulta acrescida do regime fiscal da participation exemption, introduzida pela Lei n.º 2/2014, de 16 de Janeiro, nomeadamente, com a alteração dos n.ºs 3 a 9 do art.º 14º do CIRC, aplicável a partir de 01/01/2014, e que prevê a isenção, em sede de IRC, dos dividendos colocados à disposição dos investidores não residentes, como seria o caso do ora Recorrido, desde que verificadas e feita a prova do cumprimento das condições aí previstas. Sendo que, tal isenção se não mostra aplicável aos fundos de investimento residentes.

P) Por outro lado, convém lembrar a aplicação ao caso em apreço da Convenção para evitar a Dupla Tributação celebrada ente Portugal e os Estados Unidos da América, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 3/95, de 12 de Outubro, da qual resulta para o Recorrido a possibilidade de eliminação da dupla tributação internacional, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 1, do art.º 25º da CDT, bem como da eliminação da dupla tributação económica internacional, com o cumprimento das condições vertidas na alínea b), do n.º 1, do art.º 25º da CDT.

Q) Nos termos expostos, não só o regime legal aplicável aos fundos residentes se mostra não aplicável ao Recorrido, por ser OIC não residente, e não poder, por tal motivo, o Estado da fonte dos rendimentos, Portugal, tributar em sede de Imposto do Selo o seu ativo global líquido, por via da aplicação de taxa fixa, aplicável a todos os OIC residentes, como a eventual incompatibilidade entre a liberdade de circulação de capitais e o tratamento diferenciador resulta acrescidamente neutralizada por via da aplicação da CDT que permitirá ao Recorrido reaver o imposto pago em Portugal.

R) Ainda, não obstante a taxa de retenção na fonte aplicável aos rendimentos de capitais auferidos por residentes seja em geral de 25%, o Recorrido beneficia da dispensa parcial de retenção por via da aplicação da taxa de 15% decorrente da aplicação da CDT em vigor.

S) No sentido explanado vai a jurisprudência do TJUE, e decorre do acórdão Pensioenfonds Metaal en processo C 252/14, caso aplicável mutatis mutandis ao caso sub judice, de acordo com o qual: Na medida em que, nos termos da referida convenção, o Reino da Suécia não dispõe de um poder de tributação dos ativos de um fundo de pensões não residente, como os que estão em causa no processo principal, situados no seu território, a simples detenção de ativos na Suécia não pode, em contrapartida, dar lugar a uma tributação nesse Estado Membro. (...) Assim, há que constatar que, à luz do objetivo prosseguido pela legislação nacional, bem como do seu objeto e do seu conteúdo, um fundo de pensões não residente não se encontra numa situação comparável à de um fundo de pensões residente.". (sublinhado e realce nossos)

T) Invocando a sentença recorrida, in casu, a violação do disposto nos art.ºs 18º e 63º do TFUE, a verdade é que não ficou demonstrado, para além da mera contraposição entre aplicação de retenção na fonte a não residentes e a dispensa de retenção na fonte a residentes, decorrente do disposto no n.º 3, do art.º 22º do EBF, (e de que resulta em abstrato um tratamento diferenciado que, conforme supra constatado, se converte, mediante análise circunstanciada dos regimes legais aplicáveis a residentes e a não residentes, em mera diferença de regime não capaz de sustentar qualquer discriminação efetiva), de que forma se efetiva tal comparabilidade de situações, (que infirmámos), com desvantagem real para o Recorrido.

U) E, por isso, sem que seja apurado se o imposto retido ao Recorrido é recuperado no Imposto devido no país da residência, ou se aí se encontra sujeito a um regime de tributação idêntico ao que estão sujeitos os OIC residentes em Portugal, ou mesmo o imposto que sobre si incide enquanto residente nos EUA, não poderemos sustentar qualquer violação dos princípios comunitários invocados, por falta de demonstração em concreto do carácter discriminatório da norma contida no nº 3, do art.º 22º do EBF (neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29/02/2012, proferido no processo n.º 01017/11).

V) E, deste ponto de vista, cumpre referir o papel que desempenha a CDT entre Portugal e EUA, que permite que o imposto pago em Portugal seja deduzido nos EUA, com a recuperação pelo Recorrido do imposto retido em Portugal, mais se salientando o facto de serem os objetivos de tal convenção precisamente os de evitar a dupla tributação entre Estados.

W) Assim, como não existe para os Estados qualquer obrigação decorrente dos princípios comunitários de aplicar aos não residentes o tratamento dado a nacionais, pois que estamos, em conformidade com jurisprudência assente do TJUE, perante categorias de sujeitos passivos objetivamente diferentes (vide Acórdão de 14/02/1995, caso Shumacker, proferido no processo C-279/93, Acórdão de 11/08/1995, caso Wielockx, proferido no processo C-80/74, Acórdão de 11/08/2015, caso Gschwind, proferido no processo C-391/97), a situação comparável entre o Recorrido e as sociedades residentes em território nacional só seria passível de ser afirmada se o primeiro estivesse sujeito nos termos do regime fiscal de tributação dos rendimentos do Estado Norte-americano a um regime de tributação semelhante ao aplicável às sociedades residentes em território nacional, em termos de taxa aplicável, de determinação dos rendimentos e de obrigações fiscais. E tal facto não foi demonstrado nos autos.

X) Mais, nessa sequência impor-se-ia afirmar o tratamento discriminatório da norma em apreço, apenas e só se, considerando tal regime de tributação das sociedades residentes nos EUA e o imposto retido na fonte a título definitivo em Portugal, se concluísse pela tributação mais elevada no seu conjunto (veja-se, neste sentido o Acórdão Gerritse, de 12/06/2003, proferido no processo C-234/01). Prova que, nos termos do disposto no nº 1, do art.º 74º da LGT, não foi, a nosso ver efetuada pelo Recorrido.

Y) Pelo que, demonstrando a AT não estarmos perante situações comparáveis face ao regime legal em causa aplicável a residentes e a não residentes, e concomitantemente, não tendo feito o Recorrido a prova, em concreto, do carácter discriminatório que invoca, não pode afirmar-se qualquer violação do princípio da liberdade de circulação de capitais, como erroneamente afirmou a sentença recorrida. E, pertinente na matéria é o Acórdão, a que se apela, do Supremo Tribunal Administrativo de 26/11/2014, proferido no processo n.º 01877/13, de acordo com o qual "Será pela análise concreta da tributação global dos dividendos tendo em conta a sua tributação em Portugal e na Holanda que se poderá verificar se o direito interno, nomeadamente as normas relativas à retenção na fonte, em princípio violadoras do artº 63º do TFUE, como disse o Tribunal de Justiça, em 6 de Outubro de 2011, no proc. C-493/09, na situação concreta, constituem uma restrição à livre circulação de capitais, proibida pelo indicado preceito.". (sublinhado e realce nossos)

Z) Assim, ao contrário do decidido na sentença recorrida, não é inequívoco que os OIC portugueses que pagam dividendos a entidades também elas nacionais estejam numa situação de vantagem relativamente às entidades residentes noutros países que efetuem operações semelhantes. E não se encontra provada a alegada ilegalidade da tributação dos referidos dividendos por restrição à livre circulação de capitais.

AA) Ademais, à Administração Tributária não se mostra legítimo deixar de proceder à aplicação das normas legais vigentes e, no caso, aplicáveis, uma vez que adstrita ao princípio da legalidade, e, por isso, estritamente vinculada ao cumprimento da lei, conforme o art.° 3° do Código de Procedimento Administrativo, aplicável ex vi alínea c), do art.º 2º da LGT.

BB) Nestes termos, não pode o regime em causa ser configurado como tratamento discriminatório nem uma violação do art.º 63º da TFUE, decorrendo a tributação do disposto no nº 4, do art.º 87º, na alínea c), do n.º 1, do art.º 94º, nos n.ºs 1 e 2 do art.º 90º do CIRC e do nº 3, do art.º 22º do EBF a contrario, razão pela qual, a sentença recorrida ao decidir como decidiu, incorreu em erro de julgamento de direito, impondo-se a sua anulação e substituição por outra, que mantenha vigentes na ordem jurídico-tributária, por legais, os atos de retenção na fonte de IRC impugnados.

CC) Não se vislumbrando, pois, qualquer ilegalidade nos atos de retenção na fonte de IRC, não se pode manter, também, impondo-se a sua anulação, o segmento decisório na parte em que condena a AT no pagamento de juros indemnizatórios.

DD) Não merecendo provimento a impugnação judicial deduzida pelo Recorrido, impor-se-á, também, a reforma da sentença recorrida quanto à condenação da AT, no pagamento das custas processuais.

Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser admitido e julgado c4 procedente o presente recurso e revogada a douta sentença recorrida, nos termos e com os fundamentos supra descritos, substituindo-a por acórdão que julgue improcedente a impugnação judicial, com as legais consequências.

Todavia,

Decidindo, Vossas Excelências farão, como sempre, acostumada Justiça! (…)»

1.3. A Impugnante, ora Recorrida, apresentou contra-alegações formulando as seguintes conclusões:

«(…)

1.ª A douta sentença recorrida julgou procedente a impugnação judicial deduzida na sequência da decisão de indeferimento da reclamação graciosa n.º ...45, relativa ao ato de retenção na fonte de IRC de 2015, consubstanciado na guia n.º ...54;

2.ª Em linha com a jurisprudência do TJUE (cf. acórdão AllianzGI-Fonds AEVN contra Autoridade Tributária e Aduaneira, processo C-545/09, de 17.03.2022), o Tribunal a quo concluiu que o normativo constante do artigo 22.º, n.º 3, do EBF colide com a liberdade de circulação de capitais, consagrada no artigo 63.º do TFUE, razão pela qual, determinou a anulação dos atos tributários sub judice;

3.ª Não se conformando com o decidido, a Fazenda Pública interpôs o presente recurso imputando à sentença recorrida erro de julgamento de direito;

4.ª Entende a Fazenda Pública que as situações em confronto – OIC residente e OIC não residente – não são objetivamente comparáveis;

5.ª Neste ponto, cumpre trazer à colação o recente acórdão do TJUE, o qual se debruçou sobre do artigo 22.º, n.º 1 e n.º 3, do EBF com o princípio da livre circulação de capitais, tendo o TJUE concluído que “(…) o artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.” (cf. Acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, no processo n.º 545/19, de 17.03.2022);

6.ª Para efeitos de análise da comparabilidade – um dos elementos essenciais para aferir da existência de um tratamento discriminatório – a jurisprudência do TJUE tem vindo a eleger como critério de comparabilidade preponderante a sujeição a imposto do sujeito passivo (residente e não residente) [cf. acórdão Denkavit Internationaal (processo C-170/05, de 14.12.2006) e do acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (processo C-374/04, de 12.12.2006)];

7.ª No acórdão AllianzGI-Fonds AEVN (processo C-545/19, de 17.03.2022) considerou-se que

“(…) a partir do momento em que um Estado‑Membro, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só as sociedades residentes mas também as sociedades não residentes, relativamente aos rendimentos que auferem de uma sociedade residente, a situação das referidas sociedades não residentes assemelha‑se à das sociedades residentes (…)” (sublinhado nosso);

8.ª A legislação interna coloca no mesmo plano, para efeitos de IRC, os fundos de investimento não residentes e os fundos de investimento residentes, uma vez que: (i) os fundos de investimento não residentes são tributados em sede de IRC pelos rendimentos obtidos em território nacional (cf. artigo 4.º, n.º 2, do Código do IRC), sendo os dividendos por estes auferidos em território nacional sujeitos a retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 25% [cf. artigos 94.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, alínea c), e 87.º, n.º 4, ambos do Código do IRC], ao passo que (ii) os fundos de investimento residentes são tributados em sede de IRC (cf. artigo 22.º, n.º 1, do EBF), mas beneficiam de uma exclusão de tributação dos dividendos (cf. artigo 22.º, n.º 3, do EBF);

9.ª Verifica-se assim que o critério de distinção estabelecido pela legislação portuguesa assenta exclusivamente no lugar da residência dos OIC, sujeitando apenas os OIC não residentes a uma retenção na fonte sobre os dividendos que auferem (cf. o referido acórdão AllianzGI-Fonds AEVN);

10.ª Pelo que, a situação de um OIC residente em Portugal é, para este efeito, comparável à de um OIC não residente (cf., neste sentido, as decisões arbitrais proferidas nos processos n.º 528/2019-T, n.º 548/2019-T, n.º 926/2019-T, n.º 11/2020-T, n.º 922/2019-T, n.º 68/2020-T, n.º 166/2021-T, n.º 32/2021-T, n.º 215/2021-T, n.º 345/2021-T, n.º 133/2021-T, n.º 214/2021-T, n.º 127/2021-T, n.º 821/2021-T, n.º 593/2021-T, n.º 134/2021-T, n.º 382/2021-T, n.º 368/2021-T e n.º 817/2021-T, n.º 370/2021-T, n.º 623/2021-T, n.º 622/2021-T, n.º 621/2021-T, n.º 734/2021-T e n.º 129/2022-T, n.º 115/2022-T, n.º 620/2021-T, n.º 121/2022-T, n.º 545/2021-T, n.º 624/2021-T, n.º 816/2021-T, n.º 83/2021-T, n.º 746/2021-T, n.º 128/2022-T, n.º 135/2022-T, n.º 116/2022-T, n.º 114/2022-T, n.º 445/2022-T, n.º 663/2022-T, entre outras);

11.ª No que concerne à análise da comparabilidade, o TJUE tem também feito apelo ao propósito ou objetivo pretendido pelo legislador nacional [cf. neste sentido, os acórdãos AllianzGIFonds AEVN (processo C-545/19, de 17.03.2022) e Orange European Smallcap Fund, processo n.º C-194/06)];

12.ª O regime consagrado no artigo 22.º do EBF foi introduzido pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, o qual teve como desiderato conferir uma maior competitividade aos OIC e, por outro lado, eliminar a dupla tributação económica que anteriormente existia quanto ao rendimento pago pelos OIC aos investidores (cf. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro);

13.ª In casu, a aplicação de idêntico regime aos OIC não residentes, com a exclusão de tributação dos dividendos auferidos em território nacional, em momento algum põe em causa o propósito de eliminar a dupla tributação económica, mostrando-se, aliás, conforme ao mesmo, visto que os investidores do Recorrido estão sujeitos a tributação;

14.ª A Fazenda Pública sustenta que para efeitos da análise de comparabilidade deverá ser relevado o tratamento conferido em sede de Imposto do Selo (cf. verba 29 da TGIS);

15.ª Todavia, salvo o devido respeito não assiste razão à Fazenda Pública, uma vez que o Imposto do Selo não visa tributar o rendimento, mas o valor líquido global do OIC;

16.ª De facto, está em causa a tributação de uma realidade distinta – valor líquido do OIC – que, desde logo, não é suscetível de comparação com a tributação sobre o rendimento auferido – dividendos – e, que por outro lado, não releva qualquer diferença de tratamento ao nível do rendimento auferido por um OIC residente;

17.ª Neste sentido se pronunciou já a jurisprudência do TJUE no aludido acórdão AllianzGIFonds AEVN e ainda a jurisprudência arbitral (cf. neste sentido, exemplificativamente, decisão proferida no processo n.º 90/2019-T, de 23.07.2019);

18.ª Carece de absoluto fundamento a invocação pela Fazenda Pública do regime de participation exemption, visto que tal regime não constitui objeto da presente análise e, para além disso, a existência deste regime não coloca residentes e não residentes numa situação comparável;

19.ª E a este entendimento não se pode contrapor a jurisprudência do acórdão Pensioenfonds Metaal en Techniek (cf. processo n.º ...4, de 02.06.2016), pois naquele caso os objetivos pretendidos pela norma de direito interno “(…) não pode ser alcançado pela tributação dos dividendos recebidos pelos fundos de pensões não residentes em conformidade com o método da taxa fixa (…)”, ou seja, por tributação em moldes idênticos aos dividendos auferidos por fundos de pensões residentes;

20.ª Em face do exposto, resulta evidente que o Recorrido se encontra numa situação objetivamente comparável à de um fundo de investimento residente;

21.ª O Recorrido logrou demonstrar que o imposto pago em Portugal não foi recuperado no Estado da residência, tendo o Tribunal a quo dado como provado que “O imposto retido na fonte em Portugal, mencionado na alínea antecedente, não foi deduzido nos EUA (…)” [cf. alínea H) do probatório da sentença recorrida, p. 10];

22.ª Pelo que o Recorrido logrou fazer prova de que não deduziu no Estado da residência o imposto suportado em Portugal;

23.ª Sem prejuízo, acresce referir que a jurisprudência do TJUE tem vindo a defender que os Estados-membros não se podem eximir do cumprimento das obrigações, in casu de assegurar a liberdade de circulação de capitais, nem pôr em causa o funcionamento do mercado interno, com fundamento no (desconhecimento quanto ao) tratamento que é conferido a determinado rendimento pelo Estado da residência [cf. acórdão Focus Bank ASA (processo E-1/04 de 23.11.2004)];

24.ª De notar que a Fazenda Pública se limita a invocar a possibilidade de eliminação da dupla tributação pela CDT, sem, contudo, fazer prova, a qual lhe era exigida (cf. neste sentido, acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no processo n.º 2143/05.5BELSB);

25.ª Em face do exposto, resulta evidente que o Recorrido se encontra numa situação objetivamente comparável à de um fundo de investimento residente;

26.ª A jurisprudência do TJUE tem vindo a considerar que o tratamento diferenciado em matéria de tributação de dividendos em função de o OIC ser residente ou não residente, configura um tratamento discriminatório [cf. neste sentido, acórdão Santander Asset Management SGIIC SA (processo C-338/11, de 10.05.2012) e acórdão Fidelity Funds (processo C-480/16, de 21.06.2018)];

27.ª Mais recente esta jurisprudência foi reafirmada no acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, processo C-545/19, de 17.03.2022, o qual se debruçou sobre o regime fiscal previsto no artigo 22.º do EBF;

28.ª Também o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a afirmar reiteradamente que o regime sob análise colide com a livre circulação de capitais (cf., exemplificativamente, acórdãos de 13.09.2023, processo n.º 715/18.7BELRS; de 08.05.2024, processo n.º 2412/21.7BELRS; e de 07.07.2024, processo n.º 1667/20.9BELRS);

29.ª Assim, resultando amplamente demonstrado que o Recorrido foi sujeito a um tratamento discriminatório, no que respeita à tributação dos dividendos auferidos em território nacional, não pode senão concluir-se que o artigo 22.º do EBF encerra uma violação do princípio da livre circulação de capitais consagrado no artigo 63.º do TFUE, devendo o presente recurso ser julgado improcedente;

30.ª Sem prejuízo do exposto, caso se considere não assistir razão ao Recorrido, no que não se concede, porque está em causa uma questão de interpretação de Direito da União Europeia que suscita dúvidas, deverá submeter-se a respetiva interpretação ao Tribunal de Justiça da União Europeia competente para decidir a título prejudicial sobre a interpretação do Direito da União Europeia, ao abrigo do disposto no artigo 267.º do TFUE. A questão a apreciar pelo TJUE seria a seguinte: “É compatível com os artigos 63.º e 65.º do TFUE a disposição de direito nacional em causa nos presentes autos (cf. artigo 22.º, n.º 3, do EBF) que prevê um tratamento fiscal diferenciado para os dividendos distribuídos por uma sociedade residente nesse mesmo Estado-membro em função da residência do Organismo de Investimento Coletivo (OIC) que os aufere, excluindo de tributação os dividendos pagos por uma sociedade residente nesse Estado-membro a um OIC residente, mas sujeitando a tributação os mesmos dividendos quando pagos a um OIC não residente?”

Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Venerando Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA. (…)»

1.4. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo, emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, nos termos seguintes:

«(…)

OBJETO

Vem o Exmo. Representante da Fazenda Pública recorrer da douta Sentença, datada de 29.03.2024, do Tribunal Tributário de Lisboa, a qual julgou procedente a impugnação judicial apresentada contra o ato de retenção na fonte de IRC (2015) no montante de € 132.969,60.

A QUESTÃO

A citada Sentença recorrida fez uma explanação do regime de tributação, em sede de IRC, aplicável aos OIC (Organismos de Investimento Coletivo) residentes (constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional) e não residentes (constituídos ou a operar de acordo com outra legislação), entendendo que a exclusão de tributação dos dividendos, prevista no n.º 3 do art.º 22º do EBF, aplicável apenas aos primeiros, configura uma restrição à livre circulação de capitais por oposição aos art.ºs 63º e 65º do TFUE.

Diz a Sentença aqui sob escrutínio, «(…) o regime fiscal previsto nas mencionadas normas legais do EBF concretiza uma violação ao princípio da livre circulação de capitais, estatuído no artigo 63.º do TFUE, motivo pelo qual o ato de retenção na fonte aqui em causa, referente a setembro de 2015, na parte concernente aos dividendos distribuídos pela entidade “C... SA”, no montante de €132.969,60, não se pode manter na ordem jurídica, sendo de proceder as pretensões do Impugnante. »

Assim, a questão que se coloca será a saber se constitui uma restrição à livre circulação de capitais (não consentida pelo art. 63º do TFUE) o facto de a legislação portuguesa, (na redação em vigor à data dos factos tributários) excluir de tributação os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a fundos de investimento mobiliário residentes em território nacional, mas, inversamente, sujeitando a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por essas mesmas sociedades a fundos de investimento mobiliário não residentes.

MOTIVAÇÃO

Em sede de motivação, vem a Fazenda Pública apresentar as seguintes conclusões:

(…..)

DO MÉRITO

Com vista a um melhor enquadramento da matéria em causa nos presentes autos, permitimo-nos transcrever aqui os seguintes factos considerados provados:

O aqui Recorrido (A... FUND) é um fundo de investimento mobiliário constituído e a operar de acordo com o direito norte-americano

O Recorrido é qualificado pelo direito norte-americano como “Regulated Investment Company”.

O Recorrido beneficia do tratamento fiscal previsto para os “Regulated Investment Company” no subcapítulo M do “Internal Revenue Code”, do qual resulta que a tributação de ganhos resultantes de dividendos ocorre na esfera dos participantes/investidores

No exercício de 2015, o Recorrido era residente, para efeitos fiscais, nos Estados Unidos da América

Em 2015, o Recorrido auferiu dividendos referentes à sua participação no capital social de sociedades sedeadas em Portugal sobre os quais foram efetuadas retenções na fonte a título definitivo à taxa de 15%, no montante total de €132.969,60, pagas através da guia n.º ...54.

O imposto retido na fonte em Portugal, mencionado na alínea antecedente, não foi deduzido nos EUA

Relevante se nos afigura ainda a seguinte conclusão constante da Sentença aqui sob escrutínio:

«Daqui decorre não ter sido aplicada, no caso em apreço, a Convenção para evitar a Dupla Tributação celebrada ente Portugal e os Estados Unidos da América, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 3/95, de 12 de outubro, da qual resulta a possibilidade de eliminação da dupla tributação internacional, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 25.º da CDT, bem como da eliminação da dupla tributação económica internacional, com o cumprimento das condições vertidas na alínea b) do n.º 1 do artigo 25.º da CDT. Por conseguinte, conclui-se, na esteira do Acórdão do STA mencionado (Proc. nº 755/19.9BELRS) e tendo presente a factualidade dada como provada nos presentes autos, que aquela incompatibilidade entre a liberdade de circulação de capitais e o tratamento diferenciador a que antes nos referimos não foi “neutralizada” por via da aplicação da mencionada CDT.»

A questão essencial a decidir nos autos é a de saber se a supra referida retenção na fonte é ou não ilegal por violação do princípio da liberdade de circulação de capitais, estabelecido nos arts. 63º e 65º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE), aplicáveis por força do disposto no artigo 8º da Constituição da República Portuguesa.

O Recorrido, bem como a douta Sentença, consideraram ilegal a retenção na fonte.

A Recorrente entende de modo diferente.

O Supremo Tribunal Administrativo (STA), quanto à mesma matéria, já se pronunciou em 13/9/2023, no Proc. nº 0715/18.7BELRS, tendo negado provimento ao recurso interposto pela Autoridade Tributária e Aduaneira.

“O artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção”, Ac. do TJUE de 17/3/2022, proc. nº C-545/19.

Verifica-se dos factos provados que a tributação dos rendimentos auferidos pelo recorrido ocorre na esfera jurídica dos participantes/investidores.

Assim, o Recorrido não pode deduzir nos EUA o imposto que suportou em Portugal.

Consignou-se no parágrafo 49 do Ac. do TJUE de 17/3/2022, Proc. nº C-545/19 o seguinte:

“Resulta de jurisprudência constante que, a partir do momento em que um Estado, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só os contribuintes residentes mas também os contribuintes não residentes, relativamente aos dividendos que auferem de uma sociedade residente, a situação dos referidos contribuintes não residentes assemelha-se à dos contribuintes residentes” (Acórdão de 22 de novembro de 2018, Sofina e o., C-575/17, EU:C:2018:943, nº 47 e jurisprudência referida)”.

No mesmo acórdão, foi referido “Por conseguinte, a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.º, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa”, parágrafo 57.

Assim, a diferença de tratamento entre entidades detentoras de participações sociais residentes e não residentes em Portugal reside somente no critério da residência / existência de estabelecimento estável em Portugal.

Os dividendos aqui em causa não foram sujeitos a tributação nos Estados Unidos da América na esfera do aqui Recorrido e não foi deduzido por este, no seu Estado de residência, o imposto suportado em Portugal a este título.

A diferença de tratamento entre uma empresa residente e uma não residente não foi neutralizada pela CDT.

Assim, a nosso ver e salvo melhor, existe um tratamento discriminatório e uma clara restrição da liberdade de circulação de capitais proibida pelo art.º 63.º do TFUE.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, e ressalvando sempre mais esclarecida posição, pronunciamo-nos no sentido do não provimento do recurso. (…)»

1.5. Cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação

2.1. De Facto

Com relevância para a decisão, a sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

A. O Impugnante é um fundo de investimento mobiliário constituído e a operar de acordo com o direito norte-americano (cfr. Documento n.º 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e facto não controvertido);

B. O Impugnante é qualificado pelo direito norte-americano como “Regulated Investment Company” (cfr. Documento n.º 1 junto com o requerimento apresentado em 07/07/2022, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e facto não controvertido);

C. O Impugnante beneficia do tratamento fiscal previsto para os “Regulated Investment Company” no subcapítulo M do “Internal Revenue Code”, do qual resulta que a tributação de ganhos resultantes de dividendos ocorre na esfera dos participantes/investidores (cfr. Documento n.º 1 junto com a petição inicial, bem como Documento n.º 1 junto com o requerimento apresentado em 07/07/2022, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais e facto não controvertido);

D. O Impugnante reúne capital de investidores que, depois, investe em ações de sociedades sedeadas fora dos Estados Unidos da América que apresentem potencial de valorização e crescimento (cfr. Documento n.º 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e facto não controvertido);

E. Os riscos dos investimentos descritos na alínea antecedente são partilhados pelos investidores (cfr. Documento n.º 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e facto não controvertido);

F. No exercício de 2015, o Impugnante era residente, para efeitos fiscais, nos Estados Unidos da América (cfr. Documento n.º 1 junto com o requerimento apresentado em 07/07/2022, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e facto não controvertido);

G. Em 2015, o Impugnante auferiu dividendos referentes à sua participação no capital social de sociedades sedeadas em Portugal sobre os quais foram efetuadas retenções na fonte a título definitivo à taxa de 15%, no montante total de €132.969,60, pagas através da guia n.º ...54, nos seguintes termos:

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(cfr. Documentos a fls. 3 do PAT e 38 do processo de reclamação graciosa constante do PAT apenso aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e facto não controvertido);

H. O imposto retido na fonte em Portugal, mencionado na alínea antecedente, não foi deduzido nos EUA (cfr. Documento n.º 1 junto com o requerimento apresentado em 07/07/2022, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

I. Em 25/09/2017, o Impugnante era não residente em Portugal, não constando do Sistema de Gestão e Registo de Contribuintes da Autoridade Tributária e Aduaneira a designação de representante legal com domicílio em território nacional (cfr. Documento de fls. 41 a 47 do processo de reclamação graciosa constante do PAT apenso aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

J. Em 25/09/2017, o Impugnante, representado por mandatário judicial, remeteu, ao Serviço de Finanças de Lisboa 3, reclamação graciosa contra o ato de retenção na fonte referido na alínea G., peticionando a respetiva anulação, tendo sido a mesma autuada sob o n.º ...45 (cfr. Documentos de fls. 2 a 36 do processo de reclamação graciosa constante do PAT apenso aos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

K. No âmbito do procedimento mencionado na alínea anterior, foi proferida, com data de 29/11/2017, pelos serviços da Direção de Finanças de Lisboa, informação da qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…)

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(…)” (cfr. Documento n.º 2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

L. O Impugnante foi notificado da informação mencionada na alínea anterior, bem como para, querendo, exercer o direito de participação na decisão da reclamação graciosa mencionada através de ofício datado de 07/12/2017, da Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de Lisboa (cfr. Documento n.º 2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

M. Por despacho proferido em 28/12/2017, pela Chefe de Divisão da Justiça Administrativa da Direção de Finanças de Lisboa, por subdelegação, foi determinada a convolação em definitivo do projeto de decisão antes mencionado e o consequente indeferimento liminar da reclamação graciosa apresentada pelo Impugnante (cfr. Documento n.º 3 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

III.1. 1. Factos não provados

Inexistem factos não provados com interesse para a decisão da causa.

III.1. 2. Motivação da matéria de facto

A decisão sobre a matéria de facto teve por base toda a prova produzida nos autos, designadamente os documentos juntos aos autos pelas partes e constantes do PAT e não impugnados, bem como a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, como melhor exposto nos vários pontos do probatório.

2.2. De Direito

A questão fundamental que se coloca é a de determinar se a legislação portuguesa, na redação em vigor à data dos factos tributários, ao excluir de tributação os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a fundos de investimento mobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional (artigo 22.º do EBF) e, por isso, residentes em território nacional, mas sujeitando a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por essas mesmas sociedades a fundos de investimento mobiliário que não tenham sido constituídos nem operem de acordo com a legislação nacional e, por isso, não residentes (in casu os Estados Unidos da América), configura uma restrição à livre circulação de capitais, não consentida pelo artigo 63.º do TFUE.

Esta questão não é nova, tendo sido apreciada uma situação em tudo idêntica por este Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 13-09-2023, processo n.º 715/18.7BELRS (subscrita por vários Acórdãos subsequentes deste mesmo Tribunal, designadamente nos processos: n.º 0802/21.4BELRS, de 08-05-2024; n.º 0806/21.7BELRS e n.º 0755/19.9BELRS, ambos de 29-05-2024; n.º 0757/19.5BELRS de 05-06-2024 e 01676/20.8BELRS de 11-07-2024, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Por aderimos aos fundamentos aí expressos e no sentido de promover uma interpretação e aplicação uniformes do direito (artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil), remetemos para o referido acórdão (integralmente disponível para consulta em www.dgsi.pt), destacando o excerto que de seguida se transcreve:

«…

Como referimos, o Tribunal recorrido assentou a sua decisão no acórdão do TJUE, de 17 de março de 2022, proferido no processo C-545/19. Sobre este acórdão a AT não se pronuncia nas suas conclusões de recurso, designadamente não afasta a doutrina que dele emana ao caso em apreço.

Ora, no acórdão em referência estava em causa um reenvio prejudicial apresentado no âmbito de um litígio que opunha a AllianzGI-Fonds AEVN à Autoridade Tributária e Aduaneira (Portugal), a respeito da retenção na fonte do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas relativo aos anos de 2015 e 2016. E discutia-se a compatibilidade do artigo 22.º do EBF com o artigo 63.º (livre circulação de capitais) do TFUE, tendo o TJUE concluído que:

O artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado - Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.

Esta jurisprudência, proferida relativamente a uma OIC de um país Membro da União Europeia, aplica-se manifestamente a uma OIC de um País Terceiro, uma vez que por força do artigo 63.°, n.° 1, do TFUE, a livre circulação de capitais aplica-se tanto aos fluxos de capitais entre Estados-Membros como entre Estados-Membros e países terceiros, sem nenhuma condição de reciprocidade (Acórdão de 10 de fevereiro de 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen (C-436/08 e C-437/08). Esta característica distingue a livre circulação de capitais de todas as outras liberdades do mercado interno, uma vez que estas se aplicam exclusivamente no território dos Estados-Membros. …»

Em síntese, pode concluir-se que o artigo 63.º do TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro que implique que os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC residente num Estado terceiro, sejam objeto de retenção na fonte, por contraponto aos dividendos distribuídos a um OIC aí residente que não estariam sujeitos a essa retenção.

No exercício de comparabilidade que tem em vista aferir se existe uma situação de discriminação é necessário, porém, determinar se, no âmbito de outras disposições aplicáveis, ocorrerá uma neutralização da eventual discriminação, preservando, assim, a compatibilização de um determinado regime legal com o princípio da livre circulação de capitais. Neste contexto a recorrente convocou como factos a ter em conta, por um lado, a circunstância de apenas estarem sujeitos a tributação em sede de Imposto de Selo, os fundos de investimento residentes em território nacional que sejam constituídos e operem de acordo com a legislação nacional; e, por outro, a existência de uma Convenção sobre Dupla Tributação entre Portugal e os EUA que implicaria uma tributação atenuada em Portugal.

Relativamente ao Imposto de Selo consideramos que ainda que haja uma diferença de tratamento, esta não tem relevo quando o que está em causa é a determinação da existência de uma discriminação a nível, unicamente, da tributação de rendimento, não sendo, portanto, de considerar o que acontece no contexto de outros impostos.

No que respeita à existência de uma convenção sobre dupla tributação (CDT) que, num número considerável de Estados, como é o caso de Portugal, implica uma receção automática no direito interno, a ponderação do seu impacto tem, naturalmente, de ser tida em conta. Devendo, na decisão de um determinado caso, o órgão judicial nacional levar em consideração os efeitos das mencionadas convenções sobre dupla tributação no respetivo direito nacional, antes de concluir se duas situações comparáveis são, ou não, tratadas de forma diferente, ou se duas situações diferentes são tratadas da mesma forma (cfr. acórdão Bouanich do T.J.U.E. de 13/03/2014, Processo C-375/12; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 13/12/2023, rec.1481/20.1BELRS). Isto é, o tratamento discriminatório pode ser neutralizado por via da aplicação da CDT que, através da eliminação dos seus efeitos, faculta a possibilidade de compatibilizar o regime fiscal em causa com o princípio da livre circulação e capitais.

O Supremo Tribunal Administrativo também já teve a oportunidade de salientar que, para que se possa considerar ocorrida a neutralização, não basta a previsão de um qualquer método de crédito na convenção, sendo necessária uma neutralização consumada, isto é, que o sujeito passivo seja efetivamente capaz de deduzir a retenção sofrida na fonte ao imposto a suportar na residência (acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário de 9 de julho de 2014, no recurso n.º 01435/12).

Ora, resulta da alínea H) do probatório que «[o] imposto retido na fonte em Portugal, mencionado na alínea antecedente, não foi deduzido nos EUA (cfr. Documento n.º 1 junto com o requerimento apresentado em 07/07/2022, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)».

Por tudo o que referimos, sai reforçado o entendimento de que o artigo 22.º do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados, é incompatível com a liberdade de circulação de capitais que decorre do artigo 63.º do TFUE.

3. Decisão

Face ao exposto nega-se provimento ao presente recurso e, em consequência, mantém-se a sentença recorrida.

Custas pela recorrente (artigo 527.º, n.º 1 e 2 do CPC, aplicável ex vi artigo 280.º do CPPT).

Lisboa, 4 de dezembro de 2024. - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro (relator) – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz – Pedro Nuno Pinto Vergueiro.

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1. Relatório

2. Fundamentação

3. Decisão