1861/15.4BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Decorre do regime legal então vigente que o artigo 63.° do EMP, se encontrava revogado pelo n° 2 do artigo 87.° da LOSJ, em conjugação com o artigo 101.°, n° 1, alínea d), da mesma LOSJ, em face do que não poderá ser aplicado à situação controvertida, no que respeita à remuneração de acumulação de serviço.

II- O artigo 125º, nº 1, do CPA (atual Artº 153º), ao aceitar que a fundamentação dos atos administrativos pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, não exige uma declaração formal expressa, mas uma declaração inequívoca, que não deixe dúvidas quanto à identificação dos fundamentos do ato.

Encontra-se fundamentado "per remissionem" ou "per relationem" o despacho que se louve e remeta expressamente para uma informação dos serviços inserta no processo administrativo, assim se apropriando do respetivo conteúdo.

Só uma ausência absoluta de fundamentação de direito, que não uma fundamentação per relationem ou per remissionem que não é genérica ou vaga, mas sumária e especificada, pode gerar a nulidade das decisões judiciais.

III- Efetivamente, o n.° 2 do artigo 87.° da LOSJ estabelece que «O exercício de funções a que alude o número anterior [em acumulação ou em redistribuição de serviço] confere apenas direito a ajudas de custo e ao reembolso das despesas de transporte em função das necessidades de deslocação, nos termos da lei geral.»

Sendo divergentes as normas constantes do pretérito artigo 63.° do EMP e a do artigo 87.° da Lei de Organização do Sistema Judiciário (LOSJ), aprovada pela Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, mostrando-se esta mais recente, prevalecerá esta, naturalmente, face ao normativo mais antigo.

IV- Com efeito, o regime de acumulação de funções, previsto no pretérito EMP, encontra-se revogado tacitamente pelos artigos 87.°,101.°, n°s 1, alínea h), e 3, e 166.°, alíneas a) e c), da LOSJ, pelo que o exercício de funções, em mais de um tribunal, juízo, secção, ou departamento da mesma comarca ou em mais de uma unidade de jurisdição, previsto no artigo 87.° da citada LOSJ, confere apenas o direito ao pagamento das ajudas de custo e ao reembolso das despesas de transporte em função das necessidades de deslocação, nos termos da lei geral.

V- Não se verifica qualquer abuso de direito ou enriquecimento sem causa, pois que, com a entrada em vigor de uma nova LOSJ impõe-se afeiçoar a prática administrativa ao direito aplicável.

VI- Por não existir lei que preveja o invocado direito a remuneração suplementar por “acumulação de cargos ou de funções entre comarcas ou unidades de jurisdição, não é devida a condenação à prática de ato que proceda à fixação da referida remuneração, no período de 03/09/2021 a 31/08/2021.

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I Relatório

C. ......, no âmbito da Ação Administrativa Especial que intentou contra o Ministério da Justiça, tendente à sua “condenação no pagamento de remuneração suplementar pela acumulação de funções como magistrada do Ministério Público na Comarca de Santarém”, inconformada com a Sentença proferida em 13 de julho de 2021 que julgou “a Ação improcedente”, veio interpor recurso jurisdicional da referida decisão, proferida em primeira instância no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria.

Formula a aqui Recorrente/C....... nas suas alegações de recurso, apresentadas em 29 de setembro de 2021, as seguintes conclusões:

“I. A Recorrente propôs a presente ação com vista a obter a condenação do ora Recorrido a praticar os atos de fixação da remuneração suplementar devida, por acumulação de funções, nos termos do disposto nos n.ºs 4 e 6 do artigo 63.° do EMP, na redação então vigente à data dos factos.

II. Nos presentes autos a divergência entre a Recorrente e o Recorrido respeita, exclusivamente, à interpretação do regime jurídico relativo à acumulação de funções por magistrados do Ministério Público previsto no respetivo estatuto, na redação então vigente à data dos factos em causa nestes autos.

III. Mais concretamente, consubstancia a questão de saber se a Recorrente, tendo, no período entre 01.09.2014 e 31.08.2015, exercido funções de representação do Ministério Público na instância local cível e na instância central cível da Comarca de Santarém, onde foi colocada pela Ordem de Serviço n.° .../2014, de 05.09.2014, emitida pelo magistrado do Ministério Público coordenador, ao abrigo do “artigo 101.°, n.°1, alínea d) da Lei n.°62/2013, de 26 de agosto", passando a acompanhar as ações e processos destinados a propor ações na secções de instância central e na instância local da Comarca de Santarém, se encontra, assim, numa situação de acumulação de funções que, nos termos do artigo 63.°, n.° 6 do EMP, confira o direito à atribuição da remuneração suplementar.

IV. Não pode a Recorrente concordar com o entendimento e a decisão vertidos na Sentença em crise, pois que se bastou com remissões genéricas para a jurisprudência superior, referindo que “Têm entendido os tribunais superiores que os magistrados naquelas situações não têm acumulado funções para efeitos do disposto no artigo 63. °, do EMP, no sentido de aquele exercício não extravasou o conteúdo funcional do cargo de magistrado do Ministério Público.”.

V. Tal como referido, a fundamentação de direito constante da Sentença ora recorrida é feita, na íntegra, através de uma remissão em bloco para os Acórdãos do STA, de 10.03.2016, proc. n.° 01428/15, de 07.04.2016, proc. n.° 01389/15, de 14.04.2016, proc. n.° 0904/15 (cuja motivação de direito foi parcialmente transcrita pelo Tribunal a quo) e de 12.05.2016, proc. n.° 01427/15 e dos Acórdãos do TCA Sul, de 02.06.2016, proc. n.° 13278/16, de 22.09.2016, proc. n.° 12950/16, de 14.07.2016, proc. n.° 11844/15, de 10.09.2020, proc. n.° 957/11.6BELSB e do Acórdão do TCA Norte, de 06.05.2016, proc. n.° 00417/14.3BEPNF.

VI. A remissão da fundamentação jurídica da sentença de um tribunal de primeira instância para Acórdãos de Tribunais Superiores não é autorizada pelo ordenamento vigente, já que o legislador exige a especificação dos fundamentos de direito da decisão, sob cominação de nulidade da sentença, conforme resulta expressamente do disposto no artigo 615.°, n.° 1 alínea b) do CPC, aplicável ex vi artigo 140.°, n.° 3 do CPTA.

VII. Se o legislador permitisse a fundamentação por mera remissão teria exprimido o seu pensamento em termos adequados, como o fez, aliás, quanto aos acórdãos dos tribunais superiores que podem remeter para a fundamentação de precedente acórdão que tenha apreciado idêntica questão, neste sentido, o artigo 9.°, n.° 3 do CC.

VIII. Para além da nulidade supra alegada - e sem conceder - sempre se dirá que andou mal o tribunal a quo quando procedeu à análise da figura da acumulação de funções e os pressupostos do artigo 63.° do EMP, assim como da análise dos efeitos do referido artigo 63.° do EMP. Vejamos.

IX. A Recorrente cumulou, durante o período supra referido, para além do serviço próprio das suas funções de representante do Ministério Público na instância central cível, o serviço de representante do Ministério Público na instância local cível da comarca de Santarém.

X. A tais funções acresceu, a partir de Outubro de 2014, o serviço respeitante à coordenação sectorial cível e de comércio da mesma comarca.

XI. Como referido, o Tribunal a quo errou no julgamento que fez, propugnando e aplicando uma interpretação do artigo 63.° do EMP desconforme com a lei vigente à data e em violação de princípios constitucionais estruturantes.

XII. A Recorrente não pode, de modo algum, conformar-se com a jurisprudência que foi acolhida, integralmente, pelo Tribunal a quo.

XIII. Desde logo, se a ora Recorrente foi colocada, através do Movimento dos Magistrados do Ministério Público de 2014, como efetiva na instância central cível, no Tribunal Judicial da Comarca de Santarém e posteriormente, através da Ordem de Serviço n.° .../2014, o Senhor Procurador Coordenador da Comarca atribuiu à Recorrente funções na instância local cível de Santarém, então estamos perante uma acumulação de funções.

XIV. Por outro lado, andou bem o Tribunal a quo ao considerar que a obrigação de pagamento de compensação remuneratória aos magistrados que acumularam funções mantém-se, não podendo proceder o argumento do Recorrido, que invocava que a Recorrente não tinha direito ao suplemento por ter exercido as funções ao abrigo de uma ordem de serviço prevista na LOSJ, e que apenas admite o pagamento de ajudas de custo e reembolso de despesas de transporte.

XV. A ora Recorrente acompanha na íntegra o entendimento de que o regime referente à acumulação de funções constante do EMP, concretamente no artigo 63.°, não foi revogado pela LOSJ.

XVI. A LOSJ não revogou o regime constante do artigo 63.° do EMP, o qual, sendo lei especial, prevalece face à lei geral.

XVII. Ora, não há dúvidas que no presente caso ocorreu uma situação de acumulação de funções, visto que a Recorrente, a partir de 01.09.2014 e até 31.08.2015, exerceu funções tanto na instância central cível, como na instância local cível da Comarca de Santarém.

XVIII. Sendo que o ter sido colocada no exercício de funções na instância local cível de Santarém extravasa as funções da Recorrente, na instância central cível.

XIX. Porquanto, tendo sido colocada na instância central cível de Santarém, o conteúdo funcional da Recorrente correspondia a tal lugar.

XX. Tratam-se de dois lugares/cargos distintos, porquanto correspondem a duas vagas postas a concurso no movimento de Setembro de 2014.

XXL Tendo apenas, no movimento de 2015, aprovado pela Deliberação do CSMP n.° ....../2015, de 14.08.2015, publicada no Diário da República, 2.® Série, n.° 169, de 31.08.2015, sido extinta a vaga correspondente à instância local cível de Santarém, passando, por isso a partir de 01.09.2015, a existir apenas uma vaga.

XXII. O conteúdo funcional concreto da vaga ocupada pela Recorrente tem de ser enquadrado pela distinção estatutária das categorias de Procurador da República e de Procurador-Adjunto, conforme vigorava à data, tendo em conta, princípios de hierarquia e paralelismo com a magistratura judicial.

XXIII. Com a acumulação de funções determinada pela Ordem de Serviço n.° .../2014, foi substituído o exercício de funções de um Procurador-Adjunto na instância local cível, pelo exercício de funções de um Procurador da República.

XXIV. A Comarca de Santarém não foi provida, no movimento de 2014, de Magistrados em número suficiente para todas as colocações previstas, tendo ficado por preencher, designadamente o lugar destinado a Procurador Adjunto na Instância local cível.

XXV. Para que se verifique uma situação de “vacatura do lugar”, é necessário que exista um lugar que está vago e que não tem um trabalhador para ocupar essas funções, sendo que se tal ocorrer, por período superior a 15 dias, "o procurador-geral distrital pode, sob proposta do procurador-geral-adjunto da comarca e mediante prévia comunicação ao Conselho Superior do Ministério Público, atribuir aos procuradores da República o serviço de outros tribunais ou departamentos”, conforme dispõe o n.° 5 do artigo 63.°, do EMP.

XXVI. Com efeito, o referido despacho do Senhor Procurador Coordenador da comarca de Santarém foi apenas formalmente proferido ao abrigo do disposto no artigo 101.° da LOSJ, uma vez que, conforme se referiu, não invoca quaisquer “necessidades de serviço" ou “volume processual existente”, tendo, antes, sido proferido para atender à situação de vacatura de lugar.

XXVII. Não se verificando, assim, a circunstância prevista no n.° 1 do artigo da LOSJ (aplicável por força do n.° 3 do referido artigo), segundo o qual o CSMP pode determinar que um magistrado do Ministério Público "exerça funções em mais de uma secção da mesma comarca, respeitado o princípio da especialização dos magistrados. ponderadas as necessidades do serviço e o volume processual existente”.

XXVIII. Tal circunstância é, aliás, reconhecida pelo próprio CSMP, que reconhece a existência de uma acumulação de funções e admite a viabilidade legal do pedido da Recorrente, no entanto, acaba por refutá-lo, única e exclusivamente, com base no critério do “volume de trabalho”, produzido pela Recorrente.

XXIX. Relativamente à acumulação de funções e ao critério do volume de trabalho, pode ler-se no Acórdão do Plenário do CSMP que, “Significa isto que, embora a lei tenha afastado o automatismo compensatório em que se funda a regra do n.° 6, do artigo 63° do EMP, a compensação pode subsistir quando e se o volume de serviço atribuído ao magistrado, em virtude de decisão tomada ao abrigo da norma do artigo 87.°, exceder manifestamente o conteúdo razoável de um cargo.”.

XXX. O Plenário do CSMP entende que tal não se verifica no caso da Recorrente.

XXXI. Ora, salvo o devido respeito, tal afirmação é errónea.

XXXII. Assim, em função do critério estabelecido pelo legislador, o que releva é a verificação da existência, ou não, de uma situação de acumulação valorável para os efeitos da atribuição de remuneração suplementar.

XXXIII. No caso, tal acontece, como parece evidente, porquanto a Recorrente acumulou a representação do Ministério Público na instância central cível de Santarém, com as funções de representação do Ministério Público na instância central cível de Santarém, de 01.09.2014 a 31.08.2015.

XXXIV. Esta acumulação de funções resultou de determinação hierárquica.

XXXV. Acresce que esta acumulação prolongou-se ininterruptamente por mais de 30 dias.

XXXVI. Salvo o devido respeito, o TAF de Leiria confunde dois planos distintos de intervenção: o do CSMP, cujo Parecer é obrigatório (mas não vinculativo), e o do Ministério da Justiça a quem cabe a competência para decidir.

XXXVII. Com efeito, a exigência de pronúncia e intervenção por parte do CSMP decorre do artigo 63.° n.° 6 do EMP (na redação vigente à data), que dispõe que: “Os procuradores da República que acumulem funções por período superior a 30 dias têm direito a remuneração a fixar pelo Ministro da Justiça, ouvido o Conselho Superior do Ministério Público, entre os limites de um quinto e a totalidade do vencimento.” (sublinhado nosso).

XXXVIII. Não resulta, portanto, do artigo 63.° do EMP que seja ao CSMP que compete decidir sobre a alegada verificação de uma situação de acumulação de funções mas, outrossim, que a este cabe emitir Parecer, não vinculativo.

XXXIX. O não reconhecimento da verificação de uma situação de acumulação de funções, no caso da Recorrente, viola o princípio da boa-fé e da confiança, na medida em que, desde logo por força da remuneração paga aos magistrados do Ministério Público em igualdade de circunstâncias, a Recorrente tinha a legítima expectativa de ver a sua situação de acumulação de funções reconhecida e, em consequência, de ser-lhe abonado o correspetivo acréscimo remuneratório.

XL. Além de tudo o acima exposto, sempre se poderia afirmar que a atuação do Recorrido consubstancia uma situação de abuso de direito.

XLI. Desde logo, o Recorrido justifica o facto da Recorrente exercer funções de representação na Instância Central e na Instância Local Cível de Santarém, com a verificação de uma situação de necessidade de serviço e volume processual existente, referindo o mesmo que se aplica à situação em apreço a LOSJ e não o EMP.

XLII. Posteriormente, é o próprio CSMP quem reconhece que o artigo 63° do EMP ficou complexo com as alterações introduzidas pela LOSJ, no entanto, o referido artigo 63.° do EMP não foi revogado.

XLIII. Ademais, a questão da acumulação de funções ocorre porque não existe número de magistrados suficientes, no entanto, na Ordem se Serviço, o Senhor Procurador Coordenador da Comarca de Santarém invocou o seguinte, “Assim sendo, face ao número de magistrados existentes, considerou-se que, por ora, a solução mais prática será a de as secções de instância central e local cível ficarem a cargo da Sra. Procuradora da República, a quem está afeta a secção de instância central, sem prejuízo de a situação poder vir a ser reavaliada no futuro,”, (sublinhado e negrito nossos).

XLIV. Ora, não pode a Recorrente ser prejudicada financeiramente e profissionalmente por uma questão que é, única e exclusivamente, uma questão de logística e de (falta) de organização do número de magistrados existentes.

XLV. Na Ordem de Serviço não foi feita referência às necessidades de serviço e volume processual, mas apenas a questões de logística e de ordem prática.

XLVI. Ou seja, foi criada uma situação que até acabou por favorecer o CSMP.

XLVII. Existe abuso do direito quando alguém, detentor embora de um determinado direito, válido em princípio, o exercita, todavia, no caso concreto, fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e em termos, apodicticamente, ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante, designadamente com intenção de prejudicar ou de comprometer o gozo do direito de outrem ou de criar uma desproporção objetiva entre a utilidade do exercício do direito por parte do seu titular e as consequências a suportar por aquele contra o qual é invocado.

XLVIII. Assim, no caso em apreço, uma vez que a situação de falta de magistrados e de necessidade de serviço não é da responsabilidade da Recorrente, mas sim da responsabilidade do Recorrido, não pode a primeira ficar prejudicada monetariamente e o Recorrido lucrar com esta situação.

XLIX. Pelo que, por tudo o acima exposto, deve o Tribunal Recorrido ver revogada a sua Sentença, com fundamento em erro de direito, in casu, violação de lei, sendo a mesma substituída por outra que acolha os pedidos e fundamentos da Recorrente, julgando os mesmos procedentes e determinando o pagamento à Recorrente das quantias devidas pelo exercício de funções em acumulação, no período entre 01.09.2014 e 31.08.2015, e a condenação da Recorrida no pagamento das quantias devidas à Recorrente.

Termos em que, deve o presente recurso ser considerado procedente e provado e, consequentemente, revogada a Sentença recorrida, que deverá ser substituída por outra que julgue totalmente procedente a presente ação, condenando o Recorrido ao cumprimento dos deveres de prestar, consubstanciado no pagamento da remuneração suplementar devida, nos termos dos n.ºs 4 e 6 do artigo 63.° do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.° 47/86, de 15 de Outubro, pela acumulação de funções, no período entre 01.09.2014 e 31.08.2015, de representação do Ministério Público na instância local cível e na instância central cível da Comarca de Santarém, nos termos peticionados.

Só assim se fará JUSTIÇA!”

O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por Despacho de 8 de outubro de 2021.

O Recorrido/MJ veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 28 de outubro de 2021, concluindo:

“A. O Réu/Recorrido Ministério da Justiça, manifesta a sua concordância com a sentença ora recorrida do TAF de Leiria na parte decisória que julgou a presente ação improcedente e em consequência, absolveu a entidade demandada do pedido, pelo que nesta parte a sentença deve-se manter, inexistindo o invocado erro de julgamento.

B. E não pode deixar de se opor ao alegado no presente recurso na parte em que imputa à sentença ora recorrida o vício ou a invalidade de omissão de fundamentação por esta consistir na remissão para decisão precedente, de que se fez cópia/citação, e tal forma de fundamentar, per relatione ou per remissionem, se encontrar prevista e ter ocorrido ao abrigo da lei.

C. Tal como se opõe à fundamentação propugnada pela Autora/Recorrente e pelo Tribunal a quo quanto à fundamentação de direito por terem incorrido em erro na determinação das normas vigentes e aplicáveis ao caso concreto, ferindo a referida fundamentação de violação de lei.

D. Neste caso, a invalidade dos meios ou da fundamentação de direito não se pode justificar pela validade da parte decisória da sentença ora recorrida, os fins não justificam os meios, pelo que se impõe a substituição da referida fundamentação de direito por outra que seja válida e a confirmação da parte decisória da mesma sentença, o que se requer, nos termos e fundamentos seguintes.

E. Antes, porém, a título de questão prévia, refira-se que a Autora/Recorrente, magistrada do Ministério Público e Procuradora da República não se encontra isenta do pagamento de custas processuais ao abrigo do disposto na alínea c) do n° 1 do art.° 4.° do Regulamento das Custas Processuais (RCP), por tal isenção abranger apenas ações em que os magistrados sejam parte por causa do exercício estrito das suas funções, o que, claramente, não sucede nos presentes autos.

F. O recurso em causa não radica no exercício material nem no conteúdo das funções exercidas, mas antes numa divergência de entendimento sobre o regime jurídico aplicável ao exercício de funções pela Autora/Recorrente, no período de 01/09/2014 a 31/08/2015.

G. Em conformidade, a Autora/Recorrente deve proceder à junção do comprovativo do pagamento da taxa de justiça, sob pena de aplicação das cominações previstas nos artigos 80.°, n°s 1, alínea d), e 2, do CPTA e artigos 570.° e 642.° do CPC ex vi, respetivamente, dos artigos 145.° e 1.° do CPTA.

H. Prosseguindo.

I. A Autora/Recorrente vem invocar o direito a remuneração suplementar por acumulação de funções e requerer a condenação do ora Recorrido MJ à fixação e pagamento dessa remuneração por acumulação de funções concretamente pelo exercício de funções de representação do Ministério Público, no período de 03/09/2021 a 31/08/2021, na instância local cível e na instância central cível do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, pela ordem de serviço n° .../2014, de 05/09/2014, emitida pelo magistrado do Ministério Público Coordenador, ao abrigo do artigo 101.°, n° 1, alínea d), da Lei n° 62/2013, de 26 de agosto, passando a acompanhar as ações e processos destinados a propor ações nas secções da instância central e local da Comarca de Santarém.

J. A sentença recorrida e a Recorrente propugnam a aplicação e uma interpretação do artigo 63.° do Estatuto do Ministério Público (EMP) em clara violação das regras de vigência, interpretação e aplicação das leis, dos princípios constitucionais estruturantes e da atual posição da jurisprudência e da doutrina do Conselho Superior do Ministério Público sobre a matéria, esta assente no parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.° 2/2018, documento que se encontra junto aos autos e que, só por si, implica necessariamente decisão diversa da proferida.

K. Ao invés, o Recorrido MJ defende que a lei vigente e aplicável ao caso concreto, no referido período de 03/09/2021 a 31/08/2021, é a nova LOSJ, ou seja, as normas sobre o exercício de funções em acumulação (artigo 87.° da LOSJ) que não consagram o evocado direito à remuneração suplementar, a fixar por despacho do Ministro da Justiça, e que revogaram as normas do artigo 63.° do EMP.

L. Com efeito, no período de 03/09/2014 a 31/08/2015, não existe norma legal que preveja o direito à remuneração pretendida ou que autorize a despesa em causa pelo que se deve manter despacho do Senhor Secretário de Estado da Justiça datado de 03.09.2015, constante do Ofício n.° ….., datado de 03.09.2015, que indeferiu à Autora o pedido de remuneração compensatória pela alegada acumulação de funções.

M. Não há dúvida que o artigo 63.° do EMP encontra-se revogado tacitamente pelo artigo 87.° da LOSJ, a partir da entrada em vigor desta LOSJ, que ocorreu em 01/09/2014, pelo que não existe lei que preveja o direito a remuneração suplementar por acumulação de funções, no período em causa, de 03/09/2021 a 31/08/2015.

N. E quanto às invalidades imputadas à sentença ora recorrida, não obstante nesta se se propugnar e aplicar o revogado ou não vigente artigo 63.° do EMP, no referido período, ferindo a fundamentação de direito de invalidade por erro na escolha e aplicação da norma vigente, verifica-se que a sentença recorrida não padece da invocada invalidade por omissão de fundamentação.

O. Em favor do exposto, refira-se que o juiz atendeu ao facto de a questão de direito a resolver ser simples, designadamente por já ter sido apreciada por tribunal, de modo uniforme e reiterado, e ter procedido a uma fundamentação da decisão sumária, que consistiu na simples remissão para decisão precedente, de que se fez cópia.

P. Ora, ao adotar-se, assim, a fundamentação da decisão e ao 'apropriar-se' do respetivo conteúdo, o juiz do TAF de Leiria, ao abrigo da lei processual, assegura plenamente o imperativo constitucional e infraconstitucional da necessidade de fundamentação das decisões judiciais (artigos 205, n.° 1, da CRP, e 158 do CPC).

Q. Neste caso, não existe uma ausência absoluta de fundamentação de direito, mas uma fundamentação per relationem ou per remissionem que não é genérica ou vaga, mas sumária e especificada, que no caso não pode gerar a nulidade sentença ora recorrida, improcedendo o invocado pela Autora/Recorrente nesta sede.

R. Veja-se que esta questão, da omissão de fundamentação da sentença ora recorrida, não se confunde com a do erro na fundamentação de direito em violação de lei.

S. E quanto à alegada violação de lei, por erro na fundamentação de direito, observa-se que a Autora/Recorrente e o tribunal a quo elegeram a norma errada para fundamentar a resolução/parte decisória, diga-se justa, do dissídio.

T. De acordo com a posição da jurisprudência e da doutrina, seguindo de perto o Parecer n° 2/2018, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, o Réu/Recorrido MJ defende que a norma do artigo 63.° do EMP é norma par, não de regime especial, da norma do artigo 87.° da LOSJ, pelo que o legislador podia e procedeu à revogação daquela por esta.

U. E sendo ambas as normas de regime geral, a do artigo 63.° do EMP e do artigo 87.° da Lei de Organização do Sistema Judiciário (LOSJ), aprovada pela Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, que entrou em vigor em 1 de setembro de 2014 (cf. alínea p) do n° 1 do artigo 165.° da Constituição da República Portuguesa (CRP)), a LOSJ, sendo posterior e contrária à primeira, revogou-a total e tacitamente.

V. Em conformidade, ao contrário do que se afirma na fundamentação de direito da sentença ora recorrida, o artigo 63.° do EMP encontra-se total e tacitamente revogado pelo artigo 87.° da LOSJ, desde 1/09/2014, data da sua entrada em vigor, não tendo sido revogado, por já se encontrar revogado, na data da entrada em vigor da norma do artigo 286.° (revogatória da Lei n° 47/86, de 15 de outubro - antigo EMP) do novo EMP, aprovado pela Lei n.° 68/2019, de 27 de agosto, cuja entrada em vigor ocorreu em 1 /01/2020.

W. Veja-se que a partir desta data, 1/01/2020, foi o novo EMP procedeu à revogação do artigo 87.° da LOSJ e não à revogação do artigo 63.° do antigo EMP por este já se encontrar revogado pela LOSJ.

X. Por outro lado, inexiste retribuição do trabalho ou pagamento de remuneração que não se encontre prevista em normas legais por os órgãos e os agentes administrativos se encontrarem subordinados à Constituição e à lei (n.° 2 do artigo 266.° da CRP e artigo 3.° do CPA).

Y. E neste caso, no período de 3/09/2014 a 31/08/2015, a remuneração suplementar requerida, por acumulação de funções ou redistribuição de serviço, ao contrário do que se afirma na sentença ora impugnada, não se encontra prevista na lei e não se pode aplicar por referência à relação entre o volume de serviço e o conteúdo funcional do cargo, invocando o distinto âmbito de aplicação dos artigos 63.° do EMP e 87.° da LOSJ, uma vez que houve uma alteração radical do regime de exercício de funções por acumulação de funções, previsto no EMP.

Z. Daí que se torne irrelevante apreciar, como se fez no Recurso e na sentença, em apreços, se a situação descrita se encontra ou não tipificada na lei, se encontra ou não constituída uma situação de acumulação de funções ou de redistribuição de serviço, se foi praticado ou superado o ato ou a formalidade de atribuição de serviço em regime de acumulação de funções pelo CSMP, se existe ou não coincidência entre o âmbito de aplicação dos artigos 87.° da LOSJ e 63.° do EMP ou apelar à sobre vigência do regime estatuído nos artigos 63.° e 64.° do EMP, quando se exceda manifestamente o conteúdo funcional de um magistrado, se o Ministro da Justiça, sendo competente para o processamento dos vencimentos dos magistrados do MP, é ou não competente para fixar a remuneração por acumulação de funções ou redistribuição de serviço, ou corroborar a prática dos atos do procedimento previstos no artigo 87.° e na alínea h) do n.° 1 do artigo 101.° da LOSJ.

AA. Na verdade, o regime de acumulação de funções, previsto no EMP, encontra-se revogado total e tacitamente pelos artigos 87.°,101.°, n°s 1, alínea h), e 3, e 166.°, alíneas a) e c), da LOSJ e o exercício de funções, em mais de um tribunal, juízo, secção, ou departamento da mesma comarca ou em mais de uma unidade de jurisdição, previsto no artigo 87.° da citada LOSJ, confere apenas o direito ao pagamento das ajudas de custo e ao reembolso das despesas de transporte em função das necessidades de deslocação, nos termos da lei geral, sendo certo que não se requer, nesta sede, o pagamento de tais despesas.

BB. E tendo havido uma alteração radical de regime, motivada em razões de ordem pública e de estabilidade financeira do Estado português, inexiste a alegada violação dos princípios da boa fé, da confiança ou o invocado abuso do direito e enriquecimento sem causa, assente em atuações opostas ou contrárias da Administração que radicam na sucessão e aplicação das leis no tempo.

CC. Tal poderia invocar-se e aferir-se se mantivesse o anterior quadro legal, diríamos o antigo paradigma de organização e funcionamento do sistema judiciário, o que claramente não sucede e impõe uma atuação vinculada à legalidade vigente e aplicável.

DD. E a uma possível alegada inconstitucionalidade do artigo 87.° da LOSJ, com a consequente repristinação do artigo 63.° do EMP, por violação do disposto no artigo 59.° da CRP, acompanha-se a doutrina, que afirma de forma inequívoca que não cabe à Administração julgar da (in)constitucionalidade do disposto no n.° 2 do artigo 87.° da LOSJ, não o aplicar e invocar o disposto no artigo 63.° do EMP, por o princípio da legalidade a vincular à observância da norma até a mesma ser erradicada da ordem jurídica por revogação, alteração ou declaração de inconstitucionalidade no caso concreto ou com força obrigatória e geral.

EE. A pretensão da Autora/Recorrente encontra-se impossibilitada por inexistir na ordem jurídica norma que preveja o invocado direito e a consequente fixação e pagamento de remuneração suplementar pelo Ministro da Justiça, o que determina, tal como julgou a sentença ora recorrida, a improcedência da ação e, em consequência, a absolvição da entidade demandada do pedido.

FF. Por último, a pretensão da Recorrente improcederia, nos termos e fundamentos da sentença ora recorrida, se fosse vigente e não revogado o elegido artigo 63.° do EMP, o que não acontece.

GG. Contudo, a admitir-se a aplicação do artigo 63.° do EMP, o que por mera hipótese se admite, dir-se-á, por cautela de patrocínio, que a sentença ora recorrida fez uma aplicação e interpretação válida do disposto no artigo 63.° do EMP, opondo-se o Recorrido MJ, em toda a linha, ao alegado nesta sede pela Autora/Recorrente, e aderindo à fundamentação da sentença ora recorrida.

HH. Em face do exposto, improcede o invocado pela Autora/Recorrente em relação à alegada invalidade por omissão de fundamentação da sentença ora recorrida bem como ao invocado erro de julgamento, devendo-se manter a respetiva parte decisória.

II. Ao invés, no recurso em apreço e na respetiva sentença recorrida incorre-se em erro na fundamentação de direito por ser norma vigente e aplicável ao caso concreto o disposto no artigo 87.° da LOSJ e nela se ter elegido e aplicado a revogada norma do artigo 63.° do EMP, devendo-se proceder a uma substituição da fundamentação de direito que seja válida ou apoiada na LOSJ.

JJ. Isto é, que mantenha a decisão de julgar a ação improcedente e, em consequência absolver a entidade demandada do pedido com fundamento na inexistência do direito invocado pela Autora/Recorrente por ausência de norma legal.

KK. O que se traduz na não condenação do Réu/Recorrido MJ à pratica do ato de fixação de remuneração suplementar por este não ser legalmente devido, ao abrigo do artigo 87.° da LOSJ, norma vigente e aplicável no período, de 03/09/2014 a 31/08/2015, em que decorreu a alegada acumulação de funções pela Autora/Recorrente, nas instâncias central e local, ambas, cível do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém.

Termos em que, deve o presente recurso:

i. ser considerado improcedente no que respeita ao alegado erro de julgamento e à omissão de fundamentação da sentença ora recorrida e

ii. ser considerado procedente no que respeita ao erro na fundamentação de direito, não pelos argumentos da Autora/Recorrente, mas de acordo com a posição jurídica exposta pelo MJ, procedendo-se à substituição da fundamentação de direito da sentença;

iii. Manter a parte decisória da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria de 13/07/2021, de julgar a ação improcedente e, em consequência absolver a entidade demandada do pedido. Só assim se fará JUSTIÇA!

Em 9 de novembro de 2021, veio o Tribunal de 1ª Instância a sustentar a Sentença proferida, nos seguintes termos:

“Da nulidade.

Sustenta a recorrente que a nulidade da sentença por omissão de fundamentação de direito.

Nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. b), do CPC é nula a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Ora, a sentença proferida nos autos expõe de forma suficiente, entende-se, os fundamentos de direito que suportam a decisão, ainda que se tenha aderido, em parte, aos fundamentos vertidos em arestos proferidos pelos tribunais superiores, devidamente identificados.

Considera-se assim que a sentença não enferma do vício que vem apontado pela recorrente, mantendo-se a decisão proferida nos seus precisos termos. V. Exas., porém, melhor decidirão.”

O Ministério Público junto deste Tribunal, foi notificado em 15 de novembro de 2021.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, invocando-se:

“i. Omissão da fundamentação de direito;

ii. Erro de julgamento de direito;

iii. E abuso de direito e enriquecimento sem causa.”

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade provada:

“A) A autora é Magistrada do Ministério Público (acordo);

B) A autora tem a categoria de Procuradora da República (acordo - artigo 1.° e 2.°, da petição; artigo 4.°, da contestação);

C) De acordo com a lista de lugares para concurso para a comarca de Santarém constante do anexo II do Regulamento de Movimento de Magistrados do Ministério Público, aprovado pela deliberação n.° …/2014, de 02.06.2014, a vaga do concurso do movimento através do qual a autora foi colocada, correspondia à seguinte:

CategoriaLocalidadeDepartamento/Secções/TribunaisDesignação vaga concurso

Procurador da RepúblicaSantarémSecções Cível e Comércio (IC)Santarém - cível

(cfr. deliberação publicada em diário da república, 2.a série, n.° ….);

D) Ainda de acordo com a lista de lugares colocados a concurso para a mesma comarca, foi ainda aberta a seguinte vaga:

CategoriaLocalidadeDepartamento/Secções/TribunaisDesignação vaga concurso

Procurador

AdjuntoSantarémSecções Cível e Criminal (IL) e DIAPSantarém

(cfr. deliberação n.° …./2014, publicada em diário da república, 2.ª série, n.° ….);

E) A autora foi colocada como efetiva «na comarca de Santarém/Santarém - cível», em 01.09.2014 na vaga destinada à secção cível e comércio da instância central (cfr. deliberação n.° ....../2014, publicada em diário da república 2.ª série, n.° 167; conjugada com os factos provados nas al. C e D, que antecedem);

F) A autora passou a ter serviço distribuído, como representante do Ministério Público, referente à instância local cível e à instância central cível da comarca de Santarém a partir de 01.09.2014 (cfr. doc. 3 da petição, incorporado no SITAF sob o registo n.° ......, a pp. 23 e 24),

G) Passando a acompanhar as ações e os processos destinados a propor ações nas secções de instância central e na instância local cível daquela comarca (cfr. doc. 3, a p. 24);

H) Aquelas funções foram determinadas através da emissão de uma ordem de serviço, em 05.09.2014, pelo magistrado do Ministério Público coordenador, emitida ao abrigo do «artigo 101.°, n.° 1, alínea d) da Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto» (cfr. doc. 3 da petição, a pp. 7 e 24);

I) A nomeação para o exercício de funções na instância local foi fundamentada da forma seguinte: «Com efeito, a secção de instância local cível encontra-se situada no edifício do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, enquanto a secção de instância local criminal está instalada no antigo Tribunal Judicial. Por isso, a deslocação diária dos Senhores magistrados, dos Senhores funcionários e dos respetivos processos, de uma instância para a outra, toma-se impraticável. Assim sendo, face ao número de magistrados existentes, considerou-se que, por ora, a solução mais prática será a de as secções de instância central e local devem ficar a cargo da Sra. Procuradora da República, a quem está afeta a secção de instância centrai, sem prejuízo de a situação poder vir a ser reavaliada no futuro.» - (cfr. doc. 3 da petição, a p. 24);

J) A autora foi nomeada procuradora da república com funções de coordenação sectorial da área de jurisdição cível e comércio da comarca de Santarém a partir de 07.10.2014 (cfr. doc. 4, da petição, a p. 40 e 43);

K) No dia 29.10.2014 a autora solicitou o pagamento da compensação remuneratória com fundamento na acumulação de funções ao abrigo do disposto no artigo 63.°, do Estatuto do Ministério Público aprovado pela Lei n.° 47/86, de 15.10 (cfr. doc. 5 da petição, a p. 41);

L) A autora requereu o pagamento do suplemento em virtude de acumular funções na Instância Central Cível e na Instância Local Cível de Santarém e ainda por acumular funções de coordenação sectorial da área cível (cfr. doc. 5 da petição, a p. 41);

M) No dia 13.11.2014 a secção permanente do Conselho Superior do Ministério Público proferiu parecer sobre o pedido da autora, em sentido negativo da pretensão, dizendo, designadamente que:

- no caso «não se encontram preenchidos os requisitos para configurar a situação (...) como de acumulação de funções. (...) Desde logo porque, no caso, não existe qualquer situação de “acumulação de serviço, vacatura do cargo ou impedimento do seu titular”. A afetação (..) a duas secções, ambas cíveis, da Comarca de Santarém decorreu de um modo de organização do serviço que o Senhor Magistrado Coordenador entendeu aplicar e que teve a concordância deste Conselho; (...)» e ainda que

- «in casu, é de entender que estamos apenas perante a situação prevista na alínea h), do n.° 1, do art.° 101.° da LOSJ, através da qual, sob proposta do magistrado coordenador, o CSMP pode atribuir a um magistrado o serviço de mais do que uma secção, sem direito a remuneração acrescida como decorre do art.° 87.° do mesmo diploma e sem prejuízo das ajudas de custo ou despesas de deslocação que o exercício concreto das funções determinar». (...)»

(cfr. doc. 6, da petição, a pp. 44 e 45);

N) A autora reclamou do entendimento vertido no parecer para o plenário do Conselho Superior do Ministério Público (cfr. doc. 7, da petição, a p. 47);

O) O plenário do Conselho Superior pronunciou-se através de acórdão proferido em 10.03.2015 mantendo o sentido de parecer negativo quanto à pretensão (cfr. doc. 7, da petição, a p. 61);

P) Entendeu o plenário o seguinte:

«face à coincidência de âmbito de aplicação das normas do n.° 4 do artigo 63.° do EMP e do n.° 3 do artigo 87.° da LOSJ forçoso será de concluir que o regime ali instituído foi derrogado pelo novo modelo, em que compete ao CSMP, sob proposta do magistrado do Ministério Público Coordenador, decidir do exercício funcional em mais do que uma secção ou unidade, ponderadas as necessidades de serviço e o volume processual existente. (...)

Significa isto que, embora a lei tenha afastado o automatismo compensatório em que se funda a regra do n.° 6 do artigo 63.° do EMP, a compensação pode subsistir quando e se o volume de serviço atribuído ao magistrado, em virtude da decisão tomada ao abrigo da norma do artigo 87.°, exceder manifestamente o conteúdo razoável de um cargo. Essa dimensão compensatória da norma do n.° 6 do artigo 63.° do EMP não pode ter-se por revogada pelas disposições do artigo 87.° da LOSJ.

É, pois dever do CMMP definir fundamentadamente as situações em que o volume de serviço exceder o conteúdo de um cargo, justificando a atribuição de compensação.

(...)

Assim, o critério dos valores de referência revela-se já desajustado aos objetivos propostos, pelo que deverá ser informado por indicação da quantidade e qualidade de trabalho efetivamente produzidos, aferidos com base nos registos existentes e na elucidação sobre conteúdos.

Revertendo ao caso em apreciação, verifica-se que o Regulamento da Lei 63/2013 prevê para a Comarca de Santarém 5 juízes na secção de instância central cível e 2 na instância local, o que perfaz um total de 7 juízes, sendo do conhecimento deste Conselho que estão efetivamente colocados nas duas secções um total de 8 juízes.

(...)

Instância local cível de Santarém

Período de 1 de Setembro de 2014 a 23 de Fevereiro de 2015

Neste período deram entrada na secção 307 processos, sendo as espécies mais significativas as ações sumaríssimas (89), as ações comuns (58), ações especiais (32), execuções sumárias (14) e as providências cautelares (30).

Neste mesmo período findaram 296 processos.

Nesta secção cível local encontram-se pendentes neste momento 486 processos.

Nos processos da secção neste período foi aberta “vista” ao MP em 28 processos.

Nos serviços do MP, relativos à instância local, foram registados neste período 35 processos administrativos, 4 cartas precatórias e 7 processos de atendimento e findaram 32 administrativos, 4 carta precatória e 6 processos de atendimento.

Encontram-se pendentes no MP 47 processo administrativos e 1 processo de atendimento.”.

Face a esta descrição torna-se, pois, claro que o trabalho produzido pela magistrada requerente, no conjunto das duas instâncias, não excede o conteúdo do cargo em termos que justifiquem a atribuição de compensação.

4. 2 Desde já se adiante que, no entender deste Conselho, não há suporte legal para a atribuição de qualquer compensação pelo exercício de funções de coordenação sectorial.

De facto, nem a LOSJ nem o Estatuto do Ministério Público preveem a atribuição de qualquer compensação pelo exercício de funções de coordenação. (…)»

(cfr. doc. 7, da petição, a pp. 55, 56, 60 e 61);

Q) Em 03.09.2015 foi proferido despacho pelo secretário de estado da justiça a indeferir o pedido de pagamento da remuneração complementar requerido, sancionando a informação n.° ......, de 19.6.2015, «uma vez que não se encontram reunidos os pressupostos legalmente exigidos para a acumulação de funções» (cfr. despacho junto com a petição, a p. 88);

R) Foi entretanto emitida nova informação dos serviços - informação n.° ......, a qual manteve o sentido do indeferimento e que mereceu concordância do secretário de estado da justiça em 29.09.2015 (cfr. despacho junto com a petição, a p. 90);

S) O fundamento da decisão é o seguinte:

«b. Quanto ao diferente posicionamento do MP e do subjacente ao projeto decisório, importa esclarecer que o parecer do Conselho Superior do Ministério Público é, nos casos previstos nos artigos 63.° e 64.° do EMP - casos, sublinhe-se, em que não nos situamos obrigatório, mas não vinculativo. Tem sido este, aliás, o posicionamento da jurisprudência, não obstante as flutuações de entendimento da própria PGR: de facto, sobre o carácter vinculatório do parecer, a PGR, num primeiro momento, considera que ele é obrigatório, ainda que não vinculativo, e posteriormente, que o mesmo é obrigatório e meramente informativo quando reconhece a situação de acumulação de funções, e, não a reconhecendo, obrigatório e vinculativo. Nesta perspetiva não é, pois, relevante, que o CSMP tenha sido “claro ao admitir (...) a viabilidade lesai do pedido formulado pela requerente”, só o refutando “com base no critério do volume de trabalho”, na medida em que tal posicionamento, não sendo vinculativo para a entidade decisora - para aqueles casos, e só para aqueles, o Ministro da Justiça foi expressa, pontual e desenvolvidamente contraditado no projeto decisório.

c. Sobre a temática inerente aos lugares postos a concurso, ocupados e vagos, bem como sobre o conteúdo funcional dos cargos exercidos, temática que não se abordará, por desnecessário (desde logo, dada a regra geral estabelecida na Lei de Organização do Sistema Judiciário), sempre se dirá que a citada alínea h) do n.° 1 do artigo 101 bem como o artigo 87.“, ambos da LOSJ, não apelam, muito menos convocam, a tais conceitos, apenas obrigando que, na decisão, seja ponderado, no que ora importa, o princípio da especialização dos magistrados.

d. Sobre a relação entre a nova Lei de Organização do Sistema Judiciário e o Estatuto do Ministério Público remete-se integralmente para o que ficou dito nas informações supra identificadas, em anexo, o mesmo sucedendo com a temática correlacionada com a insuficiência de dados inviabilizadora de qualquer juízo, na ótica da Exma. Magistrada requerente, sobre a atribuição da compensação, a qual já se tinha antecipado, entendendo-se que não é devida, nem própria, nesta sede, qualquer avaliação dos argumentos aduzidos por serem inerentes a instrumentos próprios e internos do Ministério Público, baseando uma conclusão do CSMP que constituiria, nessa parte e caso tivesse sido adotado como discurso legitimador, um pressuposto da decisão a tomar pela entidade competente

e. Em síntese, tendo a situação em apreço sido decretada ao abrigo da LOSJ (artigo 101.°, n.° 1, alínea h)), nela se encontrando a norma que regula as respetivas consequências (n.° 2 do artigo 87.°), não existe, no caso em apreço, qualquer dever legal de atribuição de remuneração suplementar, a qual deixou de ter previsão normativa, cuja violação seja expectável com a prolação do ato administrativo, sendo certo que a requerente terá direito, em razão do exercício de funções em mais de uma secção ou serviço da mesma comarca, ao abono de ajudas de custo e ao reembolso das despesas de transporte em função das necessidades de deslocação, nos termos da lei geral. (...)»

(cfr. info. ...... junta com a petição, a pp. 96 e 97).

IV- Do Direito

No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da Sentença Recorrida:

“Dos efeitos da norma contida no artigo 63.°, do EMP.

Resulta do artigo 63.°, do EMP aprovado pela Lei n.° 47/86, o seguinte:

Artigo 63.°

Competência

(...)

4- Os procuradores da República coordenadores podem acumular as funções de gestão e coordenação com a direção de processos ou chefia de equipas de investigação ou unidades de missão.

5- Em caso de acumulação de serviço, vacatura do lugar ou impedimento do seu titular, por período superior a 15 dias, o procurador-geral distrital pode, sob proposta do procurador-geral-adjunto da comarca e mediante prévia comunicação ao Conselho Superior do Ministério Público, atribuir aos procuradores da República o serviço de outros tribunais ou departamentos.

6- A medida prevista no número anterior caduca ao fim de seis meses, não podendo ser renovada quanto ao mesmo procurador da República, sem o assentimento deste, antes de decorridos três anos.

7- Os procuradores da República que acumulem funções por período superior a 30 dias têm direito a remuneração a fixar pelo Ministro da Justiça, ouvido o Conselho Superior do Ministério Público, entre os limites de um quinto e a totalidade do vencimento. (…)»

Por força do disposto no artigo 64.°, do mesmo diploma, o disposto no n.° 4 a 6 do supracitado artigo 63.°, é aplicável aos procuradores-adjuntos.

A Lei de Organização do Sistema Judiciário foi aprovada pela Lei n.° 62/2013, de 26 de Agosto e iniciou os seus efeitos em 01.09.2014 (cfr. artigo 118.°, do decreto-lei n.° 49/2014 e artigo 188.°, n.° 1, da Lei n.° 62/2013).

Resulta do seu artigo 87.°, na redação original, o seguinte:

Artigo 87.°

Exercício de funções

1- Para além dos casos previstos na lei, o Conselho Superior da Magistratura pode, sob proposta do presidente do tribunal de comarca, determinar que um juiz exerça funções em mais de uma secção da mesma comarca, respeitado o princípio da especialização dos magistrados, ponderadas as necessidades do serviço e o volume processual existente.

2- O exercício de funções a que alude o número anterior confere apenas direito a ajudas de custo e ao reembolso das despesas de transporte em função das necessidades de deslocação nos termos da lei geral.

3- Os magistrados do Ministério Público podem exercer funções em mais do que uma secção da mesma comarca, nas condições previstas nos números anteriores, por determinação do Conselho Superior do Ministério Público.

Vem ainda invocado o disposto no artigo 101.°, n.° 1, al. h), da LOSJ e que dispõe o seguinte: «O magistrado do Ministério Público coordenador dirige e coordena a atividade do Ministério Público na comarca, emitindo ordens e instruções, competindo- lhe: h) Propor ao Conselho Superior do Ministério Público o exercício de funções de magistrados em mais de uma secção ou serviços da mesma comarca, respeitado o princípio da especialização dos magistrados, ponderadas as necessidades do serviço e o volume processual existente».

O ato impugnado vem decidir que a autora não tem direito ao suplemento por ter exercido tais funções ao abrigo de uma ordem de serviço prevista na LOSJ (cfr. artigo 101.°, n.° 1, al. h)) e que apenas admite o pagamento de ajudas de custo e reembolso de despesas de transporte (cfr. artigo 87.°, n.° 2).

A demandada mantém a mesma posição na contestação.

Contudo, em termos objetivos, esta posição significaria que ao abrigo de uma acumulação de funções, decidida superiormente, o magistrado teria perdido o direito remuneratório previsto no artigo 63.°, do Estatuto que perderia assim os seus efeitos e aplicação prática.

Não acompanhamos esta posição e a mesma não pode colher.

A previsão do artigo 87.°, da LOSJ, ainda que ulterior, não pode ser entendida como excludente de um direito remuneratório ou como uma norma que visa revogar a compensação remuneratória do trabalho.

Da leitura da norma contida no artigo 87.°, da LOSJ, em especial no seu n.° 2, apenas pode resultar uma limitação no pagamento de abonos ressarcitórios de despesas e outros encargos de natureza similar e não uma limitação no pagamento da remuneração pelo trabalho adicional prestado.

O direito ao vencimento pelo trabalho prestado tem assento constitucional, conforme resulta do artigo 59.°, n.° 1, al. a), da CRP e nos termos do qual todos os trabalhadores têm o direito à retribuição do trabalho, de forma a garantir uma existência condigna.

Como refere Gomes Canotilho, os direitos dos trabalhadores consagrados no artigo 59.°, da CRP, referentes ao direito à retribuição do trabalho representam do ponto vista estrutural uma natureza análoga aos direitos, liberdade e garantias, com o regime previsto no artigo 17.°, da CRP (cfr. CRP anotada, Coimbra Editora, 4.a ed., 2007, p. 770).

O direito à remuneração é, desde logo, um pressuposto integrativo da noção laboral. Não pode ser exigido o trabalho, ao qual não seja atribuído a inerente remuneração.

O disposto no artigo 63.°, do EMP tem de ser compreendido naqueles moldes, ou seja, como um suplemento remuneratório, enquanto compensação por trabalho em acumulação e não como compensação por despesas incorridas em função do trabalho ou outros encargos similares, pelos quais o trabalhador não pode ser onerado a suportar.

Considera-se que o disposto no artigo 136.°, do novo Estatuto do Ministério Público (cfr. Lei n.° 68/2019, de 27.08 e onde se pode ler «pelo exercício de funções em regime de acumulação ou de substituição que se prolongue por período superior a 30 dias seguidos ou 90 dias interpolados no mesmo ano judicial, é devida remuneração em montante a fixar pelo membro do Governo responsável pela área da justiça, ouvido o Conselho Superior do Ministério Público»), mantendo genericamente a mesma previsão que o anterior artigo 63.°, ajuda a consolidar o entendimento referido anteriormente.

Considera-se assim que a autora pretende o pagamento da compensação remuneratória prevista no referido normativo, que não deixou de produzir efeitos com a entrada em vigor da LOSJ e ao qual terá direito caso preencha os respetivos pressupostos.

Assim, o direito da autora, ao contrário do que sustentado no ato, deve ser aferido à luz do artigo 63.°, do EMP, por ser a base do suplemento remuneratório que pretende, e não à luz do disposto no artigo 87.°, da LOSJ, ainda que às funções desempenhadas esteja subjacente o disposto no artigo 101.°, n.° 1, al. h), da LOSJ. Na falta de regulação do complemento remuneratório por acumulação de funções na LOSJ, necessariamente se deve recorrer ao disposto no artigo 63.°, do EMP.

Aqui chegados, vejamos então se estão preenchidos os pressupostos da acumulação de funções.

Da acumulação de funções e os pressupostos do artigo 63.°, do EMP.

A autora pretende ser remunerada ao abrigo da norma contida no artigo 63.°, do EMP, supracitada, alegando ter, efetivamente, acumulado funções a partir de 01.09.2014.

Como vimos, a norma dispõe que os procuradores da república, em caso de acumulação de serviço, vacatura do lugar ou impedimento do seu titular, por período superior a 15 dias, têm direito a remuneração a fixar pelo Ministro da Justiça (cfr. artigo 63.°, n.° 5 e 7).

O mesmo sentido seguiu o legislador ao prever o regime plasmado no artigo 87.°, n.° 1 e 3, da lei n.° 62/2013, do qual resulta a possibilidade de o Conselho Superior do Ministério Público admitir o exercício de funções pelos magistrados do Ministério Público «em mais de uma secção da mesma comarca, respeitando o princípio da especialização dos magistrados, ponderadas as necessidades do serviço e o volume processual existente».

Como referido anteriormente, entende-se que o disposto na norma, sendo posterior e admitindo a acumulação de funções, não anulou os efeitos decorrentes do artigo 63.°, do EMP, pretendendo visar apenas o pagamento de abonos destinados ao ressarcimento de despesas e afins e não o pagamento do suplemento remuneratório, que assim mantém assento legal.

A questão a decidir passa assim por saber se a autora acumulou funções para efeitos da norma.

Compulsada a materialidade provada, verifica-se que a autora, sendo magistrada do Ministério Público, com a categoria de Procuradora da República, foi, após movimento judicial, colocada na vaga «comarca de Santarém/Santarém - cível», destinada à instância central cível e de comércio - cfr. al. C, D e E, do probatório.

E resulta também provado que, no mesmo movimento judicial, foi aberta uma outra vaga na comarca de Santarém para instância local das secções cível e criminal (cfr. al. D, do probatório).

A autora, ainda que colocada na instância central veio, entretanto, a acompanhar as ações e processos da instância local cível, por determinação superior.

De facto, através de uma ordem de serviço, foi distribuído serviço que integra a instância local cível, além da instância central.

Entende-se que a circunstância factual em causa, ainda que apresente algumas particularidades, é, ainda assim, subsumível ao quadro factual que está subjacente às decisões que têm vindo a ser proferidas pelo Supremo Tribunal Administrativo sobre pedidos de atribuição de suplementos remuneratórios apresentados por magistrados do Ministério Público ao abrigo da norma contida no artigo 63.°, do EMP.

Sobre a matéria, tem sido entendimento firme dos tribunais superiores o seguinte: «I - O regime da acumulação remunerada de funções opera dentro de um quadro que abrange os ns.° 4, 5 e 6 do art. 63° do Estatuto do Ministério Público.

II- Não é possível cindir o n.° 6 dos anteriores e encarar uma qualquer acumulação de funções como geradora do direito aí previsto. O direito somente emerge de uma acumulação imposta ao magistrado dentro do circunstancialismo descrito nos números anteriores.

III- Se a invocada acumulação de funções resultou de sucessivos provimentos não enquadráveis no circunstancialismo desses n.°s 4 e 5 do art. 63°, não se verificou o quadro legalmente indispensável para a constituição do direito previsto no n.° 6 do mesmo preceito.

IV- Na falta do direito, não tem o Ministério da Justiça a obrigação de fixar o suplemento remuneratório que corresponderia a uma acumulação de funções.»

Em causa estava o exercício de funções pelos magistrados do Ministério Público colocados em vaga junto dos juízos criminais e nos juízos de pequena instância criminal aos quais foram atribuídas funções de direção e investigação criminal em processos de inquérito, legalmente atribuídas aos magistrados do Ministério Público colocados no Departamento de Investigação e Ação Penal (DIAP).

Estavam assim responsáveis por processos e ações atribuídos a outro departamento e em todas as situações o exercício de tais funções resultou de provimentos e/ou distribuições de serviço através de uma ordem de serviço.

Têm entendido os tribunais superiores que os magistrados naquelas situações não têm acumulado funções para efeitos do disposto no artigo 63.°, do EMP, no sentido em que aquele exercício não extravasou o conteúdo funcional do cargo de magistrado do Ministério Público.

Segundo a jurisprudência que tem vindo a ser firmada, a solução a dar ao caso é a seguinte:

«Pareceria, pois, que, «ante omnia», haveríamos - decerto por referência aos conteúdos funcionais dos magistrados do MP em exercício nos Juízos Criminais e no DIAP - de apurar se aquela afetação de inquéritos à recorrida traduzira uma verdadeira acumulação de funções ou, antes, uma mera distribuição do serviço por imposição legítima da hierarquia. Mas não é exatamente assim, porquanto - e como melhor veremos «infra» - o desfecho da causa não depende, em absoluto rigor, da resolução dessa alternativa.

É certo que o «direito» previsto no art. 63°, n.° 6, do EMP - «direito a remuneração a fixar pelo Ministro da Justiça» - pressupõe que o Procurador-Adjunto haja acumulado funções por período superior a 30 dias (cf. também o art. 64°, n.° 4, do mesmo diploma). Todavia, esse n.° 6 não pode desligar-se dos ns.° 4 e 5, que o antecedem e explicam. Assim, o referido direito não brota de uma qualquer acumulação de funções; é que ele só verdadeiramente se constitui se derivar de um ato enquadrável no tipo legal previsto no art. 63°, ns.° 4 e 5, do EMP. Estes números dizem-nos o seguinte: a acumulação de funções causal do surgimento do direito do magistrado a uma remuneração acrescente tem de se suportar num ato com as seguintes características: um ato do Procurador-Geral Distrital que atribua ao Procurador-Adjunto «o serviço de outros círculos, tribunais ou departamentos»; um ato motivado por «acumulação de serviço, vacatura do lugar ou impedimento do seu titular, por período superior a 15 dias»; um ato precedido de «prévia comunicação» ao CSMP; e um ato cuja «medida» não pode vigorar por mais de seis meses.

O condicionalismo legal dos atos desse género existe para proteção dos magistrados, pois não apenas delimita os casos em que pode impor-se-lhes «o serviço de outros círculos, tribunais e departamentos», como configura o modo e o tempo dessa imposição. Mas o dito condicionalismo também existe para salvaguarda do Estado, que só se verá na contingência de custear uma acumulação de funções nos casos - aliás, sempre restringidos no tempo - em que a lei tipicamente preveja que ela se justificaria.

Portanto, o regime da acumulação remunerada de funções opera dentro de um quadro que abrange os ns.° 4, 5 e 6 do art. 63° do EMP. Não é possível cindir o n.° 6 dos anteriores e encarar uma qualquer acumulação de funções como geradora do direito aí previsto. O direito somente emerge de uma acumulação imposta ao magistrado dentro do circunstancialismo dito nos números anteriores - onde precisamente se prevê o tipo legal do ato determinativo da acumulação de funções, ato esse que funciona como causa mediata da constituição do direito à remuneração suplementar. E, no fundo, tudo isto se adequa a uma ideia jurídica geral: a de que é impossível que algum direito subjetivo nasça ou se constitua sem previamente se dar o condicionalismo legal de que ele dependa.

Aliás, o problema «sub specie» não pode ter outra solução satisfatória. Se olharmos o n.° 6 do art. 63° do EMP, logo vemos que a intervenção do CSMP, aí aludida, se restringe à emissão de parecer sobre o «quantum» da remuneração a fixar. Isso deduz-se do pormenor da referência à audição do CSMP estar intercalada dentro da previsão da única pronúncia exigida ao Ministro da Justiça - a qual consiste em fixar a remuneração «entre os limites de um quinto e a totalidade do vencimento». É apenas sobre isso que o CSMP é «ouvido»; o que bem se compreende, visto ser esse órgão quem está nas melhores condições para avaliar a quantidade e a qualidade do trabalho acrescente desempenhado pelo titular do direito, isto é, para fornecer ao Ministro da Justiça os critérios relevantes na concretização do abono.

E a questão de saber se deveras ocorreu uma acumulação de funções - potencialmente geradora de despesa pública - há-de ser resolvida pelo CSMP. Por isso é que o ato atributivo do «serviço de outros círculos, tribunais ou departamentos», previsto nos ns. 4 e 5 do art. 63° do EMP, tem de ser previamente comunicado ao CSMP. Dando o seu aval, expresso ou tácito, a essa medida, o CSMP automaticamente reconhece que o magistrado referido no ato entrará em acumulação de funções - e obterá o direito à remuneração suplementar correspondente se ela se prolongar por mais de 30 dias. Ao invés, qualquer serviço atribuído pela hierarquia fora do condicionalismo previsto nos ns.° 4 e 5 do art. 63° do EMP não pode assumir-se como um antecedente da consequência dita no n.° 6 do mesmo artigo; é que a lei une incindivelmente as previsões constantes desses números, articulando-os numa relação lógica - em que o «direito» só se segue dessa outra coisa, se anteriormente posta.

Portanto, a ação dos autos perspetivou mal o problema. O Ministério da Justiça não tem de ser convencido de que houve uma acumulação de funções - visto que a intervenção do Ministro se localiza a jusante disso, limitando-se à fixação do «quantum» remuneratório. Com efeito, das duas, uma: ou as coisas se passaram no âmbito dos ns.° 4 e 5 do art. 63° do EMP -ou seja, com prévio reconhecimento, pelo CSMP, de que o magistrado esteve em acumulação - e o direito à remuneração suplementar surge ao fim de 30 dias, restando pedi-la e fixá-la; ou as coisas não se passaram naquele âmbito - e tal direito, pura e simplesmente, não surge nem existe.

Ora, os provimentos que oneraram a autora - bem como outros colegas dela, colocados nos Juízos Criminais - com um acréscimo de trabalho não se inscreveram no tipo legal de ato previsto no art. 63°, ns.° 4 e 5, do EMP.

Na verdade, esse acréscimo resultou de uma reorganização do serviço que não se deveu a uma acumulação transitória de processos - e a exigência dessa transitoriedade acompanha a caducidade, «ao fim de seis meses» (n.° 5), da «medida» prevista no n.° 4 - ou à vacatura de um lugar ou ao impedimento do seu titular. Tais provimentos - com exceção do primeiro, de 4/1/94 - não emanaram do Procurador-Geral Distrital nem foram, face aos dados disponíveis, objeto de «prévia comunicação» ao CSMP. Estas circunstâncias evidenciam imediatamente que os mencionados provimentos não são enquadráveis no tipo de atos impositivos de uma acumulação de funções causal de um direito remuneratório. Donde fatalmente se conclui que o circunstancialismo em que a autora se encontra desde que tomou posse nos Juízos Criminais não configura a precisa acumulação de funções que, segundo os ns.° 4, 5 e 6 do art. 63° do EMP, lhe conferiria o direito patrimonial cuja titularidade invoca. Portanto, e carecendo a autora e aqui recorrida de tal direito, a ação destes autos está votada à improcedência; pois, na ausência do direito, inexiste também a obrigação correlativa da entidade demandada - a de praticar o ato que a autora crê ser devido e que precisamente consistiria no reconhecimento do direito e na concomitante fixação do «quantum» a pagar.» Resta dizer que a solução apontada prejudica o conhecimento de outras questões postas na revista, isto é daquelas que só teria sentido enfrentar caso reconhecêssemos à ora recorrida o alegado direito à remuneração acrescente». - ac. do STA de 14.04.2016, proc. 0904/15.

A jurisprudência dos tribunais superiores tem sido firme e constante no sentido referido, negando assim a subsistência de uma verdadeira acumulação de funções e o consequente direito ao pagamento do suplemento em causa a magistrados do ministério público - ac. do STA de 10.03.2016, proc. 01428/15, de 07.04.216, proc. 01389/15, de 14.04.2016, proc. 0904/15 e de 12.05.2016, proc. 01427/15; ac. do TCAS de 02.06.2016, proc. 13278/16, de 22.09.2016, proc. 12950/16, de 14.07.2016, proc. 11844/15, de 10.09.2020, proc. 957/11.6BELSB; ac. do TCAN de 06.05.2016, proc. 00417/14.3BEPNF.

No caso dos autos, ainda que se revista de algumas particularidades, a verdade é que a autora foi colocada na instância central e foram-lhe distribuídas funções para acompanhamento de processos e ações da área da instância local, como vimos, o que materialmente corresponde às circunstâncias factuais que foram apreciadas naquelas decisões.

Por outro lado, também no caso em apreço, não foi proferido um ato prévio autorizativo ou de reconhecimento da acumulação de funções pelo Conselho Superior do Ministério Público e tudo se passou dentro da organização e distribuição do serviço na comarca de Santarém e da área cível.

Não vemos motivos para divergir desta jurisprudência e aderindo à sua fundamentação se conclui que a situação da autora não integra a precisa e específica acumulação de funções que, nos termos do disposto no artigo 63.°, do EMP, seria conferidora do direito patrimonial invocado e, na ausência do direito reclamado, inexiste a obrigação correspetiva do Ministério em proferir o ato administrativo peticionado.

Diga-se ainda que, não configurando a situação uma acumulação de funções, tudo cabendo dentro do conteúdo funcional do cargo que ocupa, não ocorre qualquer violação do princípio constitucional constante no artigo 59.°, da Constituição, visto que não é colocada em causa a retribuição pelo trabalho prestado.

Não assiste à autora o direito que invoca, o que determina a impossibilidade de condenação da entidade demandada a proferir o ato. A ação terá de improceder.”

Correspondentemente, decidiu-se em 1ª Instância:

“Nestes termos, julga-se a ação improcedente e, em consequência, absolve-se a entidade demandada do pedido.”

Analisemos então o suscitado.

Como se afirmou já, a Recorrente assenta predominantemente o seu Recurso na alegada verificação dos seguintes vícios:

i. Omissão da fundamentação de direito;

ii. Erro de julgamento de direito;

iii. E abuso de direito e enriquecimento sem causa.

Da Fundamentação

Atento o discurso fundamentador da Sentença Recorrido, importa, desde logo, verificar qual é a lei aplicável à controvertida fixação e pagamento de remuneração suplementar pelo exercício de funções em regime de acumulação, no período de 3/09/2014 a 31/08/2015.

Refira-se, desde já, que no referido período a lei aplicável ao exercício de funções em regime de acumulação era a Lei de Organização do Sistema Judiciário (LOSJ), aprovada da Lei n° 62/2013, de 26 de agosto, cujo início de vigência ocorreu exatamente em 1/09/2014, em face do que o artigo 63.° do EMP que suporta a decisão recorrida já não se encontrava então em vigor.

Aliás, é a própria ordem de serviço n° .../2014, de 05/09/2014, emitida pelo magistrado do Ministério Público Coordenador, que assenta já no artigo 101.°, n° 1, alínea d), da Lei n° 62/2013, de 26 de agosto, referindo que a Autora passará a acompanhar as ações e processos destinados a propor ações nas secções da instância central e local da Comarca de Santarém.

Aqui chegados, mostra-se pois insustentável e incongruente que a própria Recorrente tenha invocado em sua defesa o já então revogado artigo 63.° do EMP.

Efetivamente, decorre do regime legal então vigente que o artigo 63.° do EMP, se encontrava revogado pelo n° 2 do artigo 87.° da LOSJ, em conjugação com o citado artigo 101.°, n° 1, alínea d), da mesma LOSJ, em face do que, tendo “contagiado” a decisão judicial adotada em 1ª Instância, importa corrigir tal entendimento, embora mantendo-se o sentido da decisão adotada.

Da Omissão de Fundamentação

Refere-se no recurso que a sentença em recurso se limita a transcrever e remeter em bloco para a jurisprudência referenciada, sendo que, e em qualquer caso, sempre teria de se entender que a decisão se mostraria suficientemente fundamentada, por remissão, o que é licito e legitimo.

Como se explicita lapidarmente no Acórdão do STA, de 06/02/2007, no Recurso n.º 0904/05, a que se adere, "o artigo 125º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo (atual Artº 153º), ao aceitar que a fundamentação dos atos administrativos pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, não exige uma declaração formal expressa, mas uma declaração inequívoca, que não deixe dúvidas quanto à identificação dos fundamentos do ato.

Para além disso, a lei, ao aceitar uma fundamentação desse tipo (per relationem), só a permitiu sem prejuízo da clareza, congruência e suficiência do mesmo passo legalmente exigidas"

Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere-se no Acórdão do STA (Pleno da Secção do CA), de 14/05/1997, no Recurso n.º 029952, que "Encontra-se fundamentado "per remissionem" ou "per relationem" o despacho que se louve e remeta expressamente para uma informação dos serviços inserta no processo administrativo, assim se apropriando do respetivo conteúdo".

Efetivamente, se é certo que o artigo 268.º, n.º 3 da CRP estabelece que os atos administrativos “carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegido”, o que é facto é que no desenvolvimento da referida norma, estabelece o atual Artº 153.º nº 1 do CPA que “a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.”

A decisão recorrida, ao adotar remissivamente a indicada fundamentação, está a “apropriar-se” do respetivo conteúdo, em face do que sempre estaria a decisão suficientemente fundamentada, assegurando-se plenamente o imperativo constitucional e infraconstitucional da necessidade de fundamentação das decisões judiciais (artigos 205, n.° 1, da CRP, e 158 do CPC).

Só uma ausência absoluta de fundamentação de direito, que não uma fundamentação per relationem ou per remissionem que não é genérica ou vaga, mas sumária e especificada, pode gerar a nulidade das decisões judiciais, o que não é claramente o caso.

No caso, a sentença em recurso não enferma de omissão de fundamentação, mas de uma fundamentação de direito que desacompanha o regime legal vigente, o que é diverso.

Dito de outro modo, a sentença encontra-se formalmente fundamentada, não padecendo de omissão de fundamentação, ainda que aplicando normativo que já não está em vigor, o que constitui violação de lei.

Impõe-se pois a esta instância repor o direito aplicável, ainda que o sentido da decisão a adotar seja idêntico.

Do Erro na Fundamentação de Direito

Quanto ao invocado erro na fundamentação de direito por violação do princípio da boa fé e da confiança também neste aspeto não assiste razão à aqui Recorrente.

Efetivamente, o exercício de funções de representação do Ministério Público na instância local cível e na instância central cível do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, pela ordem de serviço n° .../2014, de 05/09/2014, emitida pelo magistrado do Ministério Público Coordenador, ao abrigo do artigo 101.°, n° 1, alínea d), da Lei n° 62/2013, de 26 de agosto, relativamente ao período de 3/09/2014 a 31/08/2015, não pressupôs a atribuição de qualquer compensação remuneratória acrescida.

É incontornável que a pretensão da aqui Recorrente não tem suporte legal, mormente a partir de 01/09/2014, data da entrada em vigor da nova LOSJ.

Efetivamente, o n.° 2 do artigo 87.° da LOSJ estabelece que «O exercício de funções a que alude o número anterior [em acumulação ou em redistribuição de serviço] confere apenas direito a ajudas de custo e ao reembolso das despesas de transporte em função das necessidades de deslocação, nos termos da lei geral.»

Com efeito, sendo divergentes as normas constantes do pretérito artigo 63.° do EMP e a do artigo 87.° da Lei de Organização do Sistema Judiciário (LOSJ), aprovada pela Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, mostrando-se esta mais recente, prevalecerá esta, naturalmente, face ao normativo mais antigo.

Aliás, veja-se que a partir de 1/01/2020, o novo EMP procedeu à revogação do artigo 87.° da LOSJ, não tendo revogado o artigo 63.° do antigo EMP, exatamente por ter sido já sido anteriormente revogado pela LOSJ.

Com efeito, o regime de acumulação de funções, previsto no pretérito EMP, encontra-se revogado tacitamente pelos artigos 87.°,101.°, n°s 1, alínea h), e 3, e 166.°, alíneas a) e c), da LOSJ, pelo que o exercício de funções, em mais de um tribunal, juízo, secção, ou departamento da mesma comarca ou em mais de uma unidade de jurisdição, previsto no artigo 87.° da citada LOSJ, confere apenas o direito ao pagamento das ajudas de custo e ao reembolso das despesas de transporte em função das necessidades de deslocação, nos termos da lei geral.

Por a lei não prever a requerida remuneração pelo exercício das funções descritas pelo Autor, sempre se encontraria o MJ impedido de proceder ao requerido pagamento.

Aliás, refere-se expressamente, na alínea k) do n.° 2 do artigo 161.° do CPA, que são nulos «Os atos que criem obrigações pecuniárias não previstas na lei».

Com efeito, o pedido de fixação e pagamento de remuneração acrescida pelo exercício de funções, em mais de um tribunal, juízo, secção, ou departamento da mesma comarca ou em mais de uma unidade de jurisdição, deixou de ser objeto de parecer obrigatório e não vinculativo do CSMP e subsequentemente, sob pena de nulidade, de decisão do Ministro da Justiça, por se encontrar revogado o regime de remuneração por acumulação de funções, previsto, designadamente, no artigo 63.° do EMP, pelo artigo 87.° da LOSJ.

Já no Acórdão do STA de 21 de setembro de 2011 (Proc. n.° 753/11) se afirmou que «O princípio da boa-fé, na sua vertente de tutela da confiança, visa salvaguardar os sujeitos jurídicos contra atuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem» e que «No âmbito da atividade administrativa são pressupostos da tutela de confiança um comportamento gerador de confiança, a existência de uma situação de confiança, a efetivação de um investimento de confiança e a frustração da confiança por parte de quem a gerou». E que «A violação pela administração (...) dos deveres procedimentais de colaboração e de atuação segundo as regras da boa-fé, pode consistir em vício autónomo de violação de lei».

É pois indesmentível que o exercício de funções em mais de um tribunal, juízo, secção, ou departamento da mesma comarca ou em mais de uma unidade de jurisdição não confere o direito à requerida remuneração por o disposto no n.° 2 do artigo 87.° da LOSJ, aplicável à situação em apreço, ter revogado o disposto nos artigos 63.°, n°s 5 e 7, 64.° e 65.°, n° 6, do EMP.

O Tribunal a quo ao aplicar uma norma revogada, no caso o artigo 63.° do EMP, incorreu em erro na fundamentação de direito pelo que se impõe a sua correção.

Aliás, não é despiciente referenciar a posição do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, nomeadamente das conclusões do parecer n.° 2/2018, de 15 de fevereiro, onde se refere o seguinte:

«São por isso as seguintes as conclusões extraídas do parecer n° 2/2018, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, votado por maioria, com três votos de vencido e uma declaração de voto:

1.° As normas constantes dos n°s 5 e 7 do artigo 63.° do Estatuto do Ministério Público, foram tacitamente revogadas pela entrada em vigor do disposto nos artigos 87.° e 101.°, n° 1, alínea h), e 3, da Lei de Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n° 62/2013, de 26 de Agosto, em virtude do conteúdo destas últimas normas ser totalmente inconciliável com as primeiras.

2. ° Os artigos 63.°, n°s 5 e 7, e 64.°, n° 4, do Estatuto do Ministério Público, não são aplicáveis nas situações de exercício cumulativo de funções em secções, juízos, tribunais ou departamento da mesma comarca ou em mais de uma unidade de jurisdição quando o volume de serviço atribuído ao magistrado exceder, manifestamente, o conteúdo razoável do cargo, por correspondência, por exemplo, com o valor de referência processual, não conferindo esse exercício direito a uma remuneração suplementar, por tal contrariar o disposto no artigo 87.°, n° 2, da Lei de Organização do Sistema Judiciário.

3. ° O exercício cumulativo de funções em secções, juízos ou tribunais de diferentes comarcas ou de diferentes jurisdições, por determinação do Conselho Superior do Ministério Público, necessita da anuência do magistrado em causa, não conferindo esse exercício direito a uma remuneração suplementar, por ausência de previsão legal.

4. ° O parecer a que se referia o revogado artigo 63.°, n° 7, do Estatuto do Ministério Público, era um parecer obrigatório, mas não vinculativo, que tinha apenas por objeto a definição do montante da remuneração suplementar devida pelo exercício cumulativo de funções nas situações previstas no n° 5 do mesmo artigo.

5. ° Era o Ministro da Justiça a quem competia fixar o valor da remuneração suplementar devida pelo exercício cumulativo de funções, que devia solicitar ao Conselho Superior do Ministério Público a emissão daquele parecer.

6. ° Se o Conselho Superior do Ministério Público fosse solicitado pelo magistrado interessado, para fixar o valor da remuneração pelo exercício cumulativo de funções, nos termos do n° 7 do artigo 63.° do Estatuto do Ministério Público, devia aquele órgão remeter tal pedido ao Sua Excelência a Ministra da Justiça, aguardando que fosse solicitado o seu parecer sobre o pedido formulado».

A fundamentação de direito aduzida na sentença recorrida padece, assim, de vicio de violação de lei, importando pois desaplicar o artigo 63.° do EMP em favor da aplicação da LOSJ, no período que aqui releva, de 03/09/2014 a 31/08/2015.

Refira-se, ainda e em qualquer caso, que não merece acolhimento o entendimento recursivo, de acordo com o qual se verificaria abuso do direito e enriquecimento sem causa.

Na realidade, não se verifica qualquer abuso de direito ou enriquecimento sem causa, pois que, com a entrada em vigor de uma nova LOSJ impõe-se afeiçoar a prática administrativa ao direito aplicável.

Finalmente, a pretensão da Recorrente sempre improcederia, nos termos e fundamentos da sentença ora recorrida, se se mostrasse vigente o artigo 63.° do EMP, como se decidiu em 1ª Instância.

Efetivamente, mesmo que se admitisse ainda a aplicabilidade do artigo 63.° do EMP, sempre o discurso fundamentador adotado pela decisão recorrida levaria à improcedência da pretensão da Recorrente.

Assim, ainda que com fundamentação de direito diversa, sempre se julgará improcedente o Recurso, confirmando-se o sentido da decisão recorrida.

Quanto à fundamentação de direito, deverá, pois, prevalecer aquela que resulta da aplicação do artigo 87.° da LOSJ, entendendo-se como revogado o artigo 63.° do antigo EMP, que colide com aquele, confirmando-se a decisão de julgar a ação improcedente e, em consequência, absolver a entidade demandada do pedido.

Deste modo, por não existir lei que preveja o invocado direito a remuneração suplementar por “acumulação de cargos ou de funções entre comarcas ou unidades de jurisdição, não é devida a condenação à prática de ato que proceda à fixação da referida remuneração, no período de 03/09/2021 a 31/08/2021.”

V- Decisão

Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, ainda que com base em fundamentação de direito diversa, julgar improcedente o Recurso, confirmando-se o sentido da decisão Recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 20 de junho de 2024

Frederico de Frias Macedo Branco

Maria Helena Filipe

Luis Borges de Freitas