Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I- RELATÓRIO
O Ministério da Administração Interna (MAI) interpôs recurso da sentença do TAC de Lisboa, que anulou o despacho da Directora Nacional (DN) do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), de 22-04-2019 - que considerou inadmissível o pedido de protecção internacional formulado por M...... e ordenou a sua transferência para Itália - e que condenou o SEF a retomar o procedimento administrativo com a elaboração do relatório escrito referido no art.º 17.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2008, de 30-06.
O Recorrente formulou as seguintes conclusões de recurso: “1.º - Resulta evidente que O Tribunal a quo na sua ponderação e julgamento do caso sub judice, e refutando a decisão do recorrente, não deu cumprimento às normas legais vigentes em matéria de asilo, mormente no que respeita ao mecanismo da Retoma a Cargo, ao qual a Itália está vinculada;
2a-Também não é consentânea com a jurisprudência da E.U. e do STA;
3a - In casu, não existe qualquer preterição, designadamente quanto ao referido relatório a que atenta 0 art.° 17o da Lei 27/2008, porquanto, à situação vertente não se aplicam os trâmites procedimentais (comuns) do pedido de proteção internacional previstos na Secção 1 do capítulo III da lei de asilo, entre as quais o art.° 17o;
4a - Ao invés, é-lhe aplicado o disposto no art.° 36º e ss. ou seja, as disposições do Capítulo IV da citada lei, que regem sobre o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional;
5a - O ora recorrente deu início ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de asilo, que culminou com o apuramento de que essa responsabilidade pertencia à Itália (cf. art.° 18º, n.° 1 b) do citado Regulamento (UE) 604/2013 e art.° 37º, n° 1 da Lei n.° 27/2008 (Lei de Asilo)), impondo a lei como consequência imediata (vinculada) que fosse proferido o acto de inadmissibilidade e de transferência;
6a - De harmonia com o art.° 18,º n° 1, b) do Regulamento (UE) 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, e o art.° 37o, n° 1 da Lei de Asilo, a ora recorrente procedeu à determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de asilo, procedimento regido pelo art° 36º e seguintes da Lei 27/2008, de 30 de junho (Lei de Asilo),, tendo, no âmbito do mesmo sido apresentado, aos 24/01/2019, pedido de retoma a cargo às autoridades italianas, o qual foi tacitamente aceite, atento o estatuído no n° 2 do artigo 25º do referido Regulamento Dublin.
7a - Consequente e vinculadamente, por despacho da Diretora Nacional, do ora recorrente proferido aos aos 22.04.2019, nos termos dos art°s i19°-A, n° 1, a) e 37o n° 2 da citada lei, foi o pedido considerado inadmissível e determinada a transferência do requerente para Itália, Estado-Membro responsável pela análise do pedido de Asilo nos termos do citado regulamento, motivo pelo qual o Estado português se torna apenas responsável pela execução da transferência nos termos dos art°s 29o e 30o do Regulamento de Dublin;
8a - "Estamos, portanto, perante um ato estritamente vinculado, sendo que a validade dos atos praticados no exercício de poderes vinculados tem de ser feita em função dos pressupostos de facto e de direito fixados por lei, ou seja peta confrontação da factualidade dada como provada com a consequência jurídica imediatamente derivada da lei (...) é a própria Lein0 27/2008, de 30 de Junho, que no seu artigo 37°, n.° 2, lhe impunha a atuação levada a efeito " (cf. Acórdão do TCA SUL de 19/01/2012, proc. n° 08319/11);
9a - Com a devida Vénia, afigura-se ao recorrente que a Sentença, ora objeto de recurso, carece de fundamentação legal, porquanto não logrou fazer a melhor interpretação do regime que regula os critérios de determinação do estado membro responsável, em conformidade com o Regulamento (EU) que o hospeda.
10a - Na verdade, não pode o ora recorrente aceitar o veredicto plasmado na Sentença que considerou boa a tese do recorrido (Autor).
11a - Estamos perante um procedimento em que o Estado Membro responsável já estava determinado, sendo este Estado a Itália, Estado onde foi apresentado o pedido de proteção internacional pela primeira vez. Ao deslocar-se para Portugal, cabe às autoridades portuguesas, ora Recorrente, aplicar vinculadamente as regras da retoma a cargo, previstas no artigo 23o do Regulamento (UE) n° 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de julho, e ao Estado italiano cumprir com as obrigações previstas no artigo 18o, do mesmo Regulamento.
12a - Estatui a alínea a) do n° 1 do art.° ig°-A da Lei 27/2008, de 30 de junho, que "O pedido é considerado inadmissível, quando se verifique que está sujeito ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, previsto no capítulo IV".
13a - Sob a epígrafe «Procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional", o capítulo IV estabelece no art.° 36o que "quando haja lugar à determinação do Estado responsável peta análise de um pedido de proteção internacional é organizado um procedimento especial regulado no presente capítulo”.
14a - Quer isto dizer que, recebido o pedido de Proteção Internacional e verificando que, nos termos do n° i do art.° 37o, "a responsabilidade peta análise do pedido de proteção internacional pertence a outro Estado membro" as autoridades portuguesas, em conformidade com o legalmente estabelecido, iniciam um "procedimento especial", de acordo com l previsto no Regulamento (EU) n° 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho”;
15a - Nesse sentido e em sede de garantias dos requerentes, o regulamento Dublin vem estabelecer no art.° 4° o Direito à informação e, no art.º 50, a realização de uma Entrevista pessoal "Afim de facilitar o processo de determinação do Estado-membro responsável (...). A entrevista deve permitir, além disso, que o requerente compreenda devidamente as informações que lhe são facultadas nos termos do art.o 4°
16a - No caso em escrutínio, e em cumprimento do disposto no art.° 5.o do Regulamento 604/2013 (Regulamento Dublin) ex vi art.0 36º, n.° 1 da Lei 27/2008, a 14/02/2019, foi realizada entrevista pessoal ao requerente (cf. pág. 27 a 34 do PA) que deu origem ao respetivo Relatório;
17a - A Entidade Demandada, ora Recorrente, observou as exigências previstas no artigo 50 do Regulamento supra mencionado, tendo realizado, antes da decisão que determinou a transferência, uma entrevista pessoal com o requerente, ora Autor e, bem assim, elaborado um resumo escrito, através de relatório/formulário, do qual constam as principais informações facultadas pelo requerente;
18a - Por outro lado, no âmbito desta entrevista, o requerente foi informado da aplicação do referido Regulamento quanto aos critérios de determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional que formulou, tendo-lhe sido facultada a possibilidade de pronuncia quanto à eventual decisão de retoma a cargo a proferir pelo Estado onde o pedido foi apresentado, bem como alegar elementos suscetíveis de afastar a aplicação dos critérios de responsabilidade e, consequentemente, a sua transferência para Itália;
19a - No âmbito do Procedimento Especial previsto no Capítulo IV da Lei de Asilo (artigos 36.º a 40.º) relativo à determinação do Estado-membro responsável pela análise do pedido, na medida em que não se vai analisar o mérito do pedido nem os fundamentos em que se baseiam a pretensão do requerente, não se impõe à Administração que adotasse quaisquer outras diligências de prova ou de instrução do pedido;
20a - Não é aplicável o disposto no art. 17º n° 2 da lei do Asilo, afastada pela certeza “especial" do procedimento plasmado no art.º 36º e ss. da referida Lei, tal como se comprova no n° 7 do art.º 37º, que estipula que: "em caso de resposta negativa do Estado requerido ao pedido formulado pelo 5EF, nos termos do n°i observar-se-á o disposto no capitulo 111".
21a - A tramitação do procedimento de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional obedece a regras de procedimento diferente, que são as estabelecidas pelo Regulamento (EU) n° 604/2013, do parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho (Regulamento Dubíin). In casu, a Itália aceitou tacitamente a retoma a cargo, o que afasta decisivamente a aplicabilidade das normas do capítulo III (e de todas as suas normas), à situação vertente.
22a - "1 — A matéria relativa à audição do interessado relativamente às decisões de inadmissibilidade do pedido de proteção Internacional e transferência de um requerente de proteção internacional', proferidas na sequência de uma decisão de aceitação de retoma a cargo por parte de um outro Estado- Membro, encontra-se regulada no art.05°, do Regulamento (UE) n.° 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de junho de 2013. II — Nesse art.° 5° do Regulamento (UE) n.° 604/2013, não se encontra prevista a obrigação da autoridade nacional, e antes da prolação das decisões de inadmissibilidade do pedido de proteção internacional e transferência de um requerente de proteção internacional, informar 0 interessado de que pretende considerar inadmissível o seu pedido e transferi-lo para outro Estado-Membro e comunicar-lhe os argumentos com que pretende fundamentar tais decisões."- cfr. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 18/10/2018, proc. 1177/18.4BELSB.
23a - Aliás, também a jurisprudência do Tribunal de justiça assim vem entendendo, eg. — Acórdão de 16.02.2017-, proferido no âmbito do Processo C-578/16 PPU e, na mesma linha, o Supremo Tribunal Administrativo — cf. recente Acórdão de 11 de janeiro, proferido no âmbito do Proc. 807/18.2BELSB - perfilha que "(...) no procedimento especial para «determinação do Estado responsável» (arts. 36o e ss da Lei n° 27/2008, de 30/06), está excluída, «impliciter», uma audiência do requerente antes da decisão final ("vide" 0 art° 37o, n° 2, do referido diploma)."— SIC.
24a - Explicitando, o estado português só estaria obrigado a cumprir o estatuído no artigo 17o da Lei de Asilo, mormente os n5s 1 e 2, caso o pedido de retoma a cargo tivesse sido repudiado pelas autoridades italianas.
25a - Quanto à questão da existência de eventuais falhas sistémicas nos procedimentos de receção dos pedidos de proteção internacional por parte das autoridades Italianas, também aqui esteve mal o douto Tribunal na sua apreciação.
26a - No que respeita ao sistema de análise dos pedidos de asilo da Itália, quer nos elementos constantes nos autos, inexistem quaisquer indícios que permitam concluir pela existência de falhas sistémicas no procedimento de Asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes, que impliquem um risco de tratamento desumano ou degradante, ou que dadas as particulares condições do requerente a transferência implique um risco sério e verosímil de exposição a um tratamento contrário ao art.° 40 da CDFUE, nem risco objetivo (direto ou indireto) de reenvio para o país de origem, para que Portugal não proferisse a decisão de transferência ora impugnada, motivos esses que o Requerente não invocou quando efetuou pedido de proteção internacional.
27a - Para melhor corroborar a posição do ora recorrente veja-se a argumentação do TACL no Processo n° 471/19.1 BESB bem como a sentença proferida pelo TACL, no Processo n° 1741/18.iBELSB, e na cópia do parecer do Ministério Público que se anexa, as quais desde já subscrevemos:
28a - No tocante ao sistema de análise dos pedidos de asilo da Itália, afigura-se-nos curial que inexiste qualquer indício que permita concluir pela existência de falhas sistémicas no procedimento de Asilo, único óbice para que Portugal não proferisse a decisão de transferência ora impugnada.
29a - Efetivamente, em momento algum, o ora recorrido, concretizou em que medida foi sujeito a uma situação de falha sistémica ou tratamento desumano durante a sua permanência em solo Italiano.
30a - Contrariamente ao que a sentença refere, ao ora recorrente outra solução não restava que não fosse propalar a competente decisão de inadmissibilidade e de transferência, a qual não padece de qualquer vicio de facto ou de direito.
31a - Ao contrário do pugnado pela douta sentença recorrida, o procedimento de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional (que culminou com o apuramento de que essa responsabilidade pertencia à Itália) antecede e fundamenta que o pedido apresentado seja considerado inadmissível e seja determinada a transferência da análise do pedido;
32a - Relativamente ao relatório elaborado pelo CPR, o mesmo apenas faz referência ao que vai sendo veiculado pelos órgãos de comunicação social, não acrescentando nada que possa levar a crer que o ora recorrido foi sujeito a uma situação degradante de maus tratos ou de que, efetivamente, foi vítima de uma situação de falha sistémica no acolhimento e tratamento por parte do Estado Itália, onde, inclusivamente, permaneceu durante cerca de dois anos.
33a - Crê-se destarte inequívoco, que a Sentença a quo carece de legalidade, porquanto, conforme precedentemente explanado, no estrito cumprimento do estatuto pelo direito vigente sobre a matéria, se lhe impunha considerar impoluto o ato do ora recorrente.
34a - Ao invés, assim não atuou, razão pela qual ora se pugna pela revogação da douta Sentença, atenta a correta interpretação e aplicação da Lei.
35a - Neste contexto, e ao invés da douta sentença, o acto administrativo anulado encontra-se legalmente enquadrado face ao disposto nos comandos imperativos ínsitos na legislação supra invocada, devendo assim ser acolhido, porquanto se mostra irrepreensível.
36a - Em suma, o entendimento plasmado pelo recorrido conduz à ilegalidade da sentença, devendo, por isso, ser revogada”.
O Recorrido não contra-alegou.
O DMMP apresentou pronúncia no sentido da procedência do recurso.
II- FUNDAMENTAÇÃO
II.1- OS FACTOS
Na decisão recorrida foi dada por assente, por provada, a seguinte factualidade, que não vem impugnada em recurso:
A) Em 28-02-2019, M...... apresentou pedido de proteção internacional no Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, o que deu origem ao proc. n.° 358/2019. (Cfr. fls. 1 do Processo Administrativo (PA))
B) Em 04-04-2019, o Autor prestou as seguintes declarações no âmbito do processo n.° 358/2019:
«(...) VI. Registos Eurodac
De acordo com os registos constantes da base de dados de impressões digitais Eurodac verifica-se que passou em vários países europeus. Queira indicar a duração da estadia em cada um desses países onde foi alvo de registo:
País/Referência: Data: Duração da estada:
1T1BG0…….Fiquei um ano e 3 ou 4 meses.
VI. Entrada e/ou estadia
Data de saída do país de nacionalidade/origem?
Saí a 27 de Junho de 2016.
Saiu sozinho ou acompanhado?
Sozinho.
Documentos com que viajou.
Não tinha documentos.
Qual o percurso efetuado desde o país de origem até chegar a Portugal?
Sai da Gambia e fui para o Senegal onde estive uma semana. Fui então para o Mali e depois para o Burkina Faso, lá as autoridades quiseram-me mandar de volta para Gâmbia por não ter documentos. Levaram-me até à fronteira com o Mali mas em concordância com o motorista que me levava voltei a entrar no Burkina Faso onde fiquei 3 meses. Fui para o Níger onde fiquei um mês e depois 3 semanas em Agadez, junto da fronteira com Líbia. Viajei depois para a Líbia onde estive cerca de 8 meses. Sai da Líbia e fui para Itália, não me recordo da data. Fiquei em Itália um ano e 3 ou 4 meses. Sei que retiraram as minhas impressões digitais, fiz uma entrevista com três pessoas, não sei com que objetivo, mas nunca me deram resposta sobre o pedido de asilo. Sai de Itália em fevereiro de 2019. Passei pela França onde as autoridades me queriam tirar as impressões digitais mas eu disse que não queria ficar lá. Segui de autocarro até Espanha e também aí as autoridades queriam tirar-me as impressões digitais, mas disse que não queria ficar no país. Segui de autocarro de Espanha para Portugal. Fiz a viagem em três dias. Não me recordo da data em que cheguei a Lisboa.
Em que data chegou a Portugal?
Não me recordo da data em que cheguei a Lisboa.
Com que documentos entrou em Portugal?
Só tinha o documento de identidade italiana (cópia anexa ao processo).
Regressou ao seu pais de origem?
Não.
É titular de um título de residência na União Europeia?
Não.
Onde permaneceu nos últimos 5 meses anteriores ao pedido de proteção?
Estive em Itália.
Pode apresentar provas documentais sobre a estadia/percurso que refere?
Não.
(...)
X. Porque motivo solicita proteção internacional?
Eu na Gâmbia era motorista e tinha um carro de viagem. Houve um dia que sobrecarreguei o carro com mais pessoas que o normal. Dois pneus rebentaram e quando eu tentei levar o carro para a berma, captou e algumas pessoas morreram. Quando tentava socorrer as pessoas outros vieram junto do carro trazendo paus e catanas para me baterem, acusaram-me de ter causado o acidente de propósito. Eu fugi para o Senegal e nessa altura soube que os familiares das vítimas foram bater à porta do meu irmão à minha procura. Bateram-lhe e mataram-no (a pedido do representante legal são anexas ao processo três fotografias referentes ao documento de identificação do irmão e à situação em que deixaram o corpo do irmão). Sei que se ficasse na Gambia seria preso toda a vida ou mesmo morto pelos familiares.
XI. Pretende acrescentar alguma informação?
Não.» (Cfr. fls. 24 a 30 do PA, que se têm por integralmente reproduzidas)
C) Em 4-04-2019, o SEF elaborou relatório com o seguinte teor:
«De acordo com as declarações prestadas pelo requerente identificado no ponto l e de acordo com as informações recolhidas, conclui-se que o mesmo:
(...)
Apresentou pedido de proteção noutro país da União Europeia (REGULAMENTO (UE) N.9 604/2013 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 26 de junho de 2013 que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional apresentado num dos Estados-Membros por um nacional de um pais terceiro ou por um apátrida - Artigo 18.°, n.° 1)
Perante a presente informação, tem algo mais a declarar?
Não quero regressar à Itália porque não trataram dos meus problemas de saúde, nem do meu problema de dentes nem do meu problema de cabeça. Também porque não tive ajuda nem financeira nem alimentar. Quase me tornei sem-abrigo, estive assim um a dois meses, porque o acampamento onde estava fechou, dormia nas estações e comia com o dinheiro que pedia a outros africanos. Desde que sai da Gambia tinha a ideia de vir a Portugal e disse às autoridades italianas que queria vir para Portugal. Se poder ficar em Portugal primeiro lugar quero ser tratado e depois se possível quero ter um trabalho para ajudar a minha mãe e as minhas irmãs.
Mais declaro, dar o meu consentimento, quando tal seja necessário, para que seja solicitado a outro Estado Membro os motivos invocados no pedido e respectiva decisão, de acordo com o n.s 3 do artigo 34°, do Regulamento acima citado.
E mais não disse, nem lhe foi perguntado, pelo que, lidas as declarações em língua mandinga, língua que compreende e na qual se expressa, as achou conforme, ratifica e vai assinar juntamente com todos os intervenientes, pelas 12h45, hora a que findou este ato, recebendo a requerente cópia do presente documento.» (Cfr. fls. 31 e 32 do PA)
A) Em 5-04-2019, o Gabinete de Asilo e Refugiados do SEF efetuou pedido de retoma a cargo do Autor às autoridades italianas. (Cfr. fls. 38 a 42 do PA)
B) Em 22-04-2019, o SEF informou as autoridades italianas que a falta de resposta ao pedido referido na alínea anterior equivale à aceitação do pedido. (Cfr. fls. 43 e 44 do PA)
C) Em 22-04-2019, o Gabinete de Asilo e Refugiados do SEF emitiu a informação n.° 0703/GAR/2019, referente ao processo n.° 535.19PT em que é requerente o Autor:
«PROCEDIMENTO ESPECIAL DE DETERMINAÇÃO DO ESTADO
RESPONSÁVEL PELA ANÁLISE DO PEDIDO DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL (Artigo 36° e segs da Lei n.° 27/08, de 30 de junho, alterada pela Lei n° 26/2014 de 05 de maio)
I. FUNDAMENTOS DE FACTO
1. O requerente apresentou pedido de proteção internacional a 28/02/2019 no Gabinete de Asilo e Refugiados, que foi registado sob o número de processo 358/19.
2. Nos termos previstos no Regulamento (EU) n.° 603/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de junho (Regulamento Eurodac), relativo à criação do sistema "Eurodac" foram recolhidas as impressões digitais de todos os dedos.
3. Após registo e consulta à base de dados Eurodac, foi rececionado um acerto com o "Case IDI…… ", inserido pela Itália.
4. Aos 04/04/2019 foram tomadas as declarações do requerente, mediante realização de entrevista e relatório (cf. págs. 24 a 32) anexo aos autos e entregue na mesma data ao requerente), a que se refere o n.° 6 do artigo 5° do Regulamento Dublin. Por esta via, foi possível confirmar a situação descrita no número anterior, essencial para a determinação do Estado responsável, bem como, apurar outras situações pertinentes para a correta aplicação dos critérios enunciados no Regulamento Dublin.
5. Aos 05-04-2019, o GAR apresentou um pedido de retoma a cargo às autoridades italianas ao abrigo do artigo 18°, N° 1 b), do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho (Regulamento Dublin).
6. Aos 22/04/2019, Portugal informou as autoridades italianas que ao abrigo do artigo 25°, N° 1, do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho, tinha duas (2) semanas para se pronunciar sobre o nosso pedido
7. As autoridades italianas não se pronunciaram dentro do prazo estabelecido no art.° 25 n° 1, do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho, por isso de acordo com o artigo 25 n° 2 do mesmo Regulamento, a falta de uma decisão equivale à aceitação do pedido.
8. Atendendo à situação de admissão tácita, deve o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras proferir uma decisão de inadmissibilidade do pedido.
II. FUNDAMENTOS DE DIREITO
9. A Lei n.° 27/08, de 30 de junho, alterada pela Lei n° 26/2014 de 05 de maio, que estabelece as condições e procedimentos para a análise dos pedidos de proteção internacional e concessão do estatuto de refugiado ou proteção subsidiária, prevê na alínea a), do n.° 1 do artigo 19°-A que o pedido é considerado inadmissível quando se verifique que está sujeito ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise de um pedido de proteção, previsto no Capítulo IV. Ainda nos termos do n.° 2 do artigo 19-A, nos casos previstos no número anterior deste artigo, prescinde-se da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional.
10. O procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional encontra-se regulado no Capítulo IV, artigo 36° e seguintes da Lei n. ° 27/08, de 30 de junho, alterada pela Lei n° 26/2014 de 05 de maio, aplicando-se os apenas os procedimentos aqui previstos.
11. Tendo ocorrido uma situação de admissão tácita conforme ponto 7, impõe-se ao Estado português a tomada de decisão de transferência do requerente.
Pelo exposto, e tendo em consideração que os pedidos são analisados por um único Estado, que será aquele que os critérios enunciados no Capítulo III do Regulamento (CE) N.° 604/2013 do Conselho de 26 de junho designarem como responsável, propõe-se que a Itália seja considerada o Estado responsável pela retoma a cargo, ao abrigo do artigo 25°, N° 2 do Regulamento (CE) N.° 604/2013 do Conselho de 26 de junho.»> (Cfr. fls. 46 a 49 do PA)
G) Em 22-04-2019, o Diretor Nacional Adjunto do SEF tomou a seguinte decisão no proc. n.° 535.19PT:
«De acordo com o disposto na alínea a) do n.° 1, do artigo 19°-A e no n.° 2 do artigo 37°, ambos da Lei n.° 27/08, de 30 de junho, alterada pela Lei n.° 26/2014 de 05 de maio, com base na informação n.° 0703/GAR/2019 do Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, considero o pedido de protecção internacional apresentado pelo cidadão que se identificou como M......, nacional da Gambia, inadmissível.
Proceda-se à notificação do cidadão nos termos do artigo 37°, n.° 3, da Lei n.° 27/08 de 30 de junho, com as alterações introduzidas pela Lei 26/14 de 5 de maio, e à sua transferência, nos termos do artigo 38° do mesmo diploma, para a Itália, Estado Membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional nos termos do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho.» (Cfr. fls. 50 do PA)
H) Em 23-04-2019, o Gabinete de Asilo e Refugiados enviou mensagem de correio eletrónico ao Mandatário do Autor com o seguinte teor:
«Na qualidade de mandatário constituído no âmbito do procedimento referente ao pedido de proteção internacional apresentado por M......, nascido a 25/06/1988, nacional da Gâmbia, registado no Gabinete de Asilo e Refugiados com o n.°358/19, fica por este meio notificado da decisão proferida pelo Exmo. Diretoror.Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, ao abrigo do n° 2 do artigo 37° da Lei n° 27/2008 de 30.06, com as alterações introduzidas pela Lei n° 26/2014 de 05.05, que considerou o pedido de proteção internacional inadmissível. Da decisão ora notificada cabe recurso, querendo, para o Tribunal Administrativo Círculo de Lisboa, a interpor no prazo de cinco dias, com efeito suspensivo (cf n.° 4 do artigo 37° da Lei n° 27/2008 de 30.06, com as alterações introduzidas pela Lei n° 26/2014 de 05.05).
Anexam-se a decisão e informação contendo a respetiva fundamentação.
Com os melhores cumprimentos,» (Cfr. fls. 51 do PA)
I) A presente ação administrativa deu entrada, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, em 29-04-2019. (Cfr. SITAF)
Nos termos dos art.ºs 149.º, n.º 1, do CPTA e 662.º, n.º 1, do CPC, ex vi art.º 140.º, n.º 3, do CPTA, acrescentam-se os seguintes factos, por provados:
J) Em 04-04-2019 foi realizada uma entrevista ao A. e Recorrido, que foi registada numa acta-relatório, que vem referida em B), que está assinada pelo A. e Recorrido, de onde consta, para além do já indicado em B), nomeadamente o seguinte: “
“(Texto integral no original; imagem) ”
(…)
“(Texto integral no original; imagem) ”
(…)
“(Texto integral no original; imagem) ”
(…)
“(Texto integral no original; imagem)”
(…)
“(Texto integral no original; imagem)”
(…)
“(Texto integral no original; imagem)”
(…)
“(Texto integral no original; imagem)”
“- cf. o referido documento no PA.
L) Na data da entrevista foi entregue ao A. e Recorrido uma explicação em 3 diferentes línguas da tramitação que segue o pedido de protecção internacional – cf. a referida explicação no PA.
M) Foi junto aos autos pelo A. e Recorrido um relatório clinico datado de 26-02-2019, que indica nomeadamente o seguinte: “Neste momento, na observação psicopatológica já não se observam sintomas dissociativos ou de de memórias intrusivas necessários para o diagnóstico formal da perturbação mencionada mas mantém-se sintomas afectivos e cognitivos importantes: a irritabilidade, o isolamento social, humor tendencialmente depressivo, diminuição do apetite, insónia e problemas de concentração. Os sintomas actuais justificam a indicação de reintrodução de terapêutica antidepressiva e seguimento em consulta externa de Psiquiatria“ – cf. o referido relatório junto com a PI.
II.2- O DIREITO
As questões a decidir neste processo são:
- aferir do erro decisório por, no caso, se aplicar o procedimento especial que vem regulado nos art.ºs 36.º e ss. da Lei n.º 27/2008, de 30-06, 4.º, 5.º, 18.º e 23.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26-07, relativo à determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional, que culminou com a decisão de inadmissibilidade do pedido exigida nos termos dos art.ºs 19.º-A, n.º 1, e 37.º, n.º 2, da citada Lei e não se aplicar o procedimento comum que vem previsto naquela Lei, nomeadamente a obrigação de elaboração do relatório indicado no art.º 17.º;
- se procedente a supra indicada alegação de recurso, há que apreciar do pedido formulado na PI, cujo conhecimento foi julgado prejudicado pelo Tribunal recorrido, para que o SEF reassuma a responsabilidade pelo processo de asilo do A., ora Recorrido, por não estarem garantidas em Itália as condições elementares de dignidade humana, designadamente, por naquele país não ser prestado o serviço médico de psicologia e de psiquiatria que o A. carece e por não ser dado o necessário apoio social e financeiro.
Dos factos provados, não impugnados neste recurso, decorre que o A. e Recorrido formulou em 28-02-2019, junto dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), um pedido de protecção internacional.
Iniciada a instrução desse procedimento, verificou-se, que o A. e Recorrido entrou no espaço Schengen pela fronteira externa da Itália e onde pediu asilo.
Solicitada a retoma a cargo a Itália, este Estado-Membro nada respondeu no prazo legal, de 2 semanas, prazo aplicável por se ter recorrido a dados obtidos através do sistema Eurodac – cf. art.º 25.º, n.º 1, do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26-06.
Em 04-04-2019 foi realizada uma entrevista com o A. e Recorrido, em língua mandinga, língua que entendia, na qual se explicou que o pedido de protecção internacional seria analisado pelo país de entrada no espaço Schengen, tendo o A. e Recorrido argumentado, a final da entrevista, que não queria regressar a Itália por esse país não lhe dar apoio na saúde, financeiro, alimentar e habitacional.
Em suma, atendendo à factualidade trazida a litígio resulta que a decisão impugnada nos presentes autos, da DN do SEF, de 22-04-2019, que considerou inadmissível o pedido de protecção internacional formulado pelo ora Recorrido, foi tomada no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional, que vem regulado nos art.ºs 3.º, 5.º, 22.º, n.ºs 1 e 7 do Reg. n.º 604/2013, de 26-06 e 37.º a 39.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06.
Nos termos dos citados preceitos, se a responsabilidade pela análise do pedido de protecção internacional couber a outro Estado-Membro, o SEF deve suspender o procedimento comum destinado à concessão da protecção internacional que tenha sido requerida em Portugal e deve dar início ao procedimento especial de determinação do Estado responsável – cf. arts.º 3.º, n.º 1, 20.º, n.º 1, 23.º, n.º 1, 25.º, n.ºs 1, 2 do Reg. n.º 604/2013, de 26-06, 36.º, 37.º e 39.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06.
Para o efeito, o SEF deve solicitar a esse Estado a retoma a cargo do requerente de protecção, abstendo-se de mais diligências no procedimento comum para a apreciação do pedido de protecção internacional – cf. art.º 37.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2008, de 30-06.
Caso as autoridades do Estado-Membro requerido aceitem a retoma a cargo, ou nada respondam no prazo legal – de 1 mês ou de 2 semanas, caso se baseie em dados obtidos através de um sistema Eurodac - o Director do SEF deve considerar inadmissível o pedido de protecção internacional formulado, nos termos dos art.ºs 19.º, n.º 1, al. a) e 19.º-A e 20.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06, determinando a transferência do requerente para o Estado-Membro responsável pela respectiva análise – cf. art.ºs 25.º n.º1, 2, 26.º n.º 1, do Reg. n.º 604/2013, de 26-06, 37.º, n.º 2 e 38.º, da Lei n.º 27/2008, de 30-06.
Por força do art.º 5.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26-06, no procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional é também exigida a ocorrência de uma entrevista pessoal com o requerente de protecção, que deve ser acompanhada da elaboração de um resumo escrito, que indique as principais informações que foram facultadas durante a entrevista. Este documento escrito pode ter o formato de um relatório ou formulário-tipo. A citada entrevista e o correspondente relatório devem ocorrer antes da tomada de decisão relativa à transferência. Nos termos do art.º 5.º, n.º 6, do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26-06, deve ainda ser assegurado ao requerente e/ou ao seu advogado ou outro conselheiro que o represente, o acesso ao indicado resumo em tempo útil.
No art.º 3.º, n.º 1, do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26-06, estipula-se que os pedidos de protecção devem ser analisados por um único Estado-Membro, o determinado de acordo com os critérios enunciados no Capítulo II do Reg. Mas, no n.º 2 do mesmo preceito, acrescenta-se que “caso seja impossível transferir um requerente para o Estado-Membro inicialmente designado responsável por existirem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na acepção do artigo 4.°da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável prossegue à análise dos critérios estabelecidos no Capítulo III a fim de decidir se algum desses critérios permite que outro Estado-Membro seja designado responsável".
Por seu turno, no art.º 17.º daquele mesmo Regulamento, sob a epígrafe “Cláusulas Discricionárias”, permite-se a derrogação do estabelecido no art.º 3.º, n.º 1, permitindo a “cada Estado-Membro (…) decidir analisar um pedido de protecção internacional que lhe seja apresentado por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida, mesmo que essa análise não seja da sua competência por força dos critérios definidos” no Reg.
Portanto, despoletado o procedimento comum para a apreciação do pedido de protecção internacional, se se verificar pelas informações inicialmente recolhidas que existe um outro Estado que é o responsável pela análise de tal pedido, conforme se determina no Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26-06, deve ficar, de imediato, suspenso tal procedimento comum e deve iniciar-se o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional.
Nesse último âmbito, o SEF solicita às respectivas autoridades do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional a retoma a cargo do requerente de protecção – cf. art.º 37.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2008, de 30-06.
Tais autoridades podem responder aceitando a responsabilidade pela análise do pedido ou podem nada dizer no prazo legal, após o qual se considera aceite o indicado pedido – cf. art.ºs 37.º, n.º 2, da Lei n.º 27/2008, de 30-06 e 26.º n.º 1, do Reg. n.º 604/2013, de 26-06.
Entretanto, por aplicação do art.º 5.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26-06, deve ocorrer uma entrevista pessoal com o requerente da protecção, que é acompanhada de um resumo escrito, que lhe será entregue. Essa entrevista serve para ouvir o requerente, para colher as suas informações, mas também para o informar acerca do seu pedido e respectivo enquadramento legal. Tal entrevista servirá, ainda, para recolher do requerente a sua pronúncia acerca da própria decisão a tomar-se no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional.
De seguida, não se configurando ocorrer uma situação em que existam motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes no Estado-Membro inicialmente responsável pela apreciação do pedido, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante, cabe ao Director do SEF determinar a transferência do requerente de protecção para o indicado Estado, abstendo-se de mais diligências no procedimento comum, que termina com uma decisão de inadmissibilidade, fundada naquela mesma razão, nos termos dos art.ºs 19.º-A, n.º 1, al a) e 20.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2008, de 30-06.
Em suma, no caso em apreço não houve uma decisão do SEF a pronunciar-se sobre o mérito da pretensão do A. e Recorrido, pois não se apreciou acerca dos requisitos para o deferimento do pedido de protecção internacional, mas apenas se considerou tal pedido inadmissível, por Portugal não ser o Estado-Membro competente para a apreciação do pedido de protecção.
Nesta mesma medida, a tramitação que se exigia cumprir no caso dos autos não era a prevista nos art.ºs 10.º a 18.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06, mas a tramitação especial e abreviada que vem regulada nos art.ºs 36.º a 37.º, n.º 1 a 6, dessa mesma Lei, com a obrigação da verificação da entrevista pessoal que vem indicada no art.º 5.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26-06.
Consequentemente, no caso em apreço não existia a obrigação da elaboração do relatório que vem indicado no art.º 17.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06, pois tal relatório só se exige no procedimento comum para a aferição da protecção internacional. Ou seja, o relatório que vem indicado no art.º 17.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06, só era exigível se o procedimento comum para a aferição da protecção internacional prosseguisse como incumbência do SEF, ao invés de ser considerado imediatamente inadmissível, por aplicação dos art.ºs 19.º-A, n.º 1, al a) e 20.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2008, de 30-06.
Como indica o n.º 2 do art.º 19.º-A, da Lei n.º 27/2008, de 30-06, nos casos de inadmissibilidade imediata do pedido de protecção “prescinde-se da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional”, pelo que as diligências e relatório indicados nos art.ºs 16.º e 17.º dessa lei, relativos à análise das condições a preencher para o deferimento de tal pedido, não têm aqui lugar, pois deixam de fazer sentido.
Assim, o único relatório que cumpre elaborar no procedimento especial de determinação do Estado responsável é o indicado no art.º 5º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26-06, relativo ao resumo da entrevista realizada, o que foi feito no caso sub judice.
Portanto, não acompanhamos a decisão recorrida quando entendeu aplicável ao caso a tramitação prevista para o procedimento comum, com a obrigação da elaboração do relatório referido no art.º 17.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06.
No caso em apreço, a tramitação a seguir é a que vem prevista nos 36.º a 37.º, n.º 1 a 6, da Lei n.º 27/2008, de 30-06, não sendo exigível a elaboração do relatório indicado no art.º 17.º daquela Lei.
No que concerne à efectivação do direito de audiência prévia do A. e Recorrido, ocorreu por via da entrevista que lhe foi feita e pelo relatório que lhe foi entregue.
Tal como ficou provado nos autos – cf. factos B), J) e L) – nessa entrevista foi comunicado ao A. e Recorrido o teor da decisão que iria ser tomada e o A. pronunciou-se sobre a mesma, manifestando a sua discordância, por não querer ser retornado a Itália.
Na verdade, conforme decorre do relatório elaborado e entregue ao A. e Recorrido, foi-lhe indicado aquando da entrevista que, atendendo às declarações que prestou e às informações recolhidas pelo SEF, se concluía, nos termos do art.º 18.º, n.º 1, do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26-06, que a Itália era o país da União Europeia responsável pela análise do seu pedido. Nessa sequência, o A. e Recorrido terá indicado não querer regressar a Itália, porque nesse país não lhe trataram dos problemas de saúde, nem dos dentes e “da cabeça”, assim como, porque em Itália não teve ajuda financeira e para se alimentar, tendo dormido em estações e comido com o dinheiro que pedia a outros africanos.
A ocorrência deste momento no âmbito da entrevista, em que se indica ao A. e Recorrido o teor provável da decisão a tomar e para se pronunciar, querendo, sobre tal decisão, basta para que se considere cumpridas as exigências procedimentais que estão legalmente previstas no âmbito do procedimento especial para a determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional.
Não se exigindo na tramitação do procedimento especial uma fase demarcada em que ocorra a audiência prévia do requerente de protecção, o exercício desse direito poderá ser feito em qualquer momento procedimental, desde que previamente à tomada da decisão final e desde que se comunique em termos cabais ao indicado requerente o teor da decisão que se pretende produzir – cf. neste sentido o art.º 5.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26-06.
Ora, no caso dos autos, como já se indicou, o direito à audiência prévia e à defesa do A. e do Recorrido foi exercido no âmbito da entrevista que lhe foi realizada, pois aí foi comunicado o teor da decisão a proferir e deu-se ao A. e Recorrido a oportunidade de se pronunciar sobre essa intenção, tal como ficou vertido na acta/relatório dessa entrevista.
Esta diligência procedimental, nestes casos, é suficiente para o cumprimento do direito de audiência do requerente e para o exercício da sua defesa, que não se consideram, por isso, violados.
Sobre esta matéria a posição do STA não é pacífica.
A decisão recorrida arrimou-se numa corrente jurisprudencial, a saber, nos Ac. do STA n.º 01727/17.3BELSB, de 04-10-2018 e n.º 0306/17, de 18-05-2017, que consideram que o relatório indicado no art.º 17.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06, se exige, também, nos procedimentos especiais para a determinação do Estado-Membro responsável.
No mesmo sentido, indicamos, igualmente, o Ac. do STA n.º 0275/18.9BELSB, de 20-12-2018.
Porém, aquela jurisprudência é contrariada pela adoptada nos Acs. do STA n.º 01403/18.0BELSB, de 11-07-2019, n.º 0970/18.2BELSB, de 30-05-2019 (também referido na sentença recorrida) ou n.º 0538/18.3BELSB, de 11-01-2019 (de notar, que o Ac. n.º 0970/18.2BELSB, de 30-05-2019, tem um voto de vencido e que o Relator dos dois primeiros acórdãos que se citam perfilhou, como Adjunto, no Ac. n.º n01727/17.3BELSB, de 04-10-2018, posição contrária à que aqui defendeu).
Nesta celeuma jurisprudencial, pelas razões que já expusemos, seguimos a jurisprudência do STA constante dos Acs. do STA n.º 01403/18.0BELSB, de 11-07-2019, n.º 0970/18.2BELSB, de 30-05-2019 e n.º 0538/18.3BELSB, de 11-01-2019 e não a que vem perfilhada pela decisão recorrida.
Assim, invocamos o Ac. n.º 01403/18.0BELSB, de 11-07-2019, que para uma situação totalmente similar à dos presentes autos considerou que no procedimento especial para a determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional os direitos de audiência e de defesa podem exercer-se no momento da entrevista, não se aplicando a exigência do art.º 17.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06, de elaboração de um relatório (parecendo seguir a mesma óptica, vide, também o Ac. do STA n.º 0807/18.2BELSB, de 11-01-2019, que não admitiu uma revista sobre este assunto).
Este já tinha sido, igualmente, o sentido do Ac. do STA n.º 0970/18.2BELSB, de 30-05-2019 (que tem uma declaração de voto), onde se julgou o seguinte: “Da análise do quadro normativo e diplomas convocados ressalta que no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional não resulta uma expressa ou uma concreta previsão de um direito de defesa/audiência conferido ao requerente, ao invés do que decorre do regime procedimental comum previsto, nomeadamente, nos arts. 16.º, 17.º e 17.º-A da Lei n.º 27/2008 ainda em sede da fase de controlo liminar do pedido de proteção internacional e previamente à emissão da decisão fundamentada sobre os pedidos infundados e inadmissíveis [cfr. arts. 19.º a 20.º do mesmo diploma] e, depois, no art. 29.º, n.º 2 da referida lei após decurso da fase de instrução do procedimento e antes de emissão da decisão final de concessão ou de recusa de proteção internacional [arts. 21.º, 27.º a 29.º], nas situações em que havia sido proferida decisão liminar de admissibilidade do pedido de proteção internacional, e, bem assim, no art. 24.º, n.º 2, da mesma lei para o regime especial referente aos pedidos apresentados nos postos de fronteira.
(…) A questão da preterição do direito de audiência no quadro dos procedimentos relativos aos pedidos de proteção internacional não é nova neste Supremo Tribunal, tendo o mesmo afirmado a necessidade de observância daquele direito e para tal fazendo apelo à aplicação, mormente, do disposto no citado art. 17.º da Lei n.º 27/2008 [cfr. os Acs. de 18.05.2017 - Proc. n.º 0306/17, de 04.10.2017 - Proc. n.º 01727/17.BELSB e de 20.12.2018 - Proc. n.º 0275/18.9BELSB (quanto à aplicabilidade do referido preceito também no quadro do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional); vide, ainda, o Ac. de 28.03.2019 - Proc. n.º 01143/18.0BELSB (quanto à aplicabilidade do mesmo normativo no quadro do procedimento comum relativo aos pedidos de proteção internacional);, todos consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta» - sítio a que se reportarão também todas as demais citações de acórdãos deste Tribunal sem expressa referência em contrário].
29. Consideramos ser de manter o entendimento de que no procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional se deve observar o direito de audiência.
30. Motivando e explicitando nosso juízo temos que o princípio da audiência prescrito, no plano interno, nos arts. 121.º e segs., do CPA, enquanto princípio estruturante de cada procedimento administrativo, assume-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 12.º do mesmo código, e surge na sequência e em cumprimento da diretriz constitucional inserta no art. 267.º, n.ºs 1 e 5, da CRP, constituindo uma manifestação do princípio do contraditório/defesa através da possibilidade não só do confronto dos critérios da Administração com os dos administrados de modo a poderem ser obtidas plataformas de entendimento, mas, também, da possibilidade de estes apontarem razões e fundamentos, quer de facto quer de direito, que invalidem o caminho que a Administração intenta percorrer e levem a que outro seja o sentido da decisão, na certeza de que o seu afastamento, ou a sua dispensa, exigem que a concreta situação tenha ou encontre enquadramento na previsão do art. 124.º do CPA.
31. Por sua vez, temos, também, que, no plano do direito da União, o princípio do respeito dos direitos de defesa constitui um seu princípio geral e fundamental [hoje consagrado nos arts. 48.º e 49.º da CDFUE e, também, no art. 41.º da mesma Carta] e que é aplicável sempre que a Administração se proponha adotar, relativamente a uma pessoa, um ato lesivo dos seus interesses, sendo que, por força do mesmo princípio, os destinatários de decisões que afetam de modo sensível os seus interesses devem ter a possibilidade de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre os elementos com base nos quais a Administração tenciona tomar a sua decisão, na certeza de que esta obrigação incumbe às Administrações dos Estados-Membros, sempre que estas tomem decisões que entram no âmbito de aplicação do direito da União, e mesmo que a legislação da União aplicável não preveja expressamente essa formalidade [cfr. entre outros, os Acs. do TJUE de 28.03.2000, «Krombach» (C-7/98, § 42), de 18.12.2008, «Sopropé» (C-349/07, §§ 33, 36 e 49), de 22.11.2012, «M.» (C-277/11, §§ 49, 81 a 83, 86/87), de 18.07.2013, «Comissão e o./Kadi» (C-584/10 P, C-593/10 P e C-595/10 P, §§ 98 e 99), de 10.09.2013, «G. e R.» (C-383/13 PPU, §§ 32 e 35), de 03.07.2014, «Kamino International Logistics» (C-129/13, §§ 28 e 29), de 05.11.2014, «Mukarubega» (C-166/13, §§ 43 a 47, 49/50), de 11.12.2014, «Boudjlida» (C-249/13, §§ 30 a 37, 39/40), de 17.12.2015, «WebMindLicenses» (C-419/14, § 84 e jurisprudência referida), e de 09.11.2017, «Ispas» (C-298/16, § 26), todos consultáveis in: «https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/pt/» - sítio a que se reportarão também todas as demais citações de acórdãos daquele Tribunal sem expressa referência em contrário].
32. Atente-se que o sentido e o entendimento sustentados quanto à necessidade de observância do direito de audiência e de defesa, encontram fundamentação, também, no que se mostra expresso nos considerandos 17.º a 19.º do Reg. (UE) n.º 604/2013, quando ali se refere, nomeadamente, que «[o]s Estados-Membros deverão ter a possibilidade de afastar a aplicação dos critérios de responsabilidade, em especial por razões humanitárias e compassivas, a fim de permitir reunir membros da família, familiares ou outros parentes, e de analisar um pedido de proteção internacional que lhes tenha sido apresentado, ou a outro Estado-Membro, mesmo que tal análise não seja da sua responsabilidade nos termos dos critérios vinculativos previstos no presente regulamento» e que «[d]everá ser realizada uma entrevista pessoal com o requerente a fim de facilitar a determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional. Logo que o pedido de proteção internacional seja apresentado, o requerente deverá ser informado da aplicação do presente regulamento e, para facilitar o processo de determinação do Estado-Membro responsável, da possibilidade de, durante a entrevista, facultar informações acerca da presença de membros da família, de familiares ou de outros parentes nos Estados-Membros», bem como de que a fim de garantir a proteção efetiva dos direitos das pessoas em causa «deverão ser previstas garantias legais e o direito efetivo de recurso contra as decisões de transferência para o Estado-Membro responsável, nos termos, nomeadamente, do artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. A fim de garantir o respeito do direito internacional, o direito efetivo de recurso contra essas decisões deverá abranger a análise da aplicação do presente regulamento e da situação jurídica e factual no Estado-Membro para o qual o requerente é transferido».
33. E o mesmo sentido perpassa expresso no considerando 25.º da Diretiva n.º 2013/32/UE [disciplinadora dos procedimentos comuns de concessão e retirada do estatuto de proteção internacional] onde se pode ler que «[p]ara que seja possível identificar corretamente as pessoas que necessitam de proteção enquanto refugiados na aceção do artigo 1.º da Convenção de Genebra ou enquanto pessoas elegíveis para proteção subsidiária, os requerentes deverão ter acesso efetivo aos procedimentos, a possibilidade de cooperarem e comunicarem devidamente com as autoridades competentes de forma a exporem os factos relevantes da sua situação e garantias processuais suficientes para defenderem o seu pedido em todas as fases do procedimento», a que «[a]cresce que o procedimento de apreciação de um pedido de proteção internacional deverá normalmente proporcionar ao requerente, pelo menos, o direito de permanecer no território na pendência da decisão do órgão de decisão, o acesso aos serviços de um intérprete para apresentação do caso se for convocado para uma entrevista pelas autoridades, a oportunidade de contactar um representante do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR) e organizações que prestem aconselhamento aos requerentes de proteção internacional, o direito a uma notificação adequada da decisão, a fundamentação dessa decisão em matéria de facto e de direito, a oportunidade de recorrer aos serviços de um advogado ou outro consultor e o direito de ser informado da sua situação jurídica nos momentos decisivos do procedimento, numa língua que compreenda ou seja razoável presumir que compreenda, bem como, no caso de uma decisão de indeferimento, o direito a um recurso efetivo perante um órgão jurisdicional».
34. Ora presente os quadros principiológico e normativo acabados de explicitar entendemos que o direito de audição/defesa do aqui A. no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela apreciação do pedido de proteção internacional, ainda que não expressamente previsto no regime procedimental definido no art. 37.º da Lei n.º 27/2008, deve ter-se, todavia, como imposto e de ser exigida a sua observância no seu seio, sob pena de infração dos comandos/princípios e normativos convocados.
35. Atente-se que quando as condições em que deve ser assegurado o respeito dos direitos de defesa dos nacionais de países terceiros em situação irregular não se mostram fixadas de modo expresso pelo direito da União essas condições e suas consequências terão, tal como constitui jurisprudência do TJUE, de ser regidas pelo direito nacional, desde que as medidas adotadas neste sentido sejam equivalentes àquelas de que beneficiam os particulares em situações de direito nacional comparáveis [princípio da equivalência] e não tornem, na prática, impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos de defesa conferidos pela ordem jurídica da União [princípio da efetividade] [cfr., entre outros, os Acs. de 18.12.2008, «Sopropé» (C-349/07, § 38), de 18.03.2010, «Alassini» (C-317/08 e C-320/08, § 49), de 19.05.2011, «Iaia e o..» (C-452/09, § 16), de 10.09.2013, «G. e R.» (C-383/13 PPU, § 35), de 05.11.2014, «Mukarubega» (C-166/13, § 51), e de 11.12.2014, «Boudjlida» (C-249/13, § 41)].
36. Neste quadro e enquadramento temos que o respeito pelo direito a ser ouvido ou de audição cumprir-se-á se fizermos uma leitura articulada do art. 16.º da Lei n.º 27/2008, respeitante à tomada de declarações/entrevista, com o art. 05.º do Regulamento (UE) n.º 604/2013, também ele relativo à entrevista pessoal do requerente do pedido de proteção internacional e onde se prevê a possibilidade de o «resumo» da entrevista assumir a forma de «relatório» ou de um «formulário-tipo» e em que cada Estado-Membro terá de assegurar que o requerente e/ou o seu advogado ou outro conselheiro que o represente tenham «acesso ao resumo em tempo útil».
37. E dessa leitura articulada e conjugada ressalta a imposição, também, no quadro do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela apreciação do pedido de proteção internacional, e em que a referida entrevista constitui ato procedimental ou pelo menos peça documental, que ao requerente, na entrevista/relatório ou após a mesma e chegada da resposta do Estado requerido, o mesmo tenha sido ouvido, ou lhe tenha sido dada a possibilidade de produzir defesa, de emitir ou tomar posição, quanto à decisão a tomar em decorrência da aceitação ou de uma eventual aceitação da responsabilidade pelo Estado requerido da tomada ou retoma a cargo, explicitando, nessa sede da entrevista ou até mesmo em momento posterior à mesma, a sua motivação sobre o Estado-Membro que entende dever apreciar o pedido pelo mesmo formulado, mediante a alegação ou explicitação daquilo que constitui a sua situação jurídica e factual no Estado-Membro para o qual o requerente é transferido, conferindo-se-lhe, assim, a possibilidade de afastar a aplicação dos critérios de responsabilidade, em especial por razões humanitárias e compassivas, tudo tendo presente o regime que resulta definido, mormente, nos arts. 03.º, 05.º, 07.º, 17.º, e 24.º, todos do Regulamento (UE) n.º 604/2013, 02.º, n.º 5, e 121.º, ambos do CPA, e 267.º, n.º 5, da CRP.
38. No contexto de desenvolvimento e articulação dos procedimentos e questões nos mesmos debatidas temos que, de harmonia com o atrás referido e quadro normativo convocado, deve ser dada ao destinatário da decisão lesiva dos seus interesses a possibilidade de, antes de a mesma ser tomada, apresentar as suas observações ou invocar determinados elementos relativos à sua situação pessoal que militam num determinado sentido da decisão a ser proferida, ou a não o ser ou a ter determinado conteúdo, de modo a permitir que a autoridade competente tenha utilmente em conta todos os elementos pertinentes no momento em que e com que sentido vai decidir.
39. Com efeito, resulta do art. 05.º do Regulamento (UE) n.º 604/2013 em conjugação com o art. 16.º da Lei n.º 27/2008 que a entrevista pessoal/tomada de declarações «deve realizar-se em tempo útil e, de qualquer forma, antes de ser adotada qualquer decisão de transferência do requerente para o Estado-Membro responsável» e que o Estado-Membro que realiza a entrevista pessoal/tomada declarações «deve elaborar um resumo escrito do qual constem, pelo menos, as principais informações facultadas pelo requerente durante a entrevista», sendo que esse resumo «pode ser feito sob a forma de um relatório ou através de um formulário-tipo», impondo-se ao mesmo Estado-Membro o dever de assegurar que, quanto a esse resumo, «o requerente e/ou o seu advogado ou outro conselheiro que o represente tenha acesso … em tempo útil», diligências/procedimentos e exigências que se ancoram na necessidade de observância do dever de audiência e de defesa com o alcance definido e que estão presentes, inclusive, nas situações que no art. 05.º do mesmo Regulamento justificam a dispensa da entrevista, pois, mesmo nessas situações se impõe, ou se exige, que o Estado-Membro dê «ao requerente a oportunidade de apresentar novas informações relevantes para se proceder corretamente à determinação do Estado-Membro responsável antes de ser adotada uma decisão de transferência do requerente para o Estado-Membro responsável nos termos do artigo 26.º, n.º 1».
40. Cumpre referir que, ainda que segundo a jurisprudência assente do TJUE [cfr., entre outros, os Acs. de 18.03.2010, «Alassini» (C-317/08 e C-320/08, § 63), de 10.09.2013, «G. e R.» (C-383/13 PPU, § 33), de 26.09.2013, «Texdata Software» (C-418/11, § 84), de 05.11.2014, «Mukarubega» (C-166/13, §§ 53/54), e de 11.12.2014, «Boudjlida» (C-249/13, § 43)] «os direitos fundamentais, como o respeito dos direitos de defesa, não constituem prerrogativas absolutas, mas podem comportar restrições, na condição de estas responderem efetivamente a objetivos de interesse geral prosseguidos pela medida em causa e não constituírem, à luz da finalidade prosseguida, uma intervenção desmedida e intolerável que atente contra a própria substância dos direitos assim garantidos» e de que «a existência de uma violação dos direitos de defesa deve ser apreciada em função das circunstâncias específicas de cada caso concreto» [cfr., nomeadamente, os Acs. de 25.10.2011, «Solvay/Comissão» (C-110/10 P, § 63), e de 05.11.2014, «Mukarubega» (C-166/13, §§ 53/54)], nomeadamente, «da natureza do ato em causa, do contexto em que foi adotado e das normas jurídicas que regem a matéria em causa» [vide, entre outros, os Acs. do TJUE de 18.07.2013, «Comissão e o./Kadi» (C-584/10 P, C-593/10 P e C-595/10 P, § 102), de 10.09.2013, «G. e R.» (C-383/13 PPU, § 33), e de 05.11.2014, «Mukarubega» (C-166/13, § 54)], temos que, na concreta situação sub specie, presente a jurisprudência do TJUE relativa ao respeito dos direitos de audição/defesa e o quadro normativo do direito da União, mormente, o previsto no Regulamento (UE) n.º 604/2013, e, bem assim, o próprio quadro normativo no plano interno, não se descortina que dos mesmos se extraia, em função de outros princípios e interesses gerais que importasse considerar, a existência de um concreto propósito ou intenção de afastamento ou de restrição neste tipo de procedimento daqueles direitos.
41. Reiterado, pois e à luz da motivação ora exposta, o entendimento deste Supremo quanto à imposição de observância do direito de audiência no procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional com o âmbito e alcance que ora se mostra explicitado [cfr. arts. 03.º, 05.º, 07.º, 17.º, e 24.º, todos do Regulamento (UE) n.º 604/2013, 02.º, n.º 5, e 121.º, ambos do CPA, e 267.º, n.º 5, da CRP] e revertendo ao caso sub specie temos que, analisada a matéria de facto apurada [cfr. n.ºs I) a IV)] e tendo presente aquilo que constitui o teor do procedimento administrativo desenvolvido, mormente o teor da entrevista/auto de declarações realizado ao A. e que se mostra documentado no «PA» incorporado nos autos [vide fls. 39/97 dos presentes autos, especialmente, fls. 62/66], ao A. não foi facultada ou conferida, nem em sede de entrevista/declarações [«auto de declarações»] nem posteriormente às mesmas, qualquer possibilidade de contraditório/defesa ou de pronúncia quanto à decisão ou eventual decisão a tomar no quadro do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela apreciação do pedido de proteção internacional pelo mesmo formulado, permitindo-lhe alegar ou explicitar aquilo que constitui a sua situação jurídica e factual no Estado-Membro para o qual o mesmo será eventualmente transferido, e a possibilidade de afastar a aplicação dos critérios de responsabilidade, em especial o apelo ao regime derrogatório respeitante às «cláusulas discricionárias» [cfr. art. 17.º do Regulamento (UE) n.º 604/2013], mormente, por razões humanitárias e compassivas, razão pela qual se mostra infringido tal direito/princípio consagrado no quadro normativo supra convocado, padecendo o ato impugnado da ilegalidade de preterição do direito de audiência que resulta invocada nos autos.” (pelo Ac. do STA n.º 02095/18.1BELSB, de 07-06-2019, foi admitida uma revista sobre esta questão, revista que ainda não está decidida).
No mesmo sentido, relativamente ao procedimento acelerado já se havia pronunciado o Ac. do STA n.º 01434/18.0BELSB, de 23-05-2019.
Em suma, consideramos que, no caso, ficaram assegurados os direitos de audiência e de defesa do A. e do Recorrido por via da entrevista que lhe foi feita e por se terem efectivado tais direitos no âmbito desta entrevista.
Mais se considera, que no procedimento especial de determinação do Estado-Membro responsável pela apreciação do pedido de protecção internacional não se aplica o art.º 17.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06, não sendo exigível a elaboração do relatório aí indicado.
No caso dos autos, como já se indicou, os direitos de audiência e de defesa do A. e do Recorrido foram exercidos no âmbito da entrevista que foi realizada, pois foi comunicado ao A. e do Recorrido o teor da decisão a proferir e deu-se-lhe a oportunidade para se pronunciar sobre essa intenção, tal como ficou vertido na acta/relatório dessa entrevista.
Esta diligência procedimental, nestes casos, é suficiente para o cumprimento do direito de audiência do requerente e para o exercício da sua defesa, que, nessa mesma medida não se consideram violados.
A decisão recorrida julgou prejudicado o conhecimento do pedido formulado na PI para que o SEF analise o pedido do A. atendendo à sua situação de doença e às condições de acolhimento em Itália e para que reassuma a responsabilidade pelo processo de asilo do A., ora Recorrido, por não estarem garantidas em Itália as condições elementares de dignidade humana, designadamente, por em Itália não ser prestado o serviço médico de psicologia e de psiquiatria, que o A. carece, não lhe ter sido dado apoio médico dentário e por não ser dado apoio social e financeiro.
Nas declarações prestadas no SEF, o A. e Recorrido invocou a falta de condições no acolhimento em Itália, por não ter sido tratado relativamente a problemas dentários, “de cabeça” e não ter tido apoio financeiro ou para pernoitar.
Conforme factos apurados nos autos, actualmente, o A. e Recorrido não padecerá dos problemas psicológicos e psiquiátricos que relatou ter tido e relativamente aos quais foi medicado e fez tratamento em Itália. Conforme relatório médico de 26-02-2019, não foram observados “sintomas dissociativos ou de de memórias intrusivas necessários para o diagnóstico formal da perturbação”, se embargo de se assinalar a existência de “sintomas afectivos e cognitivos importantes: a irritabilidade, o isolamento social, humor tendencialmente depressivo, diminuição do apetite, insónia e problemas de concentração.”, que se dizem justificar “a indicação de reintrodução de terapêutica antidepressiva e seguimento em consulta externa de Psiquiatria”.
Dos autos não resulta provado que o A. e Recorrente padeça de quaisquer outros problemas de saúde ou dentários, designadamente de problemas graves de saúde.
Neste enquadramento factual, mal-grado a invocada situação de saúde do A. e Recorrente, não se pode concluir que efectivamente padeça de uma doença grave, que careça de tratamento médico imediato ou constante, que justifique, só por essa razão, de deva ser tido como uma pessoa com um estado de saúde precário e, por isso, que deva ser tido como uma pessoa especialmente vulnerável.
Ou seja, as alegações aduzidas pelo A. quanto à sua especial vulnerabilidade, adveniente do seu estado de saúde, não ficaram comprovadas nos autos.
Como já se referiu, a conduta do SEF, ora impugnada, enquadra-se no regime instituído pelos art.ºs 37.º a 39.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06 e 22.º, n.ºs 1 e 7 do Reg. n.º 604/2013, de 26-06, que determinam que se a responsabilidade pela análise do pedido de protecção internacional pertencer a outro Estado-Membro, incumbe ao SEF dar início ao procedimento especial de determinação do Estado responsável, que, por seu turno, faz suspender o procedimento destinado à concessão da requerida protecção internacional até que seja proferida uma decisão final naquele procedimento especial – cf- art.º 39.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06.
Caso as autoridades do Estado-Membro requerido aceitem a retoma a cargo, por força dos art.ºs 26.º n.º 1, do Reg. n.º 604/2013, de 26-06, e 37.º, n.º 2, da Lei n.º 27/2008, de 30-06, o Director do SEF deverá considerar inadmissível o pedido de protecção internacional formulado, nos termos do art.º 19.º, n.º 1, al. a), 19.º-A e 20.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06, determinando a transferência do requerente para o Estado-Membro responsável pela respectiva análise – cf. art.º 38.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06.
Tal como decorre do texto da Proposta de Regulamento, o regime reformulado pelo Reg. n.º 604/2013, de 26-06, visava “melhorar a eficácia do sistema e, por outro, garantir que as necessidades dos requerentes de protecção internacional sejam globalmente contempladas no procedimento de determinação de responsabilidade”.
Nessa mesma medida, aquando da indicada Proposta discutiu-se a revisão das cláusulas de "soberania" e "humanitária", propondo-se a sua aglutinação num mesmo Capítulo, apelidado de "cláusulas discricionárias", com uma interpretação mais restritiva do que aquela que veio a ser realmente consagrada no Reg. n.º 604/2013, de 26-06, designadamente nos seus art.ºs 3.º, n.º 2, 16.º e 17.º (cf. o indicado texto, em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex:52008PC0820R(01; cf. também o art.º 15.º, do Reg. N.º 343/2003, de 18-02-2003. Cf., ainda, sobre o assunto, COSTELO, Cathryn - Dublin-case NS/ME: Finally, an end to blind trust across the EU? A&MR, Jurisprudentie-artikel. [Em linha]2 (2012) 83–92. [Consult. 9 jul. 2019]. Disponível em WWW:URL:http://www.ejtn.eu/Documents/About EJTN/Independent Seminars/Asylum Law Seminar 12-13 December 2013/CostelloNSMENote2012.pdf. BROUWER, Evelien - Mutual trust and the Dublin regulation: Protection of fundamental rights in the EU and the burden of proof. Utrecht Law Review. [Em linha] 9:1, V.9 (2013) 135–147. [Consult. 9 jul. 2019]. Disponível em WWW:file:///C:/Use eMENDES, Sara Ribeiro - A Cláusula de Soberania do Regulamento Dublin III à Luz do Princípio da Confiança Mútua entre os Estados-Membros da União Europeia [Em linha]. [S.l.]: Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, 2016 [Consult. 9 jul. 2019]. Disponível em WWW:URL:http://hdl.handle.net/10362/20441).
Portanto, face à actual redacção dos art.ºs. 3.º, n.º 2 e 17.º, n.º 1, do Reg. n.º 604/2013, de 26-06, se se verificar que existem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional, num dado Estado-Membro, que impliquem um risco de tratamento desumano ou degradante na acepção do art.º 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), tornando impossível a transferência do requerente de protecção, ainda que tal Estado-Membro seja o responsável pela análise do procedimento de asilo face às regras de competência do indicado Regulamento, aquele mesmo pedido deve manter-se a ser analisado pelo Estado-Membro onde foi posteriormente apresentado, que prossegue na análise dos critérios estabelecidos no Capítulo III do Regulamento e, eventualmente, com a própria instrução e apreciação do pedido de protecção (cf. também os art.ºs 31.º e 32.º do Reg. n.º 604/2013, de 26-06).
O afastamento da discricionariedade dos Estados nas situações em que existe o sério risco de ocorrerem falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional tem sido densificado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) e pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE).
Tal ocorreu no Ac. do TEDH no Ac. K.R.S. c. Reino Unido, n.º 32733/08, de 02-12-2008 (consultável em https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-90500%22]}), M.S.S. c. Bélgica e a Grécia, n.º 30696/09, de 21-01-2011 (consultável em https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-103050%22]}), Sharifi e Others c. Itália e Grécia, n.º 16643/09, de 21-10-2014 (consultável em https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{%22itemid%22:[%22003-4910702-6007035%22]}), ou no Ac. do do TJUE N. S.c. Secretary of State for the Home Department e M. E. e o. C.Refugee Applications Commissioner, n.ºs C‑411/10 e C‑493/10, de 21-12-2011 (consultável emhttps://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN-PT/TXT/?uri=CELEX:62010CJ0411&from=PT), em que se discutia a transferência de requerentes de protecção internacional para a Grécia.
Exigindo a análise das condições de acolhimento atendendo à situação específica do requerente de protecção, também se pronunciou o TEDH no Ac. Tarakhel c. Switzerland, de 04-11-2014 (consultável https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-148070%22]}).
No recente Ac. do TJUE C-163/17 Jawo, de 19-03-2019 (consultável em http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62017CJ0163&lang1=pt&type=TXT&ancre=), este tribunal decidiu que “O artigo 4.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a tal transferência do requerente de proteção internacional, a menos que o órgão jurisdicional chamado a conhecer de um recurso da decisão de transferência conclua, com base em elementos objetivos, fiáveis, precisos e devidamente atualizados e por referência ao nível de proteção dos direitos fundamentais garantido pelo direito da União, que esse risco é real para o requerente, pelo facto de que, em caso de transferência, este se encontraria, independentemente da sua vontade e das suas escolhas pessoais, numa situação de privação material extrema.”
Igualmente, o TJUE no Ac. C. K., H. F.,A. S. c. Eslovénia, P. C-578/17 PPU, de 16-02-2017, decidiu o seguinte:” 1) O artigo 17.o, n.o 1, do Regulamento (UE) n.o 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional apresentado num dos Estados-Membros por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida, deve ser interpretado no sentido de que a questão da aplicação, por um Estado-Membro, da «cláusula discricionária» prevista nessa disposição não é regulada unicamente pelo direito nacional e pela interpretação que dela faz o Tribunal Constitucional desse Estado-Membro, mas constitui uma questão de interpretação do direito da União, na aceção do artigo 267.o TFUE.
2) O artigo 4.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia deve ser interpretado no sentido de que:
- mesmo não havendo razões sérias para crer na existência de falhas sistémicas no Estado-Membro responsável pela análise do pedido de asilo, a transferência de um requerente de asilo no âmbito do Regulamento n.o 604/2013 só pode ser feita em condições que excluam que essa transferência implique um risco real e comprovado de o interessado sofrer tratos desumanos ou degradantes, na aceção desse artigo;
- em circunstâncias nas quais a transferência de um requerente de asilo, que apresenta uma doença mental ou física especialmente grave, implica um risco real e comprovado de uma deterioração significativa e irremediável do estado de saúde do interessado, essa transferência constitui um trato desumano e degradante, na aceção do referido artigo;
–incumbe às autoridades do Estado-Membro que deve proceder à transferência e, se for caso disso, aos seus órgãos jurisdicionais dissipar quaisquer dúvidas sérias quanto ao impacto da transferência no estado de saúde do interessado, tomando as precauções necessárias para que a sua transferência se realize em condições que permitam salvaguardar de maneira adequada e suficiente o estado de saúde dessa pessoa. No caso de, tendo em conta a especial gravidade da doença do requerente de asilo em causa, a tomada dessas precauções não ser suficiente para assegurar que a sua transferência não implicará um risco real de um agravamento significativo e irremediável do seu estado de saúde, incumbe às autoridades do Estado-Membro em causa suspender a execução da transferência do interessado, e isso enquanto o seu estado de saúde não o tornar apto a essa transferência; e,
- se for caso disso, se se aperceber de que o estado de saúde do requerente de asilo em causa não poderá melhorar a curto prazo, ou de que a suspensão do processo durante um longo período comporta o risco de agravar o estado do interessado, o Estado-Membro requerente pode optar por analisar ele próprio o pedido do interessado, utilizando a «cláusula discricionária» prevista no artigo 17.o, n.o 1, do Regulamento n.o 604/2013.
O artigo 17.o, n.o 1, do Regulamento n.o 604/2013, lido à luz do artigo 4.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, não pode ser interpretado no sentido de obrigar, em circunstâncias como as que estão em causa no processo principal, esse Estado-Membro a aplicar a referida cláusula” (in http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=187916&doclang=PT).
É comumente assinalado que quer a cláusula de soberania que decorre do art.º 3.º, n.º 1, quer as cláusulas discricionárias do art.º 17.º do Reg. n.º 604/2013, de 26-06, encerram hoje, face à jurisprudência que foi sendo desenvolvida pelo TEDH e pelo TJUE, uma margem de discricionariedade reduzida.
Entende-se, assim, no que se refere ao art.º 3.º, n.º 1, do citado Regulamento, que a discricionariedade ali contemplada acaba por ser afastada pela obrigação constante do n.º 2 daquele preceito legal, que determina um verdadeiro dever legal dos Estados-Membros apreciarem acerca da eventual ocorrência de falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional, antes de procederem à transferência daqueles para outro Estado-Membro em obediência aos critérios indicados no Capítulo III do Regulamento (cf. neste sentido, COSTELO, Cathryn - Dublin-case, op. cit., pp. 87-88; BROUWER, Evelien - Mutual trust and the Dublin regulation: Protection of fundamental rights in the EU and the burden of proof. Utrecht Law Review. [Em linha] 9:1, V.9 (2013) 135–147. [Consult. 9 jul. 2019]. Disponível em https://www.researchgate.net/publication/256046172_Mutual_Trust_and_the_Dublin_Regulation_Protection_of_Fundamental_Rights_in_the_EU_and_the_Burden_of_Proof/link/5ac7bb74a6fdcc8bfc7fdb93/download, pp. 144-146. OLIVEIRA, Andreia Sofia Pinto de - Direito de Asilo. Em Tratado de Direito Administrativo Especial. Coord. OTERO, Paulo; GONÇALVES, Pedro. 1.ª ed. Coimbra: Almedina, 2017, pp. 104-109).
Neste sentido também militam os considerandos 17 e 19 do Reg. n.º 604/2013, de 26-06, quando indicam o seguinte: “(17) Os Estados-Membros deverão ter a possibilidade de afastar a aplicação dos critérios de responsabilidade, em especial por razões humanitárias e compassivas, a fim de permitir reunir membros da família, familiares ou outros parentes, e de analisar um pedido de proteção internacional que lhes tenha sido apresentado, ou a outro Estado-Membro, mesmo que tal análise não seja da sua responsabilidade nos termos dos critérios vinculativos previstos no presente regulamento.
(…)(19) A fim de garantir a proteção efetiva dos direitos das pessoas em causa, deverão ser previstas garantias legais e o direito efetivo de recurso contra as decisões de transferência para o Estado-Membro responsável, nos termos, nomeadamente, do artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. A fim de garantir o respeito do direito internacional, o direito efetivo de recurso contra essas decisões deverá abranger a análise da aplicação do presente regulamento e da situação jurídica e factual no Estado-Membro para o qual o requerente é transferido.”
Por conseguinte, uma vez apresentado um pedido de protecção, o respectivo Estado-Membro terá primeiramente que aferir, nos termos determinados no art.º 3.º, n.º 1 e no Capítulo III do Reg. n.º 604/2013, de 26-06, qual é o Estado responsável pela apreciação de tal pedido. Sendo identificado como responsável pela apreciação do pedido um outro Estado-Membro, há, então, que avaliar da eventual impossibilidade em proceder à transferência, por existirem motivos válidos para crer que, naquele Estado, há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento, que impliquem o risco de tratamento desumano e degradante. Tal obrigação é, depois, passível de apreciação pelos Tribunais Nacionais, em sede de recurso, que se mantém obrigados a determinar o afastamento das regras previstas no Reg. n.º 604/2013, de 26-06, caso se confirme a invocada situação de violação dos direitos fundamentais do requerente de protecção internacional, caso este seja transferido para o Estado-Membro inicialmente responsável pela apreciação do pedido.
No caso dos autos, a doença que o A. e Recorrido padece não poderá ser considerada grave, pelo que o mesmo não deve ser considerado como uma pessoa especialmente vulnerável para efeitos de se avaliar a eventual impossibilidade em proceder à sua transferência para Itália.
Nessa mesma medida, claudicam as alegações do A., ora Recorrido, relativas à impossibilidade de transferência para Itália em razão da doença que padece.
Porém, é também certo que tem sido noticiadas relativamente a Itália a existência de falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional, falhas essas que o A. invocou nas declarações que prestou no SEF. Tais falhas são reafirmadas na PI da presente acção.
Conforme decorre do procedimento administrativo que foi levado a cabo pelo SEF, estes serviços não procederam a nenhuma indagação acerca daquelas condições.
Do procedimento administrativo também não consta nenhuma pronúncia do Centro Português de Refugiados (CPR) relativamente à situação italiana.
No Ac. do TCAS n.º 1982/18.1BELSB, de 22-08-2019, por nós relatado, demos conta da existência dessas falhas em Itália, ao tempo em que se lavrou aquela decisão, à cerca de 1 mês atrás.
Aí é referido designadamente o seguinte:”No caso em apreço nestes autos, ficou igualmente provado que relativamente à Itália se verificam motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional. Da mesma forma, ficou assente na matéria fáctica dada por provada e não impugnada neste recurso que o “risco de violação dos direitos fundamentais das pessoas retomadas ao abrigo do Regulamento de Dublin tem aumentado com as alterações ao sistema de acolhimento italiano introduzidas pelo Decreto Salvini, que entrou em vigor a 5 de Outubro de 2018 e que piorou o sistema de acolhimento italiano” (cf. factos 9. a11).
O relatório do Centro Português de Refugiados (CPR), constante dos autos, colige toda uma série de informações veiculadas por outros relatórios, estudos e notícias, oriundos de sites oficiais, de organizações humanitárias e de meios de comunicação social, que relatam a situação vivida em Itália, no que concerne ao acolhimento de refugiados.
As fontes ali indicadas são, entre outras, a Human Rights Watch, o Danish Refugee Council, o European Database of Asylum Law, do UN Office of the High Commmissioner for Human Rights, o European Council on Refugees and Exiles, a Amnistia Internacional e os Médicos sem Fronteiras.
Quanto a limitações e falhas no tratamento de pessoas vulneráveis e doentes, são indicados naquele relatório do CPR, por remissão para um outro relatório disponível no site do Danish Refugee Council, Swiss Refugee Council, situações que estavam a ser monitorizadas de requerentes de protecção internacional que não tiveram acesso a centros de acolhimento e abrigos – que obrigaram os requerentes de protecção a dormir na rua – de não adequação das condições existentes naqueles centros e abrigos às necessidades especiais dessas pessoas, assim como, relativas á verificação da falta de cuidados médicos especializados (cf. fls. 43 e 44 do relatório do CPR).
O relatório do CPR reporta também um relatório da autoria dos Médicos sem Fronteiras, datado de 08-02-2018, que indica haver “pelo menos, 10.000 pessoas excluídas do sistema de acolhimento (…) com acesso limitado ou sem acesso a necessidades básicas e a cuidados médicos”, assim como, refere que as limitações introduzidas pela Lei n.º 80/20144 e confirmadas pela Lei n.º 48/2018, deixaram de permitir o acesso ao Serviço Nacional de Saúde a quem não tenha uma habitação registada e que os cuidados primários prestados aos migrantes têm sido delegados a organizações humanitárias privadas, que não conseguem passar receitas de medicamentos comparticipadas pelo Estado, com custos acrescidos por essa via (cf. fls. 58 e 64 a 66 do Relatório do CPR).
O indicado relatório dos Médicos Sem Fronteiras, que pode ser consultado em teor integral em https://www.msf.org/italy-migrants-and-refugees-margins-society (“Out of Sight. Asylum seekers and refugees in Italy: informal settlements and social marginalization. [Em linha]. Medecins sans Frontieres. [Consultado em 09-07-2019].) é um documento detalhado e completo, que identifica claramente a existência de falhas de acesso ao sistema de saúde pelos requerentes de protecção internacional em Itália – cf. especialmente pp. 2, 14 e 20-23, do referido relatório.
O relatório do Danish Refugee Council (Mutual trust is still not enough - The situation of persons with special reception needstransferred to Italy under the Dublin III Regulation [Em linha]. Danish Refugee Council [Consultado em 09-07-2019]. Disponível em https://drc.ngo/media/5015811/mutual-trust.pdf) consultado em texto integral refere, também, detalhada e completamente a indicada falta de apoio na saúde para migrantes indocumentados. Neste relatório é expressamente mencionada a existência de uma situação monitorizada de um requerente de asilo com hepatite B que não teve a necessária protecção na saúde quando estava em Itália (cf. pp. 13, 14, 17 e 28).
As deficiências e falhas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional são igualmente reportadas em diversos relatórios e estudos de acesso livre na Internet, como por exemplo, no relatório: “Responses to mixed migration in Europe Implications for the humanitarian sector. Network Paper. John Borton and Sarah Collinson. [Em linha]. Humanitarian Practice Network (HPN), n.º 81, Dez. 2017 [Consultado em 09-07-2019]. Disponível em https://odihpn.org/wp-content/uploads/2017/12/NP-81-web-file.pdf.
Essas falhas e deficiências são igualmente apontadas, muito especificamente para os casos de hepatite verificados entre os refugiados em Itália não documentados, nos seguintes trabalhos: “Limited access to hepatitis B/C treatment among vulnerable risk populations: an expert survey in six European countries” - Abby M. Falla, Irene K. Veldhuijzen, Amena A. Ahmad, Miriam Levi, and Jan Hendrik Richardus [Em linha]. [Consultado em 09-07-2019]. Disponível em https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC5444238/; “Access to treatment for chronic hepatitis B/C among undocumented migrants, asylum seekers and people without health insurance in six European countries” - Abby Falla Veldhuijzen A Ahmad.M Levi JH Richardus. [Em linha]. European Journal of Public Health, Volume 23, Issue suppl_1, 1 October 2013 [Consultado em 09-07-2019]. Disponível em ckt124.094, https://doi.org/10.1093/eurpub/ckt124.094).
Tal como ficou assente no facto 10. da decisão recorrida, resulta expresso em diversos relatórios, estudos e noticias, que após o “Decreto Salvini”, que entrou em vigor em 05-10-2018, as condições de acolhimento em Itália agravaram-se consideravelmente, sobretudo para os migrantes não documentados.
Estas circunstâncias relativas ao agravamento das condições dos migrantes em Itália, são hodierna e frequentemente divulgadas em diversas notícias, acessíveis a qualquer um, vg., através das noticías seguintes: “Itália endurece política migratória e reduz proteção humanitária”, em https://www.dw.com/pt-br/it%C3%A1lia-endurece-pol%C3%ADtica-migrat%C3%B3ria-e-reduz-prote%C3%A7%C3%A3o-humanit%C3%A1ria/a-45620843; “Itália Adota Lei Linha Dura para a Imigração”, de 13-12-2018, em https://pt.gatestoneinstitute.org/13411/italia-lei-imigracao; ou New Italy government vows to deport thousands of migrants who fled conflict, de 03-06-2018, em https://www.scmp.com/news/world/europe/article/2149007/new-italy-government-vows-deport-thousands-migrants-who-fled.
Nessa mesma medida, as circunstâncias políticas, de pressão migratória e de acolhimento a migrantes, existentes em Itália, são factos notórios, porque do conhecimento geral, sendo realidades facilmente acessíveis a qualquer cidadão mediamente informado, à Administração, designadamente ao SEF, ou a este Tribunal - cf. art.º 412.º, n.º 1, do CPC.
A prolação do “Decreto Salvini”, associado ao actual quadro político de Itália e à pressão migratória que continua a impender sobre este país, faz crer que as indicadas condições de acolhimento aos migrantes e requerentes de protecção internacional se mantenham deficitárias e cada vez mais debilitadas. Estas circunstâncias podem ser presumidas pelas regras da experiência comum, constituindo presunção judicial – cf. art.ºs. 349.º e 351.º do Código Civil (CC).
O conjunto de circunstâncias fácticas antes indicadas deve entender-se fundado em elementos objectivos, fiáveis e actualizados, por se reportarem a um conjunto alargado de informações, provenientes de diversas origens, que incluem organizações internacionais credíveis. Tais informações, em alguns casos, materializam-se em relatórios e estudos que se apresentam completos, pormenorizados, precisos, credíveis e imparciais.”
Em suma, no caso dos autos incumbia ao SEF averiguar acerca do procedimento de asilo e das condições de acolhimento em Itália, aferindo sobre as invocadas falhas sistémicas nas condições de acolhimento, antes de determinar a transferência do A. e Recorrido para este país. Deveria o SEF ter instruído oficiosamente o presente procedimento, nele fazendo introduzir informação fidedigna e actualizada sobre aquele procedimento e aquelas condições, por forma a verificar se, no caso concreto, existiam motivos que determinassem a impossibilidade da transferência do A., conforme indicado no art.º 3.º, n.º 2, do Reg. (UE) 604/2013, de 26-06.
Para o efeito, deveria o SEF recorrer a fontes credíveis, obtida junto do Gabinete Europeu de Apoio em matéria de Asilo, do ACNUR e de organizações de direitos humanos relevantes.
Nada disso foi feito no procedimento em apreço, onde se decidiu sem averiguar acerca das indicadas condições no procedimento de asilo e no acolhimento.
No sentido ora propugnado, para uma situação similar, em que estava igualmente em causa o Estado italiano, já se decidiu no Ac. do TCAS n.º 2240/18.7BELSB, de 06-06-2019 (relatado pela 2.ª Adjunta deste acórdão).
Aí julgou-se o seguinte: “A aplicação sucessiva dos critérios de determinação do Estado responsável pela determinação do estatuto de refugiado é mitigada pela existência de cláusulas que permitem aos Estados levar em consideração outros aspetos na decisão de transferir ou não o requerente de asilo. Referimo-nos às cláusulas humanitárias previstas nos artigos 16º e 17º e à «cláusula de soberania», prevista no artigo 3º, nº 2 do Regulamento UE 604/2013, de 26.6.
A «cláusula de soberania», prevista no artigo 3º, era, até 2013, uma faculdade discricionária dos Estados de assumirem a análise de um pedido mesmo não sendo, de acordo com os critérios de Dublin, os responsáveis pelo mesmo.
Esta cláusula servia também para permitir aos Estados afastar a aplicação dos critérios Dublin sempre que as suas obrigações internacionais os obrigassem a tal, isto é, sempre que a aplicação hierárquica dos critérios pudesse conduzir a resultados incompatíveis com aquelas obrigações.
Esta cláusula foi objeto de particular atenção por parte da doutrina desde que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou, no caso M.S.S. contra a Bélgica e a Grécia, de 21 de janeiro de 2011, que a transferência – no caso concreto, requerida e executada pela Bélgica – de requerentes de asilo para um Estado-membro em dificuldades pelo elevado número de pedidos que estava a receber – concretamente, a Grécia – constituía violação do artigo 3º da CEDH.
O Tribunal de Justiça da União Europeia perfilhou esta posição na decisão de 21 de dezembro de 2011 no caso N.S. (processo n.º C-411/10), em que também estava em causa a transferência de um afegão do Reino Unido para a Grécia, e no caso de cinco requerentes provenientes do Afeganistão, Irão e Argélia (processo n.º C-493/10), que entraram em território europeu via Grécia e que depois chegaram à Irlanda que pretendia o seu retorno para a Grécia, de acordo com os critérios Dublin. Na decisão que veio a ser tomada conjuntamente nestes dois casos, o Tribunal entendeu que, muito embora não se deva entender que qualquer desrespeito por direitos fundamentais dos requerentes obste às transferências Dublin, quando se verifiquem deficiências sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes, como aquelas que verificavam na altura na Grécia, e estas sejam de tal modo evidentes que os Estados-membros não possam ignorá-las, os Estados não podem proceder a transferências Dublin para esses Estados com sistemas em colapso. Os Estados que pretendam executar transferências estão pois obrigados a não transferir requerentes de asilo nestas situações para os Estados responsáveis de acordo com os critérios do Regulamento Dublin II.
Na sequência destas decisões dos tribunais europeus de Estrasburgo e do Luxemburgo e reflectindo esta evolução, o Regulamento 604/2013/EU veio prever expressamente, no art 3º, que quando haja falhas sistémicas no sistema de asilo do Estado para que o requerente deva ser transferido, havendo o risco de ser desrespeitado o direito absoluto do requerente a não ser sujeito a penas ou tratamentos cruéis, degradantes ou desumanos, não pode haver lugar à transferência do requerente ainda que os critérios Dublin se achem cumpridos.
A cláusula de soberania, prevista no art 3º do Regulamento, impõe assim aos Estados um juízo de prognose relativamente à situação a que o requerente ficará exposto após a transferência Dublin, devendo o Estado onde se encontra o requerente paralisar o processo de transferência sempre que entenda que esta pode significar a sujeição do requerente a tratamento cruel, degradante ou desumano num Estado-membro.
Foi aqui que a decisão recorrida constatou um deficit instrutório no procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de asilo do requerente/ recorrido, porque, fundamentou, «face às informações conhecidas sobre a situação dos requerentes de proteção internacional no Estado italiano e à concreta situação alegada pelo autor na entrevista», incumbia ao SEF, primeiro, diligenciar por informação atualizada sobre as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália para, de seguida, aferir pela existência ou não de deficiências sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes em Itália e, por fim, decidir se procede ou não à transferência do recorrido para a Itália.
Pois, nos termos do art 3º, nº 2, §2 do Regulamento, quando se verifiquem deficiências sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes e estas sejam de tal modo evidentes que os Estados-membros não possam ignorá-las, os Estados não podem proceder a transferências Dublin para esses Estados com sistemas em colapso ou com dificuldades.
Portanto, a sentença recorrida mais não fez do que condenar o ora recorrente, em face do alegado pelo recorrido na entrevista e os factos provados nas als L) a P), a diligenciar por informação antes de ordenar a transferência do recorrido para Itália.
O que significa que, no caso concreto, atentos os factos provados, não podia o recorrente ter feito uma aplicação cega do disposto no art 3º, nº 2 do Regulamento de Dublin.
Na verdade, a situação apurada exigia uma interpretação do art 3º do Regulamento de Dublin em conformidade com o princípio da solidariedade (cfr art 80º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia).
Por a decisão do SEF, de 23.8.2018, ser omissa relativamente a qualquer informação sobre a situação atual de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália, não obstante ter sido alegada pelo recorrido a insegurança e a falta de cuidados de saúde no campo de refugiados onde esteve alojado e os factos provados nas als L) a P), mostra-se a sentença recorrida conforme com o Direito, sem bulir com a discricionariedade do Estado.”
Este julgamento tem plena aplicação nos presentes autos, pelo que se segue e subscreve a posição aí assumida.
Ou seja, há que conceder provimento parcial à acção quando se requer que o SEF analise o pedido do A. atendendo às condições do procedimento de asilo e de acolhimento em Itália.
Na verdade, no caso, cumpre ao SEF instruir o pedido do A. com informação fidedigna e actualizada sobre as condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional em Itália, só devendo decidir no sentido da transferência do requerente para esse país se concluir pela inexistência de motivos que determinem a impossibilidade da transferência do A., nos termos indicados no art.º 3.º, n.º 2, do Reg. (UE) 604/2013, , de 26-06.
Portanto, o acto impugnado deve ser anulado por padecer de défice de instrução e deve o SEF ser condenado a reinstruir o procedimento de asilo aferindo acerca das condições de acolhimento dos requerentes de protecção em Itália, para depois poder ponderar da aplicação, ao caso, da previsão do art.º 3.º, n.º 2, do Reg. (UE) 604/2013, de 26-06.
Em suma, há que conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e, em substituição, há que dar procedência parcial à acção, anulando-se o despacho da DN do SEF, de 22-04-2019, por padecer de défice de instrução e há que condenar o SEF a reinstruir o procedimento de asilo, prosseguindo, depois, com esse procedimento, atendendo aos elementos que resultem de tal reinstrução.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em conceder provimento ao recurso interposto e revogar a decisão recorrida;
- em substituição, julga-se a acção parcialmente procedente, anula-se o despacho da DN do SEF, de 22-04-2019 e condena-se a entidade demandada a reinstruir o procedimento de asilo, aferindo acerca das condições de acolhimento dos requerentes de protecção em Itália, devendo ainda, depois, ponderar da aplicação, ao caso, da previsão do art.º 3.º, n.º 2, do Reg. (UE) 604/2013, de 26-06;
- sem custas por isenção objectiva (cf. art.º 84.º da Lei nº 27/2008, de 30-06).
Lisboa, 26 de Setembro de 2019.
(Sofia David)
(Dora Lucas Neto)
(Alda Nunes)