0432/14 - Supremo Tribunal Administrativo

Os aumentos de capital destinados à cobertura de prejuízos ou ao melhoramento da situação económica e financeira das empresas estão intimamente relacionados com a actividade da sociedade titular dos direitos sociais que os realiza, fá-lo no seu próprio interesse enquanto manutenção da fonte produtora de rendimento.

Acordam os juízes da secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: A…………, SA, inconformada com a decisão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) datada de 25 de Setembro de 2012, que negou provimento ao recurso interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (TAF de Almada), que havia julgado parcialmente procedente a impugnação intentada, tendo por objecto a liquidação de IRC, relativa ao ano de 2002, no montante de € 9.289.439,08, interpôs recurso de revista tendo concluído como se segue: A. O presente recurso de revista tem por objecto o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, do qual foi a Recorrente notificada em 27.09.2012, que confirmou a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, a qual julgou parcialmente procedente a impugnação judicial deduzida do acto tributário de liquidação adicional de IRC, referente ao período de tributação de 2002, e cuja aclaração foi requerida pela Recorrente e indeferida por Acórdão daquele Tribunal; B. Os pressupostos de que depende a admissibilidade do recurso de revista, estabelecidos no artigo 150.°, do CPTA, encontram-se reunidos in casu, pelo que deve o mesmo ser admitido; C. Em causa encontram-se questões passíveis de se repetir num número indeterminado de casos futuros, o que torna a admissão da revista claramente necessária para a melhor aplicação do direito, nos termos do n.° 1, do artigo 150.°, do CPTA; D. Por outro lado, uma das questões que pretende a Recorrente ver apreciada em sede de revista reveste uma relevância social que lhe imprime a importância fundamental a que se reporta o n.º 1, do artigo 150.°, do CPTA, e que se assume como um dos pressupostos que justifica a admissibilidade do recurso de revista; E. O presente recurso de revista afigura-se tempestivo, por ter sido interposto dentro do prazo de 30 dias previsto no n.º 1, do artigo 144.°, do CPTA, tendo em conta ainda o disposto no n.º 3, do artigo 254.º, do CPC, aplicável ex vi alínea e), do artigo 2.º, do CPPT; F. Do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que confirmou a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, a Recorrente interpôs igualmente recurso por oposição de acórdãos, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2, do artigo 280.°, e do artigo 284.º, ambos do CPPT; G. A interposição de ambos os recursos afigura-se legítima, porquanto, conforme tem vindo a ser entendimento uniforme do Supremo Tribunal Administrativo, inexiste qualquer incompatibilidade entre ambos os recursos, os quais assentam em fundamentos e têm âmbitos diversos, não se afigurando excludentes entre si; H. A primeira questão e respectivas sub-questões que a Recorrente coloca a este Supremo Tribunal Administrativo são as seguintes: i. numa operação una e indivisível, pode ou não ser cindido o resultado fiscal desta mesma operação, aceitando o contributo desse aumento para efeitos de uma mais-valia a apurar na venda de parte das acções e ignorando a perda fiscal que resulta da alienação da totalidade das acções? ii. caso se entenda que a resposta àquela questão se afigura positiva, qual o preceito legal que legitima tal cisão por parte da AT? iii. atendendo à matéria fixada como provada pelo Tribunal a quo, à vontade das partes reflectida no contrato e na transmissão — reconhecida no próprio Acórdão recorrido — da totalidade das participações sociais detidas na “B…………, SGPS. S.A.”, em que termos se afigura possível conciliar a cindibilidade do negócio jurídico em causa com as regras de interpretação das vontades das partes previstas nos artigos 224.° e seguintes do Código Civil? iv. caso se entenda possível a cindibilidade do negócio jurídico, como articular a mesma com a vontade expressa das partes no sentido de ser o negócio e o respectivo objecto um só? I. Estas questões resultam do facto de — não obstante se reconhecer que o preço de venda das participações sociais detidas pela Recorrente na “B…………, SGPS, S.A.” foi determinado por referência à situação líquida da sociedade participada, que correspondia justamente ao montante de € 6.435.344 (cfr. ponto 12 do probatório, constante da p. 17 do Acórdão recorrido), e que portanto o que valia € 6.435.344, de acordo com o critério de valoração adoptado, eram as 5.000.000 de acções (4.990.000 das quais ainda por emitir), representativas de 100% do capital social (e, portanto, economicamente falando, de 100% da situação líquida) — o Tribunal a quo ter interpretado o contrato de compra e venda como incluindo, de um lado, uma venda de 10.000 acções (representativas de 0,2% da situação líquida) por valor correspondente a 100% da situação líquida (€ 6.435.344) e, do outro lado, uma transmissão gratuita de 4.990.000 acções representativas de 99,98% dessa mesma situação líquida; J. Tal interpretação traduziu-se na cisão do resultado fiscal dessa operação, una e indivisível apurando uma mais-valia na venda das referidas 10.000 acções e ignorando a perda decorrente da alienação das restantes 4.990.000 acções. K. Atendendo aos pontos constantes do probatório (referentes à transmissão de todas as participações sociais), e à unidade do objecto negocial do contrato celebrado, importa ainda apurar como conciliar com os artigos 236.º e 237.º do Código Civil, o entendimento segundo o qual um destinatário normal, colocado na posição dos reais destinatários — isto é, na posição das reais partes neste contrato —, retiraria das manifestações de vontade do acordo exteriorizado, que o mesmo foi perspectivado em duas partes distintas e autónomas, L. De onde resultou a transformação de uma perda real de € 18.566.656 numa correcção fiscal de €24.950.000. M. Através da segunda questão, por seu turno, pretende a Recorrente apurar se é licito, e em caso afirmativo em que medida utilizar o requisito da indispensabilidade do custo em substituição, como sucedâneo, dos regimes — e respectivas exigências legais, no que em termos práticos releva em última análise — dos preços de transferência e da cláusula geral anti-abuso, para pôr em causa um resultado negativo gerado por determinado acto ou operação? N. A terceira questão formulada no presente recurso de revista é a de saber se é possível, à luz do ordenamento jurídico português subtrair a detenção válida e lícita de um activo à aplicação das normas tributárias “por causa do CAE”? Em caso afirmativo, poderá tal subtracção ter lugar, selectivamente, apenas quando da alienação desse activo gerar uma perda? O. Para análise destas questões, importa atender ao entendimento vertido no Acórdão do TCAS, de 31.01.2012, processo n.º 05097/11 — processo em que a questão controvertida decidida era substancialmente idêntica à situação fáctica subjacente à decisão recorrida — o qual entendeu que, não tendo os elementos legalmente relevantes para o cálculo que ditou o apuramento de um resultado negativo sido objecto de correcção, não pode a relevância fiscal deste resultado negativo ser afastada à partida pelo requisito da indispensabilidade do artigo 23.º do Código do IRC; P. O Acórdão em referência não permitiu — e bem — que o requisito da indispensabilidade do custo fosse utlizado com funções sucedâneas das da cláusula geral anti-abuso e do regime dos preços de transferência, não tendo permitido, designadamente, que vingasse a tese de que a liquidação de imposto em causa, assente no n.º 1, do artigo 23.º, do Código do IRC se deveria manter por não poderem as menos-valias apuradas “(...) considerar-se efectivas mas meramente fictícias ou artificiais”; Q. No caso concreto do Acórdão aqui recorrido, o requisito da indispensabilidade do custo foi interpretado como permitindo um acto de liquidação de imposto que desconsidera a perda por causa de um acto distinto, e anterior, de distribuição de dividendos (cuja licitude não é posta em causa), o qual, por sua vez, originou a necessidade de um aumento de capital, que por sua vez originou o correspondente aumento do custo de aquisição das partes de capital alienadas, que por sua vez levou ao apuramento de resultado negativo na transacção de alienação objecto de correcção pela AT. R. E esta desconsideração da perda foi ainda efectuada com base no argumento, formal, atinente ao código de classificação de actividade económica (CAE) atribuído ao contribuinte, S. Em contraste, no Acórdão de 31.01.2012, apesar de um dos impugnantes que suportou perdas com participações sociais ser também uma sociedade comercial/industrial, e das considerações que a AT teceu em redor desse facto, essa circunstância nenhuma relevância teve, e muito bem, em sede de aplicabilidade do requisito da indispensabilidade do custo; T. É, pois, particularmente evidente que a coberto da aplicação do requisito da indispensabilidade do custo, se efectuou uma correcção ao resultado fiscal do contribuinte com fundamentos que só poderiam relevar em sede de aplicação da cláusula geral anti-abuso ou do regime dos preços de transferência, o que não se pode admitir, do ponto de vista jurídico; U. Acresce que a existência da referida oposição jurisprudencial apenas reforça a necessidade de apreciação destas questões em sede de revista, porquanto inexiste jurisprudência unânime no que às mesmas respeita; V. A quarta e última questão formulada no presente recurso de revista é a seguinte: poderá a dedutibilidade fiscal das perdas do accionista, verificadas aquando da liquidação do seu investimento (via alienação de participações sociais ou liquidação e dissolução da sociedade participada), ser desconsiderada pela AT ainda que resultem tais perdas de investimentos efectuados ao longo do tempo na participada para que esta pudesse fazer face aos seus compromissos, em estrito cumprimento do disposto no artigo 501.º do CSC? W. Esta questão prende-se com a abordagem adoptada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, e que viria a ser confirmada pelo Tribunal a quo, no sentido de que não estariam aqui em causa custos da própria impugnante (accionista) mas, sim, custos da sociedade participada e assume particular relevância social porque a indedutibilidade fiscal — ainda que fixada por via judicial — das perdas sofridas por investidores, poderá potencialmente tornar-se num impedimento ao investimento em empresas residentes, X. impedimento esse que integra uma matéria que, ultrapassando os limites do casos concreto e afectando interesses comunitários relevantes, reclama uma decisão deste Supremo Tribunal nos termos definidos para a revista pelo artigo 150.º do CPTA. Nestes termos e nos mais de Direito, se requer a V. Exas. se dignem admitir o presente recurso de revista e revogar o Acórdão recorrido, substituindo-o por outro que, com base na pronúncia acerca das questões supra identificadas, determine a anulação da liquidação adicional de IRC, referente ao exercício de 2002, com as demais consequências legais. Contra-alegou a recorrida tendo concluído: Vem a Fazenda Pública, recorrida, nos autos acima e à margem identificados, nos quais é recorrente A…………, SA, apresentar as suas contra-alegações, o que faz nos termos dos art.s 147° e 150º do CPTA, com os seguintes fundamentos: I) O recorrente não preenche os pressupostos do n° 1 do art. 150° do CPTA, que permitem lançar mão deste tipo de recurso. II) Antes de mais, constata a recorrente, FP, que a recorrida apresentou, não só recurso de revista, mas também recurso por oposição de julgados. III) Ora, em nosso entender, a recorrente não pode, dada a natureza e finalidade de ambos os recursos, apresentar, cumulativamente, recurso por oposição de julgados e recurso de revista, ambos sindicando a mesma decisão. IV) Pelo que, deve a mesma vir aos autos dizer por qual dos recursos opta, sob pena de nenhum dos mesmos dever prosseguir. V) Ainda que assim não se entenda, sem conceder, como se deliberou no Ac. do STA, 2ª Secção, de 21/05/08, rec. nº 128/08, no caso do recurso de revista previsto no art. 150° do CPTA: “Estamos patentemente perante um recurso excepcional, admitido relativamente a questões de importância fundamental pela sua relevância jurídica ou social, ou então, quando seja claramente necessário para melhorar a aplicação de direito.” VI) Isto porque, diz-se também naquele Acórdão: “Como se escreveu na Exposição de Motivos do CPTA, estamos perante um recurso “relativo a matérias que pela sua relevância jurídica ou social, se revelem de importância fundamental ou em que a admissão de recurso seja necessária para uma melhor aplicação do direito... Afigura-se útil que, em matérias da maior importância, o Supremo Tribunal Administrativo possa ter uma intervenção que, mais do que decidir directamente um grande número de casos, possa servir para orientar os tribunais inferiores, definindo o sentido que deve presidir à respectiva jurisprudência em questões que, independentemente de alçada, considere mais importantes. Não se pretende generalizar o uso da revista... Ao Supremo Tribunal Administrativo caberá dosear a sua intervenção, por forma a permitir que esta via funcione como uma válvula de segurança do sistema.” VII) Ora, a admissão do presente recurso não contribui para uma melhor aplicação e uniformização do direito, porque a questão de saber se numa operação una e indivisível, pode ou não ser cindido o resultado fiscal desta mesma operação, bem como, se se pode utilizar o requisito da indispensabilidade do custo em substituição, como sucedâneo dos regimes dos preços de transferência e da cláusula geral anti-abuso, para pôr em causa um resultado negativo gerado por determinado acto ou operação, e, ainda, se é possível, à luz do ordenamento jurídico português, subtrair a detenção válida e lícita de um activo à aplicação das normas tributárias por causa do CAE, são questões concretas que com toda a certeza não se irão repetir em casos futuros. VIII) Assim, quanto à primeira questão, de saber se numa operação una e indivisível, pode ou não ser cindido o resultado fiscal desta mesma operação pretende o recorrente contrariar os factos dados como provados pelo Tribunal recorrido continuando a questionar uma hipotética interpretação do contrato de compra e venda de acções feita pelo Tribunal recorrido dando como assente a venda de 10.000 acções (representativas de 0,2% da situação líquida) por Valor correspondente a 100% da situação líquida (€6.435.344) e, do outro lado, uma transmissão gratuita de 4.990.000 acções representativas de 99,98% dessa situação líquida. IX) Pelo que, continua a questionar a matéria de facto assente pelas instâncias e factos que não têm reflexo na matéria de facto dada como provada pelo Tribunal recorrido. X) Ora, o recurso de revista não pode ser utilizado para se invocar erro na apreciação da prova e na fixação dos factos materiais da causa, cfr. n° 4 do art. 150° do CPTA. XI) Acresce que, segundo o deliberado pelo tribunal “a quo”, o que esteve em causa, na análise por este efectuada foi, sobretudo, saber se essas 4.990.000 acções que fundamentaram, primeiro o aumento de capital e depois a venda do mesmo, se podiam enquadrar no conceito de activo imobilizado financeiro da empresa impugnante e, por consequência, se integravam o conceito de menos-valias com relevância fiscal quanto a custos. XII) Ora, tendo em conta esta consideração, desde logo se conclui que, a primeira questão identificada pelo recorrente como questão de relevo e que preencheria os requisitos para ser apreciada em recurso de revista, não foi especificadamente tratada pelo Tribunal recorrido. XIII) E o mesmo se diga da segunda e da terceira questão identificadas pela recorrente para serem apreciadas, em revista, pelo Tribunal “ad quem”. XIV) Efectivamente tais questões não foram especificadamente analisadas pelo Tribunal recorrido e, deste modo, não pode a recorrente pretender, agora, que o Tribunal “ad quem”, em sede de recurso excepcional de revista sobre elas se pronuncie. XV) Até porque a recorrente nunca invoca qualquer erro grosseiro de direito que clame pela intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa e fiscal, sendo certo que também não houve qualquer divergência entre as duas instâncias judiciais que foram chamadas a pronunciar-se sobre a questão. XVI) Pelo que, a resolução da presente questão não encerra dificuldades superiores ao comum na sua resolução. XVII) Donde, a admissão do presente recurso não contribui para uma melhor aplicação e uniformização do direito, porque não está em causa a possibilidade de repetição de uma qualquer questão jurídica abstracta a surgir num número indeterminado de casos futuros, tendo em conta as questões concretas que a recorrente invocou como possíveis de preencher aqueles pressupostos e que, como é evidente, só a ela dizem respeito, não sendo crível que as mesmas se repitam num número indeterminado de casos futuros. XVIII) Pelo que, deve-se concluir pela inverificação “in casu” dos pressupostos do art. 150º do CPTA e, consequentemente, não ser admitido o recurso. XIX) Ainda que assim não se entenda, há que convir que o tribunal “a quo” deliberou, bem, quando considerou que, antes de mais, se devia questionar se as acções (4.990.000) que fundamentaram, primeiro, o aumento de capital e depois a venda do mesmo, se podiam enquadrar no conceito de activo imobilizado financeiro da empresa impugnante e, por consequência, se integravam o conceito de menos-valias com relevância fiscal enquanto custos. XX) E, acompanhando a conclusão do tribunal recorrido, é evidente que, revestindo o activo imobilizado das empresas um carácter de permanência, (nesta perspectiva, o Plano Oficial de Contabilidade classificava o activo imobilizado de acordo com a sua natureza - imobilizações financeiras, corpóreas e incorpóreas (cfr. José Maria Lozano Irueste, Dicionário abreviado de Economia, Campo das Letras, 1999, pág.139 e seg.; Manuel M. Fernandes Pires, Glossário de Direito Fiscal, Dislivro, 2007, pág.17), “é óbvia a conclusão de que o conjunto de acções (4.990.000) que ingressaram na titularidade da empresa impugnante, enquanto acionista única da sociedade participada (...) não se enquadram em tal concepção, desde logo devido ao curto período de tempo em que tal conjunto de títulos esteve na propriedade da recorrente (cerca de vinte dias - cfr.n°s.10 e 11 do probatório). XXI) Assim, face a tal falta de permanência, as alegadas perdas resultantes desta operação não são subsumíveis à previsão do art°. 43, n° 1, do C.I.R.C., visto não se poderem considerar provenientes da transacção de elementos do activo imobilizado financeiro. XXII) Por outro lado, os custos contabilísticos em causa (derivados das alegadas menos-valias resultantes da venda do capital social da sociedade participada) igualmente não passam pelo crivo do art° 23, n° 1, do C.I.R.C., sendo certo que este é que é o preceito que se refere a custos e que tinha que ser considerado pela AT e pelo Tribunal e não qualquer outro, como o mecanismo dos preços de transferência ou da cláusula anti-abuso que nunca seriam, como é evidente, de equacionar no caso em concreto. XXIII) Donde, o Acórdão ora recorrido fez uma correcta interpretação e aplicação da lei ao caso em concreto. Termos pelos quais e, com o douto suprimento de V. Exas., não deve ser admitido o presente recurso, por falta de verificação dos pressupostos do art. 150º do CPTA, ou, caso assim não se entenda, deve ser negado provimento ao presente recurso de revista e, em consequência, ser mantido o Acórdão ora recorrido, com todas as legais consequências. Por acórdão de 21 de Outubro de 2015 este Supremo Tribunal admitiu a revista. O Ministério Público, notificado, pronunciou-se pela improcedência do recurso. Colhidos os vistos legais cumpre decidir. Por razões de melhor compreensão da questão jurídica em discussão no presente recurso apenas se reproduz a matéria de facto que respeita à mesma: 10-Em 5/12/2002, foi celebrado entre a “A…………, SA.” e “C…………, BV”, sociedade de direito holandês, sediada em Amesterdão, um contrato de compra e venda de dez mil acções da “B…………, SGPS, SA.”, com valor nominal de € 5,00, pelo preço de seis milhões, quatrocentos e trinta e cinco mil, trezentos e quarenta e quatro euros (cfr. documento junto a fls.7 a 9, do anexo 4, do Relatório da Inspecção Tributária constante do processo administrativo apenso); 11-De acordo com a cláusula 5ª do contrato identificado no ponto anterior a “A…………, S.A.” subscreveu integralmente um aumento de capital social da “B…………, SGPS, S.A.”, por entrada em dinheiro no valor de € 24.950.000,00, realizado por escritura pública de 13/11/2002 e a ser representado pela emissão de quatro milhões, novecentas e noventa acções com o valor nominal de cinco euros cada uma, sendo que estas acções também foram transmitidas à sociedade “C…………, BV” (cfr. documento junto a fls.7 a 9, do anexo 4, do Relatório da Inspecção Tributária constante do processo administrativo apenso); 12-Em 21 de Outubro de 2002, foi realizada uma reunião da Comissão Executiva da Impugnante, da qual foi lavrada a acta n° 30/2002, da qual consta que: “(...) B………… — Foi rectificada a deliberação tomada em reunião de 10 de Outubro de 2002, fixando-se em € 25 000 000 (vinte e cinco milhões de euros) e não em € 36 000 000 (trinta e seis milhões de euros) a importância para a qual deverá ser aumentado o capital social da B…………, SGPS, S.A. Foi ainda deliberado vender à C…………, BV, sociedade de direito holandês com endereço em (...) Amesterdão, pelo preço de € 6 435 344 (seis milhões, quatrocentos e trinta e cinco mil, trezentos e quarenta e quatro euros), montante correspondente ao total da situação líquida contabilística estimada depois do aumento de capital atrás referido, a totalidade das acções representativas do capital social da B…………, SGPS, S.A., bem como a participação social resultante da realização daquele aumento de capital. (...)” (cfr. documento junto a fls.266 dos autos); 13-Em 4/04/2006, foi elaborado o Projecto de Relatório da Inspecção Tributária do qual consta uma proposta de correcção no montante global de € 25.409.795,35 (cfr. documento junto a fls.158 a 193 dos presentes autos); 14-Do Projecto de Relatório da Inspecção Tributária identificado no ponto anterior consta o seguinte: “(...)-3. DESCRIÇÃO SUCINTA DAS CONCLUSÕES DA ACÇÃO DE INSPECÇÃO Do Procedimento de Inspecção efectuado ao exercício de 2002 resultaram as seguintes correcções. - 3.1. Correcções ao nível do Lucro Tributável O total de correcções ao nível do lucro tributável do grupo A…………, SA, ascende no exercício de 2002 a 25.386.020,20 €, a favor do Estado, assim discriminado: D3) 24.950.000,00 €, relativos à menos-valia fiscal na venda de investimentos financeiros – B………… — SGPS, SA. (…) I-3.2. Correcções ao nível do Cálculo do Imposto O total de correcções ao nível do cálculo do imposto do grupo A…………, SA., ascende no exercício de 2002 a 646,00 €, a favor do Estado, em resultado da seguinte situação: 646,00 €, relativos à tributação autónoma de despesas com viaturas ligeiras de passageiros. II OBJECTIVOS, ÂMBITO E EXTENSÃO DA ACÇÃO DE INSPECÇÃO II — 1. Credencial e período em que decorreu a acção Em cumprimento da ordem de serviço n° OI200500497, de 19.10.05, realizou-se o procedimento de inspecção externa, de âmbito parcial, aos elementos contabilístico-fiscais do grupo “A…………, SA.” (adiante designado abreviadamente por grupo A…………). A acção iniciou-se externamente em 08.11.2005. II — 2. Motivo, âmbito e incidência temporal O procedimento desenvolvido teve por objectivo verificar, relativamente ao exercício de 2002, o cumprimento das obrigações fiscais inerentes à aplicação do Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS) por parte do grupo A…………, nomeadamente no que concerne às condições previstas nos arts. 63° a 65° do CIRC e às normas estabelecidas na Circular n.º 5/2002, de 2 de Abril, da DGCI. II – 3. Outras situações O grupo A………… está enquadrado no Regime Especial de Tributação de Grupos de Sociedades (RETGS), por ter exercido a opção respectiva na declaração a que se refere o n.º 7 do art°. 63° do CIRC. No exercício de 2002 considerou a seguinte composição para o grupo: Sociedades que transitam no regime do exercício de 2001: • A…………, SA. (NIPC: ………) (dominante); • …………, SA. (NIPC: ………); • …………, Lda. (NIPC: ………); • …………, Lda. (NIPC: ………); • …………, Lda. (NIPC: ………); • …………, Lda. (NIPC: ………); • …………, SA. NIPC: ………); • ………… — SGPS, SA. (NIPC: ………). Sociedades que passaram a integrar o regime em 2002: • …………, SGPS, SA. (NIPC: ………); • …………, SGPS, SA. (NIPC: ………); • …………, SGPS, SA. NIPC: ………); • …………, SA (NIPC: ………); • …………, SA. (NIPC: ………); • …………, SA. (NIPC ………); • …………, Lda. (NIPC: ………); • …………, SA (NIPC: ………); • …………, SA. (NIPC: ………). As sociedades …………, SGPS, …………, SGPS e …………, SGPS foram constituídas pela sociedade dominante no decurso do exercício de 2001. A ………… entra no grupo por ser detida a 100% pela …………, SGPS. As restantes sociedades (…………, …………, …………, ………… e …………) entram para o grupo através da ………… - SGPS, que detém o respectivo domínio total. A A…………, SA. detém ainda domínio total sobre a sociedade …………, que se encontra inactiva, pelo que nunca foi integrada no grupo para efeitos fiscais. No exercício de 2002 abandona o grupo a anterior sociedade dependente B………… — SGPS, SA. (NIPC: ………), alienada em 05.12.2002 a uma sociedade holandesa denominada C…………, B. V. O grupo mantém-se no regime no exercício de 2003, com o perímetro inalterado. III) DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL Verificaram-se os seguintes factos: III — 1. Ao nível do lucro tributável A) Amortizações e reintegrações não aceites como custo fiscal (...). B) Provisões não dedutíveis ou para além dos limites legais A sociedade dependente …………, SA. reforçou a provisão para créditos de cobrança duvidosa em 16.799,13 €, tendo acrescido ao seu lucro tributável individual o montante de 7.815,35 €, pelo que a constituição do exercício para efeitos fiscais foi de 8.983,78 €. A discriminação da provisão constituída por cliente, facultada pela empresa, permitiu relacionar as percentagens com a mora existente para cada cliente. Através da referida discriminação, seleccionaram-se os clientes cuja percentagem de constituição de provisão no exercício não correspondia à mora indicada. Seleccionaram-se também os clientes cuja constituição foi superior a 500 €. Assim, a amostra seleccionada correspondeu a cerca de 68% do valor total. Relativamente aos clientes seleccionados, foram pedidos os extractos de conta corrente, assim como prova das diligências efectuadas para obtenção do pagamento dos montantes em mora, tendo-se constatado o seguinte: • Os créditos de cobrança duvidosa resultam da actividade normal da empresa e estão assim evidenciados na contabilidade da empresa; • Relativamente aos clientes “…………”, “…………” e “…………, Lda.” o sujeito passivo não apresentou provas de ter efectuado diligências no sentido de recuperar os valores em dívida; • Relativamente ao cliente “…………”, as duas facturas provisionadas (VC2900 1408 e VC29001410) tinham data de vencimento de 16.03.2001 e 20.03.2001, pelo que, em 31.12.2001, se encontravam em mora há mais de 6 meses, e, em 31.12.2002, há mais de 18 e menos de 24 meses (anexo 5); •Relativamente ao cliente “…………”, as duas facturas (VC41009395 e VC49002422) provisionadas tinham datas de vencimento de 30.03.2000 e 18.07.2001, pelo que a primeira factura se encontrava em mora há mais de 6 meses em 31.12.2000 e consequentemente há mais de 24 meses em 31.12.2002. A segunda factura encontrava-se em mora há mais de 12 e menos de 18 meses em 31.12.2002 (anexo 6). Uma vez que a possibilidade de considerar como fiscalmente dedutível o custo da constituição/reforço da provisão depende de: i) Os créditos resultem da actividade normal da empresa e estejam evidenciados como de cobrança duvidosa na contabilidade (art.° 34°, n.º 1 a) do CIRC); ii) Os créditos estejam em mora há mais de 6 meses e existam provas de terem sido efectuadas diligências para o seu recebimento (art.º 35 n°. 1 c) do CIRC); iii) Seja respeitado o montante anual acumulado da provisão em função do tempo de mora decorrido, atendendo ao princípio da especialização dos exercícios (art° 35°, n.º 2 e art.° 18° ambos do CIRC). De facto, o sujeito passivo não apresentou prova de ter procedido a diligências no sentido de obter o recebimento dos créditos em mora dos 3 clientes acima mencionados, pelo que não obedeceu à alínea c) do n.º 1 do art.° 35° do CIRC. De referir ainda que, mesmo que existissem tais diligências, para dois dos clientes, a constituição das provisões não obedeceu ao princípio da especialização dos exercícios, pois o risco de incobrabilidade verificou-se já no exercício de 2000 ou 2001, pelo que deveria ter sido constituída a provisão correspondente à mora existente em 31.12.2000 ou 31.12.2001, conforme prevê o art.° 35° n° 2 do CIRC. Face ao exposto, irá ser efectuado o respectivo acréscimo de 1.427,40 (mil, quatrocentos e vinte e sete euros e quarenta cêntimos) (= 356,50 ± 570,55 + 500,35) ao lucro tributável do grupo, por terem sido infringidos os artigos 18°, 23° e 35° do CIRC. C) Realizações de utilidade social não dedutíveis Esta correcção passou do montante de 131.708,04€ ao de 107.982,89€ após o direito de audição. Não foi acrescida ao lucro tributável, a verba de 131.708,04 € (cento e trinta e um mil, setecentos e oito euros e quatro cêntimos), referente à parte do prémio do seguro de saúde, inscrita como custo do exercício pela sociedade dominante A…………, SA, que se refere aos reformados da empresa, não aceite como custo fiscal nos termos do n° 4 do artigo 23° do CIRC. A empresa registou como custo do exercício o montante de 524.786,69 €, referente ao valor líquido despendido com o prémio de seguro de saúde (prémio bruto deduzido da comparticipação dos trabalhadores), sendo que apenas 59.839,74 € se referem a trabalhadores no activo e como tal enquadrados no n° 2 do artigo 40° do CIRC. No entanto, a empresa já procedeu ao acréscimo ao lucro tributável da verba de 333.238,91 €, respeitante a familiares dos trabalhadores e familiares dos reformados e a familiares dos empregados falecidos, pelo que, ficou ainda por acrescer a importância de 131.708,04 €, referente aos reformados, que não podem ser considerados trabalhadores no activo e portanto não enquadrados no n° 2 do artigo 40° do CIRC. Relativamente aos valores pagos a reformados não foi demonstrado que os prémios pagos tenham sido considerados como rendimentos do trabalho dependente, nos termos do artigo 2° do CIRS. Assim, não estão em condições de ser aceites como custo fiscal nos termos do n° 4 do artigo 23° do CIRC, os prémios de seguros, no montante de 131.708,04 € (524.786,69 € - 333.238,91 € - 59.839,74 €), conforme anexo 2. D Menos-valias fiscais A sociedade dominante A…………, SA. deduziu ao lucro tributável, no campo 230 da respectiva declaração de rendimentos de IRC, a título de menos-valias fiscais, o montante de 22.492.096,74 €, correspondente à soma dos resultados dos mapas modelo 31, sendo: Imobilizado corpóreo - 96.877,09€ Investimentos financeiros - 22.395.219,65€ - 22.492.096,74€ Da análise aos referidos mapas modelo oficial, verificou-se a existência de um conjunto de situações que originaram a redução das menos valias fiscais declaradas, conforme a seguir se demonstra: D3) Investimentos financeiros — B………… — SGPS, SA. A sociedade dominante A…………, SA registou a alienação da participação detida na B………… SGPS, SA. à C………… BV, empresa do Grupo D…………, onde também se inclui a primeira, tendo registado um resultado contabilístico igual a zero euros, por o valor de venda coincidir com o valor registado na contabilidade com o valor da participação, e apurado uma menos valia fiscal de 18.566.656,00€, conforme quadro resumo: Data de aquisição Valor de aquisição Resultado fiscal 2000 50.000,00€ 6.383.344,00€ 2002 24.950.000,00€ -24.950.000,00€ -18.566.656,00€ Da análise do contrato de compra e venda de acções celebrado em 5 de Dezembro de 2002 entre a A………… e a C…………, BV, sociedade com sede na Holanda, verifica-se que: - apenas foram transmitidas as 10.000 acções, com os números 1 a 10 000 conforme lista anexa ao contrato, que se junta nas folhas 7 a 9 do anexo 4, com o valor nominal de 50.000,00€, valorizadas por 6.435.344,00€; - no n.º 2 da cláusula 5ª do contrato, determina-se a transmissão para o adquirente da participação emergente do aumento de capital subscrito pela A………… em 11 de Novembro de 2002, por entrada em dinheiro de 24.950.000,00 €, a ser representado por 4.990.000 acções com valor nominal de 5 euros cada. Contudo, quer a contabilidade, quer o mapa das mais e menos valias (modelo 31), não reflectem esta situação, visto que: - em primeiro lugar, a empresa, pelo registo n° 25020084052002, de 20.11.2002 contabilizou a realização do aumento de capital da B…………, SGPS ficando a sua participação com a seguinte posição, conforme folhas 3 a 6 do anexo 4: Data Nº Acções Valor Nominal Constituição 2000 10.000 50.000,00€ Aumento de capital 2002 4.990.000 24.950.000,00€ 25.000.000,00€ - aquando da alienação, o sujeito passivo, pela anulação do valor da participação, apenas movimentou a conta 7941 pelo montante da equivalência patrimonial que coincidia com o valor de realização, pelo que o resultado contabilístico foi zero, conforme evidencia na primeira linha do mapa 31 referente a esta operação. - a anulação do restante valor inscrito em imobilizado financeiro, e que se referia à parte do aumento do capital, foi considerada como ajustamento de capitais próprios, pelo que não influenciou o resultado contabilístico, tendo no entanto influenciado o resultado fiscal pelo cálculo da menos valia fiscal. Assim, face ao exposto, as acções efectivamente alienadas foram apenas as 10.000 representativas do capital inicial, com um valor nominal de 50.000,00 €, e cuja valorização de venda coincide com o valor registado na contabilidade por força da aplicação do método da equivalência patrimonial, pelo que é indevida a inclusão no mapa 31 da anulação do aumento de capital, cujo contrato prevê que os direitos e deveres emergentes da subscrição se transmitem para a adquirente, mas não estabelecendo qualquer preço. Destes factos resulta que não se aceita a menos-valia no montante de 24.950.000,00€ (vinte e quatro milhões, novecentos e cinquenta mil euros), por não se considerar enquadrável no conceito de mais e menos-valias, previsto no n.º 1 do artigo 43° do CIRC, designadamente por não existir a transmissão do imobilizado financeiro efectivo, mas apenas de direitos e deveres emergentes e sem que haja qualquer valor atribuído pelo que a transmissão não se assume como onerosa. Acresce o facto que, se considerarmos efectivamente transmitidas as acções que decorrem do aumento do capital subscrito e realizado, contrariando o texto do contrato de compra e venda, essa participação apenas esteve na posse do sujeito passivo pelo período de 24 dias (entre 11 de Novembro e 5 de Dezembro de 2002) estando assim longe de uma permanência superior a um ano, condição necessária para poder ser passível do enquadramento no conceito de mais e menos valias fiscais para efeitos de determinação do lucro tributável nos termos do artigo 45.º do CIRC (ver anexo 4). Posta esta hipótese, meramente académica, teríamos ainda de considerar como uma liberalidade que não tem subjacente a obtenção de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto, a alienação por um valor de apenas 6.435.344,00 €, de acções recentemente adquiridas por 24.950.000,00 €, pelo que o custo não seria enquadrável no artigo 23.º do CIRC e por isso não aceite fiscalmente. Impacto fiscal das correcções a mais e menos-valias: 25.253.143,31 € Na sequência das situações descritas anteriormente, o resultado fiscal com a alienação de imobilizado corpóreo e investimentos financeiros é fixado em: Valores apurados pelo s.p. Menos valia fiscal em imobilizado corpóreo -96.877,09€ Menos valia fiscal em investimentos financeiros -22.395.219,65€ Menos valia fiscal deduzida indevidamente (c230) -22.492.096,74€ Correcções aos valores declarados Menos valia fiscal de imobilizado Corpóreo (terrenos) 126.070,11€ Menos valia fiscal de mv. Financeiros (…………) 177.073,20€ Menos valia fiscal de mv. Financeiros (B………… sgps) 24.950.000,00€ Total das correcções 25.253.143,31€ Valores apurados pelos Serviços de inspecção Mais valia fiscal em imobilizado corpóreo 29.193,02€ Mais valia fiscal em investimentos financeiros 2.731.853,55€ Mais valia fiscal a acrescer (c216) 2.761.046,57€ Assim, o sujeito passivo deduziu indevidamente o montante de 22.492.096,74 € no campo 230 da declaração modelo 22, a título de menos valia fiscal quando deveria ter acrescido no campo 216 o montante de 2.761.046,57€ Em resumo, as correcções ao apuramento do lucro tributável, na sequência (das situações incorrectamente inscritas nos mapas modelo 31, ascendem a 25.253.143,31 € (ou seja, 22.492.096,74 € + 2.761.046,57€). 18-Em 6/10/2005, foi elaborado pelos Serviços de Inspecção Tributária da DGCI um Relatório de Inspecção Tributária que foi efectuada à Impugnante A…………, SARL, do qual resultaram correcções à matéria tributável em sede de IRC no montante de € 25.408.367,95 (cfr. documento junto ao processo administrativo apenso aos presentes autos); 19-No relatório da inspecção identificado no ponto anterior foram efectuadas correcções, referentes a IRC, relativas a amortizações e reintegrações não aceites como custo, realizações de utilidade social não dedutíveis, mais e menos-valias fiscais, tributação das mais-valias fiscais de 2001 e referentes à não tributação autónoma de despesas com viaturas ligeiras de passageiros falta de retenção na fonte de IRC (cfr. documento junto ao processo administrativo apenso aos presentes autos e a fls.327 a 388 dos presentes autos); 20-Do Relatório da Inspecção Tributária consta o seguinte: 3.1. Correcções ao nível do Lucro Tributável O total de correcções ao nível do lucro tributável do grupo A…………, SA, ascende no exercício de 2002 a 25.386.020,20 €, a favor do Estado, assim discriminado: D) 25.253.143,31 €, relativos a menos-valias fiscais, discriminados como se segue: D3) 24.950.000,00 €, relativos à menos-valia fiscal na venda de investimentos financeiros – B………… — SGPS, SA. (...) II OBJECTIVOS, ÂMBITO E EXTENSÃO DA ACÇÃO DE INSPECÇÃO II -3. Outras situações O grupo A………… está enquadrado no Regime Especial de Tributação de Grupos de Sociedades (RETGS), por ter exercido a opção respectiva na declaração a que se refere o n.º 7 do art°. 63º do CIRC. No exercício de 2002 considerou a seguinte composição para o grupo: Sociedades que transitam no regime do exercício de 2001: • A…………, SA. (NIPC: ………) (dominante); • …………, SA. (NIPC: ………); • …………, Lda. (NIPC: ………); • …………, Lda. (NIPC: ………); • …………, Lda. (NIPC: ………); • …………, Lda. (NIPC: ………); • …………, SA. (NIPC: ………); • ………… — SGPS, SA. (NIPC: ………). Sociedades que passaram a integrar o regime em 2002: • …………, SGPS, SA. (NIPC: ………); • …………., SGPS, SA (NIPC: ………); • …………, SGPS, SA. (NIPC: ………); • …………, SA. (NIPC: ………); • …………, SA. (NIPC: ………); • …………, SA. (NIPC ………); • …………, Lda. (NIPC: ………); • …………, SA. (NIPC: ………); • …………, SA. (NIPC: ………). No exercício de 2002 abandona o grupo a anterior sociedade dependente B………… — SGPS, SA. (NIPC: ………), alienada em 05.12.2002 a uma sociedade holandesa denominada C…………, B. V. O grupo mantém-se no regime no exercício de 2003, com o perímetro inalterado. II) DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL D) Menos-valias fiscais A sociedade dominante A…………, SA. deduziu ao lucro tributável, no campo 230 da respectiva declaração de rendimentos de IRC, a título de menos-valias fiscais, o montante de 22.492.096,74 €, correspondente à soma dos resultados dos mapas modelo 31, sendo: Imobilizado corpóreo - 96.877,09€ Investimentos financeiros - 22.395.219,65€ 22.492.096,74€ Da análise aos referidos mapas modelo oficial, verificou-se a existência de um conjunto de situações que originaram a redução das menos valias fiscais declaradas, conforme a seguir se demonstra: D3) Investimentos financeiros — B………… — SGPS, SA. A sociedade dominante A…………, SA registou a alienação da participação detida na B………… SGPS, SA. à C…………. BV., empresa do Grupo D…………, onde também se inclui a primeira, tendo registado um resultado contabilístico igual a zero euros, por o valor de venda coincidir com o valor registado na contabilidade como valor da participação, e apurado uma menos valia fiscal de 18.566.656,00€, conforme quadro resumo: Data de aquisição Valor de aquisição Resultado fiscal 2000 50.000,00€ 6.383.344,00€ 2002 24.950.000,00€ -24.950.000,00€ -18.566.656,00€ Da análise do contrato de compra e venda de acções celebrado em 5 de Dezembro de 2002 entre a A………… e a C…………, BV, sociedade com sede na Holanda verifica-se que: - apenas foram transmitidas as 10.000 acções com os números 1 a 10000 conforme lista anexa ao contrato, que se junta nas folhas 7 a 9 do anexo 4, com o valor nominal de 50.000,00 €, valorizadas por 6.435.344,00€; - no n.º 2 da cláusula 5ª do contrato, determina-se a transmissão para o adquirente da participação emergente do aumento de capital subscrito pela A………… em 11 de Novembro de 2002, por entrada em dinheiro de 24.950.000,00 €, a ser representado por 4.990.000 acções com valor nominal de 5 euros cada. Contudo, quer a contabilidade, quer o mapa das mais e menos valias (modelo 31), não reflectem esta situação, visto que: - em primeiro lugar, a empresa, pelo registo n° 25020084052002, de 20.11.2002, contabilizou a realização do aumento de capital da B…………, SGPS ficando a sua participação com a seguinte posição, conforme folhas 3 a 6 do anexo 4: Data Nº Acções Valor Nominal Constituição 2000 10.000 50.000,00€ Aumento de capital 2002 4.990.000 24.950.000,00€ 25.000.000,00€ - aquando da alienação, o sujeito passivo, pela anulação do valor da participação, apenas movimentou a conta 7941 pelo montante da equivalência patrimonial que coincidia com o valor de realização, pelo que o resultado contabilístico foi zero, conforme evidencia na primeira linha do mapa 31 referente a esta operação. - a anulação do restante valor inscrito em imobilizado financeiro, e que se referia à parte do aumento do capital, foi considerada como ajustamento de capitais próprios pelo que não influenciou o resultado contabilístico, tendo no entanto influenciado o resultado fiscal pelo cálculo da menos valia fiscal. Assim, face ao exposto, as acções efectivamente alienadas foram apenas as 10.000 representativas do capital inicial, com um valor nominal de 50.000,00 €, e cuja valorização de venda coincide com o valor registado na contabilidade por força da aplicação do método da equivalência patrimonial, pelo que é indevida a inclusão no mapa 31 da anulação do aumento de capital, cujo contrato prevê que os direitos e deveres emergentes da subscrição se transmitem para a adquirente, mas não estabelecendo qualquer preço. Destes factos resulta que não se aceita a menos-valia no montante de 24.950.000,00€ (vinte e quatro milhões, novecentos e cinquenta mil euros), por não se considerar enquadrável no conceito de mais e menos-valias, previsto no n.º 1 do artigo 43° do CIRC, designadamente por não existir a transmissão do imobilizado financeiro efectivo, mas apenas de direitos e deveres emergentes e sem que haja qualquer valor atribuído pelo que a transmissão não se assume como onerosa. Acresce o facto que, se considerarmos efectivamente transmitidas as acções que decorrem do aumento do capital subscrito e realizado, contrariando o texto do contrato de compra e venda, essa participação apenas esteve na posse do sujeito passivo pelo período de 24 dias (entre 11 de Novembro e 5 de Dezembro de 2002) estando assim longe de uma permanência superior a um ano, condição necessária para poder ser passível do enquadramento no conceito de mais e menos valias fiscais para efeitos de determinação do lucro tributável nos termos do artigo 45.° do CIRC (ver anexo 4). Posta esta hipótese, meramente académica, teríamos ainda de considerar como uma liberalidade que não tem subjacente a obtenção de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto, a alienação por um valor de apenas 6.435.344,00 €, de acções recentemente adquiridas por 24.950.000,00 €, pelo que o custo não seria enquadrável no artigo 23.º do CIRC e por isso não aceite fiscalmente. Impacto fiscal das correcções a mais e menos-valias: 25.253.143,31 € Na sequência das situações descritas anteriormente, o resultado fiscal com a alienação de imobilizado corpóreo e investimentos financeiros é fixado em: Valores apurados pelo s.p. Menos valia fiscal em imobilizado corpóreo -96.877,09€ Menos valia fiscal em investimentos financeiros -22.395.219,65€ Menos valia fiscal deduzida indevidamente (c230) -22.492.096,74€ Correcções aos valores declarados Menos valia fiscal de imobilizado Corpóreo (terrenos) 126.070,11€ Menos valia fiscal de mv. Financeiros (…………) 177.073,20€ Menos valia fiscal de mv. Financeiros (B………… sgps) 24.950.000,00€ Total das correcções 25.253.143,31€ Valores apurados pelos Serviços de inspecção Mais valia fiscal em imobilizado corpóreo 29.193,02€ Mais valia fiscal em investimentos financeiros 2.731.853,55€ Mais valia fiscal a acrescer (c216) 2.761.046,57€ Assim, o sujeito passivo deduziu indevidamente o montante de 22.492.096,74 € no campo 230 da declaração modelo 22, a título de menos valia fiscal quando deveria ter acrescido no campo 216 o montante de 2.761.046,57€ Em resumo, as correcções ao apuramento do lucro tributável, na sequência (das situações incorrectamente inscritas nos mapas modelo 31, ascendem a 25.253.143,31€ (ou seja, 22.492.096,74 € + 2.761.046,57 €). III — 2. Ao nível do cálculo do imposto I Correcções propostas ao nível do lucro tributável D) Mais e menos valias fiscais D3) Menos-valia fiscal na venda de investimentos financeiros — B………… — SGPS, S.A O sujeito passivo manifesta-se em discordância com esta correcção. Da extensa argumentação que apresenta, quer no corpo da exposição entregue, quer em parecer que junta em anexo, elaborado por uma entidade externa, a A………… entende que através do contrato de compra e venda, se transmite a totalidade da participação, incluindo a decorrente do aumento de capital, gerando-se na A………… o reconhecimento de uma perda de 18.566.656,00 €, que se reparte em duas parcelas, sendo uma de 6.383.344,00 €, positivos, e outra de 24.950.000,00 €, negativos. Admite ainda que a referida parcela de 24.950.000,00 € não preenche os requisitos para ser enquadrada como componente da menos-valia fiscal, já que a mesma não se deve qualificar como imobilizado financeiro. Efectivamente, afirma-se no ponto 19., incluído no § 4.° do parecer que acompanha a sua exposição, que “tendo em conta que o aumento de capital a que se refere o direito (transmitido) às acções a emitir na sua sequência, não se efectuou com o objectivo de manter as participações em causa, antes se inserindo num processo de venda da totalidade da participação da B………… SGPS, parece-nos possível concluir-se que o activo adquirido por força do referido aumento de capital não se deve qualificar como imobilizado (financeiro).” Na sequência desta posição, o contribuinte pretende enquadrar como custo fiscal o valor global da operação. Relativamente à primeira parcela, positiva em 6.383.344,00 €, não põe a Administração Fiscal em causa o seu tratamento fiscal como mais-valia, dado preencher todos os requisitos de enquadramento no art.° 43° do CIRC. Por isso, no Projecto de Relatório, apenas se tratou da elegibilidade ou não como custo fiscal da parcela relativa ao aumento de capital. A elegibilidade fiscal da parcela declarada como perda, no valor de 24.950.000,00 €, passaria, portanto, a depender do respectivo enquadramento no disposto no art.° 23° do CIRC, designadamente de se tratar de uma perda comprovadamente indispensável à realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, factos que o contribuinte não demonstrou. Efectivamente, no parecer anexo à exposição do sujeito passivo, argumenta-se longamente sobre o carácter de indispensabilidade da perda declarada, designadamente considerando que a mesma não se pode querer referir exclusivamente à necessidade ou não de um custo em face dos resultados efectivos da actividade de que constitua, em concreto, um seu input, mas sim à probabilidade, aferida no momento inicial do investimento, de que o mesmo venha a gerar rendimentos sujeitos a imposto. Contudo, conforme a seguir se demonstra, e é evidente nos documentos apresentados pelo sujeito passivo, no momento da decisão do investimento (aumento de capital), são também definidas as condições de venda, pelo que é conhecido previamente o impacto negativo da operação, contrariando assim a argumentação apresentada quanto à sua indispensabilidade. As afirmações feitas pelo sujeito passivo, cujo acerto em parte se admite, pecam todavia por se referirem a apenas uma parte do que está aqui em causa. Essa parte — a venda da participação da A………… na B………… e os movimentos contabilísticos e fiscais que desencadeia nas contas da A………… - só pode ser compreendida, por só fazer sentido, quando enquadrada num conjunto mais vasto de acontecimentos. Importa, pois, que se recapitule o seguinte. A B………… havia sido constituída pela A………… no exercício de 2000. Após aquisições feitas, à própria A………… e em bolsa, passa, ainda nesse exercício, a deter uma participação significativa no capital social da E…………. Em 29.12.2000 transmite a participação na E………… a uma sociedade de direito espanhol, denominada F…………, cujo capital detinha na totalidade. É gerada na B………… uma mais-valia fiscal no valor de 108.829.633,41 €, que não tributa no exercício, por declarar pretender reinvestir o respectivo valor de realização. A B………… passa, a partir deste momento, a contar com o passivo fiscal que decorrerá da futura tributação da mais-valia fiscal suspensa em 2000. Já no exercício de 2001 a F………… é alienada, com a sua participação na E…………, a uma sociedade holandesa denominada G…………. Na sequência da venda, a B………… apura uma menos-valia fiscal de 85.785.979,39 €. Na sua contabilidade, a empresa reconhece neste exercício o ganho que havia decorrido da venda à F………… da participação na E…………, em 29.12.2000, o que lhe permite fechar o exercício com um lucro contabilístico de 22.343.449,89 €. A empresa continua a ter que contar com o passivo associado à tributação futura da mais-valia fiscal apurada e não tributada em 2000. Esse passivo não é - ainda - reconhecido contabilisticamente, apesar de inquestionavelmente ser do seu conhecimento e, também, do conhecimento da sua accionista - a A…………. A nota 3 e) do Anexo ao Balanço e à Demonstração dos Resultados de 2001 da B………… refere claramente este passivo, que em “ênfase” na Certificação Legal das Contas é estimado em aproximadamente 17.957.000,00€. Já em Março de 2002, em Assembleia Geral da B…………, a A…………, enquanto accionista única, decide a distribuição de lucros acumulados na empresa no montante de 22.400.000,00 €, reduzindo o valor do capital próprio da B………… a 73.324,00€, não acautelando o passivo por impostos diferidos. As contrapartidas nas contas da A………… para o valor dos dividendos recebidos são as contas 41 - Investimentos Financeiros, que é creditada em 4.701.844,00 €, de forma a reflectir a perda de valor da participação que resulta da saída de capitais da empresa, e uma conta passiva de acréscimos e diferimentos (código POC - 27), denominada “Mais-valia pendente”, em que são registados os restantes 17.698.156,00€. Na contabilidade da A………… é, assim, criada uma relação directa entre o lucro retirado da B………… e o passivo fiscal pendente nesta empresa. Posteriormente, com a entrada em vigor da Directriz Contabilística n° 28 (impostos diferidos), a B………… reconhece nas suas contas semestrais, reportadas a Junho de 2002, o imposto diferido passivo que decorrera da suspensão da tributação da mais-valia fiscal apurada em 2000 com a venda da participação na E…………, passando os seus capitais próprios a assumir o valor negativo de 17.883.565,50 €. Importa sublinhar que a situação financeira da B………… não sofre qualquer alteração neste momento, apesar de se alterar a imagem da mesma que é transmitida pela contabilidade. Efectivamente, não é neste momento gerado qualquer novo passivo, nem sequer é alterada a percepção que a accionista teria, sem qualquer dúvida, da situação financeira da empresa. Finalmente, a A………… vende a sua participada B…………. A empresa estava, na sequência dos acontecimentos acima descritos, com capitais próprios negativos (descapitalizada), pelo que, previamente, havia que aumentar o seu capital. O aumento de capital vem a ocorrer em Novembro de 2002, pelo montante de 24.950.000,00 €. Os capitais próprios da B………… passam a assumir o valor, positivo, de 6.435.344,00€, pelo qual é alienada. O aumento de capital teria sido, todavia, desnecessário caso a A………… não tivesse optado por se apropriar, pouco tempo antes, dos capitais próprios da participada. Nesse caso, a B………… teria chegado ao momento da venda com capitais próprios positivos em cerca de 4 milhões de euros, já após o reconhecimento dos impostos diferidos. A participação na empresa poderia, nesse caso, ter sido vendida pelo valor da sua situação líquida (aproximadamente, 4 milhões de euros), gerando uma mais valia fiscal no valor da diferença entre a contrapartida recebida (os cerca de 4 milhões de euros, no caso de venda pelo valor patrimonial) e o valor do capital inicial (50 mil euros). Acresce ainda que, segundo o entendimento constante do ponto 24 do parecer, a perda de 18.566.656,00 € é indispensável à operação de venda da participação porque equivale a outra forma de reconhecer a responsabilidade da sociedade dominante pela dívida fiscal da sociedade dominada. Facto que por ser “autorizado por legislação imperativa”, cuja efectivação “seria uma certeza, tendo em conta a insuficiência dos capitais próprios da sociedade participada”, não pode ser considerado uma liberalidade, estando assim verificada a indispensabilidade exigida pela lei fiscal, pelo que “qualquer que fosse a forma pela qual a A…………, SA decidisse fazer face a essa responsabilidade, sempre as quantias despendidas seriam aceites como custo”. Relativamente a este argumento, importa referir que a elegibilidade como custo fiscal não depende exclusivamente da sua imposição, ainda que legal, ou sequer unicamente da eventual indispensabilidade, mas igualmente da análise da sua natureza. Assim, será de considerar que a assunção pela sociedade dominante do encargo fiscal da B………… não poderia ser aceite como custo fiscal, tendo em atenção a exclusão referida na alínea a) do n.º 1 do art.° 42° do CIRC. Se por outro lado, o sujeito passivo associasse a perda decorrente da transmissão dos direitos emergentes do aumento de capital, como indispensável ao recebimento dos dividendos, então a elegibilidade como custo fiscal está posta em causa uma vez que esses dividendos não constituíram proveitos tributáveis. Em resumo: i)A A………… reconheceu no seu direito de audição que a cedência dos direitos emergentes do aumento de capital da B………… não pode ser enquadrável como menos valia fiscal (embora discorde da posição da Administração Fiscal quanto ao carácter não oneroso da operação) uma vez que não existia a intenção de investir, já que simultaneamente tinha decidido transmitir a participação detida e os direitos emergentes, não podendo assim classificar como a aquisição de um investimento financeiro. Confirma-se assim a posição defendida pela Administração Fiscal quanto ao afastamento do valor referente ao aumento de Capital do conceito de menos valia fiscal e como tal do enquadramento como custo fiscal. ii)Pretende o s.p. requalificar a posição por si assumida na declaração de rendimentos, tratando indevidamente a operação como uma alienação de um investimento financeiro, para requerer a elegibilidade como custo fiscal do montante que considera ser a perda efectiva da operação e que, segundo a sua posição, seria uma variação patrimonial negativa ou um custo consoante existisse ou não o já referido aumento de Capital. iii) Contudo, o custo ou variação patrimonial só existe porque: a. A B………… foi descapitalizada pela sua accionista única, a …………, em Março de 2002, através da decisão de receber a título de dividendos o montante de € 22.400.000,00 (não sujeitos a tributação por aplicação do art. 46.º CIRC) ficando com os Capitais Próprios de €73.324,00: b. À data da referida deliberação era conhecida a existência de impostos diferidos passivos (não contabilizados mas evidenciados na Certificação Legal de Contas referente a 2001) no montante aproximado 18 milhões de Euros, referentes à tributação suspensa de mais valias fiscais obtidas em 2000, bem como da obrigação de a contabilizar no exercício de 2002, o que iria implicar que os Capitais Próprios da B………… ficariam negativos; c. Em Junho de 2002 é reconhecido contabilisticamente este passivo, apresentando então uma situação líquida negativa; d. Não tendo a participada capacidade para fazer face ao passivo fiscal, o mesmo poderia traduzir-se num custo para a sociedade dominante por imposição legal, no entanto nunca seria elegível como custo fiscal por se tratar de encargos com imposto sobre o rendimento a que acrescia o facto de ser a assunção de encargos de terceiros (ainda que relacionados); e. O aumento de Capital da B………… apenas visa restituir os Capitais anteriormente retirados a título de dividendos (não tributados), não tendo qualquer outra motivação económica, e servindo para a A………… aumentar o valor nominal da sua participação por forma a registar uma variação patrimonial negativa aquando da alienação da participação; iv) Mantendo-se o cenário de venda da participação pelo valor contabilístico da empresa, sem a existência da distribuição de dividendos e posterior aumento de Capital, o sujeito passivo teria apurado uma mais valia fiscal de aproximadamente 4 milhões Euro; v) variação patrimonial a que o s.p. se refere apenas poderia ser enquadrável como custo fiscal se verificasse a condição de indispensabilidade prevista no art. 23.º do CIRC em conjugação com o art. 24° do mesmo código o que comprovadamente não acontece uma vez que: a. Não é indispensável para a obtenção de proveitos Sujeitos a imposto, de resto resulta apenas de terem sido retirados dividendos não sujeitos a tributação; b. Decorre da conjugação da deliberação de receber dividendos e subsequentemente o restituir através do aumento de Capital, decisões estas que não têm qualquer motivação económica de modificar a participação efectiva na B………… (exceptuando o pequeno diferencial entre os dividendos e o aumento de Capital) mas tão só de aumentar o valor da participação nominal; c. Ainda que em consequência da descapitalização através dos dividendos viesse a recair responsabilidades para a sociedade dominante (não enquadráveis como custo fiscal) necessariamente tidas em consideração aquando da deliberação, não é economicamente compreensível antecipar esse encargo através do aumento de capital para posterior venda da participação. Situação só justificada pelo facto de se manter a participação na esfera do Grupo Económico (não o Grupo Fiscal). Face ao exposto, conclui-se que, o custo declarado pela A…………, de 24.950.000,00€, não tem enquadramento em termos de IRC para efeitos fiscais. 26-Em Dezembro de 2000 a “B…………, SGPS, S.A.” obteve uma mais-valia fiscal no valor de € 108.829.634,00 com a alienação da totalidade das acções que detinha na E………… (cfr. depoimento da testemunha …………); 27-A “B…………, SGPS, SA.” manifestou a intenção de reinvestir a totalidade do valor de realização no montante de € 320.435.410,00, até 31/12/2003 (cfr. depoimento da testemunha …………); 28-O não reinvestimento desse montante originaria um encargo fiscal em impostos para a “B…………, SGPS, S.A.” no montante de € 35.913.779,22 (cfr. depoimento da testemunha …………); 29-A “B…………, SGPS, SA.” deliberou distribuir dividendos ao seu único accionista em Março de 2002 no montante de € 22.400.000,00 (cfr. depoimento da testemunha …………); 30-Por força dum empréstimo contraído pela “D…………” junto do Banco TOTTA Londres a impugnante passou a poder reinvestir apenas 13 milhões de euros (cfr. depoimento da testemunha …………); 31-O aumento de capital efectuado pela impugnante na sua participada foi efectuado devido à existência de capitais próprios negativos na “B…………, SGPS, S.A.” (cfr. depoimento da testemunha …………); X Dado que a decisão da matéria de facto em 1ª. Instância se baseou em prova documental constante dos presentes autos e testemunhal cuja gravação em áudio se encontra apensa ao processo, mais levando em consideração a impugnação parcial da factualidade provada/não provada efectuada pela impugnante/recorrente, o TCA Sul julga provada a seguinte factualidade que se reputa relevante para a decisão e aditando-se, por isso, ao probatório nos termos do art°.712, n°s.1, al. a), do C. P. Civil (“ex vi” do art do C.P.P. Tributário): 55- No ano de 2002, a empresa impugnante, “A…………, S.A.”, com o n.i.p.c. ………, era sujeito passivo de I.R.C. no regime geral de tributação, devido ao exercício da actividade de fabricação de cimento, CAE 26 510, sendo colectada pelo 2°. Serviço de Finanças de Setúbal (cfr. relatório cuja cópia se encontra junta ao processo administrativo apenso aos presentes autos; informação exarada a fls. 2 a 8 do processo administrativo apenso aos presentes autos); 56-A liquidação de I.R.C. mencionada no n° 22 supra do probatório foi estruturada em 16/8/2006 e identificada com o n° 20068310036457 (cfr. documento junto a fls.153 dos presentes autos; informação exarada a fls. 2 a 8 do processo administrativo apenso aos presentes autos). Nada mais se levou ao probatório. Há agora que apreciar o recurso que nos vem dirigido. O presente recurso de revista foi admitido por acórdão datado de 21.10.2015, onde se identificaram as questões a resolver do seguinte modo: As questões que a ora Recorrente coloca e pretende ver resolvidas através do presente recurso prendem-se com (i) a interpretação e integração dos conceitos de menos-valias e de elementos do activo imobilizado financeiro previstos no nº 1 do art. 43º do CIRC, (ii) com a legalidade da tese de exclusão, do cálculo do resultado da venda das participações sociais, do custo do reforço do investimento que a precedeu; (iii) com a legalidade da tese da aferição da indispensabilidade da perda resultante da transmissão de acções detidas numa sociedade participada apenas perante o Código de classificação da sua actividade económica (CAE), sendo que, quanto a este último aspecto, defende que não resulta da lei, da doutrina ou da jurisprudência, que a aferição do carácter de indispensabilidade possa repousar no CAE, na medida em que a ligação entre o gasto incorrido e o concreto tipo de actividade económica desenvolvida pelo sujeito passivo não tem necessariamente de ser directa, exigindo-se apenas que a operação da qual resultou a perda tenha sido realizada para cumprimento do escopo societário. A Recorrente pretende, assim, que este Supremo Tribunal se pronuncie sobre questões jurídicas de natureza fiscal e sobre conceitos de carácter contabilístico de alguma complexidade, relacionadas com o negócio da transmissão de 100% de participações sociais detidas noutra sociedade e com a cindibilidade do resultado fiscal do negócio face ao termos em que a correcção foi realizada pela administração fiscal e cuja legalidade foi sancionada pelo tribunal, colocando, para o efeito, as questões enunciadas na conclusão H) da alegação de recurso e que resultam do facto de se ter interpretado o contrato de compra e venda realizado como incluindo, por um lado, uma transmissão onerosa de 10.000 acções (representativas de 0,2% da situação líquida) por valor correspondente a 100% da situação líquida, e por outro lado, uma transmissão gratuita de 4.990.000 acções (representativas de 99,98% dessa mesma situação líquida). Assim como pretende que o Supremo Tribunal se pronuncie sobre a questão de saber se é lícito utilizar o requisito da indispensabilidade do custo em substituição dos regimes dos preços de transferência e da cláusula geral anti-abuso para pôr em causa um resultado negativo gerado por uma determinada operação, pois, na sua perspectiva, a coberto da aplicação do requisito da indispensabilidade do custo foi efectuada uma correcção ao resultado fiscal com fundamentos que só poderiam relevar em sede de aplicação da cláusula geral anti-abuso ou do regime dos preços de transferência. Na sua óptica, nada a pode impedir de adquirir e alienar participações sociais que detenha noutras sociedades, não se vislumbrando em que medida a transmissão onerosa dessas participações possa ser incompatível com o seu escopo principal, de obtenção de lucro, porquanto a detenção e alienação de participações sociais faz parte da sua estratégia económica de internacionalização; e que não tendo sido objecto de correcção os elementos legalmente relevantes para o cálculo que ditou o apuramento de um resultado negativo, não podia a relevância fiscal desse resultado negativo ser afastado pelo requisito da indispensabilidade, já que ele não é estranho à sua actividade. E finaliza com a questão de saber se a dedutibilidade fiscal das perdas do accionista, verificadas aquando da liquidação do seu investimento, pode ser desconsiderada, ainda que tais perdas resultem de investimentos efectuados ao longo do tempo na sociedade participada para que esta pudesse fazer face aos seus compromissos em estrito cumprimento do disposto no artigo 501º do CSC. O TCA Sul pronunciou-se sobre a correcção em apreço nos seguintes termos e na parte com relevância: Alega, ainda, o recorrente que labora a sentença recorrida em manifesto erro de julgamento, ao não julgar procedente a ilegalidade da correcção, no montante de € 24.950.000,00, efectuada pela Administração Fiscal à recorrente em resultado da alienação da totalidade das acções representativas do capital social da “B…………, SGPS, S.A.”. Resulta claro dos factos dados por provados que o negócio de compra e venda da totalidade do capital social da “B…………, SGPS, S.A.” foi um negócio oneroso, traduzido na venda, por € 6.435.344,00 de participações sociais com um valor de aquisição de € 25.000.000,00, o que gerou uma perda fiscalmente dedutível de € 18.564.656,00. Que o Tribunal “a quo” não se pronuncia sobre o custo que a recorrente considera ser fiscalmente dedutível, no citado montante de € 18.564.656,00, correspondente à diferença entre o valor de alienação, de € 6.435.344,00, das participações da “B…………, SGPS, S.A.” e o valor de aquisição, de € 25.000.000,00, dessas mesmas participações. Considera a recorrente que o Tribunal “a quo” confundiu o momento do aumento de capital (ocorrido em 13/11/2002 e em que não ocorre qualquer perda) e o momento da alienação (ocorrido em 05/12/2002 e em que ocorre a referida perda). Ignorando completamente o facto de se ter vendido posteriormente a “B…………, SGPS, S.A.”, e de ser sobre a dedutibilidade fiscal da diferença entre o custo de alienação e o custo de aquisição gerado por essa venda que se colocava a questão que lhe cabia decidir. Esta confusão é patente quando se analisam os argumentos contidos na sentença, a pgs.63 a 69 que revelam o erro de julgamento já que existe uma errada percepção do acto de liquidação que foi objecto da impugnação. Que sendo evidente a perda que resulta da diferença entre o valor de alienação da “B…………, SGPS, S.A.” (€ 6.435.344,00) e o seu valor de aquisição (€ 25.000.000,00), e sendo evidente que a mesma se traduziu numa menos valia (ou numa variação patrimonial negativa) fiscalmente dedutível nos termos do disposto nos artºs. 23 ou 24, do C.I.R.C., resulta então evidente que a Administração Fiscal – se pretendesse questionar o valor de aquisição correspondente à parcela do aumento de capital – o deveria ter feito por recurso às regras sobre preços de transferência, tal não se tendo verificado. Que a não aceitação da dedutibilidade fiscal da menos-valia realizada traduz-se numa afronta ao princípio da tributação pelo lucro real, na medida em que se recusa um encargo cuja relevância fiscal decorre directamente da lei – artº.23, nº.1, al. i), do C.I.R.C. (cfr. conclusões 52, 53 e 56 a 100 do recurso). Com base em tal alegação pretendendo consubstanciar erro de julgamento de direito da decisão recorrida. Analisemos se a decisão recorrida sofre de tal vício. Segundo a A. Fiscal, a correcção sob análise tem por fundamento especialmente a factualidade constante do nº. 20 da matéria de facto provada, a qual se dá aqui por reproduzida. Voltando ao caso concreto, na correcção de natureza meramente aritmética ora em exame, a A. Fiscal estrutura, em síntese, o seguinte raciocínio fundamentador: 1-Que a empresa impugnante registou um resultado contabilístico igual a zero euros por o valor de venda da participada “B…………, SGPS, S.A.” coincidir com o valor registado na contabilidade relativamente às acções que resultaram do aumento de capital, ou seja, € 24.950.000,00, sendo que, relativamente às acções que já existiam no seu património, tinha-as registado pelo valor de € 50.000,00, mais inscrevendo o valor pelo qual as mesmas tinham sido vendidas e apurando assim uma menos valia de € 18.566.656,00; 2-Que relativamente às acções transaccionadas pela cláusula 5ª, nº.2, do contrato de compra e venda, constata-se que o aumento de capital havia sido subscrito pela A………… em 11 de Novembro de 2002, por entrada em dinheiro de € 24.950.000,00, a ser representado por 4.990.000 acções com valor nominal de 5 euros cada. Contudo, quer a contabilidade, quer o mapa das mais e menos-valias (modelo 31), não reflectem esta situação. Desde logo, a empresa pelo registo nº…, de 20/11/2002, contabilizou a realização do aumento de capital da participada “B…………, SGPS, S.A.” ficando a sua participação com a seguinte posição total de € 25.000.000,00 divididos da seguinte forma: € 50.000,00, titulados por dez mil acções com o valor nominal de € 5,00 cada e que foram adquiridos em 2000 e mais € 24.950.000,00 titulados por 4.990.000 acções com o valor nominal de € 5,00 cada resultantes do aumento de capital realizado em Novembro de 2002; 3-Que aquando da alienação, o sujeito passivo, pela anulação do valor da participação apenas movimentou a conta 7941 pelo montante da equivalência patrimonial que coincidia com o valor de realização, pelo que o resultado contabilístico foi zero. Ou seja, não tendo sido atribuído qualquer valor às acções cujos direitos foram transaccionados pela sociedade impugnante atribuiu-lhes o mesmo valor que as acções tinham aquando do aumento de capital; 4-Que a anulação do restante valor inscrito em imobilizado financeiro e que se referia à parte do aumento do capital (€ 24.950.000,00) foi considerada como ajustamento de capitais próprios, pelo que não influenciou o resultado contabilístico tendo, no entanto, influenciado o resultado fiscal pelo cálculo da menos-valia fiscal de € 18.566.656,00; 5-Concluindo, apenas foram alienadas dez mil acções, com um valor nominal de € 50.000,00 e representativas do capital inicial, sendo indevida a inclusão no mapa 31 da anulação do aumento de capital cujo contrato prevê que os direitos e deveres emergentes da subscrição se transmitem para a adquirente mas não estabelecendo qualquer preço. Ou seja, não se aceita a menos valia no montante de 24.950.000,00€ (vinte e quatro milhões novecentos e cinquenta mil euros) por não se considerar enquadrável no conceito de mais e menos-valias, previsto no artº.43, nº.1, do C.I.R.C., designadamente por não existir a transmissão do imobilizado financeiro efectivo mas apenas de direitos e deveres emergentes e sem que haja qualquer valor atribuído pelo que a transmissão não se assume como onerosa. Por outras palavras, a sociedade impugnante/recorrente anulou participações de capital que não foram valorizadas no contrato de compra e venda da participada “B…………, SGPS, S.A.”, pelo que tais menos-valias não são passíveis de enquadramento no artº.43, nº.1, do C.I.R.C., nem consideráveis como custo fiscalmente aceite enquadrável no artº.23, do mesmo diploma. Este raciocínio é, no essencial, confirmado pelo Tribunal “a quo”, o qual conclui pelo não enquadramento de tal custo no citado artº.23, do C.I.R.C., mais chamando à colação o artº.42, nº.1, al. a), do C.I.R.C., dado que o mesmo custo tem por fonte dívidas de impostos que não são dedutíveis para efeitos fiscais. A sociedade impugnante e ora recorrente, clama pela existência de erro de julgamento de direito nos termos supra expostos. Vejamos quem tem razão. Constitui prejuízo fiscal o saldo negativo entre os proveitos ou ganhos e demais variações patrimoniais positivas e os custos ou perdas e demais variações patrimoniais negativas susceptíveis de concorrer para o lucro tributável de um sujeito passivo de I.R.C. num dado período de tributação. O prejuízo fiscal é, em princípio, um corolário da periodização do lucro tributável, isto é, constitui, tendencialmente, uma mera consequência da particular extensão temporal do período por referência ao qual se determina a obrigação de imposto (cfr.artº.47, do C.I.R.C.; J. L. Saldanha Sanches e Outros, Reestruturação de Empresas e Limites do Planeamento Fiscal, Coimbra Editora, 2009, pág.111 e seg.; F. Pinto Fernandes e Nuno Pinto Fernandes, Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas, anotado e comentado, Rei dos Livros, 5ª.edição, 1996, pag.405 e seg.). Mais se dirá que o requisito da indispensabilidade de um custo tem sido jurisprudencialmente interpretado como um conceito indeterminado de necessário preenchimento casuístico, em resultado de uma análise de perspectiva económica-empresarial, na percepção de uma relação de causalidade económica entre a assunção de um custo e a sua realização no interesse da empresa, atento o objecto societário do ente comercial em causa, sendo vedadas à A. Fiscal actuações que coloquem em crise o princípio da liberdade de gestão e de autonomia da vontade do sujeito passivo. Não obstante, se a A. Fiscal duvidar fundadamente da inserção no interesse societário de determinada despesa, impende sobre o contribuinte o ónus de prova de que tal operação se insere no respectivo escopo societário ou, por outras palavras, compete ao sujeito passivo a prova da “congruência económica” da operação (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 29/3/2006, rec.1236/05; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 17/7/2007, proc.1107/06; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 27/3/2012, proc.5312/12). Prevê o artº.23, nº.1, al. i), do C.I.R.C., que são considerados custos ou perdas, nomeadamente as menos-valias realizadas. Deve entender-se que a mera menção a “menos-valias realizadas” na al. i), do nº.1, do referido artº.23, do C.I.R.C., não confere, só por si, a aquisição de todos os requisitos para os valores assim considerados serem aceites como componentes negativas do rédito, pois que não podem deixar de ficar, como acontece com todos os demais custos ou perdas na mesma norma enumerados, sujeitos ao escrutínio do corpo do nº.1, do referido preceito, portanto que se afigurem como comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 17/4/2012, proc.5315/12). Segundo a doutrina a menos-valia pode definir-se como uma perda de valor económico de um activo empresarial devido a causas físicas (deterioração), técnicas (obsolência) ou económicas, sendo estas derivadas de uma baixa de preço no mercado (cfr.José María Lozano Irueste, Dicionário abreviado de Economia, Campo das Letras, 1999, pág.170 e seg.). Em sede de I.R.C., o legislador dispõe que são consideradas menos-valias realizadas (por contraposição às menos-valias latentes) as perdas sofridas relativamente a elementos do activo imobilizado mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere (cfr.artº.43, nº.1, do C.I.R.C.). As menos-valias são dadas pela diferença entre o valor de realização, líquido dos encargos que lhe sejam inerentes, e o valor de aquisição deduzido das reintegrações ou amortizações praticadas (cfr.artº.43, nº.2, do C.I.R.C.). O valor de realização é definido nas diversas alíneas do nº.3, do artº.43, do C.I.R.C. (cfr. Rui Duarte Morais, Apontamentos ao I.R.C., Almedina, Novembro de 2009, pág.144 e seg.; F. Pinto Fernandes e Nuno Pinto Fernandes, Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas, anotado e comentado, Rei dos Livros, 5ª.edição, 1996, pag.369 e seg.). Voltando ao caso dos autos, desde logo põe a Fazenda Pública em causa que as acções (4.990.000) que fundamentaram, primeiro o aumento de capital e depois a venda do mesmo, se possam enquadrar no conceito de activo imobilizado financeiro da empresa impugnante e, por consequência, que integrem o conceito de menos-valias com relevância fiscal enquanto custos, noção essa supra exposta. O activo imobilizado das empresas é o conjunto de bens que revestem um carácter de permanência, ou seja, os bens que a empresa pretende manter por mais do que um exercício económico. Nesta perspectiva, o Plano Oficial de Contabilidade classifica o activo imobilizado de acordo com a sua natureza - imobilizações financeiras, corpóreas e incorpóreas (cfr.José María Lozano Irueste, Dicionário abreviado de Economia, Campo das Letras, 1999, pág.139 e seg.; Manuel M. Fernandes Pires, Glossário de Direito Fiscal, Dislivro, 2007, pág.17). Atenta a noção de activo imobilizado acabada de expor é óbvia a conclusão de que o conjunto de acções (4.990.000) que ingressaram na titularidade da empresa impugnante, enquanto acionista única da sociedade participada “B…………, SGPS, S.A.”, não se enquadram em tal concepção, desde logo devido ao curto período de tempo em que tal conjunto de títulos esteve na propriedade da recorrente (cerca de vinte dias - cfr.nºs.10 e 11 do probatório). Face ao referido, é forçoso concordar com a A. Fiscal e o Tribunal “a quo”, ao considerar que o aumento de capital da empresa participada “B…………, SGPS, S.A.” para vinte e cinco milhões de euros não consubstancia uma aplicação financeira com carácter de permanência (antes tendo, eventualmente, por destino a cobertura do montante de imposto em dívida que havia sido diferido - cfr.nº.28 da matéria de facto provada). Em conclusão, deve dar-se razão à A. Fiscal quando decidiu não aceitar a relevância fiscal da dedução das menos-valias derivadas da venda do capital social da empresa participada “B…………, SGPS, S.A.”, dado que as alegadas perdas resultantes desta operação não são subsumíveis à previsão do artº. 43, nº. 1, do C.I.R.C., visto não se poderem considerar provenientes da transacção de elementos do activo imobilizado financeiro. Por outro lado, e também conforme defende a A. Fiscal e o Tribunal “a quo”, os custos contabilísticos em causa (derivados das alegadas menos-valias resultantes da venda do capital social da sociedade participada “B…………, SGPS, S.A.”), igualmente não passam pelo crivo do artº.23, nº.1, do C.I.R.C., também por este motivo não podendo merecer relevo fiscal como pretende a recorrente (neste aspecto, a recorrente chama à colação a norma relativa aos preços de transferência - cfr.artº.58, do C.I.R.C. - assim tentando afastar a aplicação ao caso concreto do artº.23, do mesmo diploma, mas sem razão, visto que este último preceito se refere expressamente às menos-valias enquanto custos). No exame deste vector da apelação remete-se para o exarado supra sobre o âmbito de aplicação do mesmo preceito. No caso concreto, deve concluir-se que tais menos-valias não se mostram, atenta a factualidade provada, indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, desde logo, levando em consideração a actividade a que se dedicava a sociedade impugnante no ano de 2002 (cfr.nº.55 do probatório). E recorde-se que a prova do enquadramento de tal custo no âmbito do artº.23, nº.1, do C.I.R.C., competia à recorrente, igualmente conforme já se exarou acima. Concluindo, é legal a correcção à matéria colectável em exame e produzida pela A. Fiscal, não consubstanciando tal conduta qualquer afronta ao princípio da tributação pelo lucro real, mais não se podendo defender que a relevância fiscal de tal encargo decorre directamente da lei e não vislumbrando o Tribunal que tal correcção possa violar o princípio da tributação pelo lucro real consagrado no artº.104, nº.2, da C.R.Portuguesa. Atento o aludido, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se improcedente também este fundamento do recurso. Da leitura atenta que se faz do acórdão recorrido, onde já se haviam colocado, no essencial, as mesmas questões que vêm colocadas no presente recurso quanto à concreta correcção efectuada pela Administração Tributária, pode-se surpreender que, apesar do modo como a questão foi ali tratada, o TCA Sul aceita, pelo modo como desenvolveu a sua argumentação, que ocorreu efectivamente a transmissão da totalidade dos títulos em questão, tanto os primitivos como os resultantes do aumento de capital. Apesar da forma algo confusa como é tratada a questão no TCA Sul, podemos surpreender que as referidas menos-valias resultantes da venda da totalidade das acções detidas pela impugnante e que representavam a totalidade do capital social da “B………… SGPS” (abreviadamente) não foram aceites por duas ordens de razões: I- o conjunto dos títulos resultantes do aumento de capital levado a efeito não é contabilisticamente qualificável como activo imobilizado, porque apenas permaneceu na esfera jurídica da recorrente durante um curto período de tempo, faltando, por isso, a exigência da permanência; II- as menos-valias resultantes da alienação dos títulos correspondentes à totalidade do capital social, não se mostram, atenta a factualidade provada, enquadráveis no disposto no artigo 43º, n.º 1 do CIRC e também não são indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, desde logo, levando em consideração a actividade a que se dedicava a sociedade impugnante no ano de 2002, cfr. artigo 23º, n.º 1 do CIRC (cfr. nº. 55 do probatório). Um dos argumentos esgrimidos pelo TCA Sul para chegar à primeira conclusão foi o de que o aumento de capital ocorrido teve eventualmente, por destino a cobertura do montante de imposto em dívida que havia sido diferido. Ou seja, o TCA Sul, olvidando a matéria de facto que foi dada como provada, “agarrou-se” a uma hipótese que formulou para poder chegar a esta conclusão. Nada na matéria de facto permite chegar a tal conclusão, aliás, de forma surpreendente, deu-se como provado, com base em prova testemunhal, que “O aumento de capital efectuado pela impugnante na sua participada foi efectuado devido à existência de capitais próprios negativos na “B…………, SGPS, S.A.”, cfr. facto sob o n.º 31. Ou seja, do probatório resulta de forma clara e evidente a razão que determinou o aumento de capital, foi a existência de capitais próprios negativos por parte da “B………… SGPS”, não foi qualquer eventual cobertura hipotética de valores respeitantes a impostos cujo pagamento se encontrava diferido e, portanto, é a partir do dito facto provado que deve ser interpretado juridicamente o aumento de capital ocorrido. Assim sendo, podemos desde já surpreender que o aumento de capital se dá por necessidade de entrada de capital na “B………… SGPS”, de modo a restabelecer o seu equilíbrio económico-financeiro. Como bem se percebe, as entradas de capital dos sócios, por via dos aumentos de capital, destinadas a acudir à situação deficitária das suas sociedades repercute-se imediatamente no valor da sua participação social: “Na perspectiva da sociedade financiadora, a compensação pela entrega de dinheiro reforça a parcela do capital da sociedade financiada que detém.”, cfr. João Taborda da Gama, “Cobertura de prejuízos, valor da participação social e dedutibilidade de menos-valias”, na colectânea “Reestruturação de Empresas e Limites do Planeamento Fiscal”, Coimbra Editora, 2009, pág.185. Ou seja, independentemente do modo como se deva qualificar contabilisticamente esta entrada de capital na “B………… SGPS” (que ocorreu por via do aumento do capital social), o que é certo, é que a mesma era necessária (aliás, no caso de a situação líquida se tornar igual a metade do capital social, o reforço é imposto por força do artigo 35º do CSC) e com isso alterou a participação social que era detida pela impugnante. Portanto, sabendo nós qual a concreta razão de ser do referido aumento de capital, e tal como o TCA Sul configurou a questão apreciada, perdeu o interesse saber qual o período de tempo que a impugnante deteve o conjunto dos títulos correspondentes ao aumento do capital, na verdade, tal aumento de capital serviu essencialmente para, pelo menos, manter (conservar) o valor do capital social e, portanto, independentemente da conta onde se encontrava registado segundo o POC, “Investimentos financeiros” ou outra, o que é certo é que à data da alienação da totalidade do capital social à sociedade “C…………, BV”, o que era essencial saber com exactidão era qual foi o ganho ou a perda havido com a dita “B………… SGPS”. Já sabemos que o TCA Sul também aceitou que tenha havido “perdas” que foram contabilizadas no momento da alienação da totalidade do capital social da “B…………, SGPS”, e tanto assim é que expressamente afastou tais “perdas” do “seu” conceito fiscal de gastos e perdas, cfr. artigo 23º do CIRC, porque entendeu que as mesmas não se encontravam ligadas à actividade desenvolvida pela impugnante. Mas tais “perdas”, podem ou não ser subsumidas ao disposto no artigo (hoje) 46º, n.º 1 do CIRC, ou seja, podem ou não ser juridicamente consideradas menos-valias. Desde há muito que o legislador define os conceitos de mais-valias e menos-valias de forma conjunta, referindo-se-lhes como sendo os ganhos obtidos ou as perdas sofridas mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere… Incluindo as menos-valias no conjunto dos gastos e perdas que concorrem para a determinação do lucro tributável, cfr. artigo 23º, n.ºs. 1 e 2, al. l) do CIRC. Todo o nosso sistema fiscal incidente sobre as empresas visa, por via de regra, a tributação do rendimento real, cfr. artigo 104º, n.º 2 da CRP. Ora, para que se possa determinar o rendimento real, é essencial que se considerem os custos, encargos e perdas ocorridos com a produção de riqueza segundo critérios de justiça, de igualdade e de legalidade. É certo, que no caso concreto, o aumento de capital constitui em si mesmo um custo, um encargo, relativamente à participação social detida pela impugnante. Na verdade, na sociedade moderna e global é usual sociedades participarem no capital de outras sociedades, sendo frequente que grande parte dos activos das grandes empresas sejam compostos por direitos sociais sobre o capital de outras empresas do mesmo ramo ou de diferente ramo de negócio, pelo que, sendo frequente a ocorrência de aumentos de capital destinados à cobertura de prejuízos ou ao melhoramento da situação económica e financeira das empresas, tais aumentos de capital estão intimamente relacionados com a actividade da sociedade que os realiza, fá-lo no seu próprio interesse enquanto manutenção da fonte produtora de rendimento de rendimento – já anteriormente se disse no acórdão datado de 21.09.2016, recurso nº 0571/13 que o conceito a que se reporta o artº 23º do CIRC tem sido ligado aos custos incorridos no interesse da empresa ou suportado no âmbito das actividades decorrentes ao seu escopo societário. Portanto, pode-se, assim, afirmar que a concepção do conceito de gastos ou perdas adoptada pelo TCA Sul, alcandorada no disposto no artigo 23º do CIRC, é redutora e não tem em conta as características próprias deste tipo de perdas decorrentes de aumentos de capital necessários para acudir à saúde económica e financeira das empresas. Como já anteriormente referimos os aumentos de capital para acudir a prejuízos, no essencial, destinam-se a, pelo menos, manter o investimento inicial, ou seja, destinam-se a não perder o investimento e nessa medida manter, na medida do possível, a fonte de rendimento resultante da distribuição de lucros. Assim, o valor de tais aumentos de capital não ganham autonomia face ao capital inicial, surgem como um seu complemento do qual não se dissociam. O “…interesse dos sócios no financiamento das sociedades nem sempre se reduz ao simples provimento de recursos para que estas gerem resultados positivos. Inúmeros são os casos em que o financiamento serve para cobrir prejuízos acumulados (resultados transitados negativos) pelos quais os próprios sócios financiadores são, em última análise, responsáveis, e aos quais podem sequer não ter dado origem…De um ponto de vista substancial, uma cobertura de prejuízos corresponde, assim, a um reforço da participação social e é como tal tratada na contabilidade.”, cfr. J. Taborda da Gama, mesmo local citado, págs. 184 e 185. Presentemente, o legislador estabeleceu que o montante destas entradas em dinheiro, para acudir a prejuízos, devem considerar-se, consoante os casos, positiva ou negativamente, no valor de aquisição das partes de capital, o qual é imputado proporcionalmente a cada uma das partes de capital detidas, cfr. artigo 46º, n.º 8, al. a) do CIRC. Aqui chegados, já podemos concluir que a decisão recorrida não se pode manter, bem como não se pode manter a liquidação correctiva efectuada. É certo que, tal como vêm delineadas as coordenadas fácticas das instâncias, não era possível uma diferente subsunção às normas legais, sob pena de se desvirtuar os conceitos fiscais de menos-valias e de gastos ou perdas próprios no caso concreto. Contudo, sempre poderia a AT ter feito de modo diferente, caso o entendesse admissível, que seria lançar mão do regime dos preços de transferência, cfr. artigo 58º do CIRC, face aos concretos contornos da operação realizada, subjectivos e objectivos; a desconsideração das concretas “perdas” em apreciação nos autos por desaplicação, sem mais, das regras próprias das menos-valias, gastos e perdas, conduz a uma violação da segurança jurídica e da proporcionalidade e, em última análise, à violação dos princípios da tributação pelo lucro real e da capacidade contributiva. Nestes termos, conceder-se-á provimento ao recurso. Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência, em: -conceder provimento ao recurso; -revogar as decisões das instâncias no segmento aqui apreciado; -conceder parcial procedência à impugnação e anular parcialmente a liquidação impugnada no que toca à correcção aqui conhecida, com todas as legais consequências. Custas pela AT neste Supremo Tribunal e na proporção do decaimento nas instâncias, com dispensa do remanescente da taxa de justiça. D.n. Lisboa, 7 de Junho de 2017. – Aragão Seia (relator) – Isabel Marques da Silva – Pedro Delgado.