524/22.9T8PNF.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Nos termos do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 2/2022, o dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade.

II- E na presente acção recai sobre a autora o ónus de fazer a prova da probabilidade de obter ganho de causa no recurso hierárquico que foi apresentado intempestivamente, no caso do IRC, e na ação de impugnação judicial que não foi instaurada, no caso do IRC e no caso do IVA.

III- Não sendo possível concluir que, se o recurso hierárquico tivesse sido interposto tempestivamente, no caso da liquidação adicional de IRC e se a ação de impugnação judicial tivesse sido instaurada, no caso das liquidações adicionais de IRC e IVA, a autora teria, com forte probabilidade, obtido ganho de causa, não deve ser decidido que em virtude da apresentação extemporânea do recurso hierárquico no caso da liquidação adicional de IRC e se a ação de impugnação judicial tivesse sido instaurada, no caso das liquidações adicionais de IRC e IVA, o seu mandatário causou à autora um dano da perda de chance processual passível de fundar um dever de indemnização pelas consequências da instauração intempestiva do recurso hierárquico e da omissão de impugnação judicial.

Processo: 524/22.9T8PNF.P1

Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este- Juízo Central Cível de Penafiel - Juiz 1

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

1. A Autora, “A..., Unipessoal, Lda.”, instaurou a presente ação de processo comum contra a Ré, “B... Company SE (Sucursal em Espanha), pedindo que esta seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 120.983,62, correspondente ao montante suportado pela Autora, a título de liquidações adicionais em sede de IRC (2008 e 2009) e IVA (2008) não devidas.

Alega, em síntese, que conferiu mandato forense ao Dr. AA, advogado, mandatando-o para a defender no processo fiscal, para aquele impugnar judicialmente (as correções adicionais em sede de IRC e de IVA) ou recorrer hierarquicamente (no referente ao IRC). Sendo que aquele, depois de notificado do indeferimento da reclamação graciosa apresentada, interpôs o respetivo recurso hierárquico intempestivamente e, no processo tributário, que teve como objeto as liquidações adicionais em sede de IVA, o referido mandatário, sem que nada o fizesse prever e em dissonância da vontade expressa pela Autora, não impugnou judicialmente as sobreditas liquidações adicionais sediadas em faturas alegadamente falsas, razão pela qual, aquelas se consolidaram.

Pelo facto de ter proposto o recurso naquela data e ter omitido a sua obrigação de impugnação judicial da decisão da Autoridade Tributária, fez precludir a possibilidade da Autora fazer valer os seus direitos, não obtendo o resultado pretendido.

Mais alega que tal conduta causou-lhe danos patrimoniais que peticiona.

2. A Ré, na sua contestação, impugnou os factos alegados pela Autora, invocando a exclusão da apólice, em virtude do pré-conhecimento do Réu, Dr. AA, à data do início do período de seguro, da situação geradora de reclamação, não tendo esta, sido efetuada naquele período.

3. Por despacho proferido em 27/5/2022, foi admitida a intervenção provocada do referido mandatário, AA, nos termos do art. 316º do C.P.C.

4. O Interveniente apresentou a sua contestação alegando que foi a mandatária Dra. BB que interpôs o recurso hierárquico de forma extemporânea e que omitiu a impugnação judicial da decisão da Autoridade Tributária, pelo que não é responsável pelo sucedido.

Refere, ainda, que o contrato de seguro é um contrato de adesão, insuscetível de negociação, vigorando o disposto no artigo 11º, nº 2 da LCCG: “na dúvida, prevalece o sentido mais favorável ao aderente”.

Mais refere que a seguradora não remeteu o contrato de seguro ao Interveniente, Dr. AA, pelo que não é suscetível de aplicação a cláusula de exclusão constante do art 3º, alínea a) das condições especiais, por desconhecimento da sua existência, razão pela qual, deve ter-se por excluída do contrato, por força do art 5º nº 1, 2 e 3 e ainda do art. 8ª, alíneas a) e b) da LCCG.

5. A Ré, na resposta, refere que nos termos do o artigo 78.º, n.º 1 do Regime Jurídico do Contrato de Seguro, impende sobre o Tomador de Seguro, neste caso, a Ordem dos Advogados, o dever de informar os segurados sobre as coberturas contratadas e as suas exclusões, as obrigações e os direitos em caso de sinistro, bem como sobre as alterações ao contrato, sendo o mesmo remetido anualmente pela Ordem dos Advogados, por endereço eletrónico, a todos os advogados com inscrição em vigor, encontrando-se, assim, disponível na área reservada de cada advogado com inscrição em vigor, informação igualmente disponibilizada e acessível no site público da Ordem dos Advogados.

6. A Autora, na réplica, mantém os factos por si alegados na p.i., referindo que outorgou procuração a favor do Réu, Dr. AA, sendo este o único mandatário associado aos diversos processos.

7. Por despacho proferido a 08.01.2023 foi dispensada a realização de audiência prévia, e, de seguida, o tribunal, procedeu à identificação do objecto do litígio e dos temas de prova e foram apreciados os requerimentos de prova.

8. Oportunamente, procedeu-se à realização de julgamento e foi proferida sentença que julgou a ação totalmente improcedente, absolvendo os réus de todos os pedidos formulados.

9. Inconformada, a autora apelou e concluiu nos termos que aqui se reproduzem:

a) Da impugnação da decisão relativa à matéria de facto dada como não provada:

I. Insurge-se a Recorrente contra a decisão proferida pelo Tribunal a quo relativa aos factos dados como não provados, especificamente quanto ao facto não provado identificado na alínea a): “As faturas a que se aludem nos pontos 5 e 6 diziam respeito a peles e máquinas industriais efetivamente adquiridas pela Autora à empresa “C..., Unipessoal, Lda.”.

II. O Tribunal a quo julgou incorretamente o facto não provado identificado na alínea a), devendo o Tribunal ad quem, em consequência, dar como provado que as faturas a que aludem os pontos 5 e 6 dos factos provados dizem respeito a peles e máquinas industriais efetivamente adquiridas pela Autora/Recorrente à empresa C...UNIPESSOAL, LDA., acrescentando esse ponto, com o n.º 54, à matéria de facto dada como provada, com a seguinte redação «as faturas a que aludem os pontos 5 e 6 dizem respeito a peles e máquinas industriais efetivamente adquiridas pela Autora à empresa “C..., UNIPESSOAL, LDA.”, titulando operações económicas verdadeiras».

III. A argumentação expendida pelo Tribunal a quo na sua motivação para dar como não provado o referido facto baseia-se numa série de dúvidas suscitadas a análise do Relatório de Inspeção Tributária (RIT), da demais prova documental junta aos autos e da prova testemunhal produzida em audiência.

IV. A prova produzida, maxime a prova testemunhal e documental não deixa margem para dúvidas quanto à prova do referido facto, i.e., quanto ao carater verdadeiro das aquisições de matérias-primas e máquinas industriais pela Recorrente à C..., UNIPESSOAL, LDA.

V. A decisão recorrida fica marcada por um tão evidente quanto incompreensível preconceito quanto aos depoimentos das testemunhas arroladas pela Recorrente, cuja credibilidade é reduzida a menos de nada.

VI. Esta descredibilização completa da prova testemunhal produzida pela Recorrente é duplamente censurável: por um lado, porque é seletiva (na medida em que foram credíveis o suficiente para dar como provados um conjunto de factos, designadamente todas as vicissitudes referentes ao contrato de mandato celebrado entre e a Recorrente e o Réu AA); por outro lado, porque contraria a credibilidade dada às exatas e mesmas testemunhas ouvidas sobre os exatos mesmos factos no âmbito de dois julgamentos penais.

VII. A circunstância de as testemunhas serem ou trabalhadoras, ou fornecedoras ou prestadoras de serviço da Recorrente não lhes retira, por si e totalmente, credibilidade, sendo necessário um plus que permita abalar a convicção do tribunal no depoimento das referidas testemunhas.

VIII. In casu, esse plus não existe, bastando-se a decisão recorrida com um silogismo simples, mas falso: se todas as testemunhas estão de algum modo relacionadas com a Recorrente, então é porque nenhuma é isenta ou dirá a verdade sobre os factos relativamente aos quais são questionadas.

IX. O Tribunal a quo não foi capaz de apontar quaisquer inconsistências ou incongruências insanáveis entre os depoimentos das testemunhas arroladas pela Recorrente, nem tampouco colocou em causa a sua espontaneidade.

X. A Recorrente rejeita veementemente a desvalorização em bloco das testemunhas por si arroladas, merecendo censura a apreciação da prova levada a cabo pelo Tribunal a quo, tanto mais que se trata de testemunhas com conhecimento direto dos factos.

XI. Não é lógico desacreditar todas as testemunhas arroladas pela Recorrente que, com franqueza e espontaneidade, confirmaram o fornecimento das peles e máquinas industriais.

XII. A existência de um qualquer tipo de conluio, que parece estar pressuposto na afirmação do Tribunal a quo, não tem qualquer suporte objetivo, na exata medida em que as testemunhas nada têm a ganhar ou a perder com o seu depoimento ou com o desfecho do processo para a Apelante, tanto mais que a consequência mais gravosa para a Recorrente e para o seu legal representante já foi afastada na sede penal.

XIII. Os argumentos invocados pelo Tribunal a quo para duvidar da materialidade das transações comerciais tituladas pelas faturas não tem qualquer sustentação face à prova produzida em sede de julgamento.

XIV. Quanto à possibilidade de a C..., UNIPESSOAL, LDA., ter fornecido peles e máquinas industriais de elevado montante e em grande quantidade (pelo menos no tocante às peles) num curto espaço de tempo, sem ter apresentado os documentos comprovativos das respetivas aquisições aos seus fornecedores, ignora o Tribunal a quo a prova testemunhal produzida, designadamente pela testemunha CC, que confirma ser um fornecedor habitual de peles da Recorrente, mais tendo identificado os seus fornecedores habituais destas matérias-primas.(…)

XV. É diversa a questão da existência ou não de vendas declaradas pelos fornecedores à C...,UNIPESSOAL,LDA., e, bem assim, a existência de documentos comprovativos das respetivas aquisições, valendo aqui a conclusão a que chegou o tribunal criminal: «de facto, a AT não logrou apurar essa situação, o que significa que ela não tivesse existido (não apurar não é igual a não existir); mas independentemente disso, as peles constantes das faturas em causa nos autos, foram fornecidas, de facto à “A...”,conforme foi afirmado pelo arguido e pelas testemunhas de defesa, não bastando a AT afirmar que não existiam fichas técnicas de suporte às peles, para chegar a essa conclusão, é necessário algo mais, um “trace back” das peles, que não foi sequer feito».

XVI. O valor que o Tribunal recorrido atribuiu neste ponto ao RIT é de afastar, na medida em que a AT não logrou provar a inexistência de vendas (de fornecedores) à C..., UNIPESSOAL, LDA., mas tão só referiu não terem sido «exibidas as faturas que suportam contabilisticamente, toda a faturação emitida pela C... a partir do segundo semestre de 2007 (MP: Doc. n.º 4 junto com a p.i.).

XVII. Não compete à Recorrente alegar e provar, para estabelecer a veracidade das faturas que constam da sua contabilidade, qual o circuito económico das matérias-primas e máquinas industriais em momento anterior à sua aquisição à C..., UNIPESSOAL, LDA, não sendo a Recorrente responsável por essas operações.

XVIII. A testemunha CC esclareceu que se limitava a intermediar negócios, i.e., comprova peles aos seus fornecedores e vendia aos seus clientes, circunstância ou modelo de negócio que dispensa grande capacidade humana e logística.(…)

XVIII. No que respeita às duas máquinas industriais vendidas à Apelante, uma máquina de bicos e uma máquina de lados e calcanheiras, a testemunha também esclareceu o modo como aquele negócio se lhe apresentou, tratando-se de um negócio específico destinado à Recorrente.(…)

XX. Adquirindo a C..., UNIPESSOAL, LDA. peles amiúde, natural era que por vezes os fornecedores referissem ter máquinas para venda, tanto mais que a testemunha, conforme atestou e foi corroborado pela testemunha DD, havia também já vendido máquinas noutras ocasiões, inclusive à Recorrente, razão pela qual não é de estranhar que estas oportunidades de negócio lhe surgissem.

MP:Depoimento da testemunha DD Sessão gravada de 10.01.2024. Ficheiro áudio extraído do CITIUS Minuto 00:22:10 a 00:23:40

XXI. Não havia razões para o Tribunal a quo duvidar da existência de fornecedores da C..., UNIPESSOAL, LDA., quer no que respeita às peles, quer no que respeita às máquinas industriais, não sendo relevante para este efeito a existência ou não de documentos de suporte às aquisições efetuadas por

XXI. Não havia razões para o Tribunal a quo duvidar da existência de fornecedores da C..., UNIPESSOAL, LDA., quer no que respeita às peles, quer no que respeita às máquinas industriais, não sendo relevante para este efeito a existência ou não de documentos de suporte às aquisições efetuadas por aquela empresa aos seus fornecedores.

XXII. Não há razões sérias para duvidar que uma só pessoa – a testemunha CC – fosse suficiente para adquirir as peles, para as rececionar e para as entregar aos clientes, in casu à Recorrente.

XXIII. Não é verdadeiro, por um lado, que não existissem meios logísticos, na medida em que a C..., UNIPESSOAL, LDA. dispunha de um armazém (… )

Doc. n.º 23 e 24 junto com a p.i.), conforme afirmou a testemunha EE ouvido no processo-crime e que foi senhorio da empresa, tendo chegado a ver peles nesse armazém

XXIV. O modelo de negócio da C..., UNIPESSOAL, LDA., de compra e venda de mercadorias, não exigia particulares meios humanos e logísticos, sendo que os fornecedores entregavam as peles no armazém da empresa, sendo depois o seu legal representante que as entrega nas instalações da Recorrente, em viatura da empresa. (…)

XXV. Pela desnecessidade de enormes meios logísticos e humanos para a atividade da C..., UNIPESSOAL, LDA. concluiu também o Juízo Local Criminal de Felgueiras e o Tribunal da Relação do Porto (MP: Doc. n.º 23 e 24 juntos com a p.i.): «de facto, para se vender e comprar peles não é necessária uma capacidade logística grande, até uma só pessoa, consegue tal situação; o que se nos afigurou ser o caso, na pessoa do arguido CC; além de que a empresa tinha um armazém em Paços de Ferreira».

XXVI. No tocante às máquinas industriais alienadas à Apelante a testemunha CC esclareceu ainda ter contratado o transporte, informação corroborada pelos trabalhadores da Recorrente que assistiram à descarga das aludidas máquinas. (…)

XXVII. Não merece dúvida o “negócio esporádico” e específico de máquinas referido pela testemunha CC, tendo em conta que a testemunha tinha já feito várias aquisições e vendas de máquinas industriais, inclusive à Apelante, sendo justamente conhecido no meio por vender peles e máquinas.

MP:Depoimento da testemunha FF

Sessão gravada de 09.02.2024. Ficheiro áudio extraído do CITIUS

Minuto 00:07:13 a 00:08:42

XXVIII. Coloca também em dúvida o Tribunal a quo se a máquina industrial com a marca Cerim vendida pela Recorrente à “D..., LDA.”, correspondia à máquina adquirida pela Recorrente em 2008, mas sem que tenha consultado a fatura que titula a venda, limitando-se a reproduzir o referido no RIT da AT para motivar a sua convicção.

XXIX. Não pode ser atribuído qualquer crédito àquele segmento do RIT, na medida em que o inspetor tributário responsável pela sua elaboração nunca pediu à Recorrente a fatura referente à venda da máquina Cerim “...”.

MP:

Depoimento da testemunha GG

XXX. Para elaborar o seu relatório a AT limitou-se a pedir a identificação das máquinas, e perante a informação prestada pela Recorrente de que uma delas teria sido, entretanto, vendida, a AT apenas analisou o Mapa de Reintegrações e Amortizações, nunca tendo pedido à Recorrente que apresentasse a fatura referente à aludida alienação, para verificar se o descritivo estava ou não correto, bem podendo ter-se tratado de um mero lapso de escrita na descrição do item, razão pela qual não se conhece a origem da informação que consta da p. 13 do RIT junto como Doc. n.º 4 da p.i., mas certo é que a AT não cuidou de verificar, pedindo à Recorrente todas as informações pertinentes, como está legalmente obrigada, nos termos do art.º 58.º da Lei Geral Tributária (LGT).

XXXI. O RIT, naquele segmento, não faz fé, na medida em que não se baseia em critérios objetivos, visto que a AT nunca consultou ou solicitou à Apelante a fatura referente à alienação da máquina industrial de lados e calcanheiras, não podendo o Tribunal a quo nele basear-se para concluir pelo estado de dúvida, principalmente no confronto com o depoimento do autor da venda.

XXXII. As testemunhas arroladas pela Recorrente são unânimes em explicar que pouco tempo depois da sua aquisição à C..., UNIPESSOAL, LDA. a máquina de lados e calcanheiras Cerim “...” apresentou defeitos de funcionamento e, perante os elevados custos da reparação (MP: Doc. n.º 30 junto com a p.i.), acabou por ser retomada, tendo a Recorrente adquirido uma mais atual.(… )

XXXIII. Andou mal o Tribunal recorrido ao ter concluído que o contabilista da Recorrente afastou qualquer lapso no preenchimento do Mapa de Reintegrações e Amortizações de 2011, que ainda mencionava a máquina vendida, na medida em que o contabilista da Recorrente nunca chegou sequer a ser questionada quanto à eventualidade da existência de qualquer lapso, antes se pronunciando em abstrato, referindo que no ano em que a máquina foi vendida saiu do mapa, mas não sendo capaz de identificar o ano em que tal terá ocorrido.

XXXIV. É mais provável que a permanência da referida máquina de lados e calcanheiras no Mapa de Reintegrações e Amortizações de 2011 se deva a um lapso ou a uma assimetria de informação da contabilidade ou a alguma falha na transmissão da informação à testemunha.

XXXV. No que toca à discrepância entre a descrição constante na fatura n.º ... refente à venda à Recorrente pela C..., UNIPESSOAL, LDA. da máquina de montar bicos e a máquina efetivamente existente nas instalações da Recorrente à data da ação inspetiva, foram apresentadas suficientes e cabais explicações e justificações, não havendo razões para delas duvidar.

XXXVI. Não se pode aceitar que a decisão recorrida tenha considerado que o representante legal da Recorrente tenha, após a inspeção tributária, apresentado uma «justificação escrita não coincidente» com o alegado pela Recorrente e referido pelas testemunhas.

XXXVII. No âmbito da ação inspetiva, o legal representante da Recorrente referiu desconhecer as razões dessa discrepância, limitando-se a avançar com uma possibilidade, que lhe pareceu razoável, i.e., que tivesse havido alguma troca de peças no âmbito de reparações que a máquina teve ao longo da vida (MP: Doc. n.º 4 junto com a p.i.).

XXXVIII. Na reclamação graciosa, a discrepância entre a descrição constante na fatura e a da máquina existente nas instalações da Recorrente é explicada, por um lado, remetendo-se para a possível reparação com modificação de peças, mas, por outro lado, é acrescentado um novo elemento, justamente que a Recorrente confiou no seu fornecedor e não cuidou de verificar na fatura emitida se a descrição da máquina de montar bicos, designadamente o modelo, era ou não correspondente àquela que se encontrava em chão de fábrica (MP: Doc. n.º 7 junto com a p.i.).

XXXIX. De acordo com a reclamação graciosa, a guia de transporte e o contrato de compra e venda a prestações identificavam corretamente as máquinas industriais em causa, circunstância que o Tribunal a quo ignorou por completo.

XL. Durante a audiência de discussão e julgamento as testemunhas arroladas pela Autora depuseram de forma credível quanto ao ocorrido, tendo o Tribunal a quo tido inclusive oportunidade de ouvir as explicações e a assunção de responsabilidade quanto ao lapso por parte da testemunha CC. (…)

XLI. A discrepância entre a descrição constante da fatura emitida pela C..., UNIPESSOAL, LDA. e máquina de montar bicos existente nas instalações da Recorrente se ficou a dever exclusivamente a um lapso de escrita na emissão da fatura pelo legal representante da fornecedora, lapso formal esse que não pode servir para colocar em dúvida, face à abundante prova testemunhal produzida, se estamos perante máquinas diferentes.

XLII. Não tem razão de ser a estranheza na decisão a quo quanto à circunstância de a Recorrente ter adquirido em 2009 à E..., LDA., uma máquina de lados e calcanheiras Cerim ..., pelo preço de 22.000,00 Euros (vinte e dois mil euros) mais IVA, logo inferior à máquina de lados e calcanheiras que havia adquirido no ano anterior à C..., UNIPESSOAL, LDA., sendo a própria decisão recorrida a avançar com a justificação para que tal se tenha assim verificado.

XLIII. Quanto ao valor da máquina comprada em 2009, quando comparada com aqueloutra adquirida em 2008, é preciso ter presente, por um lado, que se tratou de fornecedores distintos, com métodos de negociação e interesses comerciais divergentes (ao passo que à C..., UNIPESSOAL, LDA., face à sua débil situação financeira, interessaria fazer o maior encaixa financeiro possível, à E..., LDA., interessava a manutenção da relação comercial com a Recorrente tendo em vista os investimentos futuros na renovação do seu parque de máquinas), e, por outro lado, que, não obstante estarmos em ambos os casos perante máquinas usadas, a máquina adquirida em 2009 à E..., LDA., era muito mais antiga que a máquina adquirida em 2008 à C..., UNIPESSOAL, LDA.

MP:

Depoimento da testemunha HH

Sessão gravada de 10.01.2024. Ficheiro áudio extraído do CITIUS Minuto 00:20:40 a 00:25:00

XLIV. Só mais recentemente tenha a Recorrente informatizado o seu processo produtivo, designadamente no que respeita às fichas de custeio, as quais, em 2008, correspondiam a documentos de análise de custos elaborados manualmente e não arquivados após a conclusão da encomenda colocada pelos clientes da Recorrente, com a respetiva entrega e pagamento, não tenho a Recorrente nenhuma obrigação legal presente ou pretérita de arquivar esses documentos e posteriormente apresentá-los à AT.

XLV. Face à prova testemunhal, nenhuma razão forte e consistente há para duvidar desta versão, que aliás corresponde à realidade, não sendo suficiente que se diga para a descredibilizar que outras empresas não apresentam as fichas técnicas ou de custeio para não permitir à AT o controlo dos stocks, estando em causa uma conclusão arbitrária e especulativa.

XLVI. No que toca ao meio de pagamento utilizado (cheques ao portador), a AT a AT não encontrou qualquer indício – por mínimo que fosse – do regresso do dinheiro à esfera da Recorrente ou do seu sócio-gerente, pelo que não se compreende e veementemente se censura a decisão recorrida, que nesse conspecto é totalmente carecida de fundamento e suscetível de redundar numa situação de prova impossível ou de um facto negativo, tendo a Recorrente demonstrado, através de factos positivos, que o dinheiro saiu das suas contas bancárias, não havendo qualquer indício de que tenha regressado à esfera da Apelante.

MP:Depoimento da testemunha GG

Sessão gravada de 09.02.2024. Ficheiro áudio extraído do CITIUS Minuto 00:31:32 a 00:33:46

XLVII. O pagamento através de cheque era o meio de pagamento habitual da Recorrente à época.

MP:Depoimento da testemunha DD

Sessão gravada de 10.01.2024. Ficheiro áudio extraído do CITIUS

XLVIII. A testemunha CC prestou aturados esclarecimentos quanto às razões que o levaram a levantar os cheques ao balcão, reafirmando que o dinheiro foi introduzido no circuito económico da empresa, não tendo regressado à Recorrente -Doc. n.º 23 e 24 juntos com a p.i.

XLIX. A Recorrente produziu prova mais do que suficiente para dar como provado o facto aqui em crise, o qual foi apurado em dois processos-crime, um deles confirmado pelo Tribunal da Relação do Porto, tendo os Senhores Desembargadores analisado e rebatido ponto por ponto os argumentos do MP, que ficou totalmente vencido (MP: Doc. n.º 23 junto com a p.i.).

b) Da reapreciação da decisão de direito:

L. A procedência da impugnação quanto à decisão relativa à matéria de facto, nos termos que antecedem, determina necessariamente que se refaça a decisão de direito, na medida em que a solução a dar às questões a decidir será diversa.

LI. Caso a decisão da matéria de facto venha ser alterada no sentido pretendido pela Apelante, falece na integra o raciocínio da decisão recorrida, impondo-se ao Tribunal ad quem considerar, a contrario, que a probabilidade de sucesso das impugnações judiciais era superior ao do seu insucesso, com a consequente procedência do peticionado e a condenação dos Réus em conformidade, assim se alterando a decisão da 1.ª instância.

Todavia, e ainda que assim não se entenda, i. e., caso não seja alterada a decisão quanto à matéria de facto, ad cautelam e por mero dever de patrocínio,

LII. sempre a decisão de direito proferida pelo Tribunal a quo seria de censurar, por violação das normas jurídicas constantes dos artigos 798.º, 799.º e 562.º e ss. do Código Civil, quando interpretadas à luz da doutrina do dano de perda de chance processual.

LIII. O percurso exigível ao Tribunal a quo era que adotasse a perspetiva do Tribunal Administrativo e Fiscal que teria decidido as impugnações judiciais, acaso não tivesse ocorrido a falta do mandatário, o que não se verificou.

LIV. A decisão recorrida limita-se a referir que a argumentação da AT foi de molde a abalara presunção de veracidade das faturas, passando a ser da Recorrente o ónus de prova da verificação daquelas operações económicas, mas ignorou a especial exigência colocada à atividade indiciária da AT em sede tributária.

LV. Em sede de procedimento administrativo tributário incumbe à AT a prova dos factos constitutivos do ato administrativo, ou seja, compete à entidade fiscalizadora aquilatar e indagar sobre a verificação do facto tributável e demais elementos pertinentes à liquidação do imposto, porquanto, o procedimento só pode produzir uma liquidação em sentido estrito quando, face aos elementos apurados, estiver adquirida a plena convicção da existência e conteúdo do facto tributário; numa palavra, compete à AT o ónus da prova dos pressupostos legais da sua atuação, in casu a demonstração de que os indícios por si recolhidos no decurso de uma ação inspetiva são sérios e suficientes para concluir pela inexistência ou simulação de uma relação económica que sustente determina faturação.

LVI. Na decisão recorrida, o Tribunal limitou-se a reproduzir e a aderir aos indícios avançados pela AT no RIT, considerando-os sérios, objetivos e razoáveis, porém esses indícios são frágeis, insuficientes e de caráter externo.

LVII. Na avaliação que a decisão recorrida faz desses indícios, não é tida em linha de conta a particular exigência que a jurisprudência dos tribunais superiores tem colocado aos pressupostos de atuação da AT, i. e., à seriedade, suficiência e robustez que os indícios apresentados têm de revestir para serem capazes de abalar a presunção de veracidade prevista na LGT.

LVIII. Os indícios apresentados pela AT no RIT são essencialmente conclusivos e especulativos, carecendo da seriedade, solidez e suficiência que se impõe à luz do art.º 74.º da LGT para afastar a presunção de veracidade, que, in casu, se manteve intocada.

LIXDa análise da factualidade dos acórdãos mencionados na fundamentação, resulta cabal que em situações muito menos dúbias que a dos presentes autos a jurisprudência dos tribunais superiores concluiu pela insuficiência dos indícios apresentados pela AT, não havendo razões para crer que neste caso fosse diferente, sedimentando as probabilidades de sucesso das impugnações tributárias.

LX. O RIT refere a venda em julho de 2011 à “D..., Lda.” de uma máquina de lados e calcanheiras com a referência “Cerim ...” e não “Cerim ...”, mas o senhor Inspetor Tributário não chegou sequer a pedir à Recorrente a fatura referente à venda da máquina de lados e calcanheiras adquirida em 2008 à C..., UNIPESSOAL, LDA., posto que este indício é uma mera especulação

LXI. Invoca-se a presença da máquina “Cerim ...” no Mapa de Reintegrações e Amortizações de 2011 da Recorrente, mas, mais uma vez, tal não se trata de um indício suficiente de que a máquina não foi efetivamente vendida, como demonstrado.

LXII. Refere-se a aquisição, em 2009, pela Apelante, de uma outra máquina de lados e calcanheiras, marca e modelo “Cerim ...”, por um valor substancialmente inferior ao valor da aquisição da máquina “Cerim ...”, ignorando-se que, apesar de o fim produtivo ser o mesmo, esta última era mais recente e um modelo muito mais avançado do que o modelo adquirido em 2009, mais uma vez ficando patente a falta de seriedade e solidez do indício, meramente conclusivo.

LXIII. A AT refere ainda como indício o facto de, no que toca às peles, não ter a Recorrente apresentado elementos demonstrativos do consumo das mesmas no processo produtivo, o que não é indício suficiente, uma vez que a AT não realizou nenhum “trace back” da utilização das peles, não sendo este indício mais do que uma mera conclusão e especulação.

LXIV. Invoca a AT a circunstância de a Recorrente ter pagado à C..., UNIPESSOAL, LDA. através de cheques ao portador, referindo que noutras situações se comprovou que os cheques voltavam à esfera da sociedade emitente, mas estamos no domínio da especulação, sendo que aquilo que se exigia à AT era que encontrasse indícios de que, in casu, os cheques haviam regressado à esfera da Recorrente, o que não aconteceu.

LXV. Exige-se à AT, para afastar a presunção do art.º 75.º da LGT, que vá mais longe na investigação efetuada, não se quedando pelos indícios recolhidos junto da emitente das faturas e pela mera especulação in abstracto sobre o seu significado no caso em apreço, colhendo indícios dos quais se pudesse retirar com um mínimo de segurança que as operações de compra e venda desconsideradas relativamente à Recorrente não se realizaram.

LXVI. este caso a AT não constatou durante a inspeção tributária factos ponderosos e objectivos fortemente indiciadores de que as facturas que titulam as transacções comerciais são falsas, isto é, apenas servem de instrumento formal para com elas se poder deduzir o imposto nelas referido, razão pela qual não cumpriu com o ónus da prova dos pressupostos que lhe é exigido e, por isso, não abala a presunção de verdade de que goza a escrita formalmente organizada da Recorrente, nem determina a inversão do ónus da prova nos termos do art.º 74.º da LGT.

LXVII. No RIT, a AT limita-se a avançar um conjunto de supostos indícios, ora genéricos, ora especulativos, ora conclusivos, os quais, em todo o caso, não são sérios, suficientes, robustos, ponderosos ou objetivos, de tal modo que se pudesse afirmar que indiciavam fortemente que as faturas em causa eram falsas.

LXVIII. Mal se compreende que a conclusão do Tribunal recorrido não tenha sido essa, quando justamente o tribunal penal, em duas sentenças criminais diversas, concluiu justamente pela incapacidade da Autoridade Tributária de ter recolhido indícios suficientes de que as faturas eram falsas.

LXIX. E nem se diga, como se refere na sentença a quo, que tal não merece espanto, por via do funcionamento das regras probatórias próprias do processo penal e do princípio do in dubio pro reo.

LXX. Da leitura atenta das sentenças conclui-se que a absolvição de todos os arguidos não decorre do funcionamento do in dubio, mas da impossibilidade de se provar os factos constantes da acusação, não resultando que o tribunal criminal tenha sequer ficado num estado de dúvida razoável quanto à sua verificação, antes apurando a veracidade das operações económicas visadas pelas faturas.

LXXI. Não logrou a Autoridade Tributária provar de que estavam verificados os pressupostos legais que legitimavam a sua atuação corretiva, razão pela qual não houve inversão do ónus da prova, não cabendo à Apelante provar a existência dos factos tributários subjacentes às faturas.

LXXII. Ao não decidir neste sentido por não se ter colocado na posição do tribunal que iria decidir a impugnação judicial acaso não tivessem ocorrido as falhas do mandatário, não adotando o grau de exigência que a jurisprudência e a doutrina vêm colocando à apreciação dos indícios coligidos pela AT, os quais, in casu, jamais poderiam ser considerados sérios, suficientes e objetivos, o Tribunal a quo viola o preceituado nos artigos 798.º, 799.º e 562.º e ss. do Código Civil, quando interpretados à luz da doutrina da perda de chance processual.

LXXIII. Entende a Recorrente ter provado no âmbito destes autos a verificação do dano (a consistência e seriedade da concreta chance processual comprometida) e a suficiente probabilidade de obtenção de ganho de causa por um lado, porque a Autoridade Tributária não chegou a recolher indícios suficientes que permitissem o afastamento da presunção prevista no art.º 75.º da LGT com o consequente afastamento do ónus da prova; por outro lado, porque ainda que assim não se tivesse entendido, sempre seria teria a Recorrente logrado nesse processo fazer prova da veracidade das operações económicas subjacentes às faturas, como decorre da impugnação da decisão quanto à matéria de facto, para onde se remete.

LXXIV. Se o Tribunal a quo estava forçosamente obrigado a colocar-se posição do tribunal que deveria ter decidido as impugnações judiciais, adotando o seu prisma, necessário se torna também que interpretasse a chance processual da Recorrente à luz dos poderes desse tribunal, designadamente no que respeita à maior amplitude do princípio do inquisitório no processo tributário, nos termos do qual o juiz dos tribunais tributários deve realizar ou ordenar todas as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade relativamente aos factos que lhes seja lícito conhecer (cfr. art.º 13.º, n.º 1 do CPPT), o que indubitavelmente levaria a que ultrapassasse qualquer eventual estado de dúvida em favor das pretensões da Recorrente.

LXXV. A boa interpretação dos artigos 798.º, 799.º, 562.º, 563.º e 564.º do Código Civil, lidos e interpretados à luz da doutrina do dano da perda de chance processual, com as suas particulares exigências no que respeita à demonstração da existência do dano, do nexo de causalidade e da probabilidade séria de sucesso, e se adotado o prisma do tribunal que haveria de decidir as impugnações judiciais, implicariam que o Tribunal recorrido tivesse decidido que a probabilidade de sucesso das pretensões judiciais da Recorrente eram manifestamente superiores às de insucesso, alterando em consequência a decisão com a procedência do peticionado pela Recorrente e a condenação dos Réus, o que agora se requer.”

Termina concluindo pela procedência total do recurso.

10. Foram apresentadas contra–alegações pelo chamado pelas quais pugna pela improcedência do recurso de apelação.

11. Também a Ré seguradora apresentou contra-alegações, pelas quais, entre o mais, pugna pela improcedência do recurso de apelação e, subsidiariamente, procedeu à ampliação do objecto do recurso, de modo a abranger o segmento da sentença a seguinte questão suscitada pela ré –seguradora na contestação: falta de cobertura temporal do contrato de seguro atento o pré-conhecimento do Réu, Dr. AA, à data do início do período de seguro, da situação geradora de reclamação, não tendo esta, sido efetuada naquele período

12. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO.

As questões colocadas nas conclusões recursórias da apelação e nas contra-alegações são as seguintes:

. Da Impugnação da decisão de facto.

. Do mérito da sentença recorrida.

. No caso de procedência do recurso, apreciar e decidir a exceção perentória nos termos do disposto no artigo 576.º, n.º 3 do CPC arguida pela ré-seguradora, no sentido de alegadamente estarem excluídos da cobertura do seguro celebrado entre a ré e o chamado, os factos que, potencialmente, poderiam vir a gerar a responsabilização deste e que constituem aqui causa de pedir. Para tanto, alega que o chamado, o advogado Dr. AA, à data de início do período de seguro do contrato celebrado com a Seguradora (01.01.2018) já teria conhecimento desses factos, o que, corresponde a apreciar e decidir se o alegado sinistro está excluído das coberturas e garantias previstas nas apólices tituladas pela B... COMPANY SE, nos termos expressamente previstos no artigo 3.º, alínea a) das Condições Especiais das apólices de seguro.

III. FUNDAMENTAÇÃO.

3.1. Na primeira instância foram julgados provados e não provados os seguintes factos:

Factos Provados:

1- A Autora é uma sociedade comercial por quotas que tem como objeto social o fabrico e comércio de calçado e seus componentes.

2- Em 2012, a Autora foi objeto de uma ação inspetiva realizada pelos Serviços de Inspeção Tributária da Direção de Finanças do Porto, em cumprimento da ordem de serviço n.º ..., de âmbito geral, ao exercício de 2008.

3- Na sobredita ação inspetiva foram propostas correções de natureza aritmética, em sede de matéria tributável de IRC e IVA não liquidado e indevidamente deduzido, já que, segundo a Autoridade Tributária, após inspeções carreadas junto da empresa “C... Unipessoal, Lda.” e da Autora, considerou existirem “fortes indícios de que a faturação emitida ao s.p., não teve como base operações económicas verdadeiras”, bem assim, que a Autora havia realizado vendas sem que procedesse à competente fatura.

4- Mais esclarecendo a Autoridade Tributária que as faturas, alegadamente, falsas, referem-se às declaradas e utilizadas na contabilidade da Autora e emitidas pela empresa denominada “C... Unipessoal, Lda.”, cujo gerente de facto e de direito, naquela data, era CC e, a partir de 2009, II.

5- A Autora, no exercício de 2008, utilizou e declarou na sua contabilidade, a fatura n.º ..., datada de 03/01/2008; a fatura n.º ..., datada de 13/02/2008; a fatura n.º ..., datada de 20/03/2008; a fatura n.º ..., datada de 03/03/2008; a fatura n.º ..., datada de 20/05/2008; a fatura n.º ..., datada de 28/05/2008; a fatura n.º ..., datada de 23/07/2008; a fatura n.º ..., datada de 11/09/2008; a fatura n.º ..., datada de 23/09/2008; a fatura n.º ..., datada de 07/10/2008; a fatura n.º ..., datada de 11/12/2008, e a fatura n.º ..., datada de 17/12/2008, no valor total global de 212.694,94 euros, todas emitidas pela empresa “C... Unipessoal, Lda.”, a que correspondem custos num total de 87.919,04 euros.

6- Tais faturas referiam-se à compra de peles e de duas máquinas industriais, uma de “bicos” e outra de “calcanheiras”.

7- Por ofício nº ..., datado de 25/10/2012 e registado sob o nº ......, na mesma data, foi a Autora, na pessoa do seu mandatário à data dos factos, o Dr. AA, notificada do RIT.

8- Por ofício nº ..., datado de 25/10/2012 e registado sob o nº ......, na mesma data, foi a Autora, igualmente na pessoa do seu mandatário, notificada do RIT e da nota de fixação de IRC.

9- Na sequência das correções efetuadas foi emitida:

- em 07/11/2012, a liquidação nº ..., referente a IRC de 2008 e 2009, no valor de €60.059,08 e juros compensatórios, no valor de €7.562,50, no montante global de €67.621,58 (cf. cópia da nota de liquidação que se protesta juntar como documento 5);

- em 04/12/2012 foram emitidas 16 liquidações, referentes a IVA de 2008, no valor de €68.884,65 e juros compensatórios, no valor de €10.480,78, no montante global de €79.365,63.

10- Não se conformando com as liquidações avançadas pela AT, a Autora, em 16 de abril de 2013, apresentou reclamação graciosa.

11- Em resposta, foi a Autora, na pessoa do seu mandatário, notificada, nos termos da al. b) do n.º 1 do artigo 60.º da LGT para, querendo, exercer o seu direito de audição prévia face ao projeto de indeferimento do pedido formulado em sede de reclamação graciosa.

12- A Autora, no dia 11 de julho de 2013, teve acesso à totalidade do projeto de decisão.

13- A Autora pronunciou-se em sede de direito de audição no dia 15 de julho de 2013.

14- Por despacho de 30/07/2013 da Chefe de Divisão da Justiça Administrativa e

Contenciosa da Direção de Finanças do Porto, a reclamação graciosa apresentada pela Autora foi indeferida.

15- O mandatário da Autora, no dia 2 de agosto de 2013, enviou um e-mail à Autora, informando-a daquela decisão, referindo que já estava a preparar a impugnação judicial para sindicar tal decisão.

16- Aquele dia marcou, ainda, o início do prazo de 30 dias para a Autora, querendo, apresentar recurso hierárquico.

17- Articulado que o Mandatário da Autora apresentou, por fax, junto do Ministro das Finanças, no dia 04 de setembro de 2013, informando a Autora do mesmo no dia seguinte.

18- O referido Mandatário dispunha de 30 dias para o efeito, nos termos 66.º do CPPT.

19- Tendo o referido mandatário sido notificado do indeferimento da reclamação graciosa no dia 2 de agosto de 2013, o recurso hierárquico teria de ser apresentado até ao dia 2 de setembro de 2013, mas não foi, razão pela qual foi indeferido por despacho de 31 de março de 2014 proferido pela Diretora de Serviços do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

20- O despacho referido no ponto antecedente foi notificado à Autora, na pessoa do seu mandatário, em 02/05/2014, por ofício da mesma data, remetido via telecópia.

21- Inconformada, a Autora, através do seu Mandatário, apresentou junto do TAF de Braga, no dia 01 de agosto de 2014, impugnação judicial, peticionando a anulação das liquidações adicionais referentes aos exercícios de 2008 e 2009 com fundamento em «Vícios de Erro na Fundamentação de Facto e da Violação da Lei».

22- A Fazenda Pública contestou a petição inicial apresentada no dia 9 de janeiro de 2015.

23- No dia 31 de janeiro de 2019, foi proferida decisão naqueles autos determinando a inimpugnabilidade do ato de liquidação assente na intempestividade do recurso hierárquico apresentado e consequente cristalização da decisão de indeferimento da reclamação graciosa anteriormente apresentada, decisão da qual o Dr. AA recorreu para o TCAN, disso dando nota à Autora, por e-mail.

24- Por Acórdão que não admite recurso, proferido dia 19 de junho de 2019, o TCAN negou provimento ao recurso interposto, confirmando a sentença proferida pelo TAF de Braga.

25- Atentas as liquidações adicionais decretadas e com isso não se conformando, a Autora, o seu mandatário à data dos factos, o Dr. AA, deduziu reclamação graciosa das liquidações adicionais de IVA assentes em pretensas faturas falsas e vendas de produtos sem faturação.

26- Em resposta, foi a Autora, na pessoa do seu mandatário, notificada, nos termos da al. b) do n.º 1 do artigo 60.º da LGT para, querendo, exercer o seu direito de audição prévia face ao projeto de indeferimento do pedido formulado em sede de reclamação graciosa.

27- A notificação em apreço foi pelo Dr. AA remetida à Autora no dia 17 de julho de 2013.

28- No dia 30 de julho de 2013, o mandatário da Autora exerceu o direito de audição pugnando pelo deferimento da pretensão ínsita na reclamação graciosa apresentada, pretensão que viria a ser indeferida por despacho proferido no dia 29 de agosto de 2013.

29- A decisão de indeferimento foi comunicada pelo Dr. AA à Autora por e-mail, no dia 9 de setembro de 2013 com a nota de que iria proceder «à apresentação de recurso hierárquico».

30- Recurso hierárquico que foi apresentado pelo mandatário da Autora junto do Serviço de Finanças de Felgueiras em setembro de 2013, o qual mereceu provimento parcial, procedendo a AT à anulação das correções de IVA relativas ao ano de 2008 a título de omissões de vendas no valor de €26.003,59 e respetivos juros compensatórios.

31- O recurso hierárquico apresentado improcedeu no que tange às liquidações adicionais fundadas na utilização, por parte da Autora, das alegadas faturas falsas emitidas pela “C... Unipessoal, Lda.” na sua contabilidade e que amontoavam ao valor de €42.881,26 e respetivos juros compensatórios.

32- Tal decisão foi notificada à Autora na pessoa do Dr. AA, pelo menos, através do fax por este recebido no dia 7 de junho de 2014.

33- A partir daquela notificação iniciou-se o prazo de 3 meses para a Autora, querendo, impugnar judicialmente as liquidações adicionais em sede de IVA com fundamento na utilização de pretensas faturas falsas.

34- O Ilustre Mandatário deu conhecimento daquela decisão à Autora no dia 4 de setembro de 2014, mais informando o Ilustre Mandatário, por e-mail, no dia 8 de setembro de 2014, que ainda estavam em prazo para impugnar judicialmente a decisão aqui em análise, o que, à imagem do IRC, era, também nesta sede, pretensão da Autora.

35- A Autora, reiteradamente, solicitou, por mails, ao seu Mandatário que lhe remetesse cópia da impugnação judicial que aquela estava em crer ter sido apresentada: - Em 21 de setembro de 2015: «Aproveito também para solicitar o envio da Impugnação do IVA que salvo erro da minha parte não me foi enviado.». E-mail que viria a ser reenviado pela Autora ao Exmo. Sr. Dr. AA no dia 22 de setembro de 2015.

- Em 23 de setembro de 2015: «Pf não se esqueça», e-mail que seguiu para o Ilustre Mandatário acompanhado das comunicações a remetidas nos dias anteriores.

- Em 23 de setembro de 2015: insiste novamente junto do Exmo. Sr. Dr. AA reencaminhando-lhe os e-mails remetidos até aí solicitando o envio da impugnação judicial.

36- Aquelas comunicações não mereceram qualquer resposta, pelo que, no dia 28 de setembro de 2015, a Autora enviou nova comunicação ao seu Mandatário dando-lhe nota das dificuldades em o contactar mais lhe solicitando que a informasse do «ponto de situação da Impugnação Judicial do IVA».

37- O Ilustre Mandatário, contra a vontade da Autora, embora mandatado para o efeito, não impugnou judicialmente a decisão da AT que manteve as liquidações adicionais em sede de IVA sediada na utilização de faturas, alegadamente, falsas.

38- A Autora suportou, a título de liquidações adicionais em sede de IVA (2008) e IRC (2008 e 2009) e respetivos juros compensatórios, a quantia de €120.983,62. 39 - Em virtude dos montantes em questão (€60.059,08 IRC | €53.362,04 IVA) aliada à convicção, por parte da AT, que a Autora havia utilizado e declarado na sua contabilidade faturas falsas, a par dos processos tributários, iniciou-se um outro de natureza criminal, o proc. n.º 102/12.0IDPRT, no qual, em 05 de março de 2014, foi deduzida acusação contra a Autora, o seu representante legal, JJ, a sociedade “C... Unipessoal, Lda.” e os seus representantes legais, CC e II pela prática, em co-autoria de um crime de fraude fiscal qualificada.

40- Em virtude da cisão operada passaram a correr dois processos-crime:

- o proc. n.º 102/12.0IDPRT no qual figuraram como arguidos a empresa “C... Unipessoal, Lda.” e os seus representantes legais e;

- o proc. n.º 609/17.3T8FLG no qual figuraram como arguidos a Autora e o seu

representante legal.

41- Por sentença transitada em julgado, foi a empresa “C... Unipessoal, Lda.” e os seus representantes absolvidos do crime de fraude fiscal qualificada de que vinham acusados.

42- O seguro de grupo patrocinado pela Ordem dos Advogados tem o risco da atividade profissional coletiva de advogado transferido para a Seguradora Ré através da apólice n.º

43- A Ordem dos Advogados celebrou um contrato de seguro de grupo com a Ré, que teve início às 00H00 de dia 01.01.2018 e termo às 00H00 de dia 01.01.2019, tendo sido renovado para os períodos de seguro seguintes correspondentes aos anos civis de 2019, 2020, 2021 e 2022.

44- Através destes contratos, a Ré assumiu perante o Tomador de Seguro – Ordem dos Advogados, nos termos expressamente definidos nas condições particulares dos contratos e não excluídos, a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da atividade de advocacia, conforme regulado no Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), desenvolvida pelos seus segurados (advogados com inscrição em vigor).

45- O Dr. AA participou o presente sinistro à corretora F... por e-mail junto na p.i. como documento 26, que aqui se dá por reproduzido.

46- O presente sinistro foi participado à Ré através da corretora F..., em fevereiro de 2020.

47- À data da participação deste sinistro estava em vigor a apólice de seguro ......, sendo o limite indemnizatório máximo fixado em € 150.000,00, prevendo-se a aplicação de uma franquia contratual, a cargo dos segurados, cujo valor ascenderá à quantia de € 5.000,00 por sinistro.

48- Recebida a participação, a Ré declinou assumir a responsabilidade, entendendo não estarem reunidos os pressupostos para que a companhia de seguros tivesse de assumir a responsabilidade.

49- Em resposta, a Autora, na pessoa do seu mandatário, endereçou nova carta à Ré, junta como documento 28, que aqui se dá por reproduzida.

50- Uma vez mais, a Ré declinou a assunção de qualquer responsabilidade.

51- A defesa do processo fiscal em causa nos autos foi feita pelo Dr. AA, adjuvado pela Dra. BB, advogada no escritório daquele, com experiencia em matéria fiscal.

52- A Autora dotou o seu mandatário, Dr. AA, atempadamente, de todos os elementos necessários para aquele impugnar judicialmente (as correções adicionais em sede de IRC e de IVA) ou recorrer hierarquicamente (no referente ao IRC).

53- A Autora não requereu a revisão dos atos tributários, nos termos do art 78º da LGT, faculdade aberta a partir da decisão judicial no processo-crime.

Com interesse para a decisão da causa não se provaram os restantes factos alegados que constam nos articulados designadamente, no que para a questão interessa:

a) As faturas a que se aludem nos pontos 5 e 6 diziam respeito a peles e máquinas industriais efetivamente adquiridas pela Autora à empresa “C..., Unipessoal, Lda.”.

b) Para além do referido no ponto 51 que a Dr.ª BB assumiu sozinha o patrocínio da Autora, efetuando a interposição extemporânea dos recursos hierárquicos e omitindo a impugnação judicial da decisão da Autoridade Tributária, da qual ficou incumbida pela Autora.

c) A Ré seguradora não remeteu o contrato de seguro ao Dr. AA, pelo que o mesmo ignorava as suas cláusulas de exclusão das condições especiais.

d) O contrato de seguro é remetido anualmente pela Ordem dos Advogados, por endereço eletrónico, a todos os advogados com inscrição em vigor, encontrando-se, assim, disponível na área reservada de cada advogado com inscrição em vigor, informação igualmente disponibilizada e acessível no site público da Ordem dos Advogados.

3. 2 Da Impugnação da decisão de facto.

1. A impugnação da decisão de facto tem por objecto o item da al a) dos factos julgados não provados, cujo teor se reproduz: “as faturas a que se aludem nos pontos 5 e 6 diziam respeito a peles e máquinas industriais efetivamente adquiridas pela Autora à empresa C..., Unipessoal, Lda”.

Convoca para reapreciação segmentos que identifica do registo de gravação dos seguintes depoimentos:

. depoimento do então sócio e legal representante da C..., UNIPESSOAL, LDA., CC.

. depoimento da testemunha DD;

.depoimento de FF

.depoimento da testemunha HH

.depoimento da testemunha KK, contabilista da recorrente.

.depoimento da testemunha LL, comercial da Recorrente e responsável pela elaboração das fichas manuais de custos de produção.

Verte nas alegações e nas conclusões recursórias a valoração que entende que deve ser feita desses depoimentos, os quais, alega, foram indevidamente apreciados pelo tribunal a quo.

Convoca ainda os documentos que identifica nas alegações e conclusões recursórias, aos quais, nos iremos referir.

De igual modo as conclusões recursórias e as contra –alegações convocam a reapreciação do relatório de acção de inspecção Tributária (RIT) elaborado a 24 de Outubro de 2012 pelo Inspetor Tributário GG – CIP ..., que depôs como testemunha.

Posto isto, afigura-se-nos que a impugnação da decisão de facto satisfaz os requisitos do art 640º do CPC, pelo que, admitimos a impugnação da decisão de facto cujo objecto é o facto não provado vertido na al. a) dos factos jugados não provados.

2. E porque releva, importa aqui reproduzir no essencial o RIT(relatório de inspecção tributária) que foi elaborado a 2.10.2012 em resultado da ação inspectiva que no ano de 2012 incidiu sobre o exercício económico do ano de 2008 da autora, relatório que no essencial, foi confirmado pela testemunha GG, inspector tributário que elaborou esse relatório.-ver doc nº4 junto com petição.

Resulta da análise dos autos que no ano de 2012 a autora foi objecto de ação inspetiva, com o código ..., feita pela Autoridade Tributária na sequência de uma outra ação inspetiva efetuada à sociedade C... Unipessoal, Lda, Nif: ..., no âmbito da qual, foi apurada a existência de fortes indícios de que a faturação emitida em nome da autora não teve como base operações económicas verdadeiras.

E resulta do relatório de inspeção junto aos autos que a autora é uma sociedade unipessoal por quotas, com sede em .../..., concelho de Felgueiras, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Braga, sob o nº ..., com o capital social de €100.000,00, integralmente realizado pelo sócio único JJ.

Estava enquadrada em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) no regime normal com periodicidade mensal, desde 2005-01-01, pelo exercício da atividade “Fabricação de Calçado – CAE: ...”. É sujeito passivo de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), tributado pelo regime geral de tributação desde 2003/01/01.

A contabilidade da autora foi executada pela Técnica Oficial de Contas, MM - NIF: ..., encontrando-se organizada, informatizada e localizada no gabinete de contabilidade G..., sito na Rua ..., ..., onde foi possível acedermos aos registos contabilísticos (balancetes, extractos de contas, etc) e analisar os elementos e documentos de suporte a esses registos.

Na visita às instalações da sociedade, situadas na ..., Felgueiras, que ocupam um imóvel com a nave industrial, armazém e escritórios e principalmente à sua linha de produção, constatou-se que a mesma estava a exercer a atividade para a qual se encontra registada.

As vendas de produtos e mercadorias em 2008, destinaram-se:

• 88,44% ao mercado intracomunitário;

• 9,19% ao mercado nacional e

• 2,37% para exportação.

Da análise ao Anexo A da Declaração Anual de Informação Contabilística e Fiscal (DAICF), entregue para efeitos de Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas (IRC), para os anos de 2007 e 2008, foi observado que, em termos de valores, foi declarado o seguinte:

QUADRO 1 (U.m.: Euro)

DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADOS

Da análise desse quadro verificou-se então que, entre os anos de 2007/2008:

a) O volume de negócios (V.N.) evidenciava uma diminuição no montante de €580.824,15, representando um decréscimo de 8%, tendo o total dos proveitos da sociedade diminuído €272.903,42, representando um decréscimo de 4%;

b) Ao nível dos custos, em contra ciclo com a variação dos proveitos, verificou-se um crescimento em praticamente todas as rubricas, nomeadamente o aumento da rubrica de Custo das mercadorias vendidas e matérias consumidas (CMVMC), no montante de €109.429,03, representando um aumento de 3%, Fornecimentos e Serviços Externos, no montante de €141.618,73, dos Custos com o Pessoal, que registou um aumento de 14% e das Amortizações e Ajustamentos do Exercício, que aumentou em 50%, no montante de €75.339,39;

c) O resultado líquido do exercício, de 2007 para 2008, diminuiu €517.363,79, representando um decréscimo de 96%, tendo atingido em 2008, um valor positivo de €23.812,37, contrastando com o resultado líquido do exercício do ano transato, no montante de €541.176,16;

d) Em relação ao resultado tributável, constata-se igualmente a sua diminuição em €555.474,66, passando de €643.697,68 em 2007 para €88.223,02 em 2008.

Da análise dos rácios de Actividade, conforme quadro apresentado no RIP, verificou-se que:

a) As margens de comercialização (MBI e MBII), evidenciadas pela empresa, apresentam nos exercícios, valores inferiores aos da média do setor (CAE ... – Fabricação de calçado), para a Unidade Orgânica do Porto (U.O.P.).

b) Enquanto que o rácio da MBI [(Volume de Negócios – CMVMC)/(Volume de Negócios)]*100, do s.p., para o exercício de 2008, regista um valor próximo da média do rácio do setor de atividade da U.O.P., o rácio da MBII [(Volume de Negócios – CMVMC – FSE)/(Volume de Negócios)]*100 é praticamente metade da médio registada pelo rácio da U.O.P., evidenciando um peso significativo dos FSE, na estrutura de custos da sociedade e por conseguinte do montante de Subcobtratos, cujo peso nos FSE, ascendeu a cerca de 67%.

c) No que respeita ao rácio da rentabilidade do pessoal (RP) e ao rácio da rentabilidade fiscal (RFV), do ano de 2008, os valores apresentados pelo s.p., apresentam também desvios relativamente à média do setor (CAE ... – Fabricação de calçado), para a Unidade Orgânica do Porto e relativamente aos valores declarados no ano de 2007.

Da análise aos elementos contabilísticos, do exercício de 2008, constatou-se, a contabilização de faturas relacionadas com aquisição de peles, na rubrica “316 – Compras de Matérias Primas” e de 2 máquinas industriais (Máquina de Montar Bicos: Cerim ... e Máquina de Lados e Calcanheiras: Cerim ...), na rubrica “423 – Imobilizações Corpóreas - Equipamento Básico”, ao s.p. C... Unipessoal, Lda, Nif: ..., pelos montantes discriminados nos quadros seguintes:

QUADRO 3 (U.m.: Euro)

Aquisição de Peles

QUADRO 4 (U.m.: Euro)

Aquisição de 2 Máquinas Industriais

E na ação inspectiva verificou-se que no exercício de 2008, a autora registou custos, associados à contabilização das faturas emitidas pela sociedade C... Unipessoal, Lda, no montante de:

• €70.094,04, por via dos Custos das mercadorias Vendidas e Matérias consumidas e,

• €17.825,00, por via do registo das amortizações do exercício das 2 máquinas industriais.

E resulta do RIP, relativamente à actividade exercida pela C... Unipessoal, Lda:

“De acordo com o sistema informático da DGCI, a empresa C... Unipessoal, Lda., NIPC ..., doravante designada por C..., iniciou a actividade em 16.03.2006.

Em termos de actividade esteve colectada nos seguintes CAE’s:

... – Comércio por grosso de fruta e de produtos hortículas;

... – Comércio por grosso N.E.;

... – Outro Comércio por grosso de bens de consumo, N.E.;

E relativamente a Incumprimento das obrigações fiscais por parte da C... verificaram-se os seguintes factos:

a) Entrega de declarações periódicas do IVA apenas até ao período 2009/11 inclusivé;

b) Não entrega da declaração de rendimentos mod 22 de IRC a partir de 2008 inclusivé;

c) Não entrega da declaração anual de informação contabilística e fiscal (IES) a partir de 2008 inclusivé, com excepção do anexo J, no ano de 2008.

d) Nos exercícios de 2008 e 2009, não consta que a empresa tivesse funcionários, apenas pagou rendimentos ao sócio gerente, CC- NIF:..., no ano de 2008.

e) Apresenta dívidas fiscais avultadas, resultantes essencialmente de liquidações adicionais e pagamentos em falta de IVA.

E relativamente à Estrutura de pessoal da C..., com base em elementos solicitados ao Centro Regional da Segurança Social do Norte, verificou-se que, do período de 2007/10 a 2009/02, a empresa tem como único trabalhador o sócio-gerente CC.

Mais foram verificados os seguintes factos:

a) A Firma em questão esteve colectada em vários ramos, estando presentemente colectada na actividade de “fabricação de mobiliário de madeira para outros fins- CAE31091”. De acordo com a informação disponivel na certidão permanente, o sujeito passivo tem como objecto social: comércio e representação de grande variedade de produtos, nomeadamente couros e peles para a indústria de calçado, marroquinaria e estofos.

b) O sócio “CC” transmitiu, em 12/02/2009, a sua quota a “II” de nacionalidade romena. Posteriormente, em 20-11-2009 foi efetuado o registo de renúncia à gerência, por parte de CC, com reporte a 23-01-2009, não tendo sido nomeado outro gerente;

c) Desconhecimento por parte das pessoas vizinhas da existência da Firma “C...”, na Rua ...-Paços de Ferreira;

d) Não exibição de escrita. A mesma foi levantada do gabinete de contabilidade pelo novo sócio: Snr II.

E com base na análise global de todos os elementos constantes dos pontos do RIT o senhor inspector retirou os seguintes factos.

e. 1) Falta de instalações físicas;

e. 2) Falta de pessoal afecto à actividade a partir de Setembro de 2007, conforme informação prestada pela Segurança social;

e. 3) Falta de cumprimento das obrigações fiscais;

e. 4) O perfil do sócio gerente: Snr CC;

e. 5) Transmissão de quotas em 12-02-2009 pouco credível;

e. 6) Risco fiscal associado ao setor da venda de peles e calçado, onde os intervenientes nas operações muitas vezes diferem das que constam nos documentos de faturação;

e. 7) Aumento considerável das vendas a partir do 2º semestre de 2007;

e. 8) A existência de vendas declaradas pelos fornecedores à “C...” apenas para o primeiro semestre de 2007, e com valores exíguos face à faturação que se evidencia pela entrega das declarações periódicas de IVA;

e. 9) Consideração de compras, no 2º semestre de 2007 e todo o ano de2008, que têm subjacentes facturas alegadamente emitidas pela empresa “H...,Ld”, sendo que este fornecedor nega a emissão das mesmas

e. 10) Não exibição das faturas que suportam contabilisticamente, toda a faturação emitida pela “C... a partir do segundo semestre de 2007

e. 11) Constatação que os meios de pagamento emitidos a favor da “C... por parte de todos os clientes eram endossados pela empresa no seu verso, o que tornava o cheque ao portador

e. 12) Existência de meios de pagamento emitidos pelos clientes à “C..., cuja análise demonstrou inequivocamente que os meios financeiros nunca saíram da esfera da empresa emitente dos mesmos

e. 13) Verificação da existência de pagamentos em numerário por parte de alguns clientes à “C..., assim como levantamentos em numerário efectuados pelo sócio gerente: Snr CC de alguns cheques emitidos pelos clientes.

O RIT conclui:

“…de que existem indícios fortes de que a faturação emitida (pela C...) a partir do segundo semestre de 2007 a Novembro de 2009 não teve como base operações económicas, dada a análise feita aos meios de pagamento emitidos pelos clientes e dada as conclusões relativamente às compras.”

Por outro lado, agora relativamente à autora no RIT consta o seguinte.

1“No dia 2012/05/04, após a assinatura da Ordem de Serviço nº ..., foi solicitado pela Administração Fiscal, a apresentação das seguintes máquinas industriais, que constam no descritivo das faturas, nº ... e ..., de 2008/12/17 e 2008/12/11, respetivamente, emitidas pela sociedade C... – Unipessoal, Lda, Nif: ...:

- Máquina de montar bicos Marca:Cerim, Modelo ...;

- Máquina de lados e calcanheiras Marca:Cerim, Modelo

2. Nesse dia, estando também presente o Dr. KK, responsável pela empresa que executa a contabilidade, sociedade G..., o sócio único identificou uma máquina industrial, com a marca Cerim, modelo ... e uma máquina industrial, com a marca Cerim, modelo ..., sem identificação dos respetivos números de série, pelo que, como não foram identificadas as máquinas com os modelos que constam nas faturas da C..., o s.p. foi notificado para esclarecer qual o destino dado às máquinas industriais constantes nas faturas, nº ... e

3. Na resposta à notificação, o s.p. declarou o seguinte (o sublinhado é de nossa autoria):

“A máquina de montar bicos Cerim ... (…) encontra-se nas instalações da A... em plena atividade, tendo sido uma das máquinas que o Sr. Inspetor verificou fisicamente, no entanto, a referência anotada na visita de inspeção não corresponde, com exatidão, ao modelo indicado na fatura, o que poderá ter sido originado por eventual troca de peças no âmbito de reparações que a máquina já teve ao longo da sua vida útil.”

“A máquina de lados e calcanheiras Cerim ... (…) acabou por ser alienada em 2011/07/05, pelo montante de €8.750,00, tendo gerado uma menos-valia contabilística de €46.718,75(…) a maquina de lados e calcanheiras, que foi mostrada ao Sr. Inspetor era outra que tinha sido adquirirda à E..., Lda, em 2009, marca Cerim, modelo ....”

Relativamente à aquisição de matérias-primas (peles), na inspeção foram solicitados, por meio de notificação, a apresentação das fichas de produção/custeio, da fabricação do calçado e a identificação da(s) referência(s) do calçado, relativamente aos quais foram consumidas essas peles, entretanto adquiridas ao fornecedor C

4. Na resposta à notificação, o s.p. declarou o seguinte:

“Não será possível apresentar as fichas de produção/custeio, nem existe qualquer informação que nos permita identificar em que referências foram consumidas as peles adquiridas à C..., nem qualquer outra matéria-prima adquirida no ano de 2008.”

Em resultado dos factos verificados no RIT foram tiradas as seguintes conclusões:

“

1) Relativamente, ao emanado na resposta à notificação, e de acordo com a fatura nº ......, de 2011/07/05, emitida pela A..., Lda, foi vendida uma máquina de lados e calcanheiras, mas com a referência - Cerim ... ao s.p. D..., Lda, pelo que, conforme o descritivo da máquina constante na fatura, não se trata da alegada máquina adquirida à sociedade C... (Cerim ...), no ano de 2008;

2) Foi solicitado em 2012/05/04, o Mapa de Reintegrações e Amortizações do ano de 2011, encontrando-se ainda no imobilizado corpóreo da sociedade e sujeito a depreciação, a máquina Cerim ...;

3) A sociedade adquiriu, no ano de 2009, a uma sociedade que se dedica ao comércio de equipamentos e que prestou serviços de reparação e conservação aos equipamentos da A... (E..., Lda), uma máquina de lados e calcanheiras Cerim ..., no montante de €22.000,00 mais IVA à taxa normal em vigor, valor este substancialmente inferior aos €88.750,00 (sem IVA) faturados pela C... para uma máquina com o mesmo fim produtivo;

4) Apesar de insistentemente ter sido solicitado, ao sócio gerente, provas irrefutáveis, da aquisição dos equipamentos à C..., pelos montantes em questão, não foi apresentada uma única fatura de reparação desses equipamentos, nomeadamente pela empresa que os vendeu;

5) Relativamente à aquisição de matérias-primas (peles) à C..., o s.p. não apresentou elementos demonstrativos do consumo das mesmas, na produção de calçado;

6) Através da análise de todos os cheques emitidos (frente e verso) pela A... a favor da C..., para liquidação das faturas de aquisição das máquinas e das matérias-primas (peles), constata-se na totalidade dos cheques, o seu endosso pela empresa (sócio CC) no seu verso, o que torna o cheque “ao portador”, situação verificada noutros clientes da C... onde se comprovou que os cheques voltavam à esfera da sociedade emitente dos cheques;

Assim, afigura-se-nos estarmos em presença de emissão de faturas de favor com vista à obtenção de vantagens fiscais, nomeadamente em termos de IVA e de IRC, porquanto as operações subjacentes apresentarem fortes indícios de consubstanciar operações fictícias, uma vez que não há evidências concretas da efetiva transação dos bens nelas referenciados nem do efetivo pagamento.

Assim a desconsideração das referidas faturas, implica:

a) Uma correção ao nível da matéria tributável de IRC, do ano de 2008, no montante de €87.919,04, porquanto, nos termos do disposto no artigo 23º do CIRC, não se considera os custos como comprovadamente indispensável para a realização dos proveitos;

b) A consideração do IVA nelas liquidado como indevidamente deduzido, nos termos do nº 3 do artº 19 do CIVA, por não se poder deduzir imposto que resulte de operação simulada, cuja correção ascende a €42.881,26, conforme discriminado nos quadros 3 e 4.”

Mais consta do referido RIT:

“III.5. 6.2 – Faturas da C

De acordo com o explanado no ponto III.1, face à desconsideração das faturas emitidas pela C..., porquanto as operações subjacentes apresentarem fortes indícios de consubstanciar operações fictícias, uma vez que não há evidências concretas da efetiva realização dos bens nelas referenciados nem do efetivo pagamento, proceder-se-á à correção em sede de IVA, que ascende a €42.881,26, nos termos do disposto no artigo 20º do CIVA e no nº 3 do artigo 19 do CIVA.

3. .Feita esta referência àquilo que de essencial foi verificado na ação inspetiva feita à autora no ano de 2012 relativamente ao exercício de 2008, temos que na presente ação, na qual, se aprecia a responsabilidade civil de advogado que patrocinou a autora e ora apelante, a autora defende que afinal as faturas emitidas pela fornecedora C... em nome da autora correspondem a operações económicas verdadeiras.

A responsabilidade civil que é imputada ao chamado AA, assenta na alegada violação de uma obrigação em sentido técnico, ou seja, na violação de um dever especifico de prestar (do mandatário constituído) e do correspondente direito à prestação debitória (do patrocinado), conforme art 397ºCC, não se vislumbrando qualquer dever geral de abstenção ou qualquer direito absoluto que o chamado possa ter violado.

Ora, é incontroverso que o incumprimento das obrigações decorrentes do contrato de mandato é susceptível de gerar a responsabilidade civil do advogado.

E não obstante as questões suscitadas por esta problemática[1]

- tendo em conta as suas particularidades, designadamente o interesse público da profissão e o papel do advogado enquanto elemento indispensável na administração da justiça, cuja análise não convoca apenas as normas do código civil, mas também as normas reguladoras da profissão, maxime o Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de Setembro, que consagra um conjunto de deveres e princípios deontológicas que regulamentam o comportamento daqueles profissionais –, a começar pela natureza contratual ou extracontratual dessa responsabilidade,

afigura-se-nos, que a responsabilidade civil do advogado pela violação das normas deontológicas impostas pelo EOA, no âmbito da sua relação com o cliente, tem natureza contratual, pois estamos perante normas imperativas, que integram o contrato de mandato forense e que “conformam o próprio dever de prestar”, constituindo uma limitação à liberdade contratual dos particulares contemplada no artigo 405.º do CC.

A apelante, para tanto, e no essencial, alega que a AT não logrou provar a inexistência das operações económicas que suportam as facturas que foram objecto da acção de inspecção.

Convoca para reapreciação segmentos que identifica do registo de gravação dos seguintes depoimentos:

. depoimento do então sócio e legal representante da C..., UNIPESSOAL, LDA., CC.

. depoimento da testemunha DD;

.depoimento de FF

.depoimento da testemunha HH

.depoimento da testemunha KK, contabilista da recorrente.

. testemunha LL, comercial da Recorrente e responsável pela elaboração das fichas manuais de custos de produção.

E por ser relevante para o caso na medida em que revela o percurso cognitivo e lógico seguido na reapreciação dos meios de prova, importa referir relativamente ao alegado “ caso julgado material da decisão proferida em sede criminal (artigos 175º a 183º da apelação) “ que a decisão que absolveu a autora no processo-crime nº 609/17.3T8FLG a que alude o item 40º dos factos provados não constitui caso julgado material nesta ação cível.

Efectivamente, resulta dos documentos juntos aos autos que:

.Nos autos de processo crime nº102/12.00IDPRT 609/17.3T8FLG que correram termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este-Juízo Local Criminal de Felgueiras, procedeu-se a julgamento dos arguidos:

1) “C..., Unipessoal, Lda.”, pessoa colectiva com o NIPC ..., com sede na Rua ..., Paços de Ferreira;

2) CC, ora desempregado, vendedor de peles, nascido em ../../1967, natural da Freguesia ..., Concelho de Felgueiras, filho de NN e de OO, residente na Praça ..., ..., Felgueiras;

Sendo que o co- arguido II, empresário, natural da Roménia, com último domicílio conhecido em Portugal, na Rua ..., ... ... ..., que também havia acusado foi declarado contumaz,

A sociedade arguida estava acusada de um crime de fraude fiscal qualificada, nos termos do art. 7º, nº1 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06.

O arguido pessoa singular da autoria, e na forma consumada, estava acusada de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p., pelos arts. 103º, nº1, al. c) e nºs 2 e 3, 104º, nº1, als. a) e e) e nº 2, do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06;

Feito o julgamento no dia 30.01.2018 o tribunal decidiu:

1) Absolver o arguido CC, da prática, em co-autoria, e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p., pelos arts. 103º, nº1, al. c) e nºs 2 e 3 e 104º, nº1, als. a) e e) e nº 2 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06;

2) Absolver a sociedade arguida “C..., Unipessoal, Lda.” da prática, de um crime de Fraude Fiscal Qualificada, p. e p. pelos arts. 6º e 7º e pelos arts. 103º, nº1, al. c) e nºs 2 e 3 e 104º, nº1, als. a) e e) e nº 2 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06.

Foi interposto recurso de apelação dessa sentença e por acórdão do Tribunal desta Relação do Porto proferido a 6.06.2021 foi proferido acórdão que negou provimento recurso.

Nos autos de processo crime nº 609/17.3T8FLG que correram termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este-Juízo Local Criminal de Felgueiras, procedeu-se a julgamento dos arguidos:

1) “A..., Unipessoal, Lda.”, pessoa colectiva com o NIPC ..., com sede na Rua ..., em ..., Felgueiras;

2) JJ, casado, empresário, nascido em ../../1972, natural da Freguesia ..., Concelho de Felgueiras, filho PP e de QQ, residente no Lugar .... Em ..., Felgueiras,

que vinham acusados da prática dos seguintes crimes:

a arguida pessoa singular da autoria, e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p., pelos arts. 103º, nº1, al. c) e nºs 2 e 3, 104º, nº1, als. a) e e) e nº 2, do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06;

- à sociedade arguida de um crime de fraude fiscal qualificada, nos termos do art. 7º, nº1 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06.

No dia 10.11.2021 foi proferida sentença que decidiu:

1) Absolver o arguido JJ, da prática, em co-autoria, e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p., pelos arts. 103º, nº1, al. c) e nºs 2 e 3 e 104º, nº1, als. a) e e) e nº 2 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06;

2) Absolver a sociedade arguida “A..., Lda.” da prática, de um crime de Fraude Fiscal Qualificada, p. e p. pelos arts. 6º e 7º e pelos arts. 103º, nº1, al. c) e nºs 2 e 3 e 104º, nº1, als. a) e e) e nº 2 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06.

Nesses dois processos crime, para o que aqui releva, consta da fundamentação das sentenças proferidas que não ficou provado que as facturas a que se referem os presentes autos fossem facturas simuladas (falsas),

por forma a que a arguida A... aumentasse o valor de IVA a deduzir e obtivesse uma vantagem patrimonial em sede de IRC.

Esse facto foi julgado não provado nos dois processos crime, o que é diferente de julgar provada a existência de negócios jurídicos entre a C... e a A

Ou seja, não se mostra provado – não se mostra declarado - que as faturas que titulam as compras e vendas de peles e máquinas correspondem a negócios jurídicos celebrados entre a C... e a A

Posto isto, a sentença proferida em sede criminal constitui caso julgado formal, após transitar em julgado, nesse processo. Não mais do que isso.

E como é sabido, o que está em causa nos arts. 623º e 624º do CPC não é, propriamente, a eficácia do caso julgado penal, mas sim a definição da eficácia probatória extraprocessual legal da sentença penal condenatória ou absolutória transitada em julgado.

Assim, no que respeita à eficácia das decisões proferidas no âmbito de processos criminais, estabelece o art. 623º do CPC que «a condenação definitiva proferida no processo penal constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível no que se refere à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam às formas do crime, em quaisquer ações cíveis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infração».

Por sua vez, dispõe o art. 624º do mesmo diploma que «a decisão penal transitada em julgado, que haja absolvido o arguido com fundamento em não ter praticado os factos que lhe eram imputados, constitui, em quaisquer ações de natureza civil, simples presunção legal da inexistência desses factos, ilidível mediante prova em contrário» (nº 1) e que tal «presunção prevalece sobre quaisquer presunções de culpa estabelecidas na lei civil» (nº 2).

Tal significa que, uma vez transitada em julgado, a decisão penal absolutória fundada em que o arguido não praticou os factos que lhe eram imputados constitui presunção iuris tantum de inexistência desses factos.

E dispensa aquele que tem a seu favor tal presunção de provar o facto a que ela conduz [art. 350º, nº 1, do CC], funcionando, assim, como uma forma de inversão do ónus probatório, na medida em que faz recair sobre a parte contrária a prova capaz de afastar o facto legalmente presumido (nº 2 da mesma norma).

Foi essa, aliás, a intenção do legislador aquando da Reforma do Código de Processo Civil de 1995 (Decreto-lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro) quando fez constar do respetivo preâmbulo que «no que se refere à disciplina dos efeitos da sentença, assume-se a regulamentação do caso julgado penal, quer condenatório, quer absolutório, por acções conexas civis conexas com as penais, retomando um regime que, constando originariamente do Código de Processo Penal de 1929, não figura no actualmente em vigor; adequa-se, todavia, o âmbito da eficácia erga omnes da decisão penal condenatória às exigências decorrentes do princípio do contraditório, transformando a absoluta e total indiscutibilidade da decisão penal em mera presunção, ilidível por terceiros, da existência do facto e respectiva autoria».

Assim, «a definição da eficácia probatória extraprocessual legal da sentença penal condenatória ou absolutória transitada em julgado é actualmente feita pelo estabelecimento duma presunção ilidível da existência dos factos em que a condenação se tiver baseado, ou, simetricamente, em caso de absolvição, da inexistência dos factos imputados ao arguido», pelo que, «quando a absolvição em processo penal se não tiver fundado no princípio in dubio pro reo, mas sim em que o arguido não praticou os factos, nomeadamente, os integrantes de contravenção causal, que lhe eram imputados, fica, na falta de prova em contrário, assente que o arguido actuou com a diligência devida, cabendo ao autor no processo civil demonstrar que assim não foi, isto é, que o arguido absolvido actuou por forma culposa».

Pelo que, perante a não prova de um facto ao arguido em processo criminal “… não se constitui a presunção do artigo 623º e o autor da ação civil continua onerado, tal como se não tivesse havido sentença penal, com a prova dos factos constitutivos do seu direito”.

Assim, circunstância de um arguido ser absolvido por falta de prova do cometimento do crime por que vem acusado é totalmente distinta da absolvição do arguido com o fundamento de ter sido provado que o arguido não praticou os concretos factos que fundamentam a acusação que contra ele foi deduzida.

De resto como é sabido o standard de prova mais frequente no processo penal é o standard “evidence beyond a reasonable doubt” (prova para além de toda a dúvida razoável), enquanto no processo civil vigora, em matéria probatória, a regra da probabilidade prevalecente, a revelar que no processo penal, por referência aos valores envolvidos, estabelece-se um maior grau de exigência relativamente aos meios de prova relativamente ao processo civil.

Assim, no caso dos autos, competia e compete à ora apelante provar os factos constitutivos do direito peticionado na ação.

4. Feitas estas considerações e afirmações, procedemos à reprodução integral de todos os meios de prova oral produzidos em julgamento, bem como, reapreciamos o RIT e todos os documentos juntos aos autos.

E a respeito do depoimento da testemunha CC, entende este colectivo de juízes que a testemunha CC não merece qualquer credibilidade.

É certo que esta testemunha, antigo representante legal da empresa “C..., Unipessoal, Lda.”, referiu que as faturas em questão titulavam verdadeiras operações de vendas de peles e máquinas à Autora, descrevendo as duas máquinas vendidas (máquinas com dois anos, “como novas”), as suas características, preço e circunstancialismo que levou à venda daquelas máquinas à Autora, que lhe tinham sido vendidas pelo Eng. RR, tratando-se de um “negócio esporádico”, tendo conhecimento que uma das máquinas, mais tarde, deu problemas. Mais explicou que só no julgamento do processo crime se apercebeu que houve um lapso em alguns dos números da fatura emitida relativamente ao registo de uma das máquinas, referindo, ainda, que por estar inibido de cheques e ser alvo de várias penhoras sobre as suas contas bancárias por parte da Segurança Social e Fisco, só conseguindo continuar a trabalhar se levantasse o dinheiro, solicitou à Autora, que os cheques fossem emitidos de forma a que pudessem ser levantados.

Assim, nesta parte a síntese feita pelo tribunal recorrido a propósito deste depoimento corresponde àquilo que este colectivo de juízes retirou deste depoimento.

Todavia, como dissemos, não nos mereceu credibilidade este depoimento.

Os factos referidos por esta testemunha como correspondendo a operações económicas verdadeiras, concretamente, o fornecimento no ano de 2008 à autora de duas máquinas industriais e de peles não estão em conformidade com os factos apurados no RIT, os quais, foram confirmados pelo autor desse RIT, a testemunha GG.

Assim, conforme resulta da parte inicial do depoimento da testemunha CC em conjugação com o RIT:

i) esta aparece ligada a várias empresas (I..., C... e J... que vão fechando e abrindo, conforme as conveniências…);

(ii) tem elevadas dívidas à Segurança Social e ao Fisco (página 10 do RIT);

(iii) vende no ano de 2009 a C... a um cidadão romeno, que desapareceu (página 11 do RIT);

(iv) a contabilidade da sociedade perdeu-se (alegadamente levantada do gabinete de contabilidade pelo cidadão romeno) (página 11 do RIT);

(v) existem de vendas declaradas por fornecedores à C..., por valores exíguos e apenas no 1º semestre de 2007, quando comparadas com as vendas que a C... manifestou e que aumentaram consideravelmente a partir do 2º semestre de 2007, em contraciclo com a inexistência de empregados a partir de 2007 (página 11 do RIT);

(vi) uma das sociedades referenciada como vendedora (H..., Lda) de peles à C... nega ter-lhe vendido peles (página 12 do RIT), quando é certo que representavam 90% das compras efetuadas pela C...; outra sociedade referenciada como vendedora de peles (K..., Lda) à C... aparece como vendedora de peles nos anos de 2008 e 2009, quando é certo que deixou de exercer atividade no ano de 2007 (cfe. a página 15/38 do recurso do MP nos autos do processo crime 102/12.0IDPRT, cuja certidão judicial foi junta aos autos com o requerimento com a ref.47196295, de 21.11.2023);

(vii) não exibição das faturas que deviam suportar contabilisticamente a faturação emitida pela C..., a partir do 2º semestre de 2007 e

(viii) meios de pagamento (cheques à ordem de C... endossados pela beneficiária e que eram levantados, em dinheiro, por CC) que facilitam a fraude; endosso de cheques por CC.

De seguida iremos referir passagens do depoimento de CC que o descredibilizam totalmente (assinalam-se as contradições e incongruências), aproveitando o alegado nas contra -alegações do chamado:

disse que a venda de máquinas foi um negócio esporádico, mas, afinal, já tinha vendido máquinas à A... (através da I...) e que o preço foi esmagado pela A... (pagou €.106.500,00 pela máquina de lados e calcanheiras CERIM ...), mas, meses depois, a A... comprou uma nova máquina de lados e calcanheiras CERIM ..., por €:22.000,00 + IVA (ver pag.13, parte final, do RIT); negócio esporádico, também, do Eng. RR, pessoa que vendeu as máquinas à C...; o período de vida das máquinas, era, pelo menos, de 10 anos.

Todavia, a máquina de lados e calcanheiras CERIM ..., com 2 anos de vida, e um custo de €:106.500,00, começou logo a dar problemas; o lapso de escrita na emissão da fatura para tentar justificar o desaparecimento da máquina CERIM ...; O não depósito dos cheques passados pela A...: disse que tinha de atuar assim porque tinha as contas bancárias penhoradas, mas não conseguiu dizer em que bancos tinha as contas penhoradas.

E resulta do RIP bem como do depoimento da testemunha CC que a realidade económica da C..., não suporta a afirmação de que as facturas que titulam os alegados fornecimentos de máquinas e peles pela C... à Autora correspondem a operações económicas verdadeiras.

É que segundo o depoimento de CC a C... estava moribunda, com dívidas elevadas e penhoras.

Por isso, são pertinentes as seguintes questões:

. Como e onde a C... obteve meios financeiros financeiros para adquirir, em 10 meses do ano de 2008, as máquinas e as peles que vendeu à A..., respetivamente, por €:171.120,00 e €:84.455,30?

. Como é que uma sociedade na situação em que estava a C..., para além de não ter dinheiro para compras da envergadura que fez, tinha pessoal para carregar, transportar, depositar e tratar em armazém as peles e as máquinas?

Dos meios de prova até agora reapreciados resulta patente a falta de capacidade humana, logística e financeira da C... para fornecer a enorme quantidade de peles que diz ter fornecido (que exige pagamento do preço, transporte, armazenamento e tratamento), para além de que, como se viu, o fornecimento das máquinas não foi um negócio esporádico, porque, em momento anterior, já fornecera.

E, no caso, resulta do RIT que após emissão das facturas a C... foi alineada por CC a um cidadão romeno, que não depôs como testemunha e que foi declarado contumaz no processo crime que correu termos, não tendo sido exibida a contabilidade daquela sociedade, o que, não permitiu apurar como e quando a C... adquiriu peles e máquinas a terceiros e se as vendas das peles e máquinas à A... figuravam nos seus registos contabilísticos…

E relativamente ao fornecimento de máquinas, cabe referir que não basta as testemunhas CC, DD e FF terem referido que o primeiro contratou o transporte das máquinas a um terceiro que fez o transporte.

É que este Colectivo de juízes não se pode bastar com esses depoimentos desacompanhados de documentos comprovativos de que na realidade ocorreram essas vendas dessas concretas máquinas que teriam de ter números de referência que revelassem a concreta identidade dessas máquinas.

Tais depoimentos teriam ainda ser suportados pelo depoimento da pessoa que alegadamente fez o transporte das máquinas, bem como, por documentos comprovativos desse transporte, meios de prova que não foram produzidos, sendo certo que cabe à autora-apelante o ónus de prova dos factos constitutivos da sua pretensão indemnizatória.

É que, importa enfatizar, é a autora que está onerada com ónus de prova dos factos constitutivos das suas pretensões indemnizatórias, conforme resulta do art 342º nº1, CCivil, incluindo o ónus de prova de factos que revelem que as facturas emitidas pela C... em nome da autora correspondem a operações económicas verdadeiras.

Ora este e quadro só por si justifica a decisão do Tribunal a quo de dar como não provado que as faturas indicadas nos factos provados 5 e 6 corresponderam a negócios jurídicos entre a A... e a C

Prosseguindo:

Quanto aos depoimentos das testemunhas DD, FF, LL, comercial da Autora há cerca de 16/17 anos, diremos o seguinte:

A testemunha DD, assistente administrativa na Autora desde 2003, sobre a matéria da aquisição das máquinas e das peles referiu que a Autora adquiria peles ao Sr. CC e comprou-lhe duas máquinas.Mais disse que viu as máquinas a serem descarregadas nas instalações da Autora por uma camião de SS e que quem pagou ao transportador foi o CC, tendo visto as máquinas a trabalhar depois de serem descarregadas. Mais referiu que, na mesma altura, foi dada uma outra máquina de retoma, sendo que uma das máquinas vendida pelo CC foi posteriormente vendida a TT, por ter dado problemas. Mais referiu que todos os pagamentos eram efetuados por si, por cheques emitidos à ordem do fornecedor “C..., Unipessoal, Lda.” e só entregava os cheques depois da mercadoria entrar no armazém e ser conferida pelo responsável do armazém.

Também a testemunha FF, empregado de armazém na Autora há cerca de 21 anos, responsável pelo armazém, tendo por funções a encomenda de peles, receção das matérias primas, nomeadamente as peles, conferindo qualidade e quantidade, referiu que assina as faturas e entrega-as na contabilidade que conferem os preços, contactando pessoalmente com os fornecedores e efetuando a distribuição das peles para a secção respetiva.

Esta testemunha confirmou a aquisição, em 2008, das duas máquinas, uma de “bicos” e outra de “calcanheiras” a CC e segundo esta testemunha foram descarregadas com guias e colocadas na parte de montagem, tendo a calcanheira antiga sido substituída pela máquina vendida por CC, tendo sido levada na mesma altura, tendo assistido a este processo, sendo do seu conhecimento que uma das máquinas (a de bicos), mais tarde, deu problemas e por isso foi vendida.

Confirmou, igualmente, a aquisição de peles ao referido CC (engilhados, camurças, forros de vacas), tendo as referidas peles qualidade, estando prontas a usar, só sendo necessário cortá-las, sendo aquele, em 2008, um fornecedor habitual, sendo as peles entregues pessoalmente pelo CC nas instalações da Autora, sendo as mesmas rececionadas e verificadas pelo depoente. Referiu ainda que as peles não estavam marcadas

Mais esclareceu que não é o responsável pela ficha técnica do custo de cada par de sapato, desconhecendo se, em 2008, a empresa efetuava tal ficha técnica.

Relativamente a esta testemunha, verificamos que revelou ter qualquer conhecimento sobre factos relativos à aquisição posterior a 2008 de uma outra máquina de calcnaheiras, revelou não saber se a máquina d calcanheiras comprada em 2008 à C... era digital ou analógica e revelou não saber se a máquina de bicos comprada no ano de 2008 à C... desapareceu.

A testemunha UU, comercial da Autora há cerca de 16/17 anos, no essencial, confirmou a aquisição das máquinas industriais de “bicos” e de “lados e calcanheiras” por parte da Autora à “C..., Unipessoal, Lda.”, bem assim que a Autora adquiriu peles ao Sr. CC que não as produzia.

Mais referiu que, em 2008, não havia ficha técnica, mas havia uma nota de custeio, pois já havia feiras, com preços estimados, tendo que haver controle de custos, referindo que só arquivava tais notas de custeio até à venda dos sapatos. Mais referiu que os documentos manuscritos então elaborados eram destruídos no fim da produção de cada encomenda feita pelos respetivos clientes, não só porque era muito raro voltar a Recorrente a produzir o mesmo modelo, mas também porque mesmo nos casos raros em que tal sucedia era sempre necessário refazer a ficha de custos atendendo à variação dos custos dos fatores de produção, especialmente das matérias-primas.

Quanto ao depoimento da testemunha KK, contabilista certificado da Autora há mais de 20 anos esclareceu que acompanhou a inspeção tributária na verificação das máquinas, juntamente com o Sr. JJ, que uma das máqunas já não se encontrava na empresa, que pensa que por ter sido substituída e a outra máquina estava a laborar, sendo que um dos números da fatura não coincidia com o registo da máquina, por ter sido efetuada uma troca de algarismos, não tendo a Autora pedido a correção da fatura, por total impossibilidade, já que a fatura era de 2008 e a inspeção ocorreu quatro anos depois.

Mais referiu que desconhece porque razão o Sr. JJ terá dito ao inspetor que tal discordância terá ocorrido por ter havido uma reparação com troca de peças.

Mais esclareceu que enquanto a máquina esteve na empresa permaneceu no mapa de reintegração e amortização e saiu desse mapa na data em que foi vendida.

Esclareceu que em 2008 a Autora não tinha ficha de custeio.

Relativamente à testemunha HH, fornecedor de máquinas, prestador assistência das mesmas, este referiu que a máquina de “calcanheiras” que havia sido vendida à Autora pela C... tinha vários problemas, o que, alega, fez verter no orçamento que apresentou e que foi junto como documento nº30 junto à petição inicial.

Disse que fez o diagnóstico e que aconselhou a Autora a trocar a referida máquina, por outra mais moderna. Mais referiu que “ viu uma oportunidade de negócio” e que a sua empresa ficou essa máquina, retomando-a, e que enviou a máquina Itália para reparação. Retomou a máquina em questão por 9/10 mil euros que valeria cerca de 30 a 40 mil euros se estivesse sem avarias, sendo o seu valor, como nova, de 70 a 80 mil euros sem IVA.

Mais disse que quando retomou a máquina em questão emprestou uma máquina à Autora e, passado seis meses, vendeu-lhe uma máquina mais atual, analógica, sendo que a Autora, na altura, tinha cerca de 50 máquinas.

Mais esclareceu que a máquina que vendeu à Autora, em 2009, não é igual à máquina que foi retomada, embora tenha funções idênticas, mas tem menor capacidade, já que a máquina que retomou era uma máquina computorizada e a máquina que vendeu é uma máquina analógica, tendo metade do valor da que retomou, caso ambas as máquinas fossem novas.

Por outro lado, no que se reporta ao valor de venda da máquina à Autora pelo referido CC, esta testemunha revelou não saber o valor que foi pago, nem revelou saber qual seria o concreto valor de mercado dessa maquina, revelando também não querer se comprometer com valores depôs. Por isso, para nós, esta testemunha também não foi considerada na parte em que de forma titubeante e sem apoio em factos depôs de forma a não afirmar que aquele valor estaria acima do mercado, acrescentando que conseguisse vender a mesma máquina mais barata.

.Posto isto, perante relativamente aos meios de prova por nós reapreciados até agora, diremos o seguinte:

No que que concerne à alegada compra de duas máquinas pela Autora à C... aqueles depoimentos não lograram convencer-nos que as facturas em causa correspondam a operações económicas verdadeiras nas quais tenham tido intervenção a autora, como compradora e a C... como fornecedora.

Assim:

1. Quanto à fatura de venda da C... à Autora da máquina de lados e calcanheiras CERIM ..., em 11.12.2008 (fatura ..., de 11.12.2008, facto provado 5 – RIT, página 9).alegada compra e venda

. existe uma fatura de venda da C... à Autora da máquina de lados e calcanheiras CERIM ..., em 11.12.2008 (fatura ..., de 11.12.2008, facto provado 5 – RIT, página 9).

. .aquando da inspeção tributária a máquina CERIM ... não se encontrava nas instalações da A.... Segundo a Autora, fora alienada à sociedade D..., Lda, em 5.7.2011 (RIT, página 13, parte inicial).

.contudo, a fatura ......, de 5.7.2011, exibida e emitida pela Autora e que na tese desta deveria titular a venda da máquina CERIM ..., revela uma outra máquina de lados e calcanheiras: CERIM ... (RIT, página 13, conclusão 1).

.por outro lado, o mapa de reintegrações e amortizações da Autora do ano de 2011 mantem em registo contabilístico, como ativo corpóreo, a máquina CERIM ... (RIT, página 13, conclusão 2), pelo que não pode ter sido esta a máquina que foi alienada a D..., Lda.

.Por outro lado, o mapa de reintegrações e amortizações da Autora do ano de 2011 mantem em registo contabilístico, como ativo corpóreo, a máquina CERIM ... (RIT, página 13, conclusão 2), pelo que não pode ter sido esta a máquina que foi alienada a D..., Lda.

. E no que concerne à aquisição de uma máquina de lados e calcanheiras CERIM ... à E..., em 2009, por €:22.000,00 + IVA (artigos 139º a 146º da apelação) diremos ainda o seguinte:

Desde logo, não foi junta a factura que teria de titular essa venda.

Do depoimento do Sr. HH (vendedor da máquina CERIM ...) nada resultou de esclarecedor que ajudasse a dissipar as dúvidas manifestadas pela Mª Juíza a quo pela estranheza da aquisição, em 2009 (de resto, não se sabe o mês de aquisição, quando é manifesto que interessaria à Autora trazer essa fatura aos autos…), de uma máquina de lados e calcanheiras à E..., Lda, por €:22.000,00 + IVA, quando, em dezembro de 2008, havia adquirido uma outra máquina, com a mesma finalidade, lados e calcanheiras (CERIM ...), por €:88.750,00 + IVA.

. Quanto à máquina de montar bicos, CERIM ..., a que se refere a fatura ..., de 17.12.2008 (facto provado 5 – RIT, página 9) (artigos 113º a 138º da apelação):

.a apelante defende que há uma divergência entre o que está escriturado contabilisticamente e a realidade. Segundo ela, houve um lapso de escrita na emissão da fatura. Na fatura devia estar escrito CERIM K178 em vez de CERIM

Ora, esta argumentação não nos convence, atenta a força probatória do art 44º do Código Comercial.

Para afastar o alegado lapso, a Autora teria que ter corrigido a fatura ou provar, por outra forma, que ocorreu lapso., o que, não lograr provar com os depoimentos das testemunhas apresentadas. Não o tendo feito, ficamos com a descrição que consta da factura que se refere à aquisição da máquina de montar bicos CERIM ..., a que se refere a fatura ..., de 17.12.2008 (facto provado 5 – RIT, página 9.

Ainda assim, importa afirmar que não acolhemos a tentativa de explicação dada pelo gerente da autora. Efectivamente consta do RIT, página 13 que segundo o gerente da A..., o facto do registo da máquina CERIM ... não se revelar na máquina apresentada ao inspetor tributário poderia ter sido originado “por eventual troca de peças no âmbito de reparações que a máquina teve ao longo da sua vida útil”.

E quanto aos argumentos da apelante para defesa da sua tese:

. (i) a máquina adquirida em 2008 (CERIM ...) era mais avançada tecnologicamente do que a adquirida em 2009 (CERIM ...);

(ii) não merece espanto a aquisição de uma máquina (CERIM ...) um ano depois da aquisição da máquina CERIM ..., ora porque esta estava a dar problemas ora porque a produção assim o exigiu;

(iii) quanto à diferença de preço entre ambas deveu-se ao facto de serem fornecedores diferentes, em que a C... foi mais “gulosa” do que a E

Cabe-nos apenas afirmar de forma veemente que é manifesta a falta de adesão à realidade desses argumentos.

De resto, a testemunha CC disse, entre 31m55s e 33m35s, que não tinha explicação para a divergência de preço da máquina de lados e calcanheiras que vendeu (cerca de €:106.000,00) em 2008 e o preço pago pela adquirida em 2009 (€:22.000,00 + IVA). Disse ainda que o preço da máquina que vendeu (CERIM ...) foi “esmagado” (6m53s).

Por outro lado, a testemunha DD referiu que a máquina de lados e calcanheiras (CERIM ...) estava a dar problemas, não sabe bem desde quando, mas admite que possa ter sido ao fim de 5 anos (entre 45m30s e 46m30s).

Não obstante este quadro factual e a força probatória dos livros de escrituração mercantil [2](art.44º do Código Comercial) quanto ao registo da fatura ......, de 5.7.2011 (donde consta a venda da máquina CERIM ...) e ao registo no mapa de reintegrações e amortizações do ano de 2011 (donde consta a existência da máquina CERIM ...), a Autora nada fez para afastar a prova que contra si emerge desses factos.

Com efeito, se a referida documentação estivesse em dissonância com os registos da escrituração mercantil, competia à Autora trazer aos autos os factos impeditivos ou extintivos que pusessem em causa a força probatória dos registos contabilísticos (art 342º CC e art.74º, nº 3 da LGT). Não o fez, pelo que não há qualquer censura a fazer à decisão tomada.

Mais.

.Por terem relevado para a formação da convicção do tribunal a quo ouvimos de seguida os depoimentos das testemunhas GG, Inspetor Tributário, VV, inspectora tributária na Direcção de Finanças do Porto que fez uma inspeção à sociedade C..., na sequência da qual, ocorreu a inspeção feita a autora no ano de 2012, WW, funcionária da Direção Geral das Finanças do Porto, atualmente a trabalhar na Divisão de Planeamento

No essencial, a testemunha GG confirmou os factos relatados no RIP junto como documento nº4 junto à petição inicial, convencendo -nos da realidade dos factos ali verificados, os quais, valem como indícios sérios e graves de que as facturas emtidas pela C... nome da autora relativamente ao fornecimento de máquinas e peles não correspondem a operações económicas que tenham ocorrido.

A testemunha, VV, relatou que na sequência da inspecção feita à C... foram inspeccionadas cerca de 10 empresas, entre as quais, se inclui a ora autora.

A testemunha WW, no essencial, confirmou os factos relativos aos processos que correram termos contra a autora.

. Quanto o fornecimento de peles pela L... à Autora-recorrente:

Não obstante as testemunhas DD, FF, LL terem afirmado que esse fornecimento de peles ocorreu, certo é que,

- perante os factos acima referidos e verificados quanto à situação económica -financeira em 2008 da C..., quanto à inexistência de quadro de pessoal da C... no ano de 2008, à falta de documentos comprovativos do ou dos eventuais fornecimentos dessas peles à C..., perante a falta de prova documental (fichas de custeio de fabrico de pares de sapatos ) do consumo dessas peles por parte da A..., já que não exibiu o mapa de custeio de fabrico de pares de sapatos, que constituiria o meio de aferição da utilização/consumo das peles,(apesar das testemunhas FF, DD e LL terem referido que a A... tinha uma ficha de custo ou ficha técnica de cada par de sapatos para apurar o seu custo (1h00m57s, 1h01m37s e 1h01m50s)),

este colectivo de juízes não alcançou distinta convicação daquela que foi obtida pelo tribunal a quo.

Ainda quanto ao alegado fornecimento de peles, do depoimento da testemunha GG (inspetor tributário) resulta que a existência de ficha de custeio constitui um instrumento de gestão normal e essencial numa sociedade comercial. A explicação da testemunha LL (comercial da A...) raia o infantil: havia uma folha de custeio e depois deitavam-na fora… Portanto, não interessava à A... saber o lucro de um negócio que envolvesse a venda de sapatos e não interessava ficar com um registo de custo de fabricação de sapatos para os anos seguintes…

De resto, a sentença recorrida salientou e bem que não faz qualquer sentido que uma sociedade com a dimensão da A..., em 2008 (faturou mais de €:8.000.000,00, conforme pág. 7 do RIT), não tivesse uma folha de custeio (ou a tivesse em termos rudimentares) e não a guardasse/arquivasse. A sua inexistência só explicável à luz do que disse a testemunha GG: foi ocultada para que a AT não pudesse fazer uma análise comparativa de stocks, ficando, assim, impedida de apurar se as peles alegadamente vendidas pela C... entraram na A... e foram por esta consumidas/utilizadas.

Aqui chegados, afigura-se-nos que estão rebatidos os argumentos usados pela apelante para destruir a motivação da decisão de facto no que concerne à al a) dos factos não provados.

Concluímos, assim, que a apelante não logrou provar que as faturas a que se referem os factos provados 5 e 6 titulam verdadeiras operações económicas de compras de peles e máquinas à C

De resto, uma coisa é declará-las na contabilidade outra é demonstrar que consubstanciavam efetivamente compras e vendas.

Se a isto somarmos a forma de pagamento (esquema usado nas situações de faturas falsas) as dúvidas manifestadas pela douta sentença são legítimas, fundadas, razoáveis, pelo que deve manter-se como não provado o facto da alínea a).

Assim, cabe ainda aludir ao seguinte facto verificado: a emissão de cheques pela A... à ordem de C..., que os endossava em branco, transformando-os em cheques ao portador, para possibilitar o seu levantamento em numerário pela C... (artigos 165º a 171º da apelação).

Como é sabido esta forma de pagamento possibilita ao portador dos cheques (no caso CC, legal representante da C..., levantar em dinheiro o valor inserto nos cheques (facto confessado por CC), tudo sendo possível a partir daqui: retornar à A..., ser gasto no casino, ser doado, etc.

Por outro lado, a testemunha CC disse que tinha que agir assim, i.e, não podia depositar os cheques, porque tinha as suas contas bancárias penhoradas. Todavia, não conseguiu dizer em que bancos tinha as contas penhoradas.

Em consequência do exposto, não logramos criar convicção distinta daquela que foi alcançada pelo tribunal recorrido quanto ao facto julgado não provado vertido na al. a) dos factos não provados.

Improcede, assim, na totalidade a impugnação da decisão de facto.

3. 3Ao abrigo do disposto no nº4 do art 607º do CPC, aplicável aos acórdãos da Relação, ex vi, nº2 do art 663º do CPC, julgo provados, com base nos documentos juntos, concretamente documentos juntos a 21.02.20222, os seguintes factos que se aditam aqueles que foram julgados provados na sentença recorrida:

54. .Nos autos de processo crime nº102/12.00IDPRT 609/17.3T8FLG que correram termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este-Juízo Local Criminal de Felgueiras, procedeu-se a julgamento dos arguidos:

1) “C..., Unipessoal, Lda.”, pessoa colectiva com o NIPC ..., com sede na Rua ..., Paços de Ferreira;

2) CC, ora desempregado, vendedor de peles, nascido em ../../1967, natural da Freguesia ..., Concelho de Felgueiras, filho de NN e de OO, residente na Praça ..., ..., Felgueiras;

Sendo que o co- arguido II, empresário, natural da Roménia, com último domicílio conhecido em Portugal, na Rua ..., ... ... ..., que também havia acusado foi declarado contumaz,

55. A sociedade arguida estava acusada de um crime de fraude fiscal qualificada, nos termos do art. 7º, nº1 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06.

56. O arguido pessoa singular da autoria, e na forma consumada, estava acusada de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p., pelos arts. 103º, nº1, al. c) e nºs 2 e 3, 104º, nº1, als. a) e e) e nº 2, do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06;

57. Feito o julgamento no dia 30.01.2018 o tribunal decidiu:

1) Absolver o arguido CC, da prática, em co-autoria, e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p., pelos arts. 103º, nº1, al. c) e nºs 2 e 3 e 104º, nº1, als. a) e e) e nº 2 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06;

2) Absolver a sociedade arguida “C..., Unipessoal, Lda.” da prática, de um crime de Fraude Fiscal Qualificada, p. e p. pelos arts. 6º e 7º e pelos arts. 103º, nº1, al. c) e nºs 2 e 3 e 104º, nº1, als. a) e e) e nº 2 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06.

58. Foi interposto recurso de apelação dessa sentença e por acórdão do Tribunal desta Relação do Porto proferido a 6.06.2021 foi proferido acórdão que negou provimento recurso.

59. Nos autos de processo crime nº 609/17.3T8FLG que correram termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este-Juízo Local Criminal de Felgueiras, procedeu-se a julgamento dos arguidos:

1) “A..., Unipessoal, Lda.”, pessoa colectiva com o NIPC ..., com sede na Rua ..., em ..., Felgueiras;

2) JJ, casado, empresário, nascido em ../../1972, natural da Freguesia ..., Concelho de Felgueiras, filho PP e de QQ, residente no Lugar .... Em ..., Felgueiras,

que vinham acusados da prática dos seguintes crimes:

a arguida pessoa singular da autoria, e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p., pelos arts. 103º, nº1, al. c) e nºs 2 e 3, 104º, nº1, als. a) e e) e nº 2, do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06;

- à sociedade arguida de um crime de fraude fiscal qualificada, nos termos do art. 7º, nº1 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06.

60. No dia 10.11.2021 foi proferida sentença que decidiu:

1) Absolver o arguido JJ, da prática, em co-autoria, e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p., pelos arts. 103º, nº1, al. c) e nºs 2 e 3 e 104º, nº1, als. a) e e) e nº 2 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06;

2) Absolver a sociedade arguida “A..., Lda.” da prática, de um crime de Fraude Fiscal Qualificada, p. e p. pelos arts. 6º e 7º e pelos arts. 103º, nº1, al. c) e nºs 2 e 3 e 104º, nº1, als. a) e e) e nº 2 do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06.

61. Nesses dois processos crime, para o que aqui releva, consta da fundamentação das sentenças proferidas que não ficou provado que as facturas a que se referem os presentes autos fossem facturas simuladas (falsas), por forma a que a arguida A... aumentasse o valor de IVA a deduzir e obtivesse uma vantagem patrimonial em sede de IRC.

3.4. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.

1. Conforme resulta das conclusões recursórias a apelante, dedicou-se no essencial a defender a alteração da decisão de facto no tocante à al a) dos factos não provados.

E conforme resulta do exposta a impugnação da decisão da decisão de facto não obteve provimento.

Todavia, resulta das conclusões recursórias LI e seguintes, que a apelante pretende a revogação da sentença, mesmo na hipótese de não ter provimento a impugnação da decisão de facto, hipótese que se verificou.

Para tanto e no essencial (ver conclusões LI a LXXV) a apelante alega que os indícios recolhidos pela Autoridade Tributária no decurso da acção inspectiva realizada no ano de 2012 à autora-recorrente, relativamente ao exercício económico de 2008, não são sérios nem suficientes para se concluir pela inexistência ou simulação das operações económicas que determinaram as facturas emitidas pela C... em nome da apelante.

E resulta dessas conclusões recursórias e contra -alegações que não mereceu impugnação o enquadramento jurídico vertido na sentença recorrida relativamente ao contrato celebrado entre a autora e o chamado, as considerações ali feitas relativamente relativamente à responsabilidade contratual que impende sobre o advogado, enquanto profissional forense, bem como, a afirmação feita que é por nós acolhida, no sentido de que no caso, compete á autora o ónus de provar o incumprimento contratual que imputa ao chamado.

.E por relevar importa referir que a responsabilidade que é imputada ao Chamado AA, advogado, assenta na alegada violação de uma obrigação em sentido técnico, ou seja, na violação de um dever específico de prestar (do mandatária constituído) e do correspondente direito relativo à prestação debitória (do patrocinado),(art 397º CCivil) não se vislumbrando qualquer dever geral de abstenção ou qualquer direito absoluto que a ré possa ter violado.

O Estatuto da Ordem dos Advogados estabelece, com efeito, no artigo 81, n.º 1, que «o advogado exercita a defesa dos direitos e interesses que lhe sejam confiados sempre com plena autonomia técnica e de forma isenta, independente e responsável» e no n.º 4 que «são nulas …quaisquer orien-tações ou instruções da entidade contratadora que restrinjam a isenção e a independência do advo-gado ou que, de algum modo, violem os princípios deontológicos da profissão».

O mesmo Estatuto impõe ao advogado, nas relações com os clientes, «o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas» - artigo 97.º, n.º 2 -, veda-lhe «aceitar o patrocínio de uma questão se souber, ou dever saber, que não tem competência ou disponibilidade para dela se ocupar prontamente, a me-nos que actue conjuntamente com outro advogado com competência e disponibilidade para o efei-to» - artigo 98.º, n.º 2 -, e vincula-o a «prestar, sempre que lhe for solicitado, informação sobre o andamento das questões que lhe forem confiadas, (..) estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade, (..) não cessar, sem motivo justificado, o patrocínio das questões que lhe estão cometi-das e ainda que exista motivo justificado para a cessação do patrocínio, o advogado não deve fazê-lo por forma a impossibilitar o cliente de obter, em tempo útil, a assistência de outro advogado» - nos. 1 e 2 do artigo 100.º -.

Nessa medida, ao contrato de mandato forense aplicam-se as regras do contrato de mandato regulado no Código Civil, as normas do Código de Processo Civil relativas ao exercício do patrocínio judiciário e as normas do Estatuto da Ordem dos Advogados que se referem aos deveres profissionais e deontológicos do advogado.

E como é sabido, tanto a responsabilidade civil contratual como a responsabilidade civil extracontratual são fontes do direito de indemnizar.

Como ensina Antunes Varela, «[n]a rubrica da responsabilidade civil cabe tanto a responsabilidade proveniente da falta de cumprimento das obrigações emergentes dos contratos, de negócios unilaterais ou da lei (responsabilidade contratual), como a resultante da violação de direitos absolutos ou da prática de certos actos que, embora lícitos, causam prejuízos a outrem (responsabilidade extracontratual). (…) Apesar da nítida distinção conceitual existente entre as duas variantes da responsabilidade civil (uma, assente na violação de deveres gerais de abstenção, omissão ou não ingerência, correspondentes aos direitos absolutos; a outra resultante do não cumprimento, lato sensu, dos deveres relativos próprios das obrigações, incluindo os deveres acessórios de conduta, ainda que impostos por lei, no seio da complexa relação obrigacional), a verdade é que elas não constituem, sobretudo, na prática da vida, compartimentos estanques» (Das Obrigações em Geral, 10.ª ed., pp. 519 e ss.).

Por isso mesmo, apesar da doutrina apontar a necessidade de ultrapassar esta distinção, as diferenças de regime mantêm-se no plano do direito positivo, com relevantes consequências práticas. [3]

Para sabermos se estamos perante a violação de deveres especiais assentes numa relação creditícia ou de deveres gerais de conduta que a ordem jurídica impõe aos indivíduos com vista à protecção de direitos, importa caracterizar a concreta relação jurídica em que se inscreve tal violação, de modo a apurar se os factos praticados convocam o regime da responsabilidade contratual ou o regime da responsabilidade extracontratual (ou, eventualmente, ambos, caso em que importa igualmente definir os termos deste “concurso de títulos de aquisição da prestação”, na expressiva terminologia de Miguel Teixeira de Sousa).

Para o efeito, importa ter em consideração os factos que alicerçam a causa de pedir, ou seja, o facto jurídico de onde emerge a pretensão formulada no caso concreto.

Acresce que como é sabido os deveres deontológicos dos advogados integram o contrato de mandato forense e conformam o dever de prestar dele decorrente. E ainda que perspectivemos aqueles deveres como obrigações emergentes do EAO, a sua violação continua a ser fonte de responsabilidade contratual e não de responsabilidade extracontratual. De resto, é precisamente pelas mesmas razões que entendemos que também a responsabilidade do patrono nomeado tem natureza contratual.

Esta conclusão é corroborada pelos efeitos da violação de deveres associados a cada uma das categorias de responsabilidade civil, que podem servir de verdadeira “prova real” daquela conclusão.

Como escreve Antunes Varela[4] «[n]a responsabilidade contratual há uma simples modificação do objecto da prestação devida, que não prejudica, segundo a melhor doutrina, nem a continuidade nem a identidade da relação obrigacional. A obrigação, como relação complexa que é, continua a ser a mesma, após o não cumprimento do devedor. Esse facto reflecte-se com certa nitidez no regime privativo da responsabilidade contratual, nomeadamente nos artigos 809.º a 812.º. Na responsabilidade extracontratual, a obrigação de indemnizar nasce em regra da violação de uma disposição legal ou de um direito absoluto que é inteiramente distinto dela».

No caso em apreço, a obrigação do chamado, o senhor Advogado AA, não nasceu com a violação de uma disposição legal ou de um direito absoluto. A obrigação de prestar já existia antes da sua violação, a qual deu apenas origem a uma modificação do objecto dessa prestação – na impossibilidade de exigir a prestação dos serviços de advocacia que eram devidos, o autor vem agora exigir uma indemnização pecuniária que compense os danos decorrentes dessa omissão.

Em suma, tem natureza contratual a responsabilidade civil que o autor pretende imputar ao Chamado advogado.

E por isso, compete ao autor, aqui apelante, alegar e provar os factos constitutivos do alegado incumprimento contratual que imputa ao chamado, nos termos da regra vertida no art 342º nº1 do CC, sem prejuízo de ser também de convocar a presunção de culpa a que alude o 799.º, n.º 1 do CC.

Logo, apenas no caso da autora-apelante provar o incumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação do chamado é que cabe ao chamado demonstrar que o incumprimento ou cumprimento defeituoso. não procede de culpa sua.

E neste particular não se pode olvidar que a obrigação assumida pelo advogado é de meio e não de resultado, porquanto o contrato de mandato(art 1154º e 1155º do C. Civil) não impõe ao advogado a obrigação de obter vencimento na ação, ou seja, não se obrigou a garantir a produção de um certo efeito ou resultado, em benefício do credor ou de terceiro, como acontece com o vendedor, que se vincula a transferir o domínio e a posse da coisa alienada, isto é, apenas se comprometeu a realizar, prudente e diligentemente, determinado esforço ou actividade do seu saber profissional, para obter um determinado resultado, como acontece com o advogado, no contrato de mandato ou de patrocínio judiciário, no que concerne ao êxito da respectiva causa[5].

O objecto da prestação a que se obriga não é o de ganhar a causa, de obter sucesso efectivo no acto jurídico que foi incumbido de realizar, mas apenas o de tudo fazer, de acordo com as regras legais e deonto-lógicas e actuando como um profissional jurídico diligente, interessado, probo e capaz, para tentar alcançar esse desiderato, razão pela qual se deve entender que cumpre a sua obrigação ainda que aquele sucesso não seja obtido desde que este dever de actuação haja sido concretizado em termos razoáveis em função das circunstâncias do caso, do conhecimento jurídico existente e do domínio das leges artes que é suposto um profissional possuir. Não se lhe exige que obtenha o resultado, já que este não depende exclusivamente de si.

Contudo, conforme assinalado na doutrina e na jurisprudência, em determinadas perspectivas e circunstâncias a obrigação do mandatário pode ser mesmo uma obrigação de resultado, designadamente, quando o advogado foi contratado para tratar de determinado assunto, para representar o cliente num processo judicial, ou ser contratado de forma mais específica para um determinado acto jurídico concreto.

Nesses casos, quando o advogado é incumbido especificamente de redigir um contrato que documente a vontade negocial já estabelecida entre os declarantes ou de instaurar uma acção para uma determinada finalidade específica, o advogado obriga-se a concretizar o resultado pretendido: a redacção do contrato; a instauração da acção., sem prejuízo, naturalmente, do direito do advogado de recusar o mandato para esse fim específico designadamente por entender que o contrato é ilegal ou viola os bons costumes, que a acção não é viável ou que o autor não tem o direito que através dela pretende exercer. Mas se aceitar o mandato para praticar esses actos e não os praticar incorre em incumprimento do mandato, por ter falhado na execução do resultado a que se obrigou perante o cliente.

O Estatuto permite ao advogado desonerar-se do mandato – denunciar unilateralmente o contrato -, invocando a sua autonomia e independência técnica, caso conclua, uma vez estudado o assunto com cuidado e zelo, que não deve instaurar a acção ou celebrar o contrato. Todavia, o Esta-tuto também lhe impõe que no caso de pretender abandonar o mandato que antes aceitou, designa-damente por ter chegado à referida conclusão, o faça de forma a possibilitar ao cliente que obtenha, em tempo útil, a assistência de outro advogado. Daí resulta que, sob pena de incumprimento da sua prestação, deve comunicar ao cliente a decisão de não instaurar a acção de modo a que este ainda esteja em tempo de contratar outro advogado que o faça sem risco de prescrição do direito ou ca-ducidade da acção. Se não o faz em tempo ou se não o faz sequer, deixando esgotar-se o prazo de prescrição do direito do cliente, o advogado incorre em incumprimento da sua prestação.[6]

E, em contraposição, já haverá incumprimento, imputável o mandatário, quando este não age com a prudência, perícia e exigência necessária e exigível de molde a poder obter o resultado e com essa conduta cause danos ao mandante.

Todavia, não basta, não basta o mero facto da não realização da prestação para que o devedor se torne responsável, porquanto, é também estabelecer a relação de causalidade (material) entre a conduta omissiva do advogado e os danos relevantes alegadamente sofridos pelo cliente, ou seja, os que se encontram numa relação de causalidade adequada com o evento.

Melhor concretizando.

Verifica-se a existência de um dano quando haja um prejuízo resultante da lesão de um bem, direito ou interesse juridicamente protegido. A existência de um dano é pressuposto essencial da obrigação de indemnização. Não existindo dano não há fundamento para a obrigação de indemnizar e, logo, não tem cabimento falar-se de responsabilidade civil, qualquer que tenha sido a natureza e efeitos da conduta do agente.

Havendo dano, o devedor só é responsável pela reparação daqueles a sua conduta deu origem. Entre o acto ilícito e culposo e o dano, tem de haver um nexo de causalidade, só existindo obrigação de indemnizar “(..) em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão” (Art.º 563º do CC). A causalidade é assim o último elemento da responsabilidade do devedor.

2. .Revertendo as considerações feitas ao caso dos autos, está aceite, por não ter sido impugnado, que o chamado, Dr. AA, mandatado para o efeito pela Autora, no processo tributário que teve como objeto as liquidações adicionais em sede de IRC, depois de notificado do indeferimento da reclamação graciosa apresentada, interpôs o respetivo recurso hierárquico intempestivamente, já que foi notificado do indeferimento da reclamação graciosa no dia 2 de agosto de 2013, dispunha do prazo de 30 dias (nos termos do artigo 66.º n.º 2 do CPPT) para apresentar recurso hierárquico, devendo faze-lo até ao dia 2 de setembro (porquanto dia 1 foi um domingo), ou seja, dois dias antes da data na qual o Dr. AA, de facto, interpôs o sobredito recurso, o que implicou a consolidação da decisão de indeferimento da reclamação graciosa e consequente cristalização das mencionadas liquidações adicionais sediadas em faturas alegadamente falsas, sendo que após o indeferimento, aquele mandatário não utilizou o mecanismo compreendido na al. p) do n.º 1 do artigo 97.º do CPPT.

E no processo tributário, que teve como objeto as liquidações adicionais em sede de IVA, o Réu, Dr. AA, sem que nada o fizesse prever e em dissonância da vontade expressa pela Autora, não impugnou judicialmente as sobreditas liquidações adicionais sediadas em faturas alegadamente falsas, razão pela qual, aquelas se consolidaram.

E pelo facto de ter proposto o recurso naquela data e ter omitido a sua obrigação de impugnação judicial da decisão da Autoridade Tributária, fez precludir a possibilidade da Autora fazer valer os seus direitos, não obtendo o resultado pretendido. (cfr. factualidade provada constante dos pontos 10 a 38)

Pelo que, não merece censura a sentença recorrida, na parte em que, recorrendo a critérios de verosimilhança e de razoabilidade, afirmou que o advogado médio, medianamente diligente não podia desconhecer da necessidade de interpor o recurso hierárquico atempadamente e de efetuar a impugnação judicial em causa e que, sendo a culpa apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso (arts.487º, nº2 e 799º, nº2, do C.Civil), concluiu, que os factos demonstrados são suficientes para levar a concluir que o chamado não cumpriu o mandato com a diligência exigível, nomeadamente observando os deveres específicos do seu estatuto profissional.

Em consequência, é legitimo concluir que ocorreu, desconformidade da actuação do chamado com o padrão de conduta profissional que um advogado medianamente competente, prudente e sensato teria tido no caso.

Todavia, embora se presuma a culpa do devedor (cfr. artigo 799º CC), para, como é sabido, para que um advogado seja responsabilizado pelos danos resultantes do incumprimento, ou cumprimento defeituoso, do mandato, torna-se necessário a alegação e prova do nexo de causalidade entre o facto (a sua conduta omissiva ou negligente) e os invocados danos (a não obtenção do resultado pretendido”[ Acórdão da Relação do Porto, de 27 de Abril de 2006Processo n.º 0631945, Fernando Baptista, disponível em www.dgsi.pt].

E no caso dos autos, típica acção destinada a exercer a responsabilidade civil por actos de mandatário forense, existe uma dificuldade, qual seja a de o sucesso do desfecho final das diligências omitidas ou praticadas indevidamente pelo advogado depender de todo um conjunto de vicissitudes estranhas ao próprio advogado e de inúmeras variáveis que se sobrepõem à sua actuação ou omissão, que impedem o tribunal de ter a segurança de que em consequência dessa actuação o cliente deixou de obter a vantagem que de outro modo sempre obteria ou sofreu o detrimento que de outro modo em caso algum suportaria.

Assim, o que se questiona no recurso, em divergência da sentença recorrida, são as consequências danosas desse incumprimento.

Com efeito, não basta afirmar que houve incumprimento de um contrato – de um dever de prestação – para daí fazer derivar a responsabilidade do obrigado à prestação pelo ressarcimento do dano correspondente à perda do valor que o autor entende que obteria com a impugnação que o réu foi incumbido de instaurar e não instaurou.

Isso é assim porque os pressupostos da responsabilidade contratual são comuns aos da responsabilidade extracontratual. Para haver responsabilidade é necessário o preenchimento conjunto dos seguintes pressupostos: o facto voluntário; a ilicitude do facto; a culpa (dolo ou negligência) do agente; o dano; o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Enquanto na responsabilidade extracontratual a ilicitude resulta da violação de um direito de outrem ou da violação de qualquer disposição legal destinada à protecção de interesses alheios (artigo 483.º do Código Civil), na responsabilidade contratual a ilicitude emerge da violação de uma obrigação, da inexecução pelo devedor da prestação a que estava obrigado (artigo 798º do Código Civil). Na responsabilidade contratual, ao invés do que sucede na responsabilidade aquiliana, presume-se a culpa do devedor, cabendo a este o ónus de provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua (artigo 799º do Código Civil). No mais os pressupostos são comuns, destacando-se com interesse para o caso dos autos, o dano e o nexo de causalidade entre o facto ilícito e os danos, cuja demonstração cabe ao credor fazer.

Prosseguindo.

Resulta da petição inicial que a autora pretende ser indemnizado dos danos patrimoniais por esta sofridos correspondentes aos montantes suportados a título de liquidações adicionais em sede de IVA (2008) e IRC(2008 e 2009) e respectivos juros compensatórios e que computou em € 120 983,62, valor que a autora alegadamente foi obrigada a pagar única e exclusivamente por causa da conduta omissiva do chamado Dr AA.

Para a autora o facto de o chamado ter interposto intempestivamente o recurso hierárquico no caso do IRC e de não ter impugnado judicialmente o despacho de indeferimento da reclamação graciosa no caso do IVA teve como consequência a preclusão do direito da autora de, em sede tributária, sindicar as liquidações adicionais do IRC e do IVA, sediadas em alegadas facturas falsas, isto é, a autora sofreu prejuízos, decorrentes de ter perdido o direito a ver reapreciadas as liquidações adicionais e o ganho de causa que tais reapreciações lhe trariam, o que culminou numa dívida à Fazenda Pública, entretanto já foi paga, no montante global de € 120 983,62.

Filia juridicamente a sua pretensão indemnizatóra no dano da perda da oportunidade de vir a obter o resultado económico almejado, o chamado, dano de perda de chance.

3. É sabido que a nossa legislação coloca como pressuposto do dever de indemnizar o nexo da causalidade, consagrando a chamada teoria da causalidade adequada (artigo 563º do Código Civil), segundo a qual, não basta que um determinado facto seja conditio sine qua nom de uma determinada alteração verificada subsequentemente, é ainda necessário averiguar se, à luz das regras da experiência, esse facto era adequado a produzir essa consequência, tinha aptidão necessária e bastante para de per se a produzir, de forma que se possa afirmar que era provável que da concreta acção ou omissão ocorrida resultaria a conse-quência verificada.

Por outro lado, para poder ser ressarcido o dano necessita de ser certo, estando excluídos do dever de indemnização danos meramente eventuais, hipotéticos, cuja verificação não seja segura, ainda que possível.

Os próprios defensores da teoria da perda de chance que põem o assento tónico da figura do lado do dano – defendendo que estamos perante um dano específico, autónomo do dano final, com pressupostos específicos e não propriamente perante um caminho para repensar a teoria da causalidade e isolar de entre os vários danos desencadeados os que são adequados a merecer a tutela indemnizatória – aceitam essa afirmação, sustentando apenas que a certeza se afere não pelo dano final (vantagem que a oportunidade, a concretizar-se, propiciaria, visto como dano emergente ou como lucro cessante) mas pela própria perda da oportunidade (que é certa na medida em que o agente impediu a verificação da situação em que a oportunidade se concretizaria ou desapareceria).

E, assim, à luz da concepção tradicional e corrente dos pressupostos da responsabilidade civil, no caso não está demonstrada a existência de um dano reparável, se quisermos, um dano certo que esteja unido ao comportamento do chamado por um nexo de causalidade juridicamente relevante.

Todavia, pode colocar-se a seguinte questão:

O comportamento do chamado é causa adequada da perda da possibilidade de a autora deduzir pela via do recurso hierárquico, no caso do IRS, e pela via da impugnação judicial, no caso do IVA, as suas razões para retirar fundamento às liquidações s adicionais de IRC e de IVA.

Isso é assim porque entre a apresentação de recurso hierárquico e de impugnação judicial (nos casos de IRC e de IVA, respectivamente), e a obtenção de decisão favorável á autora, existem diversos factores, circunstâncias e variáveis (que se prendem por exemplo com a actividade da entidade e/ou tribunal e do julgador, com a forma como a acção foi instaurada, com as dificuldades de prova) que impedem que se possa afirmar que foi o comportamento do réu que impediu a autora de alcançar aquele resultado prático e jurídico e tão pouco que se o réu tivesse recorrido hierarquicamente ou impugnado judicialmente aos despachos de indeferimento das reclamações graciosas estes meios teriam êxito. Mesmo os titulares de um direito podem soçobrar na demonstração dos respectivos pressupostos e, como isso, não obterem a procedência das suas acções ou impugnações.

Perante essa constatação, uma parte significativa da doutrina e da jurisprudência tem vindo a combater esse desfecho através da doutrina da perda de chance, defendendo que em consequência da omissão do mandatário se perdeu, pelo menos, a possibilidade de o autor obter o efeito jurídico pretendido com a contratação dos serviços daquele e que essa perda representa um dano, razão pela qual lhe deve ser atribuído “o direito a uma indemnização pela perda da oportunidade, em função dos valores que deveria receber caso aquela acção tivesse procedência e tendo ainda em conta o grau de probabilidade dessa mesma procedência”.[7]

Assim, apesar de estarmos conscientes, que a doutrina em questão representa uma ruptura em relação à ordem jurídica vigente entre nós, afigura-se-nos,[8] que a nossa ordem jurídica possui conceitos normativos cujo desenvolvimento poderá permitir em muitas das situações dar cobertura aos casos em que se afigura de maior injustiça deixar o lesado sem indemnização, apesar de o mesmo beneficiar de uma séria e forte probabilidade de obter uma vantagem, como sejam o desenvolvimento da teoria da causalidade adequada, a modelação do critério sobre o quantum de prova a exigir para julgar provados os danos ou do requisito de certeza sobre a ocorrência do dano.

Sobre a nem sempre pacífica articulação entre a figura da perda de chance e a exigência do nexo de causalidade como requisito da responsabilidade civil, o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 5.2.2013 – Proc. 488/09.09.4TBESP.P1.S1 – Relator Hélder Roque – in www.dgsi.pt – ponderou:

“Ao nível da aferição do nexo causal, assiste-se a uma alteração do paradigma tradicional, com destaque, a este propósito, para a teoria da “perda de chance” ou oportunidade perdida, destinada a ultrapassar as dificuldades de prova do nexo causal, pretendendo-se com a mesma evitar a solução drástica, e, em muitos casos, injusta, a que conduz o modelo clássico do “tudo ou nada”, isto é, em que o julgador, depois de valorada toda a prova produzida, não encontra um grau suficiente de probabilidade para optar pela solução de que o agente causou o dano.

Com efeito, a teoria geral da causalidade, no âmbito da responsabilidade contratual, tem subjacente o princípio do “tudo ou nada”, porquanto obriga a que o risco de incerteza da prova recaia, em conjunto, sobre um único sujeito, quer seja o lesante, quando, perante as dificuldades probatórias, o julgador baixa o “standard” ordinário da prova para afirmar um nexo causal duvidoso, e ordena a reparação total do dano sofrido, quer seja o lesado, quando o órgão judicial mantém esse “standard” ordinário de prova e nega o nexo causal e a responsabilidade.

Porém, a teoria da “perda de chance” ou da oportunidade veio alterar esta colocação, uma vez que distribui o risco da incerteza causal entre as partes envolvidas, isto é, o lesante responde apenas na proporção e na medida em que foi autor do ilícito, traduzindo uma solução equilibrada que pretende conformar-se com uma sensibilidade jurídica a que repugna a desoneração do agente danoso por dificuldades probatórias, mas, também, que não comina a reparação da totalidade do dano que, eventualmente, não cometeu”.

Assim, como refere a sentença recorrida: “ Para que se considere autónoma a figura de "perda de chance" como um valor que não pode ser negado ao titular e que está contido no seu património, importa apreciar a conduta do lesante não a ligando ferreamente ao nexo de causalidade - sem que tal afirmação valha como desconsideração absoluta desse requisito da responsabilidade civil - mas, antes, introduzir, como requisito caracterizador dessa autonomia, que se possa afirmar que o lesado tinha uma chance [uma probabilidade, séria, real, de não fora a atuação que lesou essa chance], de obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a atuação omitida, se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por causa imputável a terceiro.”

E em casos como o dos autos, o dano da perda de chance está dependente da formulação de um juízo hipotético sobre as consequências da conduta do Advogado sendo que essa perda só poderá ser valorada se traduzir uma probabilidade consistente e real do êxito que se frustrou.

Sendo que não é qualquer chance que tem a virtualidade de ser indemnizável, conforme fez notar o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 2/2022 publicado em 26.01.2022 Disponível em https://dre.pt/dre/detalhe

“… a "chance", para poder ser indemnizável, seja "consistente e séria" e que a sua concretização se apresente com um grau de probabilidade suficiente e não com carácter meramente hipotético.

… Significa isto que a toda a chance ou oportunidade perdida (a todo o ato lesivo e a todo processo perdido) não se segue, como que automaticamente e sem mais, uma indemnização por dano da perda de chance: a verificação do ilícito não contém já em si o dano a indemnizar.

Uma "chance" puramente abstrata e especulativa - isto é, independente da prova de qualquer concreta probabilidade - não é, de modo algum, um dano certo; assim como não atingirão a certeza exigível, não sendo indemnizáveis, as "perdas de chance" que correspondam a uma pequena probabilidade de sucesso da ação comprometida.

… para estarmos perante uma chance com probabilidade de sucesso suficiente terá, em princípio e no mínimo, o sucesso da chance (o sucesso da provável ação comprometida) que ser considerado como superior ao seu insucesso, uma vez que só a partir de tal limiar mínimo se poderá dizer que a não ocorrência do dano, sem o ato lesivo, seria mais provável que a sua ocorrência.”

E o apuramento daquela chance séria, real e consistente terá que ser feito com recurso a um juízo de prognose póstuma que reconstitua, na medida do possível, neste processo o normal desenrolar e a decisão a proferir naquele outro processo, ou seja: “…"julgamento dentro do julgamento" - a realizar no processo onde é pedida a indemnização pelo dano de perda de chance, em que se indagará qual seria a decisão hipotética do processo em que foi cometido o ato lesivo (a falta do mandatário), indagação que no fundo irá permitir estabelecer, caso se apure que a ação comprometida tinha uma suficiente probabilidade de sucesso (ou seja, no mínimo, uma probabilidade de sucesso superior à probabilidade de insucesso), que há dano certo (a tal chance "consistente e séria") e ao mesmo tempo o nexo causal entre o facto ilícito do mandatário e tal dano certo.

…concluindo-se que o processo teria tido uma suficiente (no referido limiar mínimo) probabilidade de sucesso, se estará também a concluir ter sido o evento lesivo conditio sine qua non (requisito mínimo da causalidade jurídica) do dano.

Apreciação/decisão hipotética que acabará também por relevar para o quantum indemnizatório, uma vez que a indemnização deve corresponder ao valor da chance perdida e este valor será o reflexo do grau de probabilidade da perda de chance em relação à vantagem que se procurava e se perdeu em definitivo (24).” – cf. Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2022 publicado em 26.01.2022

Assim, não basta a ocorrência de um qualquer ato ilícito imputável ao Advogado .

Tal conceito de “perda de chance” conduz necessariamente ao “julgamento dentro do julgamento” e ao raciocínio hipotético sobre qual o resultado final distinto, na eventualidade de não ter ocorrido a omissão.

4. Vejamos o caso em apreço.

Com apelo à doutrina do dano de perda de chance, enquanto dano autónomo que deve ser indemnizado, ou convocando outros conceitos normativos, importa agora colocar a seguinte questão:

.Qual era a probabilidade de a autora obter ganho de causa se o chamado tivesse apresentado tempestivamente o recurso hierárquico relativamente ao despacho de indeferimento da reclamação graciosa no caso do IRC e qual era a probabilidade de a autora obter ganho de causa se o chamado tivesse apresentado impugnação judicial do despacho de despacho de indeferimento da reclamação graciosa no caso do IVA?

Apreciando e decidindo:

Resulta da matéria de facto que as liquidações adicionais decretadas em sede de IRC e IVA, resultantes de correções de natureza aritmética, em sede de matéria tributável de IRC e IVA não liquidado e indevidamente deduzido, foram justificadas pela Autoridade Tributária por existirem fortes indícios de que a facturação emitida pela Autora não teve por base operações económicas verdadeiras, mais esclarecendo a AT que as faturas, alegadamente falsas, referem-se às vendas declaradas e utilizadas na contabilidade da autora e que foram emitidas pela sociedade “ C... Unipessoal, Lda, cujo gerente de facto e de direito, naquela data, era CC, e a partir de 2009, II.

Ora, apesar de não ignorarmos o disposto no artigo 74º da LGT (Lei Geral Tributária) nos termos da qual, quando da prova produzida resultem fundadas dúvidas sobre a existência do facto tributário., o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recaem sobre quem os invoque.(Regra que também encontramos no artigo 414º do CPC (anterior artigo 516º), a qual faz recair sobre o onerado com a prova de um facto a desvantagem da dúvida), certo é que, no caso dos autos, estamos perante uma ação típica de responsabilidade civil contratual por actos de mandatário forense, na qual, embora se presuma a culpa do devedor (cfr. artigo 799º CC), competindo ao autor o ónus da prova dos factos constitutivos da sua pretensão.

Para que um advogado ser responsabilizado pelos danos resultantes do incumprimento, ou cumprimento defeituoso, do mandato, torna-se necessário a alegação e prova pelo autor de factualidade que possibilite o preenchimento conjunto dos seguintes pressupostos: o facto voluntário; a ilicitude do facto; a culpa (dolo ou negligência) do agente; o dano; o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

A revelar que na apreciação e decisão do presente litígio as normas da LGT e do CPPT têm o seu campo de aplicação restrito ao procedimento e processo tributário.

Todavia, não ignoramos que que o art 74º da LGT, sob a epígrafe “ Ónus da prova” estabelece:

1- O ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque.

2- Quando os elementos de prova dos factos estiverem em poder da administração tributária, o ónus previsto no número anterior considera-se satisfeito caso o interessado tenha procedido à sua correcta identificação junto da administração tributária.

3- Em caso de determinação da matéria tributável por métodos indirectos, compete à administração tributária o ónus da prova da verificação dos pressupostos da sua aplicação, cabendo ao sujeito passivo o ónus da prova do excesso na respectiva quantificação.

E não ignoramos que o art tigo 75.º da LGT estabelece uma presunção legal de veracidade dos dados que constam da contabilidade e escrita do contribuinte.

Essas normas e aquelas outras do Código de Procedimento do CPPT, (Código de Procedimento e de Processo Tributário), concretamente o art 100º deste último diploma(que estabelece:Sempre que da prova produzida resulte a fundada dúvida sobre a existência e quantificação do facto tributário, deverá o ato impugnado ser anulado.») têm um campo de aplicação restrito: procedimentos e processos judiciais tributários.

Sendo que o art 100º do CPPT constitui aplicação no processo de impugnação judicial da regra geral sobre o ónus da prova, enunciada no artigo 74º, nº 1, LGT nos termos da qual o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recaem sobre quem os invoque., regra que também encontramos no artigo 414º do CPC, a qual faz recair sobre o onerado com a prova de um facto a desvantagem da dúvida. A norma é aplicável quando da prova produzida resultem fundadas dúvidas sobre a existência do facto tributário.

Acresce, como bem refere a sentença recorrida, que no que concerne às liquidações adicionais de IVA efectuadas pela AT quando a AT desconsidera determinadas faturas por alegadamente fictícias e, por efeito disso, não aceita a dedução do IVA nelas liquidado (supostamente já suportado pelo sujeito passivo), o fundamento da decisão da AT é a inexistência do facto tributário, facto negativo que o artigo 100º do CPPT não contempla, pelo que, já por esta via, fica prejudicada a sua aplicação.

Mas sobretudo, nesta circunstância é o sujeito passivo que se apresenta a pretender exercer um direito subjetivo de crédito sobre a AT – direito à dedução, nos termos do artigo 19º do CIVA – pelo que, nos termos do citado artigo 74º nº 1, é a ele que cumpre provar o facto fonte do seu crédito de imposto, isto é, o facto tributário de que emergiu, para si, a obrigação de suportar o IVA faturado.

Assim, acolhemos a sentença recorrida quando afirma que “ à AT cumpre o ónus de abalar a presunção de veracidade das faturas em causa e da restante documentação contabilística que as suporta, pelo que passou a ser ónus da impugnante e pretendente a deduzir o IVA, provar que ocorreram – e ocorreram nos termos documentados – os negócios objeto das faturas desconsideradas pela Autoridade Tributária.

Ao tribunal judicial comum apenas cabe convocar as regras dos artigos 342º e ss do CCivil.

E na presente acção recai sobre a autora o ónus de fazer a prova da probabilidade de obter ganho de causa no recurso hierárquico que foi apresentado intempestivamente, no caso do IRC e na ação de impugnação judicial, no caso do IVA.

De resto, a circunstância, no âmbito dos processos fiscais de caber à Autoridade Tributária à AT o ónus de abalar a presunção de veracidade das faturas em causa e da restante documentação contabilística que as suporta não significa que ela não conseguisse satisfazê-lo e demonstrar os factos necessários para o efeito.

Pelo contrário, resulta da motivação da decisão de facto, que são consistentes e fundadas as dúvidas da Autoridade Tributária sobre as facturas em causa, dúvidas que este tribunal acolheu de forma justificada e fundamentada na segmento que apreciou e decidiu a impugnação da decisão de facto, para a qual remetemos e que, resumidamente, consistem:

. dúvidas suscitadas por um alegado fornecimento de € 212.694,94 (€ 70.094,04 )em peles e € 142.600,00 em máquinas, em datas muito próximas, sem identificação de fornecedores de peles e de máquinas à “C...”;

. inexistência de documentos comprovativos de aquisição por uma empresa que atravessava um período de grande dificuldade económica, tendo as suas contas sido penhoradas, já não tendo empregados, o que permite duvidar da sua capacidade humana e logística para efetuar este avultado fornecimento de 45.000 peles;

. inexistência de uma explicação cabal e coerente do destino das máquinas alegadamente compradas pela Autora;

.o facto da máquina alegadamente vendida pela Autora a terceiros, por estar avariada, continuar a constar do Mapa de Reintegrações e Amortizações do ano de 2011;

.a inexistência de documentação credível e inequívoca de que a referida máquina foi efetivamente vendida a terceiros e de que a outra máquina encontrava-se nas instalações da Autora;

.nos cheques emitidos pela Autora a favor da “C...”, para aquisição das máquinas e das peles, constarem na totalidade dos cheques o seu endosso (sócio CC) no seu verso, o que torna todos os cheques ao portador, prática que, nos casos de faturas falsas, é adotado conduta semelhante, de forma a que o dinheiro retornasse ao alegado comprador, sendo que a prova do retorno do dinheiro por parte da Autoridade Tributária é uma prova quase diabólica.

E acrescem ainda as seguintes dúvidas relativamente à aquisição das peles pela Autora à “C...”:

. inexistência de qualquer documentação - ficha de custeio ou qualquer outra - que pudesse comprovar o consumo das referidas peles por parte da Autora;

Aliás, os factos em questão são daqueles para os quais a prova mais indicada é a prova documental, prova que no caso não seria difícil de produzir e que não foi feita.

Necessitava assim a autora de demonstrar, na presente acção, uma elevada probabilidade de no recurso hierárquico no caso do IRC e na ação de impugnação judicial, no caso do IRC e IVA, conseguir fazer conseguir fazer prova da realidade das alegadas operações económicas que segundo ela suportam os alegados fornecimentos de duas máquinas e de peles.

Essa demonstração não foi feita pois não existem na matéria de facto provada quaisquer factos que permitam afirmar que as facturas correspondem a operações económicas verdadeiras, sendo que não era tarefa difícil fazer essa prova.

Aqui chegados, fazendo um juízo de prognose, consideramos que os indícios recolhidos pela Autoridade Tributária no âmbito da ação inspectiva realizada no ano de 2012 à autora, tendo por objecto o exercício económico de 2008, são fortes, graves, sérios e têm consistência, concorrendo, tomados no seu conjunto, para uma forte inverosimilhança da realidade das operações comerciais tituladas nas faturas desconsideradas pela AT, não sendo a probabilidade de sucesso da ação comprometida em processo tributário e de impugnação judicial superior ao seu insucesso.

Assim, a circunstância, no âmbito dos processos fiscais de caber à Autoridade Tributária à AT o ónus de abalar a presunção de veracidade das faturas em causa e da restante documentação contabilística que as suporta não significa que ela não conseguisse satisfazê-lo e demonstrar os factos necessários para o efeito, sendo que também aí cabia à autora contrariar os elementos recolhidos pelos inspectores tributários

E conforme já assinalamos, não relevam as decisões absolutórias nos processos crime com base na prova testemunhal para o eventual sucesso do processo tributário e da impugnação judicial, já que, conforme tivemos oportunidade de referir, os espartilhos probatórios são muito menos apertados no processo crime, bastando a mera dúvida, o que a prova testemunhal teve a virtualidade de suscitar no processo crime tal como neste processo, conforme tivemos a oportunidade de referir.

Assim, com base num juízo de probabilidade fundamentado na análise da factualidade carreada nos autos, entendemos que não é possível afirmar uma séria probabilidade de procedência da pretensão da Autora num processo tributário e de impugnação judicial e, em consequência, inexiste qualquer perda de chance indemnizável.

Não obstante o incumprimento, ilícito e culposo, imputável ao advogado Réu, não era verosímil que a Autora obtivesse, pela via da ação em processo tributário e de impugnação judicial a indemnização peticionada, ou seja, a probabilidade da Autora obter vencimento nas referidas ações não é superior à probabilidade do seu insucesso.

Acolhemos assim a argumentação do chamado nas contra -alegações, na parte em que refere que a inconsistência, a falta de clareza, as ocultações verificadas na ação inspectiva legitimaram e legitimam a criação de fortes e sérias dúvidas sobre a verdade dos negócios entre a C... e a Autora.

Em suma, não está demonstrada,, com um grau suficiente de probabilidade, a causalidade (adequada/jurídica ou física/probabilística) entre o facto ilícito e culposo,(aqui concretizado na conduta processual do interveniente principal) e o dano da perda de chance ou de oportunidade - ver, a propósito, os Acs. do STJ, de 05/02/2013(JusNet 542/2013) e 04/07/2013 (relator Cons. Hélder Roque), em CJ/STJ, 2013, Tomo II, p. 135, e em www.dgsi.pt).

Como refere o AUJ 2/2002, de 26.01.2022:

“… para estarmos perante uma chance com probabilidade de sucesso suficiente terá, em princípio e no mínimo, o sucesso da chance(o sucesso da provável ação comprometida) que ser considerado como superior ao insucesso, uma vez que é a parir de tal limiar mínimo que se poderá dizer que a não ocorrência de dano, sem ato ato lesivo, seria mais provável que a sua ocorrência”.

Atento o supra exposto, afigura-se-nos que não merece censura a sentença recorrida, a qual, por isso, é confirmada, ficando, assim, prejudicada a apreciação e decisão a requerida ampliação do objecto do recurso feita nas contra-alegações do chamado e tendo por objecto a alegada falta de cobertura temporal do contrato de seguro.

Sumário.

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IV. DELIBERAÇÃO:

Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o recurso de apelação interposto e assim confirmam a sentença recorrida.

Custas a cargo da recorrente.

Porto, 21.11.2024

Francisca da Mota Vieira

Manuela Machado

João Venade

[1] Entre outros; Ac. STJ de 02.05.2019, proferido no processo 14647/14.4T8LSB.L1.S1, relatado por ROSA TCHING; Ac. STJ de ac. de 29.04.2010 (proc. n.º 2622/07.0TBPNF.P1.S1, rel. Sebastião Póvoas.

[2] A este propósito pode consultar-se COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial I, 5ª edição, pág. 179.

[3] Nuno Pinto de Oliveira (Ilicitude e culpa na responsabilidade médica, in (I) Materiais para o Direito da Saúde, n.º 1, Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2019, p. 24) enuncia cinco diferenças: «a primeira relaciona-se com a ressarcibilidade dos danos patrimoniais primários (art. 483.º, n.º 1, vs. art. 798.º); a segunda, com o ónus da prova da culpa (art. 487.º, n.º 1, vs. art. 799.º, n.º 1); a terceira, com o regime da obrigação de indemnizar em caso de pluralidade de devedores (arts. 497.º e 507.º vs. art. 513.º); a quarta, com a responsabilidade por actos de auxiliares (art. 500.º vs. art. 800.º); e a quinta, com os prazos de prescrição (na responsabilidade contratual, o prazo de prescrição é em regra de vinte anos — art. 309.º —; na responsabilidade extracontratual, o prazo de prescrição é de três anos — art. 498.º do Código Civil)».

[4] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 6.ª ed., Coimbra 1989, pp. 490 e 491, nota 2).

[5] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, II, 2ª edição, 1974, 71; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10ª edição reelaborada, 2006, 1039 e 1040;

[6] Ac Rel Porto, de 17.06.2029, proc nº 2019:2531.17.4T8GDM.P1

[7] No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.07.2015, processo n.º 5105/12.2TBXL.L1.S1, in www.dgsi.pt, faz-se a sistematização do estado da arte no tocante ao desenvolvimento doutrinário dessa corrente entre nós e da sua relativa absorção em alguma jurisprudência.

[8] Tal como afirmado no Ac Relação do Porto, proferido no dia 27.06.2019, no proc nº 2531.17.4T8GDM.P1, no qual, a relatora, foi segunda adjunta.