6556/22.0T8MAI.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Em face da eliminação do estabelecimento da paternidade por via da legitimação pelo DL 496/77 de 25 de novembro, deve aplicar-se à impugnação da paternidade assim fixada, por analogia, o regime da perfilhação, dada a identidade dos dois regimes: em ambos a paternidade não resulta de qualquer presunção decorrente do casamento da mãe e em ambos é necessária e determinante uma declaração de vontade do pretenso pai.

II- A inexistência de prazos dies ad quem para a impugnação da perfilhação pelo perfilhado (artigo 1859.º, número 2 do Código Civil) não viola quaisquer princípios ou normas de natureza constitucional, não se vendo razão para que o legislador ordinário tivesse de limitar no tempo o exercício desse direito, não obstante o ter feito quanto às ações de impugnação de paternidade intentadas pelo filho nos termos do artigo 1842º, número 1 c) do Código Civil.

III- Tendo em conta que o prazo fixado pelo número 1 do artigo 1817.º do Código Civil é estendido, nos números 2 e 3 do mesmo preceito, por um período de tempo que pode ir muito além do prazo ordinário de prescrição de 20 anos - desde que ocorram ou sejam conhecidas do investigante circunstâncias que justifiquem a propositura da ação de investigação após tal limite, caso em que tal direito pode ainda ser exercido nos três anos após a ocorrência/conhecimento dessas circunstâncias -, não pode afirmar-se que o artigo 1817.º resulte em injustificada limitação do direito à identidade pessoal do investigante.

IV- O legislador não estabeleceu nesse preceito um prazo de caducidade que impossibilite ou dificulte excessivamente o estabelecimento da paternidade biológica, nem vemos razão para que tal direito não possa ver o seu exercício limitado no tempo por qualquer prazo, pelo que não há razão para afastar a aplicação do artigo 1817.º do Código Civil por inconstitucionalidade.

V- Uma vez admitida a cumulação na mesma ação de pedido de impugnação de perfilhação e consequente cancelamento do respetivo registo e o de investigação de paternidade, o prazo a que alude o artigo 1817.º, número 2 do Código de Processo Civil não pode considerar-se iniciado pelo que não opera a caducidade da ação da investigação que, embora não lhe suceda temporalmente, sucede logicamente à procedência da pretensão de cancelamento do registo inibitório.

VI- A livre apreciação da recusa do investigado a submeter-se a exame pericial ao ADN para estabelecimento da paternidade de que resulte a inversão do ónus da prova não viola qualquer princípio ou norma constitucional, sem embargo de tais exames não poderem ser realizados coativamente.

VII- Quando a parte que recusa colaboração na produção de prova já antes foi advertida para essa possível consequência da sua atuação/omissão não é nula a decisão de inverter o ónus da prova em face da recusa injustificada, entretanto verificada, de colaboração desde que dela resulte relevante dificuldade de prova de determinado facto pela parte contrária.

VIII- A modalidade de abuso de direito que decorre do não exercício do direito durante um lapso de tempo (supressio) não se verifica pela mera inação/silêncio do titular do direito, mas apenas quando fosse exigível, em função das concretas circunstâncias do caso, que o mesmo tivesse agido antes, quando não haja qualquer motivo aceitável para a sua inércia temporária e quando a confiança da contraparte no não exercício/renúncia do direito decorra do comportamento do titular do direito, não bastando que a outra parte se convença de que o direito já não será exercido.

Processo número 6556/22.0T8MAI.P1, Juízo de Família e Menores da Maia Juiz 2.

Recorrente: AA

Recorrida: BB

Relatora: Ana Olívia Loureiro

Primeira adjunta: Ana Paula Amorim

Segundo adjunto: José Eusébio Almeida

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório:

1. Em 05-12-2022 BB propôs ação de investigação de paternidade contra AA pedindo que o mesmo fosse reconhecido como seu pai e a consequente “retificação” do seu registo de nascimento. Alegou, em síntese, que nasceu em ../../1963, encontrando-se a sua mãe solteira e tendo sido inscrito no seu registo de nascimento que o seu pai era incógnito após o que, aquando do casamento da sua mãe com CC, em 11 de janeiro de 1966, foi legitimada como filha deste. Apesar disso, afirma, é o Réu o seu pai biológico, pois foi com ele que a sua mãe manteve relação de namoro e teve relações sexuais exclusivas entre outubro e março de 1963. Mais alegou que o mesmo sempre lhe disse que era seu pai, tendo com ela convivido desde os seus dez anos, reconhecendo publicamente essa paternidade e tendo-a acolhido durante cerca de um ano em sua casa quando a mesma fugiu de casa da sua mãe aos dezasseis anos aí a tendo tratado como filha até ao momento em que a Autora foi agredida pela esposa do Réu e saiu, por isso, de casa deste passando a residir com a sua avó materna. Não obstante, afirma que o Réu continuou a conviver consigo, tratando-a como filha e, mais tarde, considerando e tratando os seus filhos como netos até que, após a pandemia da doença Covid-19 deixou de conseguir contactá-lo e estar com ele que, só então, cessou esse tratamento da Autora como sua filha.

2. Em 13-12-2022 foi proferido despacho liminar pelo qual a Autora foi convidada a aperfeiçoar a petição inicial por forma a, em simultâneo, demandar o seu pai (CC) com vista à impugnação da perfilhação constante do registo, por apenas se poder vir a reconhecer a paternidade do Réu após cancelamento dessa inscrição.

3. A Autora respondeu a tal convite em 09-01-2023, juntando petição inicial aperfeiçoada em que demandou, além do primitivo Réu, os herdeiros de CC, já falecido, com vista a que fosse declarado que não é sua filha, além de ter mantido o demais pedido.

4. Citados os Réus apenas o Réu AA contestou excecionando a caducidade do pedido de impugnação da paternidade pelo decurso do prazo de 10 anos desde a maioridade da Autora, à luz do artigo 1842.º, número 1 c) do Código Civil e do pedido de reconhecimento da paternidade por decurso do prazo previsto no artigo 1817.º, número 1 do mesmo Diploma. Excecionou, ainda, o abuso de direito da Autora alegando que a mesma vem exercê-lo de forma “inopinada” e arbitrári,a perturbando a tranquilidade da sua velhice. Impugnou os factos alegados pela Autora como fundamento da ação alegando nomeadamente que esteve internado durante o período de conceção da Autora e que a sua mãe teve vários relacionamentos sexuais, bem como que alguma vez a tenha reconhecido e tratado como filha.

5. A Autora pediu a antecipação da produção da prova pericial ao ADN alegando doença oncológica do Réu e este, em requerimento de 02-03-2023, opôs-se alegando que tal não se justificava para o que afirmou, nomeadamente, que “tem passado bem”, que “não está e nunca esteve acamado” e que fazia “uma vida normal para uma pessoa da sua idade e condição física” porque ainda “conduz, passeia com a esposa, entretém-se com os amigos e (…) Almoça com a família aos fins de semana”.

6. Em 05-05-2023 foi proferido despacho saneador pelo qual se afirmou a validade e regularidade da instância, fixou o valor da ação, identificou o objeto do litígio e selecionaram os temas da prova. Foram admitidos os meios de prova requeridos, entre eles a prova pericial consistente em exame de ADN à Autora, à sua mãe e ao Réu AA, tendo, a 30 de maio de 2023 sido proferido despacho que cominou a recusa do mesmo em fazer tal teste com a livre apreciação da mesma e a possibilidade de inversão do ónus da prova.

7. Requerida pelo Réu a realização de audiência prévia a mesmo veio a ter lugar em 07-06-2023, tendo aquele reclamado dos temas da prova fixados, reclamação essa apenas parcialmente procedente.

8. Em 07-06-2023 o Réu, respondendo a notificação do Tribunal para que esclarecesse se aceitaria submeter-se ao exame pericial – sendo que caso assim não fosse poderia ser de imediato designada data para a audiência de julgamento -, veio declarar que compareceria no dia e hora designados para o exame pericial, a que havia já faltado na primeira data designada, sem justificação.

9. Reagendado tal exame, o Réu faltou de novo tendo desta feita apresentado justificação, que foi atendida por despacho de 15-09-2023.

10. Novamente reagendado o exame pericial o Réu voltou a faltar tendo uma vez mais apresentado justificação que o Tribunal entendeu de verificar por despacho de 10-10-2023, em que foi solicitado ao centro hospitalar onde alegadamente o Réu esteve presente para esclarecer o motivo da sua ida à urgência e se a mesma o impedia de comparecer no INML pelas 9 horas do dia em causa.

11. Facultado contraditório sobre a resposta oferecida pelo hospital, a Autora pronunciou-se no sentido de que a falta do Réu ao exame pericial deveria ser julgada injustificada porque, disse, tal como sucedera na anterior marcação, o Réu se limitou a dar entrada no Hospital com queixas de dispneia e acabou por sair sem ser observado, não tendo respondido à chamada. O Réu, por sua vez, veio alegar sofrer de doença grave que, conjugada com a pendência da ação, lhe causava mau estar e ansiedade que o impediram de se apresentar no INML. Mais comunicou que, entretanto, decidira recusar a realização do exame pericial, o que declarou em instrumento notarial que fez juntar aos autos, de que resulta a sua manifestação de recusa da recolha de amostras biológicas ao seu corpo mesmo após a sua morte.

12. Foi julgada injustificada a sua falta à terceira diligência designada para recolha de amostras, tendo o mesmo sido condenado em multa de 2Ucs e foi designada data para audiência de julgamento que se realizou em 02-07-2024 com produção de prova testemunhal e por declarações.

13. Nesse despacho, proferido a 23-05-2024, ficou a constar a seguinte decisão: “no seguimento do despacho de 13/1/2023, e nos ternos dos artigos 417º, n.º 2 do CPC e 344º, n.º 2 do C. Civil, determino a inversão do ónus de prova nos presentes autos”.

14. Em 04-07-2024 foi proferida sentença em que se julgaram improcedentes as exceções de caducidade invocadas na contestação e se julgou a ação procedente, declarando, em consequência que “CC não é o pai da autora, e reconheço que o réu AA, filho de DD e EE, é o pai biológico daquela, procedendo às respetivas alterações no registo de nascimento, quer no que se refere à paternidade, quer no que se refere à avoenga paterna”.

II- O recurso:

É desta sentença e do despacho proferido a 23 de maio de 2024 que recorre o Réu, arguindo a nulidade do despacho recorrido e pretendendo a alteração parcial do julgamento da matéria de facto e a sua revogação com a declaração de improcedência da ação.

Para tanto, alega o que sumaria da seguinte forma em sede de conclusões de recurso:

“1. Estamos perante uma acção caracterizada como «acção de investigação da paternidade, ao abrigo do disposto no art. 1817º e seguintes, ex vi do art. 1973º todos do Código Civil», mas que é cumulada com pedido – que tem necessariamente que anteceder o daquela – de impugnação da paternidade estabelecida a favor de CC, «ex vi» do disposto no artigo 1848º nº 1 do Código Civil que determina não ser admitido o reconhecimento em contrário da filiação que conste do registo de nascimento, enquanto este não for retificado, declarado nulo ou cancelado.

2. Como, aliás, decorre do disposto no artigo 3º nº 2 do Código de Registo Civil: «Os factos registados não podem ser impugnados em juízo sem que seja pedido o cancelamento ou a rectificação dos registos correspondentes.»

3. Ocorre que o ora apelante, na sua contestação excecionou a caducidade do direito de a autora impugnar a paternidade do seu pai, CC, exeção que o tribunal recorrido julgou improcedente, aplicando o art. 1859º do CC, atinente à perfilhação, que não é o caso dos autos, como ressalta, de forma meridianamente clara dos pontos 2 a 5 da matéria de facto provada.

4. Estes pontos da matéria de facto resultam de prova documental junta aos autos, que faz prova plena, concretamente, o assento de nascimento da autora junto como doc 1 com a contestação, de onde consta o pai da autora ser CC; o assento de óbito deste e o assento de nascimento deste (juntos como doc. 2 e 2A com a PI) de onde consta, em averbamento, a data do seu casamento com a mãe da autora, FF e a data do seu óbito; e bem assim, de cópia do anterior assento de nascimento da autora, manuscrito, de pode ler-se, sob o averbamento 1: «Legitimada pelo casamento dos pais, GG, natural de ..., Vila do Conde, filho de HH e de II, e FF, contraído no dia um de janeiro de 1966. Passada nova cédula nº ....».

5. A sentença padece de erro na apreciação dessa prova documental e na subsunção jurídica, pois do teor desses registos resulta demonstrado que a autora foi legitimada pelo casamento dos seus pais, aí identificados.

6. Ao contrário do que entendeu a sentença recorrida, o estabelecimento da paternidade da ré constante dos identificados assentos não se deu pela perfilhação ou forma equivalente, mas sim, pela legitimação. Trata-se este de um facto objetivo, pacífico e assente, e não uma simples alegação do réu, como desvaloriza a sentença.

7. Encontramo-nos, portanto, perante a figura jurídica de pretérito da legitimação pelo casamento, prevista no artigo 119º do Código de Seabra, nos termos do qual «o matrimónio legitima os filhos nascidos antes delle das pessoas que o contrahem», e que transitou para o art. 1873º do Código Civil de 1966, que estabelecia que «O casamento, ainda que putativo, legitima sempre, de pleno direito, os filhos que os contraentes hajam tido um do outro antes da celebração dele.»

8. Na realidade, no século passado, à data em que a autora nasceu, em ../../1963, e durante muitos anos, até grande alteração preconizada pelo DL nº 496/77 de 25-11- 77, era através da legitimação que os pais reconheciam os filhos deles nascidos antes do seu casamento, passando os mesmos a serem seus filhos de pleno direito, ou seja, na terminologia da época, filhos legítimos.

9. Essa a situação da autora, ora recorrida, que foi legitimada pelo casamento dos seus pais, passando a ser filha legítima de FF e de CC, tal como faz fé o seu registo civil.

10. O instituto da legitimação apenas interessava enquanto a lei distinguia os filhos legítimos e ilegítimos, pelo que bem se compreende que tenha sido expurgado do Código Civil em 1977, por força do Princípio de não discriminação inscrito no nº 4 do artigo 36º da Constituição da República Portuguesa, passando todos os filhos a merecerem tratamento igual.

11. Ora, se por imperativo constitucional a lei deixou de fazer distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, obviamente que também deixou de a fazer entre filhos legítimos e legitimados ou de pleno direito, como é o caso da autora.

12. Como tal, «ex vi» do princípio da não discriminação, à autora, filha de CC e de FF, são aplicáveis as regras gerais constantes dos artigos 1839º e seguintes do Código Civil e não o regime específico da perfilhação previsto no artigo 1859º do Código, como erradamente fez a sentença em crise, regime deveras distinto e que nada tem a haver com filhos nascidos de pessoas que vêm a casar entre si, como é o caso, de acordo com os documentos registais.

13. Mal andou o tribunal «a quo» no enquadramento jurídico feito, justificando forte censura à sentença proferida, por erro na interpretação dessa figura jurídica de pretérito, a qual determinou a inscrição registral de paternidade nos termos constantes do assento de nascimento junto aos autos (como doc. 1 com a contestação) em moldes absolutamente idênticos aos assentos de nascimento de filhos nascidos na constância do casamento.

14. Manifesto, pois, o enquadramento da situação da autora, enquanto filha do CC, no disposto nos artigos 1839º e seguintes do CC., normativos nos termos dos quais se verifica assistir legitimidade à autora para impugnar a sua paternidade (cfr. nº 1 do citado 1839º CC), impugnação essa sujeita aos prazos previstos no artigo 1842º do CC, e especificamente aos prazos previstos no nº 1 al c) dessa mesma norma que dispõe que «a impugnação de paternidade pode ser intentada: (...) c) pelo filho, até 10 anos depois de ter atingido a maioridade ou de ter sido empancipado, ou posteriormente, dentro de três anos a contar da data em que teve conhecimento de circunstâncias de que possa concluir-se não ser filho do marido da mãe.»

15. Visto que a autora propôs a acção de impugnação da sua paternidade com 59 anos de idade, volvidos 18 anos desde a morte do seu pai [factos provados 2 e 4], três décadas depois de ter decorrido o prazo de 10 anos sobre a sua maioridade; não tendo alegado (nem naturalmente, provado) o conhecimento apenas nos três anos anteriores à propositura, de quaisquer circunstâncias de que possa concluir-se não ser filha do marido da mãe. Bem pelo contrário, a autora alegou e foi levado à matéria provada que teve conhecimento de ser filha do réu, ora recorrente, desde, pelo menos, os seus 16 anos.

16. Forçoso, por conseguinte, concluir pela caducidade do direito de a autora impugnar a sua paternidade, com as legais consequências.

17. Não o tendo feito, a sentença em crise violou os artigos 1842º nº 1 al. c), 1848º, 1839º e 1859º, todos do Código Civil.

18. Tal como oportunamente invocado em 13º e 14º da contestação pelo ora recorrente, a caducidade do direito da autora à impugnação da paternidade obsta, inexoravelmente, ao pedido subsequente de investigação da paternidade, porquanto, nos termos do disposto no artigo 1848º do Código Civil: «Não é admitido o reconhecimento em contrário da filiação que conste do registo de nascimento enquanto este não for rectificado, declarado nulo ou cancelado.»

19. Assim sendo, é claro que sem ter logrado afastar o registo de paternidade de CC não pode a autora fazer investigar a sua paternidade contra o réu, ora apelante.

20. A manutenção do registo de paternidade da autora constante do seu assento de nascimento é, nos termos do art. 1848º, nº 1, do C. Civil, inibitória do reconhecimento de diferente relação de paternidade, impedindo que se abra o prazo de caducidade de três anos subsequentes ao cancelamento do registo daquela paternidade presumida, estabelecido no n.º 2 do artigo 1817.º, aplicável por via do artigo 1873.º do CC., sendo certo que jamais estaria em causa a aplicação das hipóteses previstas nos nºs 1 e 3.

21. Donde, também aqui haveria – e há – que se concluir como no supracitado aresto de 08-06-2022: Esta conclusão, mantendo esse registo de paternidade que, nos termos do artigo 1848º nº 1 do C. Civil é inibitório do reconhecimento de diferente relação de paternidade, impede que se abra o prazo de caducidade de três anos subsequentes ao cancelamento daquela paternidade, estabelecido no nº 2 do artigo 1817º, aplicável por via do artigo 1873º do CC., sendo certo que jamais estaria em causa a aplicação das hipóteses previstas nos nºs 1 e 3, atenta a matéria provada.

22. Por todo o exposto, não pode reconhecer-se à autora o direito à ação de investigação de paternidade, sendo forçoso revogar a sentença e absolver o réu do pedido.

Fica, naturalmente, por via disso, prejudicado o interesse/necessidade de decidir as restantes e subsequentes questões que, por zelo no patrocínio e exagerada cautela, vamos expor nesta fase recursiva, quer no que tange à alteração da matéria de facto, quer no que tange às demais questões de direito, adjetivas ou substantivas.

23. Atentemos, ora ao despacho, também recorrido, de 23-05-2024 em que o Mmo Julgador, que veio substituir a Mma Juíza titular do processo, designou nova data para a audiência de julgamento, ordenando que essa notificação fosse feita, «desde já esclarecendo que, no seguimento de despacho de 13-01-2023, e nos termos dos artigos 417º nº 2 do CPC e 344º, nº 2 do C. Civil, determino a inversão do ónus da prova nos presentes autos.»

24. Trata-se de despacho que, por força do disposto no nº 3 do artigo 644º do Código de Processo Civil apenas é impugnável no presente recurso, interposto da decisão final.

25. Cabe efetivamente ao autor, em acção de investigação, fazer a prova de que mãe, no período legal da concepção, só com o investigado manteve relações sexuais (Assento do Supremo Tribunal de Justiça nº 4/83, de 21/06/83, Bol. 328-297). Este Assento refere-se apenas às acções que não se fundem em qualquer presunção legal de paternidade, tendo fixado jurisprudência no sentido de que na ausência de qualquer presunção que auxilie a produção da prova a seu cargo, é ao autor da acção de investigação, interessado em ser judicialmente declarado filho, que incumbe alegar e provar os factos essenciais que fundamentam a sua pretensão, como aliás decorre da regra geral do artigo 342º nº 1 do Código Civil.

26. Atendendo ao disposto no art. 1798º do Código Civil, o ónus da prova a cargo do investigante traduzir-se-á, concretamente, na prova de dois factos, como bem observa Antunes Varela (R.L.J. 117-56): - “o primeiro é o de que o réu manteve relações de sexo com a mãe do investigante durante o período legal da concepção; o segundo é o de que dessa relação nasceu o investigante”, sendo que, no caso, o tribunal teve até o preciosismo de se referir a «relações de cópula completa».

27. Mais observa: “Como este segundo facto é insusceptível de prova directa, o investigante, para completar a prova insuficiente que resulta do primeiro facto, terá, em princípio, que alegar e provar a exclusividade das relações de sua mãe com o investigado durante todo o período legal da concepção. Prova que, embora difícil muitas vezes de realizar, está longe, muito longe, de poder considerar-se impossível, dentro dos limites próprios da prova jurídica, para a certeza dos factos pretéritos da vida social e não para a certeza absoluta de fenómenos de carácter científico”.

28. O tribunal recorrido parece entender que o teste de ADN é o único meio de prova da filiação biológica e, porque se não realizou, entendeu ter a recusa do réu tornado impossível a prova, determinando automaticamente e por despacho prévio à realização do julgamento, de forma manifestamente prematura, a inversão do ónus de prova.

29. Cremos que não andou bem, por ter antecipado um juízo valorativo da conduta do réu que, salvo o devido respeito, apenas deveria suceder depois de concluída a fase instrutória e de produzidos todos os meios de prova.

30. Como salienta LEBRE DE FREITAS (in Código de Processo Civil Anotado, voI. 2.º, 2.ª edição, 2008, Coimbra Editora, Coimbra, p. 440), verifica-se o condicionalismo do art. 344.º, n.º 2, do C. Civil, quando a conduta do recusante impossibilita a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir (exs: art.º 313.º, n.º 1 e art.º 364.º do CC), já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos. Se outra prova dos factos em causa não existir ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar à inversão do ónus da prova, que ficará a cargo da parte não cooperante.

31. Tanto basta para se evidenciar que a inversão do ónus da prova, permitida pelo art. 519º, nº 2 do C.P.C., não opera automaticamente. Tudo dependerá das circunstâncias concretas da prova, que for produzida em cada caso, tendo de resultar de uma ponderação a realizar pelo Julgador no âmbito da apreciação da totalidade prova e dos circunstancialismos que envolveram a recusa; o que é dizer que não pode ser anterior à produção da totalidade da prova, em sede instrutória.

32. Por outro lado, a eventualidade da conduta do réu investigado poder, no momento próprio, vir a ser valorada de forma a levar a uma inversão do ónus da prova, não pode desobrigar a autora do seu ónus probatório [que foi precisamente o que sucedeu no julgamento destes autos, em que a autora nem se deu ao trabalho de produzir prova sobre com quem e em que lapsos temporais a sua mãe teve relações sexuais, com exclusividade, no período que antecedeu o nascimento dela, autora, aliás, nem acerca de qualquer circunstancialismo acerca do seu nascimento!]

33. Concluímos, pois, que o despacho recorrido foi prematuro, desproporcionado e injusto, tanto mais que o tribunal não notificou o réu para a recolha do material biológico, sob cominação, como vasta jurisprudência defende se impor, de que se cita o ac. RC de 20-03-2020 P. nº 1654/18 in site da dgsi. Na realidade, considerando as consequências que o tribunal entendeu serem absolutamente decisivas para a decisão da causa resultantes da injustificada recusa em comparecer – a inversão do ónus da prova – impor-se-ia a notificação do réu com tal cominação. Sob esse prisma, que se não aceita, mas que foi o adotado pelo tribunal, o réu teria de conhecer antecipadamente quais seriam as consequências processuais do seu acto.

34. Acresce que o despacho recorrido colide com anterior despacho de 13-11-2023, com o seguinte teor: «O réu AA veio agora comunicar expressamente a sua recusa em ser submetido ao exame genético determinado nos autos. Em face da sua posição, que será oportunamente valorada, cumpre determinar o prosseguimento do processo com a realização de julgamento.»

35. Nesse despacho, – precisamente por não ter elementos suficientes para a avaliação implicada no juízo determinativo da inversão do ónus da prova – a Mma Juiz relegou para momento posterior ao julgamento, essa valoração e decisão.

36. Ora, versando o despacho recorrido sobre a mesma matéria em relação à qual o tribunal se havia anteriormente pronunciado, forçoso é concluir que já se havia esgotado o poder jurisdicional do tribunal, o que se invoca expressamente, nos termos do disposto no artigo 613º nº 1 do CPC.

37. Da extinção do poder jurisdicional consequente ao proferimento da decisão decorrem dois efeitos: um positivo, que se traduz na vinculação do tribunal à decisão que proferiu; outro, negativo, consistente na insusceptibilidade de o tribunal que proferiu a decisão tomar a iniciativa de a modificar ou revogar.

38. O Mmo Juiz que, em regime de substituição, deu prosseguimento ao processo e proferiu o despacho em crise, a propósito de mera alteração da data designada para o julgamento, estava, por conseguinte, vinculado pela decisão proferida e, por isso, impedido de a modificar.

39. Ao fazê-lo, proferiu uma decisão NULA, o que se invoca nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615º nº 1 al. d) e nº 4 do CPC e que implica a anulação do subsequente processado, incluindo o julgamento.

40. Ainda no que respeita à questão da recusa da parte em se submeter a exame hematológico, a jurisprudência que subescrevemos defende que, para além da multa prevista na 1ª parte do nº 2 do artº 519º do CPC (no caso, aplicada pelo tribunal «a quo») a sanção de ordem probatória da recusa só pode ser a sua livre apreciação pelo tribunal nos termos da 2ª parte do mesmo normativo.

41. Isto porque nos estritos termos da lei, no caso de recusa, a sanção de ordem probatória é apenas a prevista no segundo período do n. 2 do artigo 417 (livre apreciação do facto pelo tribunal), não havendo lugar à inversão do ónus da prova, aludida no artigo 344 nº 2 do Código Civil.

42. Foi precisamente esse o entendimento do tribunal «a quo» vertido no despacho de 13- 11-2023, no qual a Mma Juiz, então titular do processo, condenou em multa o réu e, depois, ordenando o prosseguimento dos autos para julgamento, remeteu a apreciação e valoração dessa conduta para momento oportuno.

43. Acresce que a recusa de colaboração é legítima se esta implicar a violação da integridade física ou moral das pessoas (art. 417º, nº 3, al. a) do C.P.C.), o que crê o recorrente estar mais do que demonstrado nos autos através do requerimento de 08- 11-2023, com a ref. Citius 37208345, através do qual juntou aos autos, temendo a sua morte, documento não consentindo à recolha de quaisquer amostras de seu ADN ou tecido biológico, teor não mereceu impugnação.

44. Se, em abstrato, se possa não compreender em que medida uma recolha de material biológico, para prova de filiação biológica, possa contender com a inviolabilidade da integridade moral e física das pessoas, compreender-se-ia – e compreender-se-á certamente – no contexto de uma doença terminal - cancro- de que o réu padece, causadora de enormes sofrimentos físicos e psíquicos, muito agravados pelas constantes interpelações para se apresentar no IML, na mesma data que a autora e a 1ª ré.

45. Atentas as fundadas justificações de saúde dadas – e confirmadas a instâncias do Tribunal, pela sua mulher, JJ no seu depoimento, de 00:06:47 a 00:07:19 – que explicou, a instâncias do ilustre mandatário da autora, que o réu, ora recorrente, «apenas sai quando está melhorzinho, mas senão, não. Ele é um doente oncológico: tirou o pulmão, tirou o estômago, tirou tudo…» (00:08:06) - cremos que sempre se mostraria justificada a sua recusa, tendo o despacho recorrido que determinou, sem mais e antecipadamente, a inversão do ónus da prova, ofendido, para além do disposto nos artigos 417º nºs 2 (parte final) e 3 a) do CPC e artigo

344º nº 2 do Código Civil, o preceito constitucional consagrado no art. 25º, nº 1, da Constituição: «A integridade moral e física das pessoas é inviolável.» Mal, andou, também por isso, o despacho recorrido.

46. DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO Não fora a total subversão das regras adjetivas levada a cabo pelo Mmo Julgador – a ponto de entender que «em face da recusa do réu em se submeter a exames hematológicos, deveremos ser particularmente exigentes na prova da não paternidade a cargo do réu»3 - outra não poderia ser a decisão senão a da improcedência do pedido de investigação por falta de prova.

47. Na realidade, sendo a causa de pedir neste tipo de ações a relação sexual fecundante, a verdade é não foi feita prova alguma dessa matéria, donde não poderia ter sido dado como provado nada do que consta dos pontos 7 a 9 da sentença, que se impugnam.

48. Ouçam-se, na íntegra, os depoimentos prestados na sessão de julgamento, para que se remete, na íntegra, todos breves (com duração média de 10 minutos, cada), para se concluir que não foi feita prova dos pontos dados como assentes de 7 a 9 na sentença.

49. Não se trata de insuficiência ou de dificuldade da prova, mas de simples omissão imputável à autora, ora recorrida, por força do princípio da auto-responsabilização das partes. Pura e simplesmente, a autora não cuidou de fazer essa prova.

50. Veja-se que, apesar de onerada com esse ónus, logo de início, a autora não usou de todos os meios de prova de que dispunha para o efeito, como seja a prova por depoimento de parte [a autora, ora apelada, não requereu, podendo fazê-lo, o réu depoimento de parte do réu, ora apelante; nem da 1º ré, sua mãe; porquê?...], limitando-se a requerer prova testemunhal (2 testemunhas) e exame ADN.

51. Não se ignora que estamos perante uma acção em que estão em causa direitos indisponíveis. Todavia, há que distinguir entre o depoimento de parte e a confissão, sendo o primeiro mais amplo, uma vez que engloba a confissão, pelo que, embora a lei não admita a confissão de factos relativamente a direitos indisponíveis (cfr. artigo 354º b) do Cód. Civil), poderá admitir-se sobre eles o depoimento de parte, que ficará sujeito a livre apreciação do juiz, tese que tem robusta sustentação no 361.º do Código Civil, onde se dispõe que «O reconhecimento de factos desfavoráveis, que não possa valer como confissão, vale como elemento probatório que o tribunal apreciará livremente».

52. Para além disso, em sede de julgamento, não interrogou as suas testemunhas acerca dos supra indicados factos, factos esses essenciais, de cuja prova dependia a sua pretensão, de modo a lograr obter, em sede de prova testemunhal, pelo menos, um arrimo de prova que permitisse – então, de forma tempestiva e ponderada – ao tribunal valorizar negativamente a recusa do réu em se submeter ao exame de ADN, sendo-lhe, só então, admissível, fundado e legítimo concluir pela inversão do ónus.

53. Venerandos Desembargadores, não podemos deixar de chamar a vossa atenção para o facto de que a autora não dirigiu uma única (!) pergunta a qualquer das pessoas ouvidas em julgamento e por si apresentadas como prova, acerca dos relacionamentos de cópula da ré FF nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da autora, em ../../1963. Será que tinha receio das respostas que lhe seriam dadas?! …

54. Nem à ré FF, mãe da autora, foram feitas essas perguntas!

55. Atentado no teor das declarações de parte dessa ré, as suas afirmações são absolutamente inócuas em termos de prova, visto que se limitam a transmitir uma conclusão, ao invés de relatarem os factos (essenciais) dos quais o tribunal haveria, ou não, de retirar a conclusão acerca da paternidade da autora…

56. Convenhamos que afirmações soltas, como «ele sabe muito bem que ela é a filha dele» (00:01:00) ou «o pai da minha filha é o AA» (02:23:31) não complementadas pela descrição do relacionamento que teriam tido ou deixado de ter, se foi uma única vez ou não, e, evidentemente, de quando a quando…, não têm alcance ou valor probatório algum, sendo manifestamente vagas, imprecisas e insuficientes para demonstrar, ao mesmo tempo, a inexistência de relações sexuais entre a ré e CC nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da autora e a existência de relações sexuais entre a ré e o reu ora apelante, nesse mesmo período; e, bem assim, a conceção e nascimento da autora na sequência dessas relações!

57. Por tudo isso, os referidos pontos da matéria de facto não foram provados, não colhendo para os autos nada do que consta da, aliás, genérica e vaga fundamentação da decisão de facto constante da sentença, tudo nos termos acima analisados em detalhe, para que se remete.

58. Mais o tribunal não verificou, das declarações de parte da autora que, tratando-se, embora, de direitos alegadamente tão fundamentais e absolutos, essenciais à pessoa da autora, os em causa nos autos, esta ao longo dos breves 17 minutos do seu depoimento, não referiu qualquer preocupação a esse propósito - como seria natural se o que, para si, estivesse em causa fosse a tão fundamental verdade biológica, interesse tão absoluto que tocava na essência do seu ser… - pelos vistos só o tribunal é que o considerou relevante.

59. Aliás, e antes pelo contrário, a autora manifestou genuíno sentimento de amor pelo seu pai, em termos bem elucidativos: [00:05:22] «Não, a minha mãe nunca me… queria-me ocultar sempre porque é assim, o amor que eu tinha era do pai de casa e continuo a ter. Continuo, isso até morrer, é o pai que eu tenho.»

60. Da conjugação de toda a prova, conclui-se, ademais, que a autora nunca tenha tido mais do que suspeitas: - daí que não podia o tribunal ter dado como provado, como deu, que a autora, pelo menos, desde os 16 anos, tivesse tido conhecimento de que o réu AA era seu pai e que, pelo menos, nessa altura, aquele a tratou como filha, sendo certo que, lendo e relendo a fundamentação da sentença não é concretizado em que meios de prova o tribunal se baseou para dar os factos 12 e 13 como provados, que expressamente se impugnam.

61. Acresce que, como acima se explicou, com expressa referência a concretos espaços dos depoimentos, as testemunhas apresentadas pela autora que sobre essa matéria foram interrogadas não são merecedoras de qualquer credibilidade ou imparcialidade, fosse pela relação de forte inimizade para com o réu contaminadora todo o depoimento, ademais contraditório e inverosímil, fosse por constituir um testemunho de «ouvir dizer», manifestamente parcial e sem a mínima credibilidade, desde logo porque indicando uma falsa razão de ciência.

62. Uma referência, ainda, ao último parágrafo da motivação da sentença em crise, em que alude à prova por presunção legal, querendo referir-se o Julgador à presunção de paternidade decorrente de ser feita prova de que o pretenso pai teve relações sexuais com a mãe durante o período legal de conceção.

63. Isso não tem qualquer sentido, visto que não se provou que o ora apelante tivesse, alguma vez, tido relações sexuais com a 1º ré, quanto mais durante os primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento!

64. Mais uma vez se chama a atenção para a circunstância de que nenhuma das oito pessoas ouvidas no julgamento foi questionada acerca disso, nem, mesmo sem que tivesse sido questionada, falou acerca da 1º ré ter tido relacionamentos sexuais com quem quer que fosse, naquele período ou noutro qualquer!

65. NADA. NEM PELAS DECLARANTES, NEM PELAS TESTEMUNHAS FOI DITO O QUE QUER QUE FOSSE ACERCA DE QUAISQUER RELACIONAMENTOS SEXUAIS DA 1º RÉ. Ou do ORA APELANTE. NADA.

66. Não tem, pois, o mínimo cabimento esse argumento, não podendo a prova do ponto 9 dos factos assentes assentar na referida presunção legal.

67. Em face do que se vem de expor e com base na audição dos depoimentos prestados «in totum» pela autora (iniciado às 10:22 e terminado às 10:40), KK, (10:41 até às 10:51), LL (de 10:51 a 11:03) e pela 1ª Ré FF (12:53 até 13:04), com especial referência aos extratos indicados, impugna-se a matéria de facto provada em 7, 8, 9, 12 e 13 da sentença, que deve passar a NÃO PROVADA.

68. Ainda em sede de IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO, como flui do teor do item II) das alegações supra, no que tange aos pontos 2 e 3 da matéria de facto provada, não sendo estes nada rigorosos na sua redação, deverá o teor dos pontos 2 e 3 dos Factos Provados ser corrigido de modo a transcrever «ipis verbis» os factos que constam registados na Conservatória de Registo Civil, dos quais constituem prova privilegiada, passando a ter o seguinte teor: No assento de nascimento da autora junto aos autos a fls. [correspondente à informatização do antigo assento nº ..., lavrado em 23/08/1963] consta: (…)

Do antigo assento de nascimento da autora, assento nº ..., manuscrito, pode ler-se, sob o averbamento 1: «Legitimada pelo casamento dos pais, GG, natural de ..., Vila do Conde, filho de HH e de II, e FF, contraído no dia um de janeiro de 1966. Passada nova cédula nº ...04.».

CADUCIDADE DO DIREITO DE ACÇÃO DE INVESTIGAÇÃO

69. Sem prescindir de todo o supra exposto que levará à improcedência da ação, sempre e de todo o modo, a acção deveria ter sido julgada improcedente por via da procedência da exceção da caducidade do direito de a autora propor ação investigação da paternidade, por ultrapassagem do prazo de 10 anos previsto no nº 1 do artigo 1817º do Código Civil, invocada na contestação pelo apelante.

70. De facto, atendendo à matéria provada, tendo a autora nascido em ../../1963 (e, portanto, atingido a maioridade em 19-08-1981) há mais de quatro décadas à data da propositura da ação, é incontestável que há muito já teria adquirido a maturidade e experiência de vida suficientes para o exercício do direito de ver estabelecida a sua paternidade biológica, donde haveria – como há – que concluir por ultrapassado o prazo de caducidade, de 10 anos a contar da maioridade, previsto no citado normativo.

71. Todavia, o tribunal, após uma ligeiríssima excursão pela mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e, pese embora, sem cuidar de concretizar as normas ou preceitos constitucionais que considerou violados, entendeu, por afirmar dar prevalência ao direito às origens e ao direito à verdade biológica, “por inconstitucional, (…) não aplicar a norma do artigo 1871º nº 1 do C. Civil, na parte em que fixa um prazo para que a aqui autora exerça o seu direito a ver reconhecida a sua filiação, improcedente, assim, a exeção invocada.”

72. O apelante discorda disso, subescrevendo o entendimento do acórdão do TC nº 309/2016, de que a «verdade biológica» não é, em si mesma, um princípio ou valor constitucional, para que se remete [«Não obstante a natureza jusfundamental de tais direitos, eles não são direitos absolutos, nem direitos que projetem sempre o mesmo grau de intensidade valorativa no confronto com outros valores e interesses também dignos de tutela constitucional. O direito ao conhecimento da paternidade biológica e ao estabelecimento do respetivo vínculo jurídico pode ser confrontado com valores e interesses conflituantes que também podem ser merecedores de tutela.], enfatizando estarmos na presença de valores e interesses conflituantes, como sejam, o interesse no conhecimento da paternidade biológica e estabelecimento desse vínculo filial, por um lado, e o interesse de não perturbar a “paz das famílias” ou a estabilidade sócio-afetiva de uma relação jurídico familiar estabilizadas no tempo, por outro.

73. No caso, a discordância torna-se tanto mais pertinente, quanto das declarações de parte da autora não se percebeu ser aquele o seu interesse, nem estar em causa qualquer demanda pela sua identidade.

74. A sentença em crise desaplicou a norma prevista no artigo 1871º nº 1 do C. Civil, ao arrepio do douto acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional de 03-06-2019, que, revogando o acórdão do TC 488/2018, decidiu não julgar inconstitucional a norma do artigo 1817.º, n.º 1, do Código Civil, na redação da Lei n.º 14/2009, aplicável ex vi do disposto no artigo 1873.º do mesmo diploma, na parte em que, aplicando-se às ações de investigação de paternidade, por força do artigo 1873.º do mesmo Código, prevê um prazo de dez anos para a propositura da ação, contado da maioridade ou emancipação do investigante.

75. Pela pertinência e acutilância com que este acórdão nº 349/2019 do Plenário do Tribunal Constitucional trata a colisão de direitos entre investigante e investigado e aprecia a invocada violação do princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 18º nº 2 da CRP, com a devida vénia, damos por reproduzido no ponto 2.7 do mesmo.

76. Deveras impressionante como claríssima análise levada acabo pelo Tribunal Constitucional, em Plenário, tem todo o cabimento e pertinência no caso dos autos, em que, apesar de o regime jurídico aplicável prever essa possibilidade, o certo é que a autora não logrou provar quaisquer circunstâncias que pudessem justificar, à luz do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 1817.º do CC, que tenha instaurado a ação de investigação da paternidade quase vinte anos depois de ter atingido a maioridade.

77. Mais, com 59 anos de idade, já não se encontra na infância ou juventude, fases da vida de uma pessoa que, na avaliação do próprio poder constituinte, mais reclamam a intervenção protetora e educativa dos pais (artigo 68.º, n.º 1, 69.º e 70.º da Constituição). Trata-se de fases em que o direito a ter um pai assume, de facto, um conteúdo valorativo extremamente amplo e intenso – que inclui todos os seus bens pessoais indispensáveis ao desenvolvimento estruturado e equilibrado da pessoa em formação, designadamente os bens da segurança, saúde e educação.

78. Como lembra o douto aresto nº 349/2019 do Plenário do TC, uma norma que, nestas fases decisivas, negasse o direito a ter um pai, era, essa sim, materialmente inconstitucional, afetando, na sua essência, o direito ao conhecimento e reconhecimento jurídico da paternidade; - daí o juízo de inconstitucionalidade da norma, na sua anterior redação, que previa o prazo de caducidade de dois anos após a maioridade ou o conhecimento.

79. Mas não é disso o que se trata: na fase adulta em que se encontra a autora, esses bens jurídicos pessoais – cuja essência seria efetivamente posta em causa por um prazo tão curto – já foram assegurados, de uma forma ou de outra, pela família ou pelo Estado.

80. Como lapidarmente afirma o acórdão, já não é materialmente possível dar satisfação aos bens jurídicos pessoais tutelados por aqueles direitos, nem é possível estabelecer um relacionamento paternal/filial entre investigante e investigado que a atempada constituição de uma relação jurídica de filiação naturalmente promoveria.

81. Agora, aos 59 anos da autora e perante um investigado canceroso e septuagenário, já não faz qualquer sentido falar de proteção, saúde, educação, apoio na formação como indivíduo, passando apenas a ser possível assegurar os direitos patrimoniais, mormente os sucessórios, após a morte do pai, por força do disposto no art. 2157º do C. Civil).

82. É impressionante como esta claríssima análise levada a cabo pelo douto acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional tem todo o cabimento e pertinência no caso da autora que, bem podendo não o ter feito, se manteve numa situação de inércia durante décadas, com isso comprometendo a constituição atempada da relação e filiação.

83. Mal andou, portanto, o tribunal recorrido ao não aplicar a norma do artigo 1817.º, n.º 1, do Código Civil, na redação da Lei n.º 14/2009, que era aplicável ex vi do disposto no artigo 1873.º do mesmo diploma, na parte em que, aplicando-se às ações de investigação de paternidade, por força do artigo 1873.º do mesmo Código, prevê um prazo de dez anos para a propositura da ação, contado da maioridade ou emancipação do investigante.

84. A decisão proferida deve ser revogada, impondo-se a manutenção da pronúncia do acórdão nº 349/2019 do Plenário do Tribunal Constitucional, num entendimento que tem vindo a ser mantido, tanto pelo Tribunal Constitucional (cfr, após aquele último acórdão, os Acórdãos n.os 488/2019, 499/2019, 586/2019, 267/2020, 331/2020, 802/2021 e 425/2024; e as Decisões Sumárias n.os 631/2019, 97/2020 e 271/2020), como pelo Supremo Tribunal de Justiça, onde vem sendo sufragado de forma indubitavelmente maioritária [vejam-se, após o citado acórdão do Plenário: i) no sentido da não inconstitucionalidade – os Acórdãos de 12 de setembro de 2019 (Proc. n.º 503/18.0T8VNF.G1.S1), de 7 de novembro de 2019 (Proc. n.º 317/17.5T8GDM.P1.S2), de 10 de dezembro de 2019 (Proc. n.º 211/17.0T8VLN.G1.S2), de 10 de setembro de 2020 (Proc. n.º 1731/16.9T8CSC.L1.S2), de 17 de setembro de 2020 (Proc. n.º 2947/12.2TBVLG.P1.S2), de 24 de novembro de 2020 (Proc. n.º 6554/15.0T8MAI.P1.S2), de 16 de novembro de 2020 (Proc. n.º 389/14.4T8VFR.P2.S1), de 6 de maio de 2021 (Proc. n.º 1097/16.7T8FAR.E2.S1), de 6 de julho de 2021 (Proc. n.º 1487/17.8T8BGC.G1.S1), de 2 de fevereiro de 2023 (Proc. n.º 1352/21.4T8MTS.P1.S1), de 6 de julho 2023 (Proc. n.º 1475/21.0T8MTS.P1.S1) e de 12 de dezembro de 2023 (proc. Nº 349/20.6T8VPA.G1.S1); e, ii) no sentido da inconstitucionalidade, apenas os Acórdãos de 26 de Janeiro de 2021 (Proc. n.º 2151/18.6T8VCT.G1.S1), de 9 de Novembro de 2022 (Proc. n.º 26/19.0T8BGC.G1.S1) e de 31 de outubro de 2023 (Proc. n.º 1030/21.4T8STR.E1.S1)], este último em que se terá ancorado a sentença em crise.

85. Como conclui o douto acórdão do STJ de 12 de dezembro de 2023 (proc. nº 349/20.6T8VPA.G1.S1): - «Mantendo-se a posição assumida no ac. do STJ de 2-2-23 desta secção antes citado, entendemos que as disposições dos n.ºs 1 e 3 do art. 1817.º do Código Civil correspondem a uma compressão dos direitos do investigante adequada, necessária e proporcional à protecção do direito à reserva de intimidade da vida privada e familiar dos potenciais investigados, sendo que a regra da imprescritibilidade da acção de investigação de paternidade não foi acolhida no direito civil português e, por si só, o estabelecimento de prazos de caducidade não é violador da CEDH, importando antes averiguar se as respectivas características traduzem um justo equilíbrio entre os interesses em jogo – o direito à identidade pessoal, o direito à reserva da vida privada e o interesse na estabilidade das relações jurídicas familiares. E também o interesse público na certeza e estabilidade das relações jurídicas familiares fica salvaguardado com o estabelecimento desse prazo (…)»

86. Voltando ao caso «sub judicio», não nos podemos alhear da situação de inércia da autora investigante, traduzida no decurso de um período muito longo (41 anos) da sua vida – e da vida do investigado, ora recorrente – sem que tenha agido, sinalizando manifesto desinteresse, afinal de contas, pela «verdade biológica» [desinteresse confirmado pela circunstância de, ao longo do seu depoimento não ter feito mínima alusão à mesma], período longo esse em que permitiu se criasse uma incontestável estabilidade de relacionamentos jurídico-familiares (no seio da sua família e no seio da família do ora apelante), suja tutela se impõe ser assegurada.

87. Entendemos, seguindo tão esmagadora jurisprudência, que estamos em presença de um prazo razoável, tal como parece ser o prazo de 10 anos sobre a maioridade ou a emancipação para instaurar a ação de investigação da paternidade, tanto mais quando um tal prazo, como se sustenta no Acórdão n.º 394/2019 (§ 2.5.1.), reiterando entendimento que havia sido afirmado no Acórdão n.º 401/2011 (§ 8.) «não funciona como um prazo cego, cujo decurso determine inexoravelmente a perda do direito ao estabelecimento da paternidade, mas sim como um marco terminal de um período durante o qual não opera qualquer prazo de caducidade», em que «não é um autêntico prazo de caducidade, demarcando antes um período de tempo onde não permite que operem os verdadeiros prazos de caducidade consagrados nos n.os 2 e 3 do mesmo artigo» (v. idem, ibidem; no sentido de que o prazo em causa não é considerado «rígido», v. o § 65. da decisão proferida no Caso Silva e Mondim c. Portugal, cit.)» e de que «importa não confundir a preclusão, da possibilidade de intentar uma ação tendente ao reconhecimento de certo direito, com base em determinada causa de pedir, com a extinção do próprio direito a reconhecer».

88. Pois, como explica, a ausência de uma tipificação fechada dos factos ou circunstâncias justificativos da instauração da ação após o transcurso desse prazo, permite ao aplicador do direito, em especial ao juiz, a formulação de juízos de ponderação suscetíveis de cobrir a especificidade de cada caso concreto sujeito à sua apreciação e integrar no conceito legal todos os factos e circunstâncias concretas, de natureza objetiva e/ou subjetiva, que possam justificar, à luz desse padrão de razoabilidade, o exercício do direito de ação após os 28 (ou 26) anos de idade do investigante», cientes de que o «que a lei não consente – e a Constituição manifestamente não tutela – é o exercício arbitrário do direito de ação de investigação da paternidade a qualquer tempo.

89. Se é verdade que a decisão de instaurar estas ações, atenta a sua natureza, convoca complexas e singularizadas valorações pessoais, com forte carga emocional, também é verdade que, estando em causa uma decisão que pode ter graves implicações, jurídicas e pessoais, para terceiros, é exigível que a essa complexa ponderação se siga uma tomada de decisão responsável e madura», tudo para para se concluir que «não se afigura que a norma do n.º 1 do artigo 1817.º do CC, ao estabelecer o prazo de caducidade para o exercício do direito de ação de investigação da paternidade, seja inconstitucional, conclusão que sai reforçada pelo facto de o efeito extintivo que lhe está associado apenas se produzir quando se esgotar, não apenas o prazo aí previsto, mas todos os outros que o mesmo preceito legal prevê, com grande amplitude, nos seus números 2 e 3», sendo certo que, por isso mesmo, «o alcance deste prazo só pode ser compreendido numa ponderação integrada do conjunto de prazos de caducidade estabelecidos nos diversos números do artigo 1817.º, do Código Civil.

90. Do exposto flui, por conseguinte que o prazo para a propositura da ação de investigação da paternidade tal como resulta articulado e definido conjugadamente pelos n.os 1 a 3 do artigo 1817.º do CC ex vi do artigo 1873.º do mesmo Código, assegura, naquilo que constitui a autonomia do legislador na conformação normativa do direito de ação, uma solução que se reputa como equilibrada, numa compatibilização e/ou «concordância prática» entre direitos postos em confronto, direitos esses que, detendo natureza jusfundamental, não são, todavia, direitos absolutos, cientes de que a prevalência do interesse do investigante sobre os todos os demais não significa ou implica, nem é sinónimo de caráter absoluto.»

91. Assim não entendendo e dando prevalência – sem que nada, na situação concreta – o justifique – ao interesse da verdade biológica sobre os interesses do ora apelante e seus familiares à sua identidade familiar e estabilidade das suas relações jurídicofamiliares, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 1817º nº 1 do Código Civil, ao mesmo passo, fazendo uma interpretação do preceito desconforme à Constituição e violadora dos princípios constitucionalmente consagrados, da adequação e proporcionalidade (artigo 18º nº 2 da Constituição), da certeza e da segurança jurídicas (artigo 2º, da Constituição), do direito à identidade pessoal do investigado e dos seus familiares (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição) e do direito de igualdade (artigo 13º da Constituição).

92. De facto, e citando interessante declaração de voto constante daquele acórdão TC nº 349/2019: «O prazo para a propositura da ação de investigação da paternidade definido no n.º 1 do artigo 1817.º do Código Civil, ex vi do artigo 1873.º, realiza uma indispensável concordância prática entre o direito à identidade pessoal do investigante e o do investigado e seus familiares (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição). O primeiro tem um conteúdo positivo, correlativo do dever estatal de instituir um meio processual que possibilite a investigação e o estabelecimento da filiação biológica. O segundo tem um conteúdo negativo, correlativo do dever estatal de não interferência na formação e vivência da identidade pessoal dos indivíduos, nomeadamente no que respeita ao universo das suas relações familiares. Trata-se, assim, de uma verdadeira colisão de direitos fundamentais, em que a opção do legislador deve ser submetida a um escrutínio particularmente cuidadoso e severo, em virtude de nos situarmos – como se afirma na decisão – no domínio de incidência da proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento (artigo 36.º, n.º 4, da Constituição), domínio esse em que se pode suspeitar razoavelmente do cumprimento da promessa constitucional, solenemente firmada no n.º 1 do artigo 13.º, de que todos os cidadãos serão tratados pela lei como iguais. (…)

Porém, nos casos em que a paternidade não se estabelece até o filho atingir a maioridade – ou seja, no decurso do período em que o estatuto jurídico de pai se reveste de importância máxima e em que por norma se sedimentam os laços afetivos e os demais aspetos essenciais da relação entre pai e filho−, a relevância e força relativa dos interesses de descendente e progenitor altera-se gradualmente perante a ordem constitucional. O interesse daquele perde a parcela da carga axiológica que a necessidade de proteção na infância e na juventude lhe dispensam (artigo 68.º, n.º 1, da Constituição), permanecendo exclusivamente aqueloutras que se prendem com a relevância que para a sua identidade pessoal representa o estabelecimento da filiação e com os direitos sucessórios atribuídos por lei aos descendentes. O interesse do progenitor em não ser pai, por outro lado, e o interesse dos seus parentes mais próximos em que não assuma essa condição a respeito de uma pessoa estranha à historicidade das suas relações familiares, legitima-se e adquire uma relevância crescente que acompanha o decurso do tempo. (…) Os termos em que os interesses dos implicados se contrapõem, e bem assim o direito fundamental à identidade pessoal que deles releva, permite, no entanto, compreender a importância de que neste domínio se reveste o tempo: o decurso de um período longo sem que o investigante tenha agido com vista a atualizar o estado jurídico e o valor simbólico associados ao facto da progenitura fragiliza irremediavelmente o peso constitucional da sua pretensão e reforça o peso da pretensão oposta do investigado e de terceiros que integrem o universo das suas relações familiares. » A inércia do investigante sinaliza um desinteresse pela «verdade biológica», estabelecendo-se reflexamente uma «verdade social» constitutiva da identidade pessoal do investigado e dos que lhe são mais próximos. Vou mais longe. Não basta afirmar que a solução consagrada na lei de fixação de um prazo de caducidade é constitucionalmente admissível; trata-se de uma imposição constitucional decorrente do dever estatal de não sacrificar integralmente o direito à identidade pessoal do investigado e seus familiares, radicada na «verdade social» que se estabelece gradualmente pelo decurso do tempo. Foi essa, de resto, a solução que o legislador encontrou para problemas homólogos em matéria de filiação, entre os quais se destaca a definição de um prazo para a impugnação da paternidade do marido da mãe na alínea a) do n.º 1 do artigo 1842.ºdo Código Civil, que o Tribunal Constitucional julgou não inconstitucional nos Acórdãos n.ºs 589/2007, 593/2009, 179/2010, 446/2010 e, se bem que na perspetiva oposta da apreciação constitucional da própria possibilidade de impugnação quando se verifica posse de estado, no recente Acórdão n.º 308/2018.

93. Voltando ora para o caso que nos ocupa, cremos relevantíssimo que tendo nascido a autora em ../../1963 (tendo, portanto, atingido a maioridade em 19-08-1981) há mais de quatro décadas à data da propositura da ação, é incontestável que há muito já teria adquirido a maturidade e experiência de vida suficientes para o exercício do direito de ver estabelecida a sua paternidade biológica e se não o fez anteriormente, trata-se de uma decisão apenas a ela imputável, a qual tem, todavia, importantes reflexos, todavia, na esfera jurídica, familiar e social de terceiros, tendo permitido que decorresse tempo mais do que suficiente para que se tenham legitimamente consolidado representações familiares que integram a identidade pessoal do investigado e da sua família – mulher e filhos – de que ela, investigante, não participa.

94. Não podendo ser-lhe admissível, arbitrariamente, intentar a ação de investigação de paternidade a todo o tempo.

95. O réu excecionou, neste contexto, o abuso de direito por parte da autora na propositura da acção, aos 59 anos de idade, contra ele, contando atualmente 77 anos de idade, por configurar uma atitude totalmente inopinada que, sem justificação alguma para o seu tão tardio «timing», vem pôr em causa toda uma estabilidade social e familiar com a inerente historicidade pessoal e familiar – ou seja, a certeza e segurança da estabilidade própria das relações juridico-familiares – configurando uma atitude contrária à boa-fé e aos bons costumes, tidos numa perspectiva de bons costumes multivalorativa, considerando que estes são as regras de conduta ou convivência comummente aceites, em determinado tempo e lugar, reflectindo o conjunto de preceitos éticos e morais, que norteiam as pessoas honestas e correctas (vide Acs. 12/11/1996, Cons. Fernando Fabião; 10/03/1999, Cons. Diniz Nunes; 01/02/2000, Cons. Aragão Seia; 17/05/2017, Cons. Nunes Ribeiro).

96. Precisamente a propósito, o recorrente fez prova nos pontos factos provados 14 a 18 da sentença, dessa estabilidade de vida familiar, dessa certeza e segurança dos relacionamentos jurídico-familiares estabelecidos com a sua mulher, há quase 60 anos, seus três filhos e três netos.

97. A sentença recorrida não atentou minimamente na relevância desta questão, que apenas considerou sob o prisma da imagem social de cidadão, o que é perfeitamente redutor.

98. Salvo o devido respeito, os factos concretos que o apelante alegou – e provou – são demonstrativos, ao invés, da dimensão assaz complexa ao nível familiar e do impacto que, nesse âmbito, uma ação desta natureza, proposta 41 anos após a maioridade da autora, aos 77 anos de idade do investigado, é suscetível de ter. Na realidade, trata- se de uma decisão com graves repercussões jurídicas e pessoais, para terceiros, como seja o investigado e a sua família, composta por mulher de há mais de cinquenta anos e seus três filhos e três netos; família essa muito unida e harmoniosa, como provado.

99. A assistir à autora o direito a propor a acção – o que entendemos não suceder, por caducidade – não lhe assistirá com certeza o direito a destruir a estabilidade de vida familiar e social do ora apelado, investigado e dos seus, estabilidade essa em que este tem vivido há 5 décadas.

100. O exercício que a autora faz do “seu direito” de acção de investigação de paternidade, a lhe assistir (o que não se concede), é manifestamente arbitrário, e isso, a justiça não pode consentir por ser contrária aos bons costumes.

101. Cremos ser manifesto o desequilíbrio entre as posições jurídicas de autora e réu, decorrentes de uma actuação manifestamente anormal e inopinada da autora, com a qual o réu jamais contava, pondo em causa o princípio da certeza e segurança jurídica nas relações jurídico-familiares estabelecidas.

102. Em situação muiíssimo similar, entendeu douto acórdão da Relação do Porto, no P. nº 6554/15.0T8MAI.P1,in direitoemdia.pt, para que, por economia remetemos, «que a tutela do direito do autor à filiação biológica, nestas circunstâncias, se nos afigura ilegítima em virtude de se revelar violadora das regras da boa fé e dos bons costumes.»

103. O princípio do abuso do direito constitui, pois, um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar, em algumas dessas situações particularmente clamorosas, aos efeitos da rígida estrutura das normas legais, e reconduz-se à prática de um acto ilegítimo, desde que se ultrapassem os limites que ao direito subjectivo são impostos e descritos no artigo 334º do CCivil.

104. No caso sub judicio, tendo a presente acção sido instaurada em 05-12-2021, em plena vigência da norma do artº 1817.º, nº 1, do Código Civil, na redacção dada pelo artº 1º da Lei nº 14/2009, de 01.04, tendo a autora na data da entrada da petição em juízo 59 anos de idade ou seja, quando já tinham passado 41 anos após ter atingido a maioridade e o Réu 77 anos e tendo a autora alegado que era do seu conhecimento ser filha do réu desde há décadas, e sendo o réu casado e com três filhos do casamento, para além de idoso, doente com cancro, não se descortina um real direito de filiação biológica que a autora, agora e só agora, pretenda tutelar, decorrendo, ao invés, das regras da experiência comum que o seu interesse seja meramente patrimonial, ou sucessório.

105. Assim, se não for pela caducidade, impõe-se, em prol da sã administração da justiça, paralisar a pretensão da autora pela figura do abuso de direito, excepção peremptória determinante da improcedência da ação e da absolvição do ora recorrente do pedido.”

A Autora contra-alegou defendendo a confirmação da sentença.

III- Questões a resolver:

Em face das conclusões do Recorrente nas suas alegações – que fixam o objeto do recurso nos termos do previsto nos artigos 635º, números 4 e 5 e 639º, números 1 e 2, do Código de Processo Civil -, são as seguintes as questões a resolver:

1- a caducidade do direito da Autora impugnar a paternidade constante do seu registo de nascimento (conclusões 1 a 17);

2- a constitucionalidade do prazo previsto no artigo 1817.º, número 1 do Código Civil (conclusões 69 a 93)

3- as eventuais consequências do não cancelamento do registo inibitório antes da propositura da ação e a caducidade do direito da Autora de averiguar a sua paternidade (conclusões 18 a 22);

4- a nulidade do despacho de 23-05-2024, que determinou a inversão do ónus da prova caso o Réu faltasse ao exame pericial para recolha de amostras de ADN (conclusões 23 a 45) e a consequente nulidade do processado;

5- a alteração da matéria de facto provada nas alíneas 7 a 9, 12 e 13 para não provada e da redação das alíneas 2 e 3 dos factos provados (conclusões 46 a 68); e,

6- caso não se verifique a caducidade do exercício dos direitos exercidos pela Autora por via da ação, o seu eventual abuso de direito (conclusões 94 a 105).

IV- Fundamentação:

Foram os seguintes os factos selecionados pelo Tribunal a quo como relevantes para a decisão da causa (destacar-se-ão desde já aqueles que o Recorrente pretende que sejam alterados):

“Provados:

1. O réu AA nasceu em 11de ../../1945;

2. A Autora, nascida a ../../1963, está registada como filha da FF e de CC.

3. Tendo sido legitimada como filha deste pelo casamento referido no facto assente 5;

4. CC faleceu no dia 02 de julho de 2004, no estado de casado com FF.

5. A Ré FF e CC contraíram casamento entre si, sem convenção antenupcial, no dia 1 de janeiro de 1966;

6. Esse casamento foi dissolvido por óbito de CC, em 2 de Julho de 2004;

7. A ré FF e CC não mantiveram relações de cópula completa nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da A;

8. Sendo que a autora é fruto do relacionamento sexual de cópula completa entre a Ré FF e o Réu AA;

9. Os quais mantiveram relações sexuais de cópula completa nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da autora;

10. A ré FF trabalhava para os pais do réu AA;

11. Sendo estes os seus padrinhos;

12. A Autora teve conhecimento que era filha do Réu AA desde, pelo menos, os seus 16 anos;

13. Pelo menos nessa altura o réu AA tratou a autora como filha;

14. O réu AA encontra-se casado há 58 anos com JJ, que tem 77 anos.

15. Desse casamento nasceram três filhos, tendo 3 netos;

16. O réu tem toda a sua vida perfeitamente estabilizada.

17. Vive em harmonia com esposa, filhos e netos.

18. Integrado no meio social em que se insere, ou seja, é pessoa reputada, considerada e por todos respeitada.”

B) Factos não provados:

a) que a autora não tenha sido gerada fruto de relacionamento sexual de cópula completa entre a ré FF e o réu AA”.

1- Da exceção de caducidade do direito à impugnação da paternidade.

O Recorrente tem interesse na revogação da sentença na parte em que nesta se decide pela improcedência da referida exceção, dada a impossibilidade de prosseguimento da pretensão da Autora de ver declarado que o mesmo é o seu pai caso se mantenha a paternidade estabelecida e constante do seu assento de nascimento. Nos termos do artigo 1848.º, número 1 do Código Civil, “Não é admitido o reconhecimento em contrário da filiação que conste do registo de nascimento enquanto este não for retificado, declarado nulo ou cancelado.”

Convocou o Réu na contestação, e de novo defende em sede de recurso, a aplicabilidade do prazo de caducidade previsto no artigo 1842.º, número 1 c) do Código Civil alegando que passaram mais de dez anos desde a maioridade da Autora (nascida em 1963) e que, de acordo com o que a mesma alega na petição inicia,l também há muito decorreram os três anos posteriores ao conhecimento de que poderia não ser filha do marido da sua mãe.

A sentença sob censura entendeu ser de aplicar à situação dos autos a norma prevista no artigo 1859.º, número 2 do Código Civil que prevê que a impugnação da perfilhação pode ser intentada a todo o tempo pelo perfilhado.

Dos factos provados resulta que a Autora, nascida a ../../1963, está registada como filha da FF e de CC, tendo sido legitimada como filha deste pelo casamento do mesmo com a sua mãe ocorrido em 1 de janeiro de 1966. À data do nascimento da Autora e do casamento dos seus pais estava em vigor o Código Civil aprovado por Carta de Lei de 1 de julho de 1967 (adiante Código Civil de Seabra) cujo artigo 119.º estabelecia, quanto aos filhos nascidos fora do casamento, como foi a Autora, o seguinte: “O matrimonio legitima os filhos nascidos antes dele das pessoas que o contraem:1º Se os dictos filhos são reconhecidos pelos paes e mães no assento do casamento, ou o foram no de nascimento dos mesmos filhos, ou em testamento o escritura pública, quer anteriores ou posteriores ao casamento”.

A legitimação como forma de estabelecimento da paternidade não está prevista no Código Civil desde a entrada em vigor do DL 496/77 de 25 de novembro que, como consta do respetivo sumário, eliminou “do sistema do Código as disposições inconciliáveis com a Constituição, designadamente as que assentavam na distinção entre filhos legítimos e ilegítimos”. Por via do referido Diploma foram eliminadas nomeadamente as normas antes previstas nos artigos 1873.º a 1875.º do Código Civil sob o Título “legitimação dos filhos ilegítimos”.

A impugnação da paternidade constante do registo que a Autora pretende - e que pediu em cumulação com a de investigação de paternidade a convite do tribunal[1] -, não está, pois, prevista em qualquer norma do Código Civil já que dele foi eliminada a legitimação como forma de estabelecimento da paternidade na data em que entrou em vigor o DL 496/77 de 25 de novembro, quando a Autora era ainda menor de idade.

O estabelecimento da paternidade é atualmente dividido em duas subsecções da Secção II intitulada “Estabelecimento da Paternidade” sendo a primeira intitulada “Presunção de Paternidade”, que vai do artigo 1826.º ao artigo 1846.º e a segunda intitulada “Reconhecimento de Paternidade” que abarca os artigos 1847.º a 1873.º É nesta segunda subsecção que se encontra o regime legal da perfilhação, sob os artigos 1849.º a 1863.º lendo-se no primeiro que: “A perfilhação é ato pessoal e livre; pode, contudo, ser feita por intermédio de procurador com poderes especiais”.

Argumenta-se na sentença recorrida que este regime é o que mais se aproxima do da legitimação à luz do qual a Autora passou a ver reconhecido como seu pai aquele que veio a casar com a sua mãe após o seu nascimento.

Não tendo a situação de facto em apreço solução expressa na lei, é necessário, nos termos do disposto no artigo 10.º do Código Civil, procurar a norma aplicável aos casos análogos.

Para aferir qual o regime que mais se assemelha à forma pela qual foi estabelecida a paternidade da Autora e que, portanto, se pode considerar análogo para efeito de integração da lacuna legal, há que analisar as respetivas naturezas jurídicas e razões de ser.

O regime previsto no artigo 119.º do Código de Seabra acima transcrito visava legitimar os filhos nascidos fora do casamento. Havendo, ao tempo, relevantes diferenças no tratamento dos direitos dos filhos legítimos (nascidos na constância do matrimónio ou nos trezentos dias subsequentes à sua dissolução) e ilegítimos – todos os demais -, nomeadamente quanto aos direitos a alimentos, sucessórios e ao direito ao uso do nome do pai -, o legislador permitia como formas de estabelecer a paternidade não decorrente do casamento quer a perfilhação de filhos ilegítimos (exceção feita aos adulterinos e incestuosos) quer a averiguação da paternidade (não permitida quanto aos filhos espúrios, assim qualificando o legislador os que não podiam ser perfilhados) quer a legitimação, sendo os filhos legitimados “em tudo equiparados aos filhos legítimos” nos termos do artigo 121.º do Código de Seabra. Já quanto aos filhos perfilhados apenas adquiriam os direitos de usar os apelidos dos seus pais e de por eles serem alimentados, bem como de sucederam aos mesmos, mas com regime substancialmente diverso do aplicável aos filhos legítimos (artigo 129.º do referido Diploma).

A legitimação divergia, assim, da perfilhação no Código de Seabra, estipulando-se por via dela uma alteração do estado dos filhos ilegítimos para legítimos que tinha dois pressupostos cumulativos: o posterior casamento dos seus pais ou mães e o seu reconhecimento pelo cônjuge destes.

O atual regime legal do reconhecimento da paternidade distingue a que resulta das presunções legais que o legislador estipulou, nomeadamente no artigo 1826.º do Código Civil, da que resulta da perfilhação.

No primeiro caso, o legislador faz decorrer de determinados factos certos um terceiro facto incerto: o de que o pai é o marido da mãe. O fundamento desta presunção é o da grande probabilidade de, sendo o filho concebido durante o casamento, e no pressuposto de cumprimento dos deveres conjugais, ser o marido da mãe o seu pai biológico.

Tal presunção é, todavia ilidível e o legislador estipulou prazos dies ad quem em que pode ser afastada por via de ação de impugnação, sendo que no caso de ser o filho o impugnante tais prazos são de 10 anos após a maioridade ou emancipação ou, depois deste, de três anos desde que teve conhecimento de factos de que pode resultar que não é filho do marido da sua mãe.

No segundo caso - o da perfilhação - a paternidade resulta de “um ato pessoal e livre” como estipulado no artigo 1849.º do Código Civil. A paternidade assim estabelecida pode também ser impugnada, mas neste caso a todo o tempo, nos termos do artigo 1859.º, número 2 do Código Civil.

O Tribunal a quo encontrou semelhanças relevantes entre este regime e o da legitimação, com base em argumentos que se acompanham. Negando razão aos argumentos em contrário esgrimidos pelo Réu afirma-se na sentença que “não está em causa nenhuma presunção, nem nenhum efeito automático do casamento” e que “a legitimação dos filhos de um dos cônjuges nascido antes do casamento pressupõe um reconhecimento por parte do pai”.

A perfilhação consiste, segundo Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira[2] “numa manifestação de um indivíduo que se apresenta como progenitor de um filho que ainda não tem a paternidade estabelecida”. Há quem lhe reconheça uma natureza mista de declaração de vontade e de confissão[3] e quem veja nela uma declaração de ciência[4].

Seja qual for a qualificação desse ato livre de vontade do perfilhante é manifesto que o mesmo tem grande semelhança com a declaração de “reconhecimento” a que aludia o artigo 119.º do Código de Seabra, e nenhuma com o atual (e pretérito) regime de reconhecimento da paternidade com base na presunção de que são filhos biológicos do marido da mãe os concebidos durante o casamento. Tendo o filho (como a Autora) nascido antes do casamento não pode, de facto, presumir-se que o mesmo foi concebido em decorrência de cumprimento dos deveres de “fidelidade conjugal” e de coabitação impostos pelo artigo 1184.º do Código de Seabra. Apenas o reconhecimento da paternidade/maternidade pelo cônjuge da mãe/pai permitia a legitimação que poderia em muitas situações ter por real fundamento o reconhecimento pelo pai biológico de que teve relações sexuais com a mãe antes do casamento servindo este último, conjuntamente com esse reconhecimento, para legitimar o nascimento de uma criança que era, de facto comum. O mesmo se passa atualmente com a perfilhação que é já a forma mais comum de estabelecimento da paternidade em Portugal. Segundo informação estatística retirada do site Pordata, em 2023 nasceram no nosso país do casamento 34 705 crianças e fora do casamento 50 994[5]. Em muitos casos, portanto, ou melhor, na sua maioria, a paternidade já não resulta das presunções legais decorrentes do casamento, mas do reconhecimento da paternidade por via da perfilhação que muitas vezes ocorre, segundo a mesma base de dados, em situações de união de facto e coincide, portanto, como antes sucedida com a legitimação, com o mero reconhecimento pelo pai do vínculo biológico efetivamente existente [6]. O mesmo sucedia em várias situações de legitimação pelo casamento de filhos de mães solteiras, sem embargo de, existindo ou não o reconhecimento de uma paternidade biológica o que relevava então é o que agora importa no regime da perfilhação: a declaração de vontade do perfilhante de que reconhece/aceita ser pai.

É, pois, correta a forma de integração da lacuna legal pelo Tribunal a quo por via da aplicação do atual regime legal da perfilhação, por ser o que tem maior analogia com o da legitimação pela qual se estabeleceu a paternidade da Autora.

Resta aferir, como pretende o Recorrente, se a previsão legal que permite a impugnação da perfilhação “a todo o tempo” é inconstitucional, o que levará à não aplicação dessa norma como prevê o artigo 204.º da Constituição da República Portuguesa, que estatui que “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na constituição ou os princípios nela consignados”, assim erigindo todos os tribunais como competentes para aferir questões relativas a eventual inconstitucionalidade na interpretação/aplicação de normas legais.

Como já acima afirmado na breve análise feita aos regimes do estabelecimento da paternidade por presunção ou por perfilhação, a impugnação de um e de outro têm tratamento diverso quanto, no que aqui releva convocar, aos prazos de caducidade para exercício desse direito, que existem no primeiro e não no segundo.

Ou seja, continua, de facto, a manifestar-se na lei um tratamento diverso impugnação da paternidade estabelecida por força do casamento e a que dele não resulta.

Sucede que daí não decorre uma discriminação dos filhos nascidos fora do casamento, como está proibido pelo artigo 36.º da Constituição da República Portuguesa.

A propósito desse diferente regime já se pronunciou o Tribunal Constitucional nos Acórdãos 308/208 de 07-06-2018 e 891/2023 de 19-12-2023 que julgaram inconstitucional, por violação do princípio da igualdade e da proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento, a norma do artigo 1859.º, número 2 do Código Civil que estabelece que a ação de impugnação de perfilhação pode ser intentada pelo perfilhante a todo o tempo.

A sentença recorrida não se furtou à análise desta questão tendo referido expressamente o segundo dos citados acórdãos do Tribunal Constitucional para salientar que o mesmo não tem força obrigatória geral e que o juízo de inconstitucionalidade que ali se fez esteve relacionado com a proteção da posição do perfilhado, quando demandado, em comparação com a do filho contra quem seja intentada ação de impugnação da paternidade. Estão corretas ambas as afirmações, sendo manifesto retirar da fundamentação de ambos os citados Acórdãos que os mesmos vislumbraram um tratamento diferenciado - que foi tido por injustificado - dos filhos nascidos dentro do casamento e dos nascidos fora dele na medida em que os primeiros “têm a relação de filiação estabilizada mais cedo, por comparação”[7] com os segundos. Em ambos se declarou que não se pretendeu discutir ou apurar se “a melhor solução passa ou não por fixar limites temporais à ação de impugnação de perfilhação”, mas apenas eliminar o tratamento diferenciado dos demandados filhos quando nas situações em que é o pai a pretender afastar a paternidade.

Esta argumentação, como é manifesto, já não tem qualquer cabimento nas situações em que é o próprio perfilhado que quer ver afastado o vínculo de paternidade estabelecido por perfilhação, como é o caso. A Autora não está numa situação de maior desfavor em relação aos filhos resultantes do casamento quanto ao direito de impugnar a sua paternidade, pelo contrário, podendo apenas discutir-se se encontra numa situação de desigualdade em relação àqueles - o que, adianta-se desde já, não redunda necessariamente no reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 1859.º, número 2, mas antes do artigo 1842.º, número 1 c), ambos do Código Civil[8].

Quanto aos fundamentos para o tratamento diferenciado da impugnação da paternidade e da perfilhação, a razão de ser de a impugnação da paternidade presumida estar sujeita a prazos de caducidade e a segunda - livremente declarada - não estar, radica no seguinte[9]: no primeiro caso a presunção legal é de que ocorre correspondência com a realidade biológica e no segundo, na inexistência de qualquer facto de que possa deduzir-se a correspondência entre a declaração e a verdade biológica justifica-se que seja mais lato o controlo desse vínculo a jusante[10]. No voto de vencido do Conselheiro José António Teles Pereira no Acórdão do Tribunal Constitucional 891/2923 de 19 de dezembro pode ler-se, a propósito o seguinte: “São inapagáveis, marcadas e marcantes as diferenças entre o estabelecimento dos vínculos da filiação por presunção (artigo 1826.º, n.º 1, do Código Civil) e por ato voluntário do perfilhante (artigo 1849.º do Código Civil). A segunda está, pela sua natureza, dependente de fatores que podem condicionar a declaração de vontade e de ciência. A impugnação da perfilhação – que (…) se dirige ao ato e não às relações pessoais constituídas posteriormente ao mesmo – é o meio processual destinado a corrigir a divergência entre a declaração e a verdade. Se é, porventura, aceitável limitar no tempo esse direito, em homenagem a outros interesses, de tal consideração não se retira que essa limitação é um imperativo constitucionalmente fundado”.

Descortina-se no cotejo dos dois regimes em apreço uma vontade do legislador de permitir o afastamento da perfilhação de forma mais lata por nela não reconhecer a verdade biológica que presume na filiação resultante do casamento, antes assentando numa declaração de vontade que pode não corresponder àquela verdade. A “imprescritibilidade” do direito a impugnar a perfilhação, por sua vez, também permite abrir oportunidade à descoberta da verdade biológica, ou seja, à posterior investigação de paternidade.

É, pois, neste caso manifesta a preferência do legislador pela manutenção dos laços filiais baseados na verdade biológica presumida, que se evidencia no cotejo entre os artigos 1859.º, número 2 e 1842.º, número 1 c), ambos do Código Civil.

Tal não redunda, contudo, na conclusão de que a primeira norma, quando sejam os perfilhados os impugnantes, introduza descriminação dos filhos nascidos fora do casamento nem na de que não há razão para o tratamento diverso de duas situações que, não sendo iguais, não têm que ter tratamento idêntico. Acresce, como já se adiantou, que para quem entenda que ambas as formas de estabelecimento de paternidade deviam ser equiparadas, a violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa traduzir-se-ia, nesse caso, na limitação injustificada do direito dos filhos nascidos “do casamento” de impugnarem a sua paternidade nos termos em que o podem fazer os perfilhados e não na no facto de estes poderem impugnar a perfilhação a todo o tempo. Ou seja, a aceitar-se a falta de fundamento para a diferenciação dos dois regimes, deveria a proibição da discriminação em função da forma de estabelecimento da ascendência redundar no reconhecimento da desconformidade dos prazos previstos no artigo 1842.º, número 1 c) do Código Civil com o artigo 13.º, número 2 da Constituição da República Portuguesa por os mesmos privarem os filhos nascidos do casamento dos mesmos direitos que são atribuídos aos perfilhados.

Em conclusão, no caso dos perfilhados que pretendam impugnar a perfilhação não se vê em nenhum princípio ou norma constitucional razão que imponha que tal direito deva ser sujeito a um prazo de caducidade/prescrição e nem que a inexistência dos mesmos consubstancie discriminação dos filhos nascidos fora do casamento ou violação do princípio da igualdade (em relação aos que viram a sua paternidade estabelecida por presunção)[11].

Pelo que não se afasta, como pretende o Recorrente, a aplicação do disposto no artigo 1859.º, número 2 do Código Civil assim improcedendo a sua pretensão de ver julgado extinto pelo decurso do tempo o exercício desse direito pela Autora.

2- A aplicabilidade do artigo 1817.º, número 1 do Código Civil e a sua constitucionalidade:

A exceção de caducidade do direito da Autora à investigação da paternidade foi decidida pelo Tribunal a quo por via da não aplicação do disposto no artigo 1817.º do Código Civil, com base na sua inconstitucionalidade (o que determinou que na sentença recorrida não se tenha abordado sequer a questão da aplicabilidade dos números 2 e 3 b) do Código Civil desse preceito), contra o que também se insurge o Recorrente.

Tal questão tem sido objeto de inúmeras decisões do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal Constitucional.

O Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 09-11-2022[12] fez uma súmula de alguns desses arestos de que ora nos socorremos, mas que tentamos atualizar e completar com outros ali não referidos.

Em favor do juízo de inconstitucionalidade da fixação de prazo de caducidade decidiu o Supremo Tribunal de Justiça nos seguintes Acórdãos, todos disponíveis em www.dgsi.pt:

1. de 21-09-2010 (relator Cardoso de Albuquerque), proferido no processo nº 4/07.2TPEPS.G1.S1;

2. de 15-11-2011 (relator Martins de Sousa), proferido no processo nº 49/07.2TBRSD.P1.S1;

3. de 26-01-2021 (relatora Graça Amaral), proferido no processo nº 2151/18.6T8VCT.G1.S1;

4. de 16-09-2014 (relator Helder Roque), proferido no processo nº 973/11.8TBBCL.G1.S1.

5. de 15-02-2018 (relatora Graça Amaral), proferido no processo nº 2344/15.8TBCL.G1.S2,;

6. de 14-05-2019 (relator Paulo Sá), proferido no processo nº 1731/16.9T8CSC.L1.S1;

7. de 06-11-2018 (relator Pedro Lima Gonçalves), proferido no processo nº 1885/16.4T8MTR.E1.S2;

8. de 21-09-2010 (relator Sebastião Póvoas), proferido no processo nº 495/04.3TBOR.C1.S1;

9. de 10-01-2012 (relator Moreira Alves), proferido no processo nº 193/09.1TbPTL.G1.S1.

10. de 14-05-2019 (relator Paulo Sá), proferido no processo 1731/16.9T8CSC.L1.S1;

11. de 26-01-2021 (relatora Graça Amaral), proferido no processo 2151/18.6T8VCT;

12. de 06-05-2021 (relator Oliveira Abreu), proferido no processo 1097/16.7T8FAR.E2.S1;

13. de 09-11-2022 (relator Luís Espírito Santo), proferido no processo 26/19.0 T8CGC.G1.S1;

14. de 31-10-2023 (relatora Maria Clara Sottomayor), proferido no processo 1030/21.4T8STR.EE1.S1;

Em sentido contrário encontramos os seguintes acórdãos:

1. de 09-04-2013 (relator Fonseca Ramos), proferido no processo 187/09.7TBPFR.P1.S1.

2. de 28-05-2015 (relator Abrantes Geraldes), proferido no processo nº 2615/11.2TBBCL.G2.S1;

3. de 13-09-2012 (relator Pires da Rosa), proferido no processo nº 146/08.7TBSAT.C1.S1;

4. de 10-12-2019 (relatora Assunção Raimundo), proferido no processo nº 211/17.0T8VLN.G1.S2;

5. de 08-11-2016 (relator Fernandes do Vale), proferido no processo nº 4704/14.2T8VIS.C1.S1;

6. de 15-02-2018 (relatora Catarina Serra), proferido no processo nº 389/14.4T8VFP.P2.S1;

7. de 09-03-2017 (relator Lopes do Rego), proferido no processo nº 759/14.8TBSTB.E1.S1;

8. de 03-05-2018 (relatora Rosa Tching), proferido no processo nº 158/15.4T8TMR.E1.S1;

9. de 02-02-2017 (relator Álvaro Rodrigues), proferido no processo nº 1139/14.3TBPTM.E1.S1;

10. de 14-01-2020 (relator Pinto de Almeida), proferido no processo nº 2534/17.9T8PRD.P1.S1;

11. de 23-01-2020 (relator João Bernardo), proferido no processo nº 3340/17.6T8AVR.P1.S2;

12. de 04-05-2017 (relator Tavares de Paiva), proferido no processo nº 2886/12.7TBBCL.G1.S1;

13. de 07-05-2020 (relator Nuno Pinto de Oliveira), proferido no processo nº 257/18.0T8LMG.C1.S1;

14. de 13-03-2018 (relator Alexandre Reis), proferido no processo nº 2947/12.2TBVLG.P1.S2;

15. de 12-09-2019, (relatora Rosa Tching) proferido no processo 503/18.0 T8VNF.G1.S1;

16. de 07-11-2019 (relator Bernardo Domingos), proferido no processo 317/17.5T8GDM. P1.S2;

17. de 10-12-2019 (relatora Assunção Raimundo), proferido no processo 211/17.0T8VLN.G1.S2;

18. de 10-09-2020 (relatora Rosa Tching), proferido no processo 1731/16.9T8CSC.L1.S2;

19. de 16-12-2020 (relatora Catarina Serra), proferido no processo 389/14.4T8VFR.P2.S1;

20. de 24-11-2020 (relator Pinto de Almeida), proferido no processo 6554/15.0T8MAI.P1.S2;

21. de 02-02-2023 (relator Nuno Pinto de Oliveira), proferido no processo 1352/21.4T8MTS.P1.S1, acórdão este que foi reformado em 14-11-2024 por força da decisão proferida pelo Tribunal Constitucional no Acórdão 552/2024 de 15-07-2024;

22. de 06-07-2023 (relator Vieira e Cunha), proferido no processo 1475/21.0T8MTS.P1.S1;

23. de 12-12-2023 (relator Manuel Capelo), proferido no processo 349/20.6T8VPA.G1.S1;

Desta enumeração resulta patente a divisão da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nos últimos quase 25 anos, ou seja, desde a entrada em vigor da redação dada ao preceito em apreço pela Lei 14/2009 de 01 de abril. Com tal divergência de entendimentos tem-se onerado as partes interessadas na apreciação dessa questão com um elevadíssimo grau de incerteza. É notório, todavia, que há uma maioria de decisões no sentido da declaração da não inconstitucionalidade do preceito em apreço.

Quanto à jurisprudência do Tribunal Constitucional foi também a mesma, na sua quase totalidade no sentido de não julgar inconstitucional a norma em apreço, reconhecendo-se ao legislador ordinário a possibilidade de fixação de prazos para o exercício do direito de averiguação da paternidade tendo, em 22-09-2011 sido proferido, em plenário o acórdão 401/2011 (com 7 votos favoráveis e 6 votos de vencido), onde se decidiu «não julgar inconstitucional a norma do artigo 1817.º, n.º 1, do Código Civil, na redação da Lei n.º 14/2009, de 1 de Abril, na parte em que, aplicando-se às ações de investigação de paternidade, por força do artigo 1873.º do mesmo Código, prevê um prazo de dez anos para a propositura da ação, contado da maioridade ou emancipação do investigante”. Tal Acórdão do plenário tem vindo a ser sucessivamente citado em jurisprudência posterior que não viu razão para dele se afastar, nomeadamente por respeito ao princípio geral da estabilização e força jurídica da jurisprudência quanto razões posteriores não justifiquem a alteração do decidido, como sucedeu nos acórdãos n.ºs 445/2011, 446/2011, 476/2011, 545/2011, 77/2012, 106/2012, 231/2012, 247/2012, 515/2012, 166/2013, 750/2013, 373/2014, 383/2014, 529/2014, 547/2014, 704/2014, 302/2015, 594/2015, 626/2015, 424/2016, 151/2017 471/2017 e 813/2017.

Todavia, também no Tribunal Constitucional tal entendimento não foi unânime - o que os inúmeros votos de vencido nos citados acórdãos demonstram - e veio a ser muito recentemente alterado o sentido do que vinha sendo decidido.

Assim, pronunciando-se pela declaração de inconstitucionalidade do prazo de 10 anos fixado pelo artigo 1817º do Código Civil, foi proferido em 15 de julho de 2024 o Acórdão 552/24 pelo qual o Tribunal Constitucional decidiu: “Julgar inconstitucional, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 26.º e do n.º 1 do artigo 36.º da Constituição, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, a norma do n.º 1 do artigo 1817.º do Código Civil, na redação da Lei n.º 14/2009, de 1 de abril, na parte em que, aplicando-se às ações de investigação da paternidade por força do artigo 1873.º do mesmo Código, prevê um prazo de dez anos para a propositura da ação, contado da maioridade ou emancipação do investigante”.

A favor da não inconstitucionalidade da opção legislativa de fixação de um prazo limite para as ações de investigação da paternidade têm-se esgrimido, em suma, os seguintes argumentos:

- os prazos de caducidade não constituem restrição do direito ao reconhecimento da paternidade, mas mero condicionamento do seu exercício;

- tal direito tem de ser compaginado com os interesse dos pretensos pais a não verem indefinidamente protelada uma situação de incerteza que o seu envelhecimento e a acrescida dificuldade de prova agravam, bem como com o interesse da paz da família conjugal do investigado e o direito à reserva da vida privada deste e finalmente com o direito à segurança jurídica.

- o exercício desse direito a todo o tempo dá azo a que seja destinado a acautelar interesses egoísticos de natureza patrimonial do investigante;

- o estabelecimento da filiação tem a sua dimensão mais importante nas fases mais precoces do filho sendo a inserção familiar do adulto na sua família de origem menos relevante a partir do momento em que ele mesmo constitui a sua família;

- a situação de inércia do investigante, traduzida no decurso de um período longo sem que o investigante tenha agido demonstra um desinteresse pela verdade biológica, sendo o prazo de 10 anos desde a maioridade ou a emancipação um prazo razoável, para instaurar a ação de investigação da paternidade[13];

- acentuam, ainda, alguns a distinção que deve fazer-se entre o direito ao conhecimento da paternidade biológica e o direito ao estabelecimento do vínculo jurídico da filiação - defendendo que constituem dimensões autónomas do direito à identidade pessoal (conforme foi decidido no Acórdão do Tribunal Constitucional número 225/2018).

Já os defensores da imprescritibilidade da investigação da paternidade como exigência de ordem constitucional acentuam que:

- o direito à identidade pessoal e ao livre desenvolvimento da personalidade tem um peso diferenciado e um maior valor que os interesses dos investigados e da sua família que são na sua maior parte apenas de caráter patrimonial pois para além da “surpresa” de poderem ver o património do investigado dividido por um outro seu sucessor a descoberta de um filho ou irmão biológico desconhecido não representa mais do que um “mero desconforto de natureza psicológica ou social – sem qualquer valia jurídico-constitucional quando confrontado com as consequências geradas para o investigante pelo efeito extintivo da caducidade”[14];

- o Estado deve assegurar proteção normativa ao direito do investigante pelo que mesmo que o legislador ordinário disponha de ampla discricionariedade no âmbito da concretização dos imperativos jurídico-constitucionais de tutela desse direito há um limite mínimo de conformação que não pode ser ultrapassado e que deve ser definido pela aplicação do princípio da proibição da insuficiência[15].

- na colisão de direitos entre os do investigado - cuja componente central radica na identidade pessoal e relacional do indivíduo e na sua inserção na família e na sociedade – e os do investigado e seus familiares - que são também direitos à identidade pessoal e familiar mas “numa dimensão defensiva”[16] - o legislador ordinário sobrevalorizou o peso da não ingerência, ou seja o direito do pretensão pai a não o ser a partir de determinado momento, impedindo o direito do investigante a conhecer a sua ascendência genética salvo se sobrevierem razões de conhecimento ou ocorrência superveniente, que o investigante tem que provar;

- é desproporcionada a fixação de um prazo de caducidade de 10 anos para o exercício do direito em causa quando o prazo geral de prescrição para o exercício de direitos patrimoniais é de vinte anos nos termos do artigo 309º do Código Civil, traduzindo-se essa limitação na negação do direito ao investigante a ver “completada a sua identidade pessoal”[17].

Ponderados estes argumentos bem como outros que se encontram nos arestos acima referidos, não se acompanha a decisão recorrida – de afastamento do disposto no artigo 1817.º, do Código Civil com base na sua inconstitucionalidade.

Não vemos em tal preceito a violação de normas ou princípios de ordem constitucional pela seguinte ordem de razões:

Reconhecendo-se que os direitos pessoais do investigante que estão em causa – direito fundamental à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade previsto no artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa – se concretizam também (mas não exclusivamente) por via da possibilidade de conhecimento da sua identidade biológica e, no caso, da sua progenitura e que são direito fundamentais irrenunciáveis, daí não logramos, contudo, retirar que as faculdades dele decorrentes não possam, como sucede com outros direitos da mesma natureza, ver o seu exercício limitado no tempo.

É certo que estando reconhecido com assento constitucional um determinado direito cabe ao legislador ordinário estipular normas de que resulte assegurado o seu exercício bem como lhe está proibido legislar de modo a permitir a sua violação/negação. A obrigação positiva do legislador cumpre-se, nomeadamente, pela regulação dos regimes de impugnação e investigação da paternidade, pela previsão legal de presunções e de meios de prova admissíveis. Quanto à dimensão negativa da obrigação do legislador ordinário – de não criar normas que neguem o exercício desse direito - há que reconhecer que a circunstância de se limitar no tempo o exercício do mesmo importa necessariamente que se torne impossível reconhecê-lo a partir de um determinado momento. Tal, contudo, não é equivalente a afirmar-se que a existência de prazos de caducidade corresponde à negação do direito em que se funda a faculdade de averiguar a paternidade ou à sua compressão injustificada ou excessiva, de tal modo que impeça, na prática, o seu exercício.

Após a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral[18], da anterior redação do número 1 do artigo 1817.º do Código Civil o legislador usou de uma margem de liberdade que o Tribunal Constitucional lhe reconheceu expressamente e através da Lei n.º 14/2009, ampliou o prazo de caducidade de dois para dez anos, bem como abandonou a fixação cega de um prazo único, abrindo a possibilidade a que, depois dele, os interessados pudessem ainda exercer tal direito em três anos contados a partir da ocorrência/conhecimento de factos ou circunstâncias que justificassem que só então tal direito fosse exercido: a impugnação, com sucesso, por iniciativa de terceiro da paternidade estabelecida e o conhecimento de factos ou circunstâncias que justifiquem a investigação nomeadamente a cessação do tratamento como filho.

A discussão sobre a proporcionalidade/adequação destes prazos situa-se, a nosso ver, num plano infraconstitucional, cabendo ao legislador ordinário e não ao julgador aferir - na ponderação dos vários direitos e interesses a atender - qual o prazo razoável/adequado para o exercício do direito de investigação da maternidade/paternidade.

Salvo se se defender – como recentemente fez o Tribunal Constitucional em acórdão[19] que contraria toda a jurisprudência que desde a Lei 14/2009 se pronunciou sobre a constitucionalidade dos prazos em apreço[20] -, que o estabelecimento de qualquer prazo é em si mesmo inadmissível, entendimento que não partilhamos, não devem os tribunais aferir sobre a bondade de política legislativa.

É evidente para nós que o legislador ordinário não pretendeu consagrar um regime legal que erija a consagração da paternidade biológica e o direito ao seu reconhecimento e investigação como valores absolutos insuscetíveis de qualquer limitação (não os há, na verdade). Vejam-se, como exemplos dessa opção, o regime jurídico da adoção (artigo 1987.º do Código Civil) e da procriação assistida (artigos 1839.º número 3do Código Civil e 15º da Lei 32/2006 de 26 de julho) e ainda a proibição de averiguação oficiosa no caso de existir parentesco ou afinidade em linha reta ou de parentesco em segundo grau da linha colateral entre a mãe e o pretenso pai (artigo 1866º, do Código Civil) como três casos em que o legislador restringe expressamente o direito ao reconhecimento da paternidade/maternidade de acordo com verdade biológica.

Nestas normas, como na que limita o exercício do direito de investigação da paternidade pelo decurso do tempo, o legislador ordinário fez uma opção legal em que procurou compatibilizar o direito à identidade e ao desenvolvimento da personalidade do investigado com os direitos, previstos no mesmo preceito constitucional, titulados pelos investigados e suas famílias e pelos familiares do próprio investigado. Protegeu o legislador, por exemplo, a realidade afetiva e os vínculos estabelecidos entre o pretenso investigante e os seus pais adotivos, entre ele e aqueles que o procriaram de forma medicamente assistida bem como, neste caso, do dador. Nestes dois exemplos é manifesto que o direito do indivíduo a ver reconhecida judicialmente a sua “verdade biológica” cedeu perante a proteção dos direitos dos seus progenitores biológicos/adotivos em manterem, também eles a sua identidade pessoal e a reserva da sua vida privada e familiar. O legislado privilegiou nestes casos a estabilidade do vínculo afetivo, o que também é uma forma de tutela do direito à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade.

Permitiu, em ambos os casos, que o filho conheça a sua progenitura genética, mas já não que a veja reconhecida. Conforme se afirma no ACSTJ de 25/03/2010 (vide nota 8) “o respeito puro e simples pela verdade biológica sugere, claramente, a imprescritibilidade não só do direito de investigar como do direito de impugnar”. Todavia, manifestamente o legislador ordinário não pretendeu erigir a “verdade biológica” como objetivo único a alcançar, antes dando várias notas da sua pretensão de estabelecer um equilíbrio entre a mesma e a proteção da estabilidade das relações constituídas e da segurança jurídica.

Não secundamos as considerações que alguns fazem sobre a necessidade de estabelecimento de prazos de caducidade como forma de evitar investigações guiadas apenas por interesses de natureza patrimonial. Olhando apenas para a vertente patrimonial dos laços de parentes não vemos na pretensão de alguém que não beneficiou de alimentos na sua infância e juventude e que pretende vir a beneficiar, pelo menos, da herança dos seus progenitores um “interesse oportunístico” censurável que justifique sempre a perda da sua tutela. Acresce que a solução que alguns avançam para limitar a propositura de ações com esse fim - a de limitar os direitos hereditários desses investigantes -, se nos afigura, essa sim, claramente inconstitucional por introduzir discriminação injustificada entre os filhos reconhecidos voluntariamente e os que tiveram que estabelecer a sua maternidade/paternidade por via de ação judicial. Essa solução – que foi adotada no Código Civil de Macau – foi, aliás, a que foi apontada numa das primeiras propostas de Lei que deram origem ao processo legislativo que culminou com a atual redação legal[21], proposta essa que não foi acolhida.

É também óbvio que os argumentos a favor do estabelecimento de prazos de caducidade que se estribam em considerações de agravamento da dificuldade da prova com o decurso do tempo se tornaram em grande medida obsoletos, pois muito embora possa interessar ainda a prova testemunhal ou por depoimento, é manifesto que as perícias científicas ao ADN de investigante e investigados (ou dos seus parentes próximos) são meios de prova que não se vêm prejudicados com o decurso do tempo.

Não vemos, contudo, que o reconhecimento da natureza ôntica do direito do investigante impeça que ao mesmo seja imposto um determinado grau de diligência consubstanciado na propositura da ação a partir do momento em que tem conhecimento de factos ou circunstâncias que justifiquem tal demanda. Discordamos que a única proteção admissível desse direito passe por reconhecer que o mesmo possa ser exercitado durante toda a existência do seu titular (e porque não também depois da sua morte, pelos seus descendentes?).

Os prazos de prescrição e de caducidade existem em relação à generalidade dos direitos e ao seu exercício e não pode afirmar-se em relação a todos esses prazos que a sua previsão viole o princípio da proibição da insuficiência que decorre do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa, de acordo com o qual os preceitos constitucionais vinculam o legislador ordinário a dar-lhes tutela efetiva pelo que a lei só pode restringir os direitos liberdades e garantias na medida do necessário a salvaguardar outros direitos ou interesses conflituantes constitucionalmente protegidos.

O não exercício de um direito durante um certo prazo não serve para penalizar ou sancionar a falta de diligência do seu titular, mas para proteger a segurança jurídica de outros e para salvaguardar também os direitos subjetivos destes.

Assim, também a tutela dos direitos de reserva da vida privada e à identidade dos pretensos pais e irmãos do investigante pode e deve ser conjugada com o direito do mesmo tendo ambos assento no mesmo preceito constitucional.

Em casos de direitos constitucionalmente garantidos que são tutelados nomeadamente pela punição criminal da sua violação, o legislador ordinário não deixou de fixar prazos de caducidade para o exercício do direito de queixa nem de prescrição do procedimento criminal como acontece, a título de exemplo, com os crimes de homicídio ou de violação. A função punitiva do Estado, visando a proteção de bens jurídicos essenciais e a manutenção da expectativa da comunidade na reafirmação das normas violadas e a proteção dos valores jurídicos que lhes subjazem, também constitui forma de concretização de direitos fundamentais das vítimas ou potenciais vítimas. Apesar disso, o legislador estabeleceu prazos dies ad quem a partir dos quais já não pode exercer-se o direito de queixa e/ou prosseguir o procedimento criminal, o que fez por forma a compatibilizar a tutela de tais direitos com a necessidade de preservação da paz jurídica dos visados pelo procedimento criminal.

Se assim é relativamente a direitos fundamentais que mereceram tutela penal, também outros direitos constitucionalmente garantidos não estão, pela sua natureza, subtraídos à limitação do seu exercício pelo decurso do tempo.

Sabemos que qualquer limitação no tempo do exercício de um direito gera no seu titular sentimento de injustiça ou desproteção. Nas palavras de Batista Machado[22] a segurança é “uma das exigências feitas ao Direito – pelo que, em última análise representa também uma tarefa ou omissão contida na própria ideia de direito. A ideia de segurança pode, porém, conflituar com a exigência de justiça. Justiça e segurança acham-se numa relação de tensão dialética”. Reconhece este autor que “A Justiça representa um ideal de hierarquia superior” ligando a necessidade de segurança “à utilidade, necessidades práticas e às urgências da vida”. Mas, afirma, uma Justiça puramente ideal, desacompanhada de segurança seria vazia de eficácia e, por isso, não passaria de “piedosa intenção”. Por isso, citando Radbruch, conclui que a segurança jurídica deve ceder apenas quando “a injustiça do direito positivo atinja um tão alto grau que a segurança jurídica deixe de representar algo de positivo em confronto com esse grau de violação da justiça”.

Não cremos que a ponderação feita pelo legislador ordinário que levou à fixação dos prazos de caducidade previstos no artigo 1817.º do Código Civil consista numa violação da Justiça que determine o afastamento da necessidade de proteção da segurança jurídica do investigado e seus familiares de um tal modo que se deva permitir que a todo o tempo possam ter de ser confrontados com a afirmação judicial de um parentesco até aí inexistente, que não desejam, e sofrer as consequências pessoais e patrimoniais que daí advêm.

É certo que o direito à identidade pessoal não diminuiu ao longo do tempo, mas não deixa de ser verdade que o estabelecimento da paternidade como uma das formas de exercício desse direito é mais relevante e determinante nas fases mais precoces da vida. É, de facto, na infância e na juventude que a descoberta e a afirmação da identidade pessoal mais releva e é então que pode ter efeitos mais sérios e duradouros no desenvolvimento da personalidade. Pelo que a sua limitação a partir, no mínimo, dos 28 anos do investigante não tem a mesma gravidade que teria numa fase mais precoce da vida (aos vinte anos como sucedia na anterior versão do preceito em análise, que foi julgada inconstitucional), sobretudo quando o legislador permite que tal prazo seja alargado em várias situações em que factos supervenientes justifiquem a propositura mais tardia da ação, disponibilizando nesses casos ao seu autor um prazo de três anos a contar desde a ocorrência ou do conhecimento desses factos. Como se verifica no caso em apreço, em múltiplas situações é admitida a propositura da ação muito para além dos 28 anos de idade do investigante.

Quanto ao direito à estabilidade da vida pessoal e familiar do investigado o mesmo mantém-se, obviamente, ao longo de toda a sua vida, mas é a nosso ver inegável que o decurso do tempo torna a sua violação crescentemente mais penosa para o próprio, bem como alarga o número de pessoas que podem vir a sofrer repercussões na sua esfera pessoal e patrimonial por força da declaração de que o seu marido, pai ou avô é pai de outrem.

Não erigimos a confiança jurídica do investigado como um direito que justifique plenamente e por si só a limitação do exercício do direito à identidade do investigante. Temos por certo que ao limitar no tempo o exercício do direito do investigante repousará neste, a partir de determinado momento a dúvida, sendo, então, a sua tranquilidade e segurança jurídicas que ficam abaladas. Nas palavras de Guilherme Oliveira “nem a proibição de fazer provas extrajudiciais nem a caducidade da acção são capazes de eliminar uma das forças mais poderosas da mente humana: a dúvida, a dúvida sobre a paternidade que, uma vez instalada, cresce irremediavelmente e domina toda a vida dos interessados. O Direito não pode quase nada contra isto”[23].

Temos também por evidente que um indivíduo que cresce na certeza de que alguém é o seu pai biológico mas não o reconheceu como tal, ou que se torna adulto na dúvida sobre quem é o seu pai, mantém ao longo de toda a sua existência uma indeterminação sobre as suas origens que pode determinar sofrimento, o que a lei deve acautelar, nomeadamente permitindo-lhe afastar a essa dúvida. Contudo, o mero afastamento dessa incerteza por via de reconhecimento judicial não será um remédio absoluto e definitivo para tal sofrimento, que sempre permanecerá quando o pretenso pai não pretende assumir tal paternidade, obrigando a uma investigação judicial a que se opõe.

Assim, é à luz dos interesses conflituantes em apreço, da gravidade crescente ou decrescente dos seus efeitos ao longo do tempo, bem como em face do reconhecimento de que a mera declaração judicial do parentesco não apaga a consequência mais íntima e dolorosa de quem sabe que o seu pai não quer ser reconhecido como tal, que deve olhar-se para o previsto no artigo 1817.º do Código Civil.

Pensamos que a ponderação dos interesses acima referidos foi feita, como lhe compete, pelo legislador ordinário, dentro da margem de discricionariedade que lhe foi reconhecida pelo Tribunal Constitucional não tendo aquele, com a opção adotada, limitado de forma injustificada ou desproporcionada os direitos em confronto de tal modo que possa julgar-se inconstitucional (como o caso em apreço demonstra, aliás).

O Tribunal Constitucional tem repetido nos diversos arestos acima citados (de que se afastou, é certo, no mais recente acórdão sobre a questão proferido em 15-07-2024[24]) que cabe ao legislador ordinário estabelecer, dentro dos seus poderes, os prazos a que o exercício destes direitos está sujeito, dando amplitude a que tais prazos sejam estabelecidos, desde que dos mesmos não resulte uma compressão injustificada do direito ao estabelecimento do vínculo da filiação nem do princípio da igualdade.

Reiteramos aqui o que já acima se afirmou: não está em causa fazer uma apreciação da norma do ponto de vista da sua bondade e nem declarar concordância ou discordância em relação à mesma, mas apenas apurar se a mesma viola normas ou princípios de natureza constitucional.

Tendo em conta que o prazo fixado pelo número 1 do artigo 1817.º do Código Civil é estendido, nos números 2 e 3 do mesmo preceito, por um período de tempo que pode ir muito além do prazo ordinário de prescrição de 20 anos - desde que ocorram ou sejam conhecidas do investigante circunstâncias, entre elas a do afastamento do registo inibitório, que justifiquem a propositura da ação de investigação após tal limite, caso em que tal direito pode ainda ser exercido nos três anos após a ocorrência/conhecimento dessas circunstâncias -, não pode a nosso ver afirmar-se que o artigo 1817.º resulte em injustificada limitação do direito à identidade pessoal do investigante.

Em conclusão: perante a atual redação do preceito em apreço, não pode concluir-se que o legislador estabeleceu um prazo de caducidade que impossibilita ou dificulta excessivamente o estabelecimento da paternidade biológica, nem vemos razão para que tal direito não possa ver o seu exercício limitado no tempo por qualquer prazo, pelo que não há razão para afastar a aplicação do artigo 1817.º do Código Civil por inconstitucionalidade.

O muito recente, e por ora único, acórdão do Tribunal Constitucional que afirmou o contrário (sem força obrigatória geral) não nos parece fundamento bastante para inverter a posição que tem sido claramente maioritária na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal Constitucional.

Pelo que não vemos razão para afastar a aplicabilidade do prazo previsto no artigo 1817.º, número 1 do Código Civil por alegada inconstitucionalidade, como se fez na sentença recorrida.

Resta, assim apurar, se o direito da Autora pode ainda ser exercido à luz do previsto no número 2 do mesmo preceito – o que o Recorrente também defende não poder suceder por não ter sido ainda cancelado o registo inibitório -, ou do seu número 3 alínea b), que a Autora convocou (desde já se salientando que a mesma não logrou provar os factos alegados em sustentação dessa sua pretensão).

3- A cumulação dos pedidos de impugnação e de investigação da paternidade e a caducidade do direito da Autora:

O Recorrente (além de salientar que decorreram já os 10 anos sobre a maioridade da Autora a que alude o número 1 do mesmo artigo não sendo tal norma inconstitucional), impugnou os factos que a Recorrida alegou em sustentação da aplicabilidade da alínea 3 b) do artigo 1817.º, do Código Civil, e defendeu, ainda, que a Autora não pode beneficiar do prazo a que alude o artigo 1817.º, número 2 por não ter, por ora, sido cancelado o registo inibitório da sua paternidade (conclusões 20 e 21).

Ora, como se verá, há que concluir que por via da aplicabilidade do número 2 do artigo 1817.º não está caducado o direito da Autora.

O artigo 1815.º do Código Civil prevê que “Não é admissível o reconhecimento da maternidade em contrário da que conste do registo do nascimento”. Pretende o legislador, como nos parece indiscutível, impedir que a alguém possa ser reconhecida paternidade/maternidade diversa da que se encontra inscrita no registo civil, ou seja, que de decisão judicial possa decorrer o reconhecimento de que alguém tem dois pais ou duas mães (biológicos, entenda-se). Decorre do artigo 3º número 1 do Código do Registo Civil que os factos sujeitos a registo, como sejam a filiação (cfr. artigo 1º, número 1 b)) se provam por via do mesmo e que tal prova só pode ser ilidida por via do vencimento de ações de estado ou de registo.

Se pudesse vir a reconhecer-se judicialmente a progenitura de forma diversa da que consta do registo, criar-se-ia uma situação de a alguém serem reconhecidos dois pais ou duas mães - um por via registral e outra por sentença -, o que se quis evitar.

O número 2 do artigo 3.º do Código do Registo Civil, aliás, também impõe que apenas se se pedir o cancelamento ou a retificação dos registos correspondentes se podem impugnar em juízo os factos a ele sujeitos.

Também o artigo 1848.º, número 1 do Código Civil estatui que “Não é admitido o reconhecimento em contrário da filiação que conste do registo de nascimento enquanto este não for retificado, declarado nulo ou cancelado”.

Assim, os artigos 1815.ºe 1848.º, número 1 do Código Civil e 3.º, número 2 do Código do Registo Civil estabelecem um pressuposto formal de admissibilidade da ação judicial que se não se verificar conduzirá ao indeferimento liminar ou, se verificado após a contestação, à absolvição da instância. Em face do efeito do não cumprimento do ónus de se pedir prévia (ou contemporaneamente) o cancelamento do registo prévio há quem qualifique tal omissão como consubstanciando uma exceção dilatória inominada[25].

Uma das questões que nos autos se coloca, e que leva o Recorrente a defender a inaplicabilidade do artigo 1817.º, número 2 do Código Civil por não estar, ainda, cancelado o registo inibitório de paternidade é a das consequências da admissibilidade da cumulação dos dois pedidos – de impugnação da paternidade constante de registo e de investigação da paternidade biológica -, na mesma ação.

Alberto dos Reis[26] defendia a admissibilidade da cumulação dos pedidos de impugnação da paternidade e consequente cancelamento do registo da paternidade e de investigação da mesma, como solução a adotar para evitar o absurdo que a seu ver decorreria de impedir o filho de investigar a paternidade por não ter proposto a ação de impugnação numa altura em que a própria lei até já o podia impedir de o fazer. Tal solução não foi expressamente consagrada na lei tendo, contudo, o artigo 1817.º do Código Civil (na versão anterior à introduzida pela Lei 14/2009 de 1 de abril) previsto a possibilidade de a ação de investigação de paternidade poder vir a ser proposta num prazo suplementar (então de um ano) após a retificação, declaração de nulidade ou cancelamento do registo inibitório, “contanto que a remoção do obstáculo tenha sido requerida até ao termo do prazo estabelecido no número anterior, se para tal o investigante tiver legitimidade”.

A alteração da redação deste preceito, ocorrida em 2009, ampliou de um para três anos a possibilidade de propositura da ação de investigação a partir da retificação, anulação ou cancelamento do registo inibitório e legislador deixou de exigir que a ação tendente a tal efeito (ação de estado ou de registo) fosse proposta também dentro do prazo previsto no número 1 do artigo 1817.º do Código Civil.

Ora, como acima se decidiu, a Autora tinha direito a impugnar a paternidade estabelecida por perfilhação a todo o tempo, o que fez em cumulação com o pedido de investigação.

Tal cumulação resultou de convite feito pelo Tribunal a quo em despacho liminar e a mesma foi admitida. O Réu não invocou a inadmissibilidade dessa cumulação, nomeadamente arguindo qualquer nulidade por cumulação ilegal de pedidos (à luz do artigo 186.º, número 2 c) do Código de Processo Civil).

Está, pois, definitivamente admitida nos autos a cumulação de pedidos feita pela Autora na petição inicial aperfeiçoada. Ora, assim sendo, é manifesto que a eventual precocidade que pudesse ser apontada à Autora por ter cumulado, em vez de antecipado, o pedido de impugnação da perfilhação com o de investigação de paternidade não equivale à extemporaneidade do exercício do segundo direito. O que é precoce não é extemporâneo.

Certo é que pode argumentar-se, como faz aliás o Apelante, que o prazo suplementar de três anos previsto no número 2 do artigo 1817.º não pode começar a correr senão quando está cancelado o registo inibitório, sendo apenas neste momento que se inicia o prazo de três anos para a propositura da ação. Todavia, a seguir-se tal entendimento, que parte de uma interpretação literal do preceito, estar-se-ia a negar o efeito que se pretendeu alcançar com a admissão da cumulação inicial dos pedidos.

Num caso em que se decida com trânsito em julgado que deve ser cancelado o registo inibitório (como sucede no dos autos até por via da confirmação, neste acórdão, pelos mesmos fundamentos, da decisão de impugnação da paternidade estabelecida e da ordem de cancelamento do seu registo) que sentido faria, depois de admitida a cumulação de pedidos, obrigar a Autora a propor nova ação, para o que teria, só agora, mais três anos à luz do disposto no artigo 1817.º, número 2 do Código Civil?

A cumulação das duas pretensões que a Autora exerceu nesta ação tem sido admitida de forma generalizada por doutrina e jurisprudência[27].

Os fundamentos em que se baseiam os defensores dessa solução prendem-se com a economia processual que decorre da propositura de uma única ação.

Os defensores dessa solução salientam, ainda, a admissibilidade processual da cumulação de pedidos que não sejam incompatíveis entre si (cfr. artigos 555.º e 186.º, número 2 c) a contrario do Código de Processo Civil) e o facto de a mesma não violar o artigo 3º, número 2 do Código do Registo Civil, já que o mesmo apenas impede que o facto sujeito a registo possa ser impugnado sem que, na mesma ação, se peça o seu cancelamento.

Como salienta Remédio Marques [28], “o cancelamento (do registo prioritário) decorre sempre de uma decisão que é lógica e necessariamente prévia à decisão que importa o reconhecimento da paternidade contrária à que consta do registo do nascimento”.

Daqui decorre, como refere o mesmo Autor e também é defendido nos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18-02-2015 e de 26-10-2020[29], que enquanto pender o pedido de impugnação da paternidade (no caso por perfilhação), o prazo de caducidade previsto no número 2 do artigo 1817.º não corre, “uma vez que deve considerar-se que só com este processo e, por via da procedência do pedido de impugnação da perfilhação e, por ter sido ordenado o cancelamento desse registo, pôde o Autor ver reconhecida paternidade diferente da registada” (cfr. acórdão 1303/17.0T(VCD.P2.S1)”

Assim, estando admitida nos autos a cumulação dos pedidos de impugnação da perfilhação e de investigação de paternidade, não começou sequer a correr o prazo de caducidade a que alude o artigo 1817.º, número 2 do Código Civil, pelo que não pode julgar-se caducado o direito da Autora que tinha ainda, desde o cancelamento do registo inibitório que pediu e foi decidido nesta ação, o prazo de três anos para exercer o seu direito de investigação de paternidade.

Improcede, pois, a exceção de caducidade, embora por diversa fundamentação da seguida pelo Tribunal a quo na sentença sob recurso.

4- Assim, cabe desde já conhecer da impugnação da matéria de facto e, do mesmo passo, proceder à ampliação da mesma por forma a suprir a omissão do Tribunal a quo quanto aos factos essenciais alegados pela Autora na petição inicial que não foram objeto de decisão em sede de sentença.

Com vista a poder ser cumprido o disposto no artigo 662.º, número 2 c) do Código de Processo Civil foram ouvidas as gravações de toda a prova produzida em audiência de julgamento, que se sumariam e analisam criticamente:

A Autora afirmou que desde a sua infância foi procurada pelo Réu que lhe dizia ser seu pai, o que “toda a gente sabia” ser verdade apesar da sua mãe lho procurar ocultar, proibindo-a de estar com ele. Disse que entre os quinze e os dezassete anos viveu em casa do mesmo, cerca de dois anos – quando na petição inicial referia um ano -, tendo depois fugido para casa da sua avó materna porque a mulher do Réu lhe bateu. Todavia, disse, o Réu terá continuado a procurá-la, em segredo (e não publicamente como alegara na petição inicial), encontrando-se com ela por vezes no café, mas procurando ocultar tal facto da sua mulher. Admitiu que o Recorrente não esteve presente no seu casamento nem nos batizados, comunhões dos seus filhos ou em quaisquer outras datas festivas da sua família e que ela própria não o convidara para o seu casamento porque ele a procurava sempre em segredo. Relatou que quando nasceu o seu filho mais velho, em 1983, o Réu lhe deu dinheiro para o neto, mas não descreveu qualquer outra atitude daquele enquanto avô, em prole desse ou do seu segundo filho, desde 1983 até 2020.

Apenas identificou, em concreto, a sua professora primária como uma das pessoas que sabia que o Réu era o seu pai, uma vez que o mesmo a procurou, pela primeira vez, na escola, dizendo-lhe então que era seu pai. Os relatos que fez dos contactos entre ambos revelaram que eram esporádicos (encontros no café e supermercado) e até acidentais e “em segredo”, não revelando o Réu ser seu pai a terceiros e evitando conversar com a Autora quando a sua esposa estava presente.

Mesmo a forma como disse ter sabido da doença oncológica do Réu terá sido fortuita: uma amiga do ginásio comentou que o mesmo estava internado no IPO onde a mesma trabalhava, o que revela que não havia uma partilha, ainda que telefónica, de informações relevantes como o estado de saúde, como é usual acontecer entre familiares e amigos próximos. A depoente, perguntada sobre a identidade dessa amiga não soube responder, argumentando que há muito não tinha qualquer contacto com ela e desconhecia o seu apelido.

A testemunha KK, viúva de um irmão do Réu, disse conhecer a Autora por ser sua “sobrinha” e afirmou viveu em casa daquele “por algum tempo”, não o concretizando, tendo-a ouvido a chamá-lo de pai, bem como afirmou que a mesma sempre a tratou a si e ao seu falecido marido como seus tios, sem concretizar também em que se traduzia esse tratamento. Disse, contudo, que o Réu não admitiu nunca ser pai da Autora e que nem valia a pena perguntar-lhe se era ou não porque ele negava essa paternidade. Admitiu que ela e o seu falecido marido tinham cortado relações com o Réu e a sua esposa cerca de onze anos do falecimento daquele, em 2014, deixando de os visitar pelo menos, e portanto, desde 2003. Apesar de tal corte de relações, a testemunha revelou-se credível na medida quando admitiu que o Réu nunca reconheceu ser pai da Autora.

LL, sobrinha do falecido CC disse que na família todos sabiam que a Autora era filha do Réu AA, por ser com ele que a sua tia (mãe da Autora) namorava quando engravidou. Afirmou que foi o seu tio CC quem tratou e criou a Autora como pai apesar de esta ter vivido em casa do Réu “por uns meses” de onde saiu por ali ter sido maltratada. Disse que a, Autora, sua prima lhe confidenciava tudo, tendo sido ela quem lhe disse que o Réu AA a procurou na infância dizendo ser seu pai, que chegou a viver com ele por uns meses, bem como lhe contou que numa ocasião, tendo-se ambos encontrado no supermercado, este lhe terá dito que não podia falar com ela porque a sua mulher estava presente. Tal depoimento baseou-se, portanto, apenas no que tinha sido contado à testemunha pela própria Autora, não tendo a mesma presenciado ou tido conhecimento direto de qualquer facto dos que relatou.

MM, viúva de um sobrinho do Réu AA, afirmou que convive há muitos anos com este e a sua família, que descreveu como harmoniosa e unida, e disse nunca ter conhecido a Autora nem ouvido falar dela.

JJ, mulher do Réu com quem disse ter casado há 59 anos, afirmou não conhecer sequer a Autora e desmentiu que a testemunha KK, sua cunhada, alguma vez tenha ido a sua casa, pois, disse, ela e o Réu sempre tiveram uma má relação com tal cunhada e o seu falecido marido, irmão daquele, poucas vezes esteve com eles desde que casou. Admitiu que a sua sogra lhe tinha dito, há muitos anos, que o filho “tinha tido um problema em solteiro com a sua afilhada” (que era a mãe da Autora).

NN, sobrinho do Réu e conhecido da Autora por trabalhar na escola que os filhos da mesma frequentaram, disse que nunca esta a tratou como sendo seu primo, nunca lhe referiu qualquer relação de parentesco entre ambos e disse nunca ter visto a Autora com o seu tio AA ou em casa deste. Confirmou a harmonia e o bom relacionamento familiar entre o seu tio, esposa e filhos.

OO, filha do Réu AA, também descreveu o casamento entre os seus pais e a relação destes consigo, os seus irmãos e os filhos destes como exemplar e feliz e disse que a Autora nunca morou em sua casa, onde nunca houve quarto para ela, nem podia, afirmou, dado o número de quartos que a casa tinha.

Também esta testemunha afirmou que a sua tia KK nunca se deu com os seus pais nem frequentava a sua casa embora o seu falecido marido, irmão do Réu AA, tenha sido visita deste umas duas vezes antes de se zangarem definitivamente anos antes da sua morte.

FF, mãe da Autora, foi muito segura em afirmar que a mesma é filha do Réu AA, com quem disse que namorava quando ficou grávida, tendo mesmo afirmado que a mãe deste, sua madrinha, chegou a pretender “ficar com a menina” durante o processo de averiguação da paternidade que se seguiu ao nascimento, no que ela não consentiu.

Disse que o Recorrente chegou a “deitar os banhos” para se casarem, mas que depois a deixou quando já estava grávida. Segundo ela “toda a gente” sempre soube que o pai da sua filha era o Recorrente, seu namorado, o que ele também sempre soube, e que ela mesma chegou a ir a tribunal para pedir que ele fosse reconhecido como pai e lhe “desse o sustento”, o que ele recusou (numa altura, saliente-se, em que não existia ainda a possibilidade de realização de testes de ADN, que surgiram apenas no final da década de 70 do século passado, tendo o atual artigo 1801.º do Código Civil surgido apenas com a revisão de 1977 – DL 496/77 de 25-11, em vigor desde 01-01-1978). Respondendo à questão formulada sobre se o Réu esteve detido por ter mantido relações sexuais com ela durante a sua menoridade, esclareceu que não, até porque era mais velha do que o Réu seis meses bem como afirmou que ela mesma já tinha completado os 18 anos quando a sua filha nasceu. Da conjugação destes depoimentos resultou a convicção segura que os dois co-Réus, FF e AA, mantiveram relação de namoro e relações sexuais de cópula completa durante esse namoro que começou, pelo menos, antes da conceção da Autora, abrangeu o período da sua conceção e se prolongou até depois do início do período de gestação, tendo terminado durante esta, ou seja, desde pelo menos outubro de 1962 e até março de 1963.

A credibilidade dada à depoente FF decorreu do facto de a mesma ter manifestado clara discordância quanto à pretensão da sua filha de ver reconhecida tal paternidade, afirmando que o pai dela era quem a tratou como filha: o seu falecido marido, CC. Apesar de discordar da propositura da ação, a mesma reconheceu que era o Réu o pai “verdadeiro” da Autora. Desmentiu de forma muito categórica e espontânea que a sua filha tenha vivido em casa do Réu AA durante meses, tendo afirmado que a mesma fugiu de casa por menos de uma semana, com quinze ou dezasseis anos, com uma amiga. Esta terá regressado mais cedo, enquanto a Autora, segundo ouviu dizer na altura, terá sido encontrada pela madrinha da depoente (mãe do Réu) que a terá levado a casa filho, o que apenas soube por ouvir dizer. Depois do regresso da sua Autora, “uns dias depois”, disse que nunca lhe perguntou se tinha estado, de facto, em casa do Réu AA, mas que a ter sido assim, poucos dias lá esteve e ali não foi acolhida como filha, o que a mulher do Réu jamais permitiria.

Do teor conjugado destes depoimentos conclui-se que para além da Autora, da sua prima LL e da testemunha KK ninguém confirmou que o Réu AA tenha acolhido a Autora em sua casa (o que a testemunha LL não sabia senão pelo que lhe disse a Autora) e nem que este alguma vez tenha reconhecido perante terceiros ser pai daquela ou que a tenha tratado publicamente como sua filha. A relação de ambos, mesmo nos termos em que a relataram tais testemunhas e a própria Autora, era pontual, encontrando-se ambos por vezes em cafés ou no supermercado, evitando o Réu quaisquer contactos quando estivesse presente a sua esposa e respondendo negativamente a quem lhe perguntava se a Autora era sua filha. Ora a testemunha LL apenas disse saber o que lhe confidenciava a Autora, nunca tendo assistido a qualquer contacto entre a mesma e o Réu. E a testemunha KK, que disse ter visto a Autora a residir em casa do Réu e a chamá-lo de pai sem concretizar quantas vezes, quando e por quanto tempo, viu o seu depoimento contrariado pelos de OO, filha do Réu, e JJ, mulher dele que afirmaram convictamente que aquela não era visita de sua casa, nunca tendo um relacionamento com o cunhado e sua família com quem estava de relações cortadas. A mesma admitiu que o seu cunhado nunca reconheceu ser o pai da Autora e todos os demais depoimentos foram no mesmo sentido, nomeadamente o da mãe da Autora que, não obstante ter sido segura em afirmar tal paternidade, negou que o Réu alguma vez tenha tratado a sua filha como se fosse seu pai, pelo contrário.

Tem razão o Recorrente quanto à não prova do facto referido na alínea 7 dos factos provados (“A ré FF e CC não mantiveram relações de cópula completa nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da Autora”), a que nenhum depoimento fez referência. O mesmo deverá, por isso, passar a não provado. Já quanto ao conhecimento pela Autora de que o Réu AA era seu pai e quanto à relação que o mesmo teve com a sua mãe que levou à sua gestação já não há porque julgar tais factos não provados. De facto, resulta dos depoimentos supra descritos, apesar de a sua mãe não lho admitir expressamente e de se opor, até hoje, a que a Autora o afirme, esta sempre soube, como o sabia o perfilhante CC, que o seu pai era o Réu AA, com quem a Autora chegou a ter alguns contactos, muito embora este nunca a tenha tratado como filha nem reconhecido publicamente essa paternidade que, pelo contrário, escondia.

Quanto ao facto dado por provado nas alíneas 8 (“a autora é fruto do relacionamento sexual de cópula completa entre a Ré FF e o Réu AA”) é manifesto que se trata de uma conclusão e que a mesma não pode retirar-se da prova produzida.

Todavia, o depoimento da mãe da Autora a quem se deu credibilidade pelas razões supra indicadas - e os de LL e JJ foram de molde a que se possa dar por provado que a mesma e o Recorrente mantiveram namoro e relações sexuais quando aquela tinha apenas 17 anos (o Recorrente referiu mesmo, em requerimento de 16-02-2023, ao requerer a prorrogação do prazo para contestar, que correu termos processo de querela em que foi arguido tendo a mãe da Autora sido ofendida) e que esse namoro se manteve até depois do início da gravidez, relacionamento terminou o Recorrente a abandonou, nas palavras dela, já grávida. Pelo que a alínea 8 será eliminada e a alínea 9 passará a ter a seguinte redação:

9. Entre outubro de 1962 e março de 1963 a primeira ré manteve relação de namoro e relações sexuais de cópula completa com o terceiro réu.

Avançando para a impugnação das alíneas 12 e 13 dos factos provados, é também o momento de tomar posição expressa quanto aos factos alegados pela Autora na petição inicial com vista a que se concluísse pelo seu tratamento como filha e à sua cessação, factos esses que o Tribunal a quo omitiu, tendo-se limitado a afirmar tal conclusão, expressa na alínea 13, que deve ser expurgada da matéria de facto por se tratar de conclusão que coincide com a expressão usada pelo legislador no artigo 1817.º, número 3, b) do Código Civil “tratamento como filho” conceito este que deve se preenchido pelo julgador com base em factos concretos que possam conformar o seu conteúdo.

Alegou a Autora o seguinte (artigos 15 a 49 da petição inicial), com eventual relevância para o conhecimento da exceção de caducidade da ação de investigação de paternidade:

­ Quando a Autora frequentava a escola primária, com cerca de 10 anos, o terceiro Réu começou a procurá-la na escola, numa média de uma vez por semana, geralmente à sexta-feira, manifestava afeto por ela e oferecia-lhe prendas, roupas e dizia que era seu pai, evidenciado vontade em estar e conviver com a autora.

­ O terceiro Réu dizia a toda a gente que a autora era sua filha e demonstrava publicamente gostar dela.

­ Quando a Autora questionava a sua mãe sobre essas abordagens, a mãe negava

­ e batia-lhe, proibindo-a de falar nesse assunto.

­ Não obstante, o terceiro Réu não desistia e continuava a aparecer na escola para ver a Autora e entregar-lhe prendas, entregando-as à sua professora para lhe serem entregues, como dinheiro, roupas e brinquedos.

­ Contudo, ainda que a Autora dissesse que eram prendas da sua professora, a sua mãe percebia que era o terceiro Réu quem as oferecia e batia na autora.

­ A mãe da Autora agredia-a frequentemente, não tinha gestos de carinho e sempre manifestou que a Autora era indesejada.

­ Quando a Autora teria cerca de 16 anos, a sua mãe bateu-lhe com tanta força que fugiu de casa.

­ Nessa altura, a mãe do terceiro Réu viu a Autora muito triste e levou-a para casa do terceiro Réu, seu pai, que a recebeu como filha.

­ A Autora refugiou-se na casa do terceiro Réu, junto do agregado familiar dele, composto pela sua mulher JJ e os seus três filhos: PP, QQ e RR.

­ O terceiro Réu, a sua mulher e os seus três filhos receberam a Autora como filha daquele e trataram-na como sendo parte da família.

­ O terceiro Réu e a sua mulher mobilaram um quarto só para a autora.

­ A autora era tratada pelo terceiro Réu e a sua mulher tal como os seus outros filhos: tinha um quarto só para si, fazia todas as refeições junto da sua nova família, era apresentada perante todos como filha do réu (nas festas da terra; perante os vizinhos, familiares e amigos; nas lojas comerciais, na feira, etc.).

­ O terceiro Réu e a sua mulher é providenciavam o sustento da Autora, dando-lhe as refeições, vestuário, cuidados de higiene e saúde, etc.

­ A Autora tinha uma relação de irmandade com os outros filhos do terceiro Réu e sua mulher, com quem brincava, convivia, tomava conta (por serem mais novos), etc.

­ Cerca de um ano depois de vivência conjunta, a mulher do terceiro Réu pediu à Autora que tomasse conta da filha mais nova enquanto ia à lota, contudo a Autora não quis e contestou, ao que a mulher do terceiro Réu lhe desferiu duas estaladas o que a deixou bastante desgostosa, levando a que voltasse a fugir de casa.

­ Desta vez a Autora fugiu para casa da avó materna, com quem passou a residir até se casar.

­ Uns dias mais tarde à fuga de casa do terceiro Réu, a Autora foi com um primo buscar as suas coisas a casa do terceiro réu, tendo este dito que ela seria sempre sua filha e a porta ia estar sempre aberta para a receber.

­ Assim, a Autora residiu e integrou o agregado familiar do terceiro Réu durante cerca de um ano.

­ Entretanto, a Autora começou a sua própria família, casou-se com 20 anos e teve filhos.

­ A Autora ficou muito magoada com a mulher do terceiro Réu, deixou de querer estar com esta e afastou-se dos outros filhos do terceiro réu, pelo que foi este que passou a procura autora na sua residência e da mãe desta (primeira Ré) e nos locais que sabia que esta frequentava.

­ O terceiro Réu sempre manifestou alegria por conviver e saber notícias da Autora e da família que esta, entretanto, constituiu.

­ O terceiro Réu procurava com frequência encontrar-se com a Autora ou a sua mãe, ora indo a casa de uma ou da outra.

­ Ao longo dos anos, a relação entre o terceiro Réu e a Autora permaneceu, com contactos e encontros regulares.

­ Quando os dois filhos da Autora nasceram, o terceiro Réu manifestou enorme alegria e deu dinheiro para ajudar com as despesas.

­ O terceiro Réu telefonava com regularidade à Autora para saber como estava, assim como, os seus netos, e desejava os parabéns nos aniversários e felicidades nas datas festivas.

­ Por força do ocorrido com a mulher do terceiro Réu, a Autora deixou de ir a casa dele ou de para lá telefonar, com receio de a encontrar, pelo que era ele quem estabelecia contacto e ia ao encontro da Autora.

­ Desde que a Autora frequentava a escola primária, o terceiro Réu sempre tratou de forma ininterrupta a Autora como sua filha e o publicitava perante toda a gente.

­ Sempre reconheceu publicamente que a Autora é sua filha.

­ Em março de 2020, quando se instalou a pandemia, deixou de contactar a Autora.

­ Em meados do ano de 2020, a Autora soube que o terceiro Réu estava internado no IPO

­ De imediato, a Autora tentou visitá-lo, mas disseram-lhe que já teria tido alta e ido para casa.

­ A Autora telefonou para a residência daqule, com o intuito de se inteirar do seu estado de saúde e ir visitá-lo, contudo a sua mulher recusou qualquer contacto.

­ Desde então, a Autora não consegue falar com o terceiro Réu, apesar das diversas tentativas para esse efeito.

­ Desde março de 2020, o terceiro Réu deixou de ter qualquer contacto ou convívio com a Autora.

Em face da prova testemunhal e por depoimentos acima sumariada, é manifesto concluir que a mesma não é bastante a que se afirme com um grau mínimo de certeza que o Réu sempre manteve uma relação contínua com a Autora como se tratasse do seu pai e que ambos tenham mantido contactos regulares e constantes desde a infância desta. A prova foi mesmo no sentido de que o mesmo recusava reconhecê-la como filha perante terceiros e que nunca com ela manteve um relacionamento como os pais mantêm com os filhos. Pelo contrário, o mesmo evitava esse reconhecimento, os contactos eram esporádicos, nunca se alargaram às famílias de uma e do outro (nomeadamente aos filhos da Autora, netos do Réu) nem tiveram lugar na casa de um ou de outro. A Autora não logrou demonstrar ter vivido em casa do Réu, mas tão-só que ali foi acolhida, quando muito por alguns dias (o que resultou do depoimento da sua mãe), mas não por iniciativa sua ou deste, mas da madrinha da sua mãe que era mãe do Réu. Ninguém senão a Autora disse que ali residiu durante mais de um ano tendo um quarto naquela casa e ali sendo tratada como filha, enteada e irmã, pelo Réu sua mulher e filhos, respetivamente. A testemunha KK, única que disse ter visto a Autora em casa do Réu não precisou em que condições e por quanto tempo ela lá esteve e negou categoricamente que o Réu alguma vez tenha admitido, mesmo então, que a Autora fosse sua filha. Ou seja, mesmo nos dias em que ali poderá ter estado acolhida, a Autora não foi recebida como filha do Réu.

Tampouco a prova produzida convenceu sobre a alegada ocorrência de telefonemas de parte a parte, das tentativas de visita ao Réu no hospital ou em casa dele ou de o contactar por telefone, prova que podia ter sido facilmente feita por via de registos telefónicos ou do depoimento da amiga da Autora que supostamente trabalhava no IPO, mas que a mesma sequer soube identificar pelo seu nome completo (apesar de ser alguém suficientemente próxima para saber da alegada paternidade?). Quanto às “ajudas” financeiras a Autora descreveu apenas uma, alegando que o Réu lhe deu algum dinheiro para o neto quando nasceu o seu filho mais velho, facto que mais ninguém corroborou.

Assim, em face dos escassos meios de prova produzidos e estando o depoimento da Autora em grande medida contrariado pelo da sua mãe e da restante prova testemunhal, não é merecedor de credibilidade bastante a que apenas com base nele se dê como provada a relação de proximidade e carinho mútuo que descreveu e que a mesma acabou por revelar não existir de facto, pois admitiu que o Réu não a reconhecia publicamente como sua filha evitando mesmo ser visto com ela quando por perto estava a sua mulher e procurando-a e segredo.

Não obstante ficou a convicção de que o Réu se encontrava esporadicamente com a Autora desde a sua juventude bem como que a acolheu em sua casa na adolescência, por um período de, pelo menos, uns dias, o que aconteceu por iniciativa da mãe dele, madrinha da mãe da Autora.

Pelo que se eliminará a alínea 13 dos factos provados e se aditarão aos factos provados os seguintes (com a renumeração decorrente da eliminação das alíneas 7, 8 e 13 dos factos provados):

16. Quando a mãe da Autora era por ela questionada sobre a sua paternidade, a mesma recusava-se a admitir que o Réu fosse o seu pai.

17. A Autora fugiu de casa quando tinha cerca de 16 anos e a mãe do Réu, madrinha da mãe da Autora, encontrou-a e levou-a a casa deste.

18. A Autora ali permaneceu por pelo menos uns dias, após o que regressou a casa da sua avó materna.

19. Desde pelo menos os seus dezasseis anos a Autora deixou de procurar o Réu.

20. O Réu encontrava-se por vezes com a Autora em cafés ou no supermercado.

Aos factos não provados aditar-se-ão, por sua vez, as seguintes alíneas:

b) A ré FF e CC não mantiveram relações de cópula completa nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da Autora

c) Pelo menos quando a Autora tinha 16 anos o Réu AA tratou a mesma como filha;

d) Quando a Autora frequentava a escola primária, com cerca de 10 anos, o terceiro Réu começou a procurá-la na escola, numa média de uma vez por semana, geralmente à sexta-feira, manifestava afeto por ela e oferecia-lhe prendas, roupas, entregando-as à sua professora para lhe serem entregues e dizia que era seu pai, evidenciado vontade em estar e conviver com a Autora.

e) A mãe da Autora batia-lhe quando esta recebia pendas do Réu bem como noutras ocasiões, manifestando-lhe que ela era indesejada.

f) O terceiro réu dizia a toda a gente que a Autora era sua filha e demonstrava publicamente gostar dela.

g) Aquando da fuga referida em 18 a Autora foi tratada pelo Réu como sua filha, tendo o mesmo mobiliado um quarto só para ela e cuidado do seu sustento, suportando-o financeiramente.

h) Nessa altura o Réu, a sua mulher e os filhos de ambos, trataram a Autora, respetivamente, como sua filha, enteada e irmã em casa e fora dela, em festas e eventos públicos, acompanhando a mesma tal agregado em todos os atos da vida diária, refeições, saídas em família e outros.

i) Cerca de um ano depois de ter sido acolhida em casa do Réu a Autora foi agredida pela mulher daquele por se ter recusado a tomar conta da sua filha mais nova e de novo fugiu para casa da sua avó materna.

j) Desde então a Autora deixou de procurar o Réu tendo este continuado a telefonar-lhe, e a encontrar-se com ela regularmente em casa desta ou da mãe dela.

l) O Réu, após o nascimento dos filhos da Autora, manifestou enorme alegria e contribuiu com dinheiro para as despesas com os netos.

m) Ligava à Autora nos dias de aniversários desta e dos seus filhos e, regularmente, para saber de todos.

n) Em meados de 2020 a Autora soube que o Réu estava internado no IPO.

o) Depois disso a Autora tentou visitar o Réu, mas disseram-lhe que já teria tido alta e ido para casa pelo que telefonou para a residência ele, com o intuito de se inteirar do seu estado de saúde e ir visitá-lo, o que a sua mulher recusou

p) Desde então, a Autora não consegue falar com o terceiro Réu, apesar das diversas tentativas para esse efeito.

Assiste, ainda, razão ao Recorrente na sua pretensão de ver alterada a redação dada às alíneas 2 e 3 dos factos provados, pois delas não consta a totalidade dos factos relevantes para a descrição da forma de estabelecimento da paternidade da Autora, tal como resultam certificados pelo seu registo de nascimento junto como documento número 1 da petição inicial, que faz prova plena do que ali se encontra declarado nos termos do artigo 371.º, número 1 do Código Civil.

Assim da alínea 2 passará a constar:

2- A Autora, nascida a ../../1963, foi registada em 26 de agosto de 1963 na Conservatória de Registo Civil como filha da FF e de pai incógnito.

3- Em 11 de janeiro de 1966 foi averbado ao seu registo de nascimento que a Autora foi legitimada pelo casamento da sua mãe com CC, no mesmo dia.

No mais mantém-se o elenco dos factos provados e não provados.

5- Fixada a matéria de facto cumpre apreciar a inversão do ónus da prova que o Tribunal a quo decidiu em consequência da falta de colaboração do Réu na realização de exames serológicos de ADN, aferindo se é nulo o despacho recorrido, proferido a 23 de maio de 2024.

O Recorrente insurgiu-se contra tal solução – de inversão do ónus da prova -, afirmando que o Tribunal a quo não poderia ter retirado como consequência automática da recusa do Réu em submeter-se a tal exame a prova de que o mesmo é pai da autora pela seguinte ordem de razões:

1- Entende que tendo sido, após a sua declaração de recusa de submissão a tais exames, proferido despacho (em 13-1-2023) a anunciar que a mesma iria ser oportunamente valorada não poderia, à luz do artigo 613.º número 1 do Código de Processo Civil, ter sido proferido posteriormente o despacho de 24-05-2024 pelo qual se designou data para audiência de julgamento e se decidiu o seguinte: “Notifique desde já se esclarecendo que, no seguimento do despacho de 13/1/2023, e nos ternos dos artigos 417º, n.º 2 do CPC e 344º, n.º 2 do C. Civil, determino a inversão do ónus de prova nos presentes autos”. Concluí pela nulidade deste segundo despacho por violação do caso julgado, anunciando que também pretende recorrer do mesmo.

2- Defende que a sua recusa apenas poderia dar lugar à livre apreciação da mesma não contendo o artigo 417.º, número 2 a previsão da inversão do ónus da prova como sanção para a mesma;

3- Sustenta que tal recusa é legítima porque a sua colaboração implicava a violação da sua integridade física e moral na medida em que se provou que o mesmo é portador de doença terminal e que “as constantes interpelações para se apresentar no IML, na mesma data que a autora e a 1ª ré” lhe causavam agravamento do seu sofrimento físico e psíquico.

Analisando o argumentário do Recorrente a primeira afirmação a fazer é a de que o despacho de 23-05-2024 não contraria o anterior despacho de 12-11-2023 já que este nada decidiu quanto às consequências a retirar da recusa do Réu apenas relegando para momento posterior tal decisão. É certo que o momento para fazer operar a livre apreciação da recusa e a eventual inversão do ónus da prova (que estão previstas no artigo 417.º, número 2 do Código de Processo Civil ao contrário do que afirma o Recorrente) é, por regra, o da apreciação da prova já que, como resulta desse preceito a recusa será apreciada para “efeitos probatórios”. Todavia, o facto de o Tribunal ter, antes mesmo do julgamento, declarado que considerava invertido tal ónus, não consubstancia nulidade, nem violação do caso julgado (sendo ainda certo que qualquer nulidade desse despacho, a existir, teria de ter sido alegada no prazo de 10 dias desde a notificação dessa decisão, o que o Recorrente não fez – cfr. artigos 199.º e 149.º, número 1 do Código de Processo Civil).

Quanto ao mérito desse despacho, que o Recorrente também censura:

Afirma o Recorrente que a sua recusa é legítima porque a colaboração a que se negou implicava a violação da sua integridade física ou moral para o que alega que é portador de doença terminal e a convocação para os exames agravava o seu sofrimento.

Ora nada se provou quanto à gravidade da sua doença, tendo a sua mulher deposto apenas no sentido de que é doente oncológico, o que não significa que seja doente terminal.

Quanto às sucessivas notificações de que foi alvo (três no total) para realização de exames, que diz que o deixaram em elevado estado de ansiedade, apenas a ele são de imputar já que mesmo depois de diretamente questionado, nunca recusou realizar tais exames, tendo afirmado que os faria, após o que faltou nas três datas designadas, o que determinou um atraso de um ano na marcação da audiência de julgamento. De facto, o despacho saneador em que tal exame – pedido pela Autora -, foi ordenado é de 05-05-2023. Em face das três sucessivas faltas do Réu apenas em maio de 2024 foi efetivamente designada a audiência de julgamento.

Cumpre relevar que a Autora pediu a antecipação desse meio de prova dada a doença do Réu e este, em requerimento de 02-03-2023, opôs-se alegando que tal não se justificava para o que afirmou, nomeadamente, que “tem passado bem”, que “não está e nunca esteve acamado” e que fazia “uma vida normal para uma pessoa da sua idade e condição física” porque ainda “conduz, passeia com a esposa, entretém-se com os amigos e (…) Almoça com a família aos fins de semana”. Escassos três meses volvidos sobre esta afirmação, em 06-06-2023, o Réu faltou pela primeira vez ao exame marcado no INML, sem qualquer justificação, pelo que foi condenado em multa. Vem agora afirmar que essa, como as demais faltas, se deviam ao seu débil estado de saúde e ao abalo que lhe causava a ida a tal exame. É manifesta a iniquidade desta afirmação.

Note-se que em 30-05-2023, antes da marcação do primeiro exame, havia já sido proferido despacho que cominou a recusa do mesmo em fazer tal teste com a livre apreciação da mesma e a possibilidade de inversão do ónus da prova pelo que o Réu sempre soube dessa possibilidade, de que foi expressamente advertido antes de notificado da primeira data designada para recolha de amostras.

Na segunda e na terceira datas designadas para o mesmo efeito, o Réu voltou a faltar apresentando como justificação a sua permanência em hospital entre as 9, 53 horas e as 12, 58 horas do dia 21 de agosto (dia em que o exame estava designado para as 10, 30 horas) e entre as 8, 51 horas e as 10, 47 horas do dia 4 de outubro de 2023 (dia em que o exame estava designado para as 9 horas).

Averiguada a veracidade da segunda justificação apresentada concluiu o tribunal (por despacho de 13-11-2023) que o Réu, a 21 de agosto se queixou, na triagem, de ansiedade, dispneia e sensação de aperto do pescoço desde a véspera, sintomas que “reverteram espontaneamente” (conforme documento junto a 23-10-2023) após o que abandonou o hospital antes de ser consultado. Na segunda data, uma vez mais abandonou o hospital antes de ser atendido. Foi, por isso, julgada injustificada a sua falta e foi o Réu condenado em multa. Só após faltar três vezes ao exame que antes aceitara expressamente fazer o Réu veio comunicar a sua recusa. É todo este comportamento do Réu, em conjugação com a demais prova produzida e acima sumariada que deve ser apreciado.

Quanto à justificação que avança para a legitimidade da recusa - a violação da sua integridade física e psíquica -, a mesma não colhe. É até manifestamente contraditória com as afirmações que fez no requerimento de 02-03-2023, em oposição à produção antecipada de prova, onde descreveu um quadro de boa saúde, ânimo e ausência de qualquer razão impeditiva da realização dos exames pedidos em momento posterior.

A questão da violação da sua integridade físico-psíquica levantada pelo Recorrente não é nova.

Em face do disposto na alínea e) do artigo 1871.º do Código Civil – introduzida pela Lei 21/98 de 12 de maio, que estabeleceu como causa de presunção da paternidade a mera prova de que o pretenso pai teve relações sexuais com a mãe durante o período legal de conceção (sem o anterior requisito de exclusividade) – passou a admitir-se que a prova da paternidade por qualquer forma, nomeadamente por exames genéticos, servia de fundamento bastante à presunção legal que cabia ao investigado afastar. Com esta alteração legal ficou definitivamente derrogada a solução decorrente do Assento 4/83 cuja doutrina o Recorrente convoca quando defende que não se tendo provado que a mãe da Autora manteve consigo, em exclusividade, relações sexuais de cópula completa no período de conceção, não pode concluir-se ser ele o pai daquela.

Como defende Lopes de Rego[30] já então o legislador entendeu ser “arcaico e artificioso o julgamento da lide em função de uma valoração do comportamento da mãe do investigante” quer em face do rigor, de base científica, dos exames genéticos quer por via do dever de cooperação das partes (então expresso no artigo 519.º do Código de Processo Civil), que tornava lícita a imposição judicial desse exame por não contender nem com a dignidade humana, nem com a integridade física e psíquica do investigado e por ser de harmonizar com o seu direito de não intromissão na vida provada, em face da prevalência da tutela da realização da justiça e do direito do investigante a conhecer a sua identidade pessoal.

Desde a entrada em vigor do DL 497/77 de 25 de novembro que o artigo 1801.º do Código Civil prevê expressamente que nas ações de filiação são admitidos como meios de prova os exames de sangue ou outros métodos cientificamente comprovados. Tal norma justificou que muitos nascidos antes dessa data viessem propor ações de investigação de paternidade que antes evitaram por as mesmas determinarem uma devassa pública da vida das suas mães[31].

Desde então o Tribunal Constitucional firmou jurisprudência, consolidada desde há muito, declarando que a livre apreciação da recusa do investigado a submeter-se a tal exame de que resulte a inversão do ónus da prova sobre a paternidade não viola qualquer princípio ou norma constitucional sem embargo de tais exames não poderem ser realizados coativamente. Remetemos, por ser totalmente aplicável, para a fundamentação de um desses acórdãos do Tribunal Constitucional, número 618/98, proferido em 21 de outubro de 1998, momento em que o legislador adjetivo sequer previa expressamente, como fez desde a reforma de 1995, a cominação da inversão do ónus da prova nos termos do artigo 344.º do Código Civil, o que passou a constar desde então do número 2 do então artigo 519.º [32].

E absolutamente pacífico[33] que não é justificada a recusa à realização dos exames hematológicos em ações relativas à filiação, em face do dever de colaboração, apesar de não ser admissível a sua realização coativa, essa sim violadora da integridade física e moral do investigado. Como tal, não tem razão o Recorrente quando entende estar justificada a sua recusa.

Esta, a par com o seu comportamento evitante acima sumariado - o argumentário usado para recusar a produção antecipada de prova, as sucessivas faltas (duas julgadas injustificadas) aos exames que declarou expressamente que faria e a recusa manifestada apenas mais de um ano volvido sobre o pedido dessa perícia -, são motivos sobejamente justificativos para a inversão do ónus da prova que o Tribunal operou, que está prevista na lei e com que o Recorrente foi cominado antes da designação da data do primeiro exame para que foi convocado.

Tal comportamento impediu de forma deliberada a prova, pela Autora, da paternidade que alega (ou o seu afastamento pelo Réu) sendo este um dos casos paradigmáticos em que o decurso do tempo dificultava de forma inultrapassável a prova de que a mãe da recorrida tenha mantido relações sexuais com o Réu durante o período legal de conceção. Tal prova, aliás, mesmo em ações propostas pouco após o nascimento, é sempre muito difícil por se tratarem de factos íntimos que por regra ninguém testemunha ou pode asseverar. Todavia, como sucede aliás nesta ação, é perfeitamente possível julgar procedente uma ação de investigação de paternidade apesar de não estar demonstrada a “exclusividade” das relações de sexo. Na verdade, tal elemento não se configura como “facto essencial constitutivo” da relação de filiação, mas como mero facto instrumental da referida procriação biológica: de onde resulta que demonstrada esta por outra via (…) é perfeitamente irrelevante a circunstância de não se haver também logrado provar um facto indiciário que indiretamente permitiria a sua demonstração”.[34]

Em face da inversão do ónus da prova é de manter a conclusão a que chegou o Tribunal a quo de reconhecimento do Recorrente como pai da Recorrida.

Se não se provou ou afastou a alegada paternidade biológica, apenas ao comportamento do Réu se deveu essa impossibilidade e a dúvida sobre a realidade desse facto opera contra si.

Em face da inversão do ónus da prova decidida pelo Tribunal a quo - e que é de manter pelas razões supra -, deve confirmar-se a procedência da pretensão da Autora de ver reconhecido que o Recorrente é o seu pai biológico, pois a mesma ficou desobrigada de provar os factos de que decorresse tal conclusão, tendo o Réu falhado a prova de factos que afastassem essa paternidade, desde logo porque se recusou a submeter-se a perícia que poderia ter afastado tal hipótese.

Como se enuncia de forma clara em Acórdão desta secção de 22-02-2021[35], em que foi relator o aqui segundo adjunto, a “questão do ónus da prova, em processo civil, não tem qualquer relevo na fixação da matéria de facto, mas apenas na aplicação do Direito”. Ali se cita, com inteira pertinência, Alberto Augusto Vicente Ruço[36]: “Verifica-se, com alguma frequência, a invocação das regras do ónus da prova na argumentação relativa à fundamentação da decisão sobre a matéria de facto. Não se afigura correto este procedimento. O artigo 414.º (...) A questão que se coloca é esta: o juiz aplica esta norma no momento em que está a decidir a matéria de facto ou utiliza-a, mais tarde, quando subsume os factos à lei? (...) Por conseguinte, o juiz não forma a sua convicção tendo em consideração esse ónus, mas sim segundo a valoração que fez das provas no respetivo contexto probatório do processo. (...). Pedindo a aplicação da lei um certo facto, mas não se encontrando o mesmo provado no processo, como decidir? É aqui que o artigo 414.º do Código de processo Civil revela a sua utilidade: o juiz decide como se o facto não existisse, portanto contra a parte a quem ele aproveitaria se estivesse provado”.

Assim, a consequência da inversão do ónus da prova decorrente da falta de colaboração do Réu não é a de se julgarem provados os factos alegados pela Autora, salientando-se, contudo, que ficou provado que a sua mãe e o Recorrente mantiveram relação de namoro e relações sexuais de cópula completa durante o período de conceção pelo que a paternidade também se presume por força do previsto no artigo 1871.º, número 1 e) do Código Civil.

Cabendo ao Réu, por força dessa presunção e da inversão do ónus de prova que foi, bem, decidida - provar os factos de que resultasse que não é pai da Autora e não o tendo feito, a dúvida resolve-se contra si, em consequência da aplicação conjugada dos artigos 344.º, número 2 e 414.º do Código Civil mantendo-se o decidido quanto à conclusão a que chegou o Tribunal a quo de que deve reconhecer-se que o Recorrente é o pai da Autora.

Pelo que resta apreciar se a pretensão da Autora de ver reconhecida a sua paternidade pode improceder por a mesma se encontrar a exercer a sua pretensão de forma abusiva.

6- Do abuso de direito por parte da Autora.

O Recorrente excecionou o abuso de direito da Autora alegando, em suma, que a propositura da ação foi “arbitrária”, “anormal” e “inopinada”, bem como que em face da sua idade e da sua integração familiar e social, a ação lhe causou “sobressalto” (cfr. artigo 29 da contestação).

Com exceção da variada adjetivação que faz do exercício da pretensão da Autora o Réu nada alegou que permita que se conclua que a mesma exerce o seu direito com manifesta violação dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do mesmo.

O abuso do direito, previsto no artigo 334º do Código Civil, enquanto exceção perentória, impeditiva do exercício de um direito, deve ser usado com a parcimónia que a redação do da lei exige. Ali se estipula que para que se considere abusivo o exercício de um direito o mesmo deve exceder “manifestamente” os limites “impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito”.

Não é, assim, qualquer comportamento que se revele desproporcional ou excessivo em face dos interesses em confronto que justifica o recurso a tal norma, de caráter excecional. Têm que ser manifestos essa desproporção ou esse excesso. O que, todavia, nem sempre é tido em conta na prática judiciária em que (como, aliás, sucede com a invocação do enriquecimento sem causa), à falta de melhor argumento muitas vezes se lança mão da invocação do abuso de direito de forma, também ela, abusiva (perdoando-se o pleonasmo).

Ora, o exercício do direito ao reconhecimento da paternidade não pode ser considerado em si mesmo desproporcional ou excessivo ainda que o pretenso pai com isso venha a ter inconvenientes ou transtornos. Se assim se entendesse, apenas quando este estivesse disposto a assumir a paternidade poderia esta ser reconhecida, nunca podendo proceder ação de investigação a que o mesmo se opusesse com arguição do seu interesse pessoal em não ser reconhecido como pai. Alguns autores aliás, defendem mesmo que nunca o exercício do direito da ver reconhecida judicialmente a paternidade ou maternidade pode ter-se por abusiva ainda que vise apenas efeitos patrimoniais (o que aqui sequer foi alegado) [37].

Assim, apenas se puder concluir-se que o investigante pretende, com a ação, atingir um fim que a ética jurídica dominante não tutela (vg. exercer vingança ou aproveitar-se apenas, de forma indevida, de uma vantagem patrimonial) causando prejuízo relevante e injustificado à contraparte se poderá concluir que está a exercer o seu direito de forma abusiva.

O Recorrente coloca a tónica da sua argumentação na sua idade, bem como na da investigante, e no facto de nos anos decorridos desde o nascimento da sua pretensa filha ter constituído uma família harmoniosa e estar socialmente inserido, sendo reputado e respeitado pelo que, neste momento, o eventual reconhecimento da paternidade, perturbaria essa harmonia e a paz que contava ter na sua velhice.

Alegou a estabilidade da sua vida familiar e social e a sua reputação, que se provou, sem que, contudo, se perceba em que medida entende o Réu que tais estabilidade e reputação possam ser perdidas por força do reconhecimento de uma filha que concebeu há cerca de sessenta anos (quando tinha cerca de 17/18 anos, portanto). Comumente o que é reprovado socialmente e mesmo no âmbito da família é o comportamento de não assunção da paternidade e de não reconhecimento dos deveres dela resultantes.

Quanto à idade da Recorrida, salienta o Recorrente que a mesma já há muito adquiriu a maturidade e experiência para o exercício do seu direito.

Quanto à sua própria idade e percurso de vida, o Recorrente alega que ambas o levaram a acreditar que não ocorreria esta perturbação da sua estabilidade familiar.

Uma das modalidades de abuso de direito que a doutrina[38] trata e a jurisprudência reconhece é a da supressio, consistente na repetida ou continuada inação de quem podia exercer um direito desde que esse comportamento omissivo tenha causado na contraparte a convicção e que o mesmo já não viria a ser exercido.

Para lançar mão desta via de impedir o exercício de um direito há que ter redobradas cautelas. É que não pode, por via da cominação da inação durante um certo lapso de tempo, impedir-se o exercício de um direito para o qual a lei não previu um prazo de caducidade ou prescrição ou quando estes, existindo, estejam ainda em curso. Sob pena de se estar a criar ou a encurtar um prazo que o legislador não quis estabelecer.

Assim, por exemplo, não pode, por princípio, cominar-se um credor que demorou 10 anos a reclamar o pagamento do seu crédito com o impedimento de exercício do seu direito quando o legislador estabeleceu um prazo de 20 anos para a prescrição do mesmo, apenas com o argumento de que a cobrança causou sobressalto ao devedor que já se convencera de que não teria de pagar a sua dívida.

Menezes Cordeiro refere, a propósito da qualificação da inação como abusiva, de “silêncio eloquente” [39] querendo significar que não é qualquer inação que justifica o recurso à figura do abuso de direito. Note-se que o não exercício de um direito pode decorrer de múltiplas justificações, nomeadamente a de tentar evitar o recurso à via judicial ou à dificuldade, que se antevê, de cobrança de um crédito.

Assim, apenas se o comportamento omissivo puder ser censurado porque ocorreram circunstâncias que impunham um dever de agir e se, em simultâneo, a omissão decorreu de comportamentos que levaram o devedor a acreditar, legitima e fundadamente, na renúncia do credor ao exercício do seu direito, se pode vir a concluir pela aplicabilidade do disposto no artigo 334.º do Código Civil. A confiança criada no devedor tem, ela mesma, que decorrer dos comportamentos do titular do direito e não de uma mera expectativa pessoal (e porventura otimista) da parte contra quem o direito está a ser exercido[40].

Que sentido faria, de facto, limitar no tempo o exercício de um direito para tutelar as expetativas da outra parte quando o seu titular tinha, por força de lei, um prazo ainda em curso que lho permitia exercer e com o qual a contraparte devia contar?

Tal apenas é de admitir excecionalmente, quando o comportamento do não exercente tenha gerado uma confiança justificada e quando o exercício tardio do direito já não se justifica de todo ou quando as vantagens dele decorrentes são residuais e não legitimam o prejuízo que causará à contraparte [41].

Ora, dos factos provados não resulta qualquer intenção ínvia da Autora, uma sua pretensão de obter um resultado que a lei não tutela, nem qualquer comportamento da mesma que permita concluir que exerceu de forma manifestamente desproporcionada o seu direito, ou que ao mesmo subjazam interesses não tutelados pela ordem jurídica ou, ainda, que o reconhecimento do mesmo exceda os limites da boa-fé e dos bons costumes ou ultrapasse o fim social ou económico do seu direito (a ver o Réu reconhecido como seu pai).

Assim, não é abusivo o exercício pela Autora de tal direito, acompanhando-se também aqui o decidido em primeira instância.

Pelo que é de confirmar, embora com fundamentação parcialmente diversa, a sentença recorrida.

V –

Nestes termos julga-se improcedente o recurso, confirmando-se o despacho de 23-05-2024 e a sentença recorrida.

Custas do recurso pelo Recorrente, nos termos do artigo 527º, número 1 do Código de Processo Civil.

Porto, 27-01-2025

Ana Olívia Loureiro

Ana Paula Amorim [Declaração de voto:

Voto a decisão e todos os fundamentos, com exceção da apreciação da constitucionalidade da norma contida no art.º 1817º/1 CC, por considerar inconstitucional a fixação de um prazo limite para o exercício do direito, face ao decidido no douto Ac. TC 552/2024 de 15 de julho de 2024, Proc. 274/23, 3ª seção (acessível em www.tribunalconstitucional.pt.), que considerou inconstitucional a fixação de um prazo para o exercício do direito, ponderando o atual enquadramento jurídico em vários ordenamentos europeus e com os argumentos que constam dos considerandos 12.1 a 17 (do citado acórdão), que aqui se dão por reproduzidos.

Quanto a tal questão confirmaria a sentença e julgaria improcedente o recurso.

Considero, ainda, que pelo facto de se aplicar no caso concreto o prazo previsto no art.º 1817º/2 CC, estaria prejudicada a questão suscitada a respeito da constitucionalidade da norma contida no art.º 1817º/1 CC (art.º 608º/2 CPC)”.]

José Eusébio Almeida [Declaração de voto:

Com a declaração que, em caso semelhante ao ora apreciado (no, aqui citado, Processo 1078/18.6T8VCD.P1), que relatamos, não se subsumiu a questão da (eventual) caducidade da ação de impugnação no disposto no art. 181772 do CC, sendo certo que, naquele, a ação foi confirmada por aplicação do n.º 3 do mesmo preceito. Sem embargo, acompanha-se o decidido, atenta a inexistência de prazo para a impugnação da perfilhação e pelo efeito útil (e economia processual) da conjugação do disposto nos arts. 1815 e 1817/2 do CC, nos casos, como o presente, de cumulação de pedidos.]

[1] Como vem sendo admitido nomeadamente pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/02/2015 disponível em STJ4293/10.7TBSTS.P1.S1.

[2] Curso de Direito da Família, Volume II, Coimbra Editora, 2006, página 149 apud Código Civil Anotado, Livro IV, Direito da Família, Clara Sottomayor (coord). Almedina, página 769.

[3] Remédio Marques (Código Civil Anotado, Livro IV, Direito da Família, Clara Sottomayor (coord). Almedina, página 801) defende que a irrevogabilidade da perfilhação “é explicada, em grande parte, porque essa declaração de ciência traduz, do ponto de vista jurídico, (…) um lugar paralelo de uma declaração confessória extrajudicial do facto de ter mantido relações sexuais com a mãe do perfilhante (sendo manifesto o lapso, pois queria dizer-se perfilhado) no período de conceção, a qual, como se sabe, é irretratável e faz prova plena conta o confitente” (parêntesis nosso).

[4] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 1995, página 233.

[5] https://www.pordata.pt/pt/estatisticas/populacao/nascimentos-e-fecundidade/nados-vivos-por-filiacao.

[6] A este propósito salienta Remédio Marques, comentando dados de 2019 e acompanhando Guilherme de Oliveira, que “a ausência da previsão da caducidade do direito de impugnar a perfilhação” começa a evidenciar algumas fraturas e defende, a propósito, que deve “ser limitada pelo instituto do abuso de direito, quando o exercício da faculdade jurídica processual de desconstituir tal vínculo surja como gravemente chocante e reprovável no sentimento jurídico prevalecente na comunidade”- cfr. Código Civil Anotado, Livro IV, Direito da Família, Clara Sottomayor (coord). Almedina, página 811.

[7] TC. Acórdão 891/23.

[8] No voto de vencido do Conselheiro Lino José Rodrigues Ribeiro ao Acórdão do Tribunal Constitucional 308/2018 de 7 de junho pode ler-se, a propósito, o seguinte: “Não obstante, para efeitos de aplicação do princípio da igualdade, não se poder comparar a condição não prevista no n.º 2 do artigo 1859.º do CCv - inexistência de posse de estado – com o prazo de caducidade previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 1842.º do CCv, por se tratar de realidades distintas, entendo que os argumentos esgrimidos no acórdão para sustentar a inconstitucionalidade da norma daquele preceito adequam-se sobretudo à eventual declaração de inconstitucionalidade da norma deste último. Ou seja, não é a imprescritibilidade da impugnação da perfilhação que é inconstitucional, por violação dos artigos 13.º e 36.º da CRP, mas a caducidade da impugnação da paternidade presumida, por violação do artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa”. A questão da constitucionalidade dos prazos de impugnação da paternidade, também foi já alvo de apreciação pelo Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente em acórdão de 03-05-2018 em cujo sumário se afirma: “A fixação legal de prazos de caducidade para a propositura de ações de impugnação da paternidade presumida, diferenciados por categorias de interessados legitimados, como se prescreve nos artigos 1842.º a 1844.º do CC, desde que tais prazos se mostrem proporcionados ou razoáveis, não ofende o núcleo essencial dos direitos fundamentais à identidade e ao desenvolvimento da personalidade e de constituir família, por via da verdade biológica da geração paterna, quer do dito filho quer do suposto progenitor, garantidos nos termos dos artigos 16.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, 26.º, n.º 1 e 3, e 36.º, n.º 1, da Constituição da República. VI. O prazo geral estabelecido no art. 1842º, nº1, al. c), 1ª parte, do C. Civil – ou seja, nos 10 anos subsequentes à maioridade ou emancipação – é um prazo razoável e proporcional que não coarta o direito à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade do filho impugnante, no confronto com o princípio da confiança na relação de filiação estabelecida e da tutela da estabilidade e paz familiar, tanto mais que, o mesmo pode ainda beneficiar do prazo especial de 3 anos fixado na 2ª parte desta mesma alínea c).” – cfr. acórdão STJ.1026-10.1TBOAZ-I.P1

[9] Como está expresso nomeadamente nos votos de vencido constantes em ambos os citados Acórdãos do Tribunal Constitucional.

[10] Código Civil Anotado, Livro IV, Direito da Família, Clara Sottomayor (coord). Almedina, página 808.

[11] Neste sentido, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-11-2019 disponível em STJ21768/16.7T8PRT.P1.S1.

[12] STJ26/19.0T8BGC.G1.S1.

[13] Voto de vencido de Carlos Medeiros de Carvalho no Acórdão do Tribunal Constitucional número 552/2024 de 15 de julho.

[14] Maria Clara Sottomayor, no voto de vencido no Acórdão número 394/19 do Tribunal Constitucional de 3 de julho de 2019.

[15] Joana Fernandes Costa, no voto de vencido expresso no mesmo Acórdão, vincando a mesma que “apenas as soluções que coloquem a ordem jurídica aquém do nível mínimo de proteção imposto pela Lei Fundamental tornarão o resultado da intervenção do legislador ordinário constitucionalmente censurável” sendo a ultrapassagem desse limite o que a mesma aponta à fixação do prazo previsto no artigo 1817º, número 1 do CC.

[16] Ver nota 13.

[17] Idem.

[18] Acórdão do Tribunal Constitucional número 23/2006, que declarou inconstitucional a norma do n.º 1 do artigo 1817.º, por “excluir totalmente a possibilidade de investigar judicialmente a paternidade (ou a maternidade), logo a partir dos vinte anos de idade”.

[19] Acórdão número 274/23 de 15 de julho de 2024, com dois votos de vencido.

[20] Nomeadamente em Acórdão do plenário número 401/2011 de 22-11-2011.

[21] Proposta de Lei 178/X do partido Os Verdes que previa a possibilidade das ações de investigação da maternidade e da paternidade serem propostas a todo o tempo desde que os efeitos pretendidos fossem meramente pessoais. Disponível em Parlamento, PL 178/X.

[22] Introdução ao direito e ao discurso legitimador, Almedina 1989, páginas 55 e 56.

[23] A jurisprudência Constitucional Portuguesa e o direito das pessoas, conferência proferida no Tribunal Constitucional nas comemorações dos seus 25 anos, em outubro de 2008, disponível em Comemorações 25 anos TC/Guilherme de Oliveira, pagina 207.

[24] Acórdão 552/2024 que julgou inconstitucional o 1 do artigo 1817.º do Código Civil, na parte em que, aplicando-se às ações de investigação da paternidade por força do artigo 1873.º do mesmo Código, prevê um prazo de dez anos para a propositura da ação, contado da maioridade ou emancipação do investigante, defendendo que tal prazo fixado pelo legislador é desproporcionado e injustificado.

[25] Código Civil Anotado, Livro IV, coordenação de Clara Sottomayor, Almedina, páginas 678 e 679.

[26] Cumulação do pedido de impugnação de legitimidade de filho com o de investigação de paternidade legítima, RLJ, 1947/1948, páginas 321 a 331.

[27] Neste sentido tem vindo a decidir o STRJ, nomeadamente nos Acórdãos: de 16-03-2010, no processo 699/09.2TBOAZ.S1 disponível em https://jurisprudencia.pt/acordao/132131/ ; de 23-01-2014, no processo 2729/12.1TBVCD.S1 disponível em STJ2729/12.1TBVCD.S1; de 18-02-2015, no processo 4293/10.7TBSTS.P1.S1, disponível em STJ4293/10.7TBSTS.P1.S1; e de 26-10-2020, no processo 1303/17.0T8VCD. P2.S1 disponível em STJ1303/17.0T8VCD.P2.S1.

Na doutrina, Remédio Marques, em anotação ao 1848.º, número 1 do Código Civil defende que aquele “não obsta à admissibilidade do pedido de reconhecimento judicial em contrário da filiação que consta do registo de nascimento (art. 3.º/2 do CRegCiv), contanto que seja simultaneamente deduzido o pedido de impugnação de paternidade e de cancelamento do respetivo registo”- cfr. Código Civil Anotado – Livro IV, Direito de Família, coordenação de Clara Sottomayor, página 766).

[28] Op. cit, página 766.

[29] Ver nota 14.

[30] O ónus da prova nas ações de investigação da paternidade: Prova direta e indireta do vínculo de filiação, Comemorações dos 35 anos do Código Civil, Volume I, Coimbra Editora, páginas 785 e 786.

[31] Maria Clara Sottomayor, Código Civil Anotado, Livro IV, Almedina, página 598.

[32] Em cuja fundamentação se pode ler: “Sabido que as ofensas corporais se podem revestir de gravidade muito diversa, admite‑se que se questione, desde logo, se o direito consagrado na CRP abriga o seu titular de todas as ofensas, qualquer que seja a sua gravidade, tendo em conta a natureza, particularmente gravosa, das que o nº 2 do mesmo artigo 25º enuncia. Parece, no entanto, inequívoco que este nº 2 apenas se limita a concretizar alguns casos especialmente reprováveis de ofensa à integridade física e moral, não esgotando, nem de longe nem de perto, as situações que, por força do nº 1 se devem julgar constitucionalmente censuradas.

Vem isto ao caso, pela circunstância de a situação em causa se traduzir num mero exame de sangue (análise), ou seja aquilo que, nos dias de hoje, se pode considerar, na linguagem da Decisão de 4/12/78 da Comissão Europeia dos Direitos do Homem (in "Decisions et Rapports" nº 16, p. 185), uma "intervenção banal". Aceita‑se, contudo, na linha daquela "Decisão", que o "exame de sangue", contra a vontade do examinado, possa constituir, nos limites da protecção constitucional, uma ofensa à integridade física da pessoa. Mas o que o preceito constitucional veda é que, sem o consentimento do "ofendido", se imponha coactivamente, à força, a intervenção no corpo da pessoa ‑ e não é, manifestamente, o caso.

Na verdade, o artigo 1801º do Código Civil limita‑se a prever, como meio probatório, nas acções de investigação, o exame de sangue, não prescrevendo nem legitimando o uso da força para a sua execução, em caso de recusa – só com o consentimento do R. o exame de sangue se efectua.

Objectar‑se‑á, no entanto, que, não sendo embora imposto o exame de sangue, se a sua recusa for qualificada ‑ como foi ‑ violação do dever de colaboração das partes na averiguação da verdade, com os efeitos decorrentes da segunda parte do nº 2 do artigo 519º do CPC, isso constrangerá o R. com tal intensidade que o artigo 25º nº 1 da CRP resulta, mesmo assim, infringido. Mas sem razão”

[33] Na doutrina, a título meramente exemplificativo: Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, pág. 411; Lopes do Rego Comentários do Código de Processo Civil, pág. 361 e O ónus da prova nas ações de investigação da paternidade, Comemorações dos 25 anos do Código Civil, página 783. Na jurisprudência, também a título meramente exemplificativo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-06-2024, STJ2636/22.0T8SNT.L1.S1

[34] Lopes do Rego (O ónus da prova da paternidade…, op.cit) página 783.

[35] Processo 1078/18.6T8VCD.P1 disponível em TRP1078/18.6T8VCD.P1

[36] Prova e Formação da Convicção do Juiz, Almedina/CJ, 2016, págs. 289/290 (apud Acórdão referido na nota supra.)

[37] Assim defendem nomeadamente Luís Menezes Leitão e Margarida Silva Pereira – cfr. Anotação ao Acórdão de 9 de Abril de 2013 do Supremo Tribunal de Justiça”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 73, Volume I, 2013, pág. 397, citado por Maria Margarida da Silva Pereira, Direito da Família..., cit., pág. 717 (apud Acórdão desta secção de 22-02-2021, Processo 1078/18.6T8VCD.P1).

[38] Tratado de Direito Civil, V, 2ª Edição Revista e Atualizada, Almedina, página 345.

[39] Código Civil Comentado, I – Parte Geral, coordenação do Professor Menezes Cordeiro, Almedina, página 936.

[40] Cfr. acórdão desta secção de 10-01-2022, processo 2756/20.5T8AGD-B.P1 disponível em https://jurisprudencia.pt/acordao/205299/ em cujo sumário se enunciam da seguinte forma os pressupostos da supressio: “a) um não exercício prolongado; b) uma situação de confiança daí derivada, coadjuvada por elementos circundantes que a sustentem; c) uma justificação para essa confiança; d) um investimento de confiança; e) a imputação da confiança ao não exercente”.

[41] Orlando de Carvalho entendia que o abuso de direito ocorre quando “não podendo abstractamente dizer-se que o exercício do direito constitui uma vantagem, que só resultará, quando muito, das circunstâncias concretas (…) ou se conclua pelo exame das referidas circunstâncias que não existe concretamente interesse (ou é praticamente desprezível), resultando porém desse exercício um prejuízo (querido ou não) para outrém”- cfr. Teoria geral do direito civil, p. 65.