6459/20.2T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na clª 18ª, nº 2, do Anexo IV ao AE celebrado entre a K..., SA e o Sindicato dos Jornalistas, publicado no BTE nº 15/2009, que dispõe que “2. Para efeitos de progressão na carreira, na falta de avaliação de desempenho por razões exclusivamente imputáveis à empresa procede -se como se o trabalhador tivesse obtido o nível de Excelente (nota final de 18 valores)”, não se exige que essa imputabilidade tenha que resultar de um comportamento culposo (negligente ou doloso) por parte do empregador, exigência essa que não decorre nem da letra da clª, nem do seu desiderato, antes resultando da regulamentação do AE a relevância que os outorgantes conferiram à avaliação de desempenho e às consequências decorrentes da sua não realização, por causa exclusivamente imputável à empresa, sendo certo que, para além de outras finalidades, essa avaliação é determinante da eventual progressão na carreira do trabalhador, não sendo aceitável, nem compreensível que, por falta dessa avaliação, cuja iniciativa impende sobre a Ré/empregadora, pudesse o trabalhador vir a ser prejudicado nas suas expectativas profissionais e de progressão por virtude da sua não realização por causa exclusivamente imputável àquela.

II- A obrigação de proceder à avaliação e as consequências do incumprimento dessa obrigação por causa exclusivamente imputável à Ré, que as não promoveu e a ela competindo essa iniciativa, inserem-se no domínio da responsabilidade contratual e não da responsabilidade extracontratual ou da responsabilidade objectiva ou pelo risco, nem na figura da perda de chance, incumprimento esse que se presume culposo, como decorre do disposto no art. 799º, nº 1, do Cód. Civil.

Procº nº 6459/20.2T8PRT.P1

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 1289)

Adjuntos: Des. Rui Penha

Des. Jerónimo Freitas

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

AA intentou acção declarativa de condenação, com processo comum, contra K..., SA pedindo a condenação da Ré a:

a) Reconhecer e enquadrar o Autor como jornalista do grupo G, a partir de 1 de janeiro de 2016, e que:

a1) De 1 de julho de 2017 até 31 de dezembro de 2017, lhe era devido, o valor de €1.299,13, a título de retribuição-base, e o valor de €389,74, a título de subsídio de isenção de horário de trabalho;

a2) De 1 de janeiro de 2018 até 31 de dezembro de 2018, lhe era devido o valor de €1.367,50, a título de retribuição-base, e o valor de €410,25, a título de subsídio de isenção de horário de trabalho.

b) Reconhecer e enquadrar o Autor como jornalista do grupo H, a partir de 1 de janeiro de 2019, e que, a esse título, lhe é devido o valor de €1.641,00, a título de retribuição-base, e o valor de €492,30, a título de isenção de horário de trabalho e, em consequência,

c) Pagar ao Autor as diferenças salarias vencidas e vincendas que, presentemente, relativamente ao período de 1 de julho de 2017 a 31 de março de 2020, ascendem ao valor total de €12.266,34; e

d) Pagar os juros de mora desde a data do seu vencimento até ao seu integral pagamento que, presentemente, ascendem ao valor total de €199,11.

Para tanto, alegou que foi contratado pela ré, em 9/05/11, para exercer as funções de jornalista estagiário do grupo E e, após a conclusão do estágio, em 1/01/2013, passou a exercer as funções de jornalista do grupo F, auferindo a retribuição de 1.230,75€.

Em 9/01/17, autor e ré celebraram um contrato de comissão de serviço, passando o autor a exercer as funções de editor adjunto na editoria da cultura, mantendo a retribuição, acrescida de subsídio de função, no montante mensal ilíquido de 400€ e um subsídio de isenção de horário de trabalho, equivalente a 30% da sua remuneração base, no valor de 369,23€.

Alega que a última avaliação de desempenho levada a cabo pela Ré ocorreu em 2010, reportando-se ao trabalho prestado em 2009 e, desde então, por razões apenas imputáveis à ré, porque não a quis fazer, não mais procedeu à avaliação dos seus trabalhadores, o que determinou que a retribuição base do autor e o seu enquadramento profissional se tenha mantido.

Considerando que a progressão na carreira se faz por antiguidade ou por mérito e que o Acordo de Empresa aplicável à relação laboral prevê que se não houver avaliação de desempenho, por razões exclusivamente imputáveis à empregadora, para efeitos de progressão, procede-se como se o trabalhador tivesse obtido o nível de Excelente (18 valores), entende o autor que, como não foi sujeito a avaliação nos anos de 2013, 2014 e 2015, a partir de 2016 deveria ter sido promovido para o grupo G e desde 2019 para o grupo H, já que também não foi avaliado em 2016, 2017 e 2018.

Reclama, assim, as diferenças salariais entre os valores que recebeu e os que devia ter recebido por força da progressão na carreira, tendo em consideração as regras estabelecidas com a intervenção da Troika.

Citada, a ré contestou, aceitando a celebração dos contratos com o autor nos moldes alegados, negando, porém, que a falta de avaliação se deva a razões exclusivamente imputáveis à ré.

Desde logo, alega que as leis orçamentais dos anos de 2011 e seguintes lhe criaram a convicção de que, fruto do congelamento das carreiras e da proibição das valorizações remuneratórias, estava dispensada de desencadear os procedimentos de avaliação, por se mostrarem inúteis.

Por outro lado, alega a ré que ao longo do referido período, nunca o autor, a comissão de trabalhadores ou o sindicato dos jornalistas transmitiram à ré o seu entendimento quanto a esta omissão, nem o autor solicitou ou sinalizou a conveniência de uma avaliação, donde conclui que o autor age em abuso de direito.

Noutra ordem de considerações, salienta a excepcionalidade da atribuição da nota “Excelente” e o facto de a promoção por mérito não ser automática, carecendo de um acto decisório da ré, estando dependente da aprovação do CA da ré.

Finalmente, invoca a ré as regras de controlo orçamental a que, enquanto empresa pública, está sujeito.

O autor respondeu às excepções nos termos do requerimento de 30/11/2020.

Fixado o valor da acção em €12.465,45, proferido despacho saneador tabelar com dispensa de indicação dos temas da prova e realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença que decidiu:

“Pelo exposto, julgo procedente a acção [1] e, consequentemente, condeno a ré a:

a) Reconhecer e enquadrar o autor como jornalista do grupo G, a partir de 1 de janeiro de 2016, e que:

a1) De 1 de julho de 2017 até 31 de dezembro de 2017, lhe era devido, o valor de 1.299,13€ (mil, duzentos e noventa e nove euros e treze cêntimos), a título de retribuição-base, e o valor de 389,74€ (trezentos e oitenta e nove euros e setenta e quatro cêntimos), a título de subsídio de isenção de horário de trabalho;

a2) De 1 de janeiro de 2018 até 31 de dezembro de 2018, lhe era devido o valor de 1.367,50€ (mil, trezentos e sessenta e sete euros e cinquenta cêntimos), a título de retribuição-base, e o valor de 410,25€ (quatrocentos e dez euros e vinte e cinco cêntimos), a título de subsídio de isenção de horário de trabalho.

b) Reconhecer e enquadrar o autor como jornalista do grupo H, a partir de 1 de janeiro de 2019, e que, a esse título, lhe é devido o valor de 1.641€ (mil seiscentos e quarenta e um euros), a título de retribuição-base, e o valor de 492,30€ (quatrocentos e noventa e dois euros e trinta cêntimos), a título de isenção de horário de trabalho e, em consequência,

c) Pagar ao autor as diferenças salarias vencidas e vincendas que, presentemente, relativamente ao período de 1 de julho de 2017 a 31 de março de 2020, ascendem ao valor total de 12.266,34€ (doze mil, duzentos sessenta e seis euros e trinta e quatro cêntimos); e d) Pagar os juros de mora desde a data do seu vencimento até ao seu integral pagamento que, presentemente, ascendem ao valor total de 199,11€ (cento e noventa e nove euros e onze cêntimos).

Custas a cargo da ré.”

Inconformada, a Ré recorreu, tendo formulado as seguintes conclusões:

“A) A sentença recorrida errou na decisão da matéria de facto ao desconsiderar o depoimento das testemunhas BB e CC quanto às razões da não realização da avaliação no período entre 2010 e 2020.

B) A testemunha BB aos minutos 00:06:48 e 00:09:08 do seu depoimento afirmou que a não realização da avaliação se deveu aos constrangimentos orçamentais resultantes do programa de assistência da Troika, designadamente o congelamento das carreiras.

C) A testemunha CC aos minutos 0:06:51 e 00:08:15 afirmou claramente que reteve como razão principal para a não realização da avaliação foi o facto de o congelamento das carreiras tornar a avaliação inconsequente.

D) A existência de uma concorrência de razões não é impeditiva que se dê como provada uma delas, ainda que com a ressalva “entre outras”, sempre que tal resulte da prova produzida, como foi o caso.

E) Deve ter sido dado como provado o facto 1) dos factos não provados: “A Ré não procedeu à avaliação dos trabalhadores entre 2010 e 2020, porque as diversas leis orçamentais publicadas para os anos de 2011 e seguintes lhe criaram a convicção de que, fruto do congelamento das carreiras e consequente proibição das valorizações remuneratórias, se encontrava dispensada de desencadear os correspondentes procedimentos de avaliação”.

F) A aplicação da cláusula 18ª do Regulamento de Avaliação de desempenho depende do cumprimento de dois pressupostos: i) a falta de avaliação provocar um prejuízo ao trabalhador; ii) a referida falta de avaliação dever-se a razões exclusivamente imputáveis à empresa.

G) Nos termos do alegado pelo Recorrido nos artigos 18º e 19º da p.i. as razões exclusivamente carecem de uma imputação culposa, de um elemento volitivo da Recorrente, dirigido à conduta: foi só porque a Ré não quis fazer a avaliação que o A. não foi avaliado, logo tal conduta é exclusivamente imputável à Recorrente.

H) Atenta a alteração da decisão da matéria de facto, a Recorrente logrou demonstrar um facto exculpatório, pelo que deveria a acção ser julgada improcedente.

I) A natureza predominatente normativa da convenção colectiva justifica a sua interpretação de acordo com os parâmetros de interpretação da lei.

J) A actuação da Recorrente terá, pois, que ser apreciada como integrando o domínio da responsabilidade extracontratual por factos ilícitos, que requer a imputação ao agente a título de culpa, a prova da qual incumbe ao lesado, neste caso o Recorrido.

K) Apenas ficou provado que a Recorrente não procedeu a avaliação de desempenho dos seus trabalhadores entre 2010 e 2020 (cfr. alíneas M) e N) dos factos provados), não existindo quaisquer factos que sustentem a sua culpabilidade.

L) A responsabilidade objectiva, ou seja, independente da culpa do agente, funciona a título excepcional e associada ao risco gerado por condutas lícitas.

M) A cláusula 18ª do Regulamento de Avaliação de Desempenho tem natureza sancionatória, encontrando-se inserida no Capítulo “Penalizações”, sob a epígrafe “Penalizações”, ora as sanções, em regra, não prescindem da culpa do agente.

N) Não é crível que a Recorrente tivesse aceitado um regime (de responsabilidade objectiva) susceptível de lhe causar uma situação financeira que poderia por em causa a sua viabilidade: a promoção automática de todos os trabalhadores e os consequentes aumentos salariais, os quais são perceptíveis quer pelas regras da experiência comum, quer pela análise do documento 17 junto à contestação (Relatório e Contas relativo ao ano de 2019).

O) A inexistência de um regime de responsabilidade objetiva resulta também da interpretação sistemática da cláusula 18ª do Regulamento de Avaliação de Desempenho, com os artigos referentes às promoções por mérito constantes do Regulamento de Carreiras, para os quais aquela cláusula remete.

P) Nos termos de tais disposições ao Conselho de Administração da Recorrente é formalmente reconhecido o poder de, em conformidade com critérios objetivos e não discriminatórios, concluir pela inviabilidade de proceder, em dado ano, à promoção por mérito de determinados trabalhadores – ainda que estes reúnam os requisitos necessários para o efeito (i.e., notas qualitativas que a tanto os habilitavam).

Q) Na sistemática do AE, é sempre reconhecido à Recorrente o direito de, objectiva e fundadamente, travar promoções por mérito – ainda que verificado o pressuposto qualitativo (no que ao respetivo desempenho concerne) que condiciona a sua efetivação (no caso, uma suposta ficção de nota máxima).

R) Não é, pois, de aceitar, uma interpretação daquele instrumento como consagrando, por via da Cláusula 18ª do Regulamento de Avaliação de Desempenho, a promoção automática por mérito alheia às circunstâncias concretas da Recorrente ou da sua culpabilidade na ausência da avaliação, vindo a obter-se, por via de interpretação acolhida na sentença posta em crise, um direito que não se obteve por via de negociação.

S) A sentença recorrida identifica como prejuízo justificativo da aplicação da Cláusula 18ª do Regulamento de Avaliação de Desempenho a perda de chance: a actuação imputada à Recorrente terá impedido a possibilidade de o Recorrido poder aspirar a uma promoção na carreira antes do tempo fixado para a progressão.

T) Para que o dano da perda de chance possa relevar para efeitos ressarcitórios, é necessário que, por um lado, a pessoa que se apresenta como lesado demonstre que era detentora de reais chances de alcançar o resultado final pretendido e, por outro lado, que as mesmas se perderam por causa do ato daquele que entende dever ser responsabilizado.

U) Para que seja objeto de reparação, a chance dever ser “séria, consistente, com razoável grau de probabilidade” e é também, indispensável, que a eliminação da possibilidade (chance) de um resultado final se vir a verificar seja causado por um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade.

V) Constituindo a responsabilidade civil por factos ilícitos a regra, à luz do disposto no n.º 2 do art. 483.º, a ressarcibilidade da perda de uma chance pressuporá, assim, que se demonstre que o agente agiu ilícita e culposamente.

W) O Recorrido nada alegou, nem provou a este respeito.

X) Por assim não ter entendido a sentença recorrida violou os artigos 9º, 843º e 342º do Código Civil.

Nestes termos, nos melhores de Direito e com o douto suprimento que se invoca, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-se por outra onde se acolha a pretensão da Recorrente, com o que se fará Justiça.”

O Recorrido contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

“A.

Vem a Ré, aqui Recorrente, interpor recurso, quer quanto à decisão da matéria de facto, quer quanto à decisão de Direito, da douta sentença que julgou a acção proposta pelo Autor, aqui Recorrido, procedente, por provada e que, em consequência, a condenou nos termos ora peticionados.

No entanto,

B.

A douta sentença proferida não se mostra afetada de qualquer dos vícios que a Recorrente almeja apontar-lhe, contendo uma correta apreciação dos factos e da prova e, por conseguinte, uma adequada subsunção jurídica, bem como uma apropriada aplicação do direito, não se afigurando merecedora dos reparos ou censura que lhe atribui a Recorrente.

Assim,

C.

Quanto à impugnação da Recorrente sobre a decisão da matéria de facto, deverá manter-se como não provado o facto 1) dos factos não provados («1) A ré não procedeu como referido em N) porque as diversas leis orçamentais, publicadas para os anos de 2011 e seguintes, lhe criaram a convicção de que, fruto do congelamento das carreiras e consequente proibição das valorizações remuneratórias, se encontrava dispensada de desencadear os correspondentes procedimentos de avaliação.»), conforme foi decidido pelo Tribunal a quo, por ser isso que resulta da produção de prova (testemunhal e documental).

D.

A este propósito se destaca que não resulta de nenhum depoimento (inclusive dos depoimentos das testemunhas BB e CC, destacados pela Recorrente nas suas alegações de recurso) que as leis orçamentais do período da Troika criaram na Recorrente a convicção de que esta se encontrava dispensada de desencadear o processo de avaliação dos seus trabalhadores, o aspeto que a Recorrente pretende que fique dado como provado.

Com efeito,

E.

A testemunha BB (depoimento de 27:48 a 38:30 e de 29:37 a 34:16, conforme transcrição feita na resposta às alegações) disse, em particular, i) não saber se a Recorrente considerava que estava dispensada de avaliar os seus trabalhadores por causa da Troika; e ii) ter a certeza de que seria possível à Recorrente avaliar os trabalhadores nesse período da Troika, mas que não era oportuno.

F.

Por seu turno, a testemunha CC (depoimento de 10:30 a 13:32, conforme transcrição feita na resposta às alegações) admitiu que a Recorrente não lhe transmitiu que considerava que estava dispensada de avaliar dos seus trabalhadores por causa da Troika.

E diversamente,

G.

Ambas as testemunhas afirmaram que a convicção que tinham era de que o impacto da avaliação seria nulo ou inconsequente, porque não poderia haver valorizações remuneratórias no período da Troika.

H.

Na decisão da impugnação da decisão quanto a este facto, e no que respeita à prova documental junta aos autos, deverá, com o devido respeito, ser tido em consideração, em particular, o e-mail enviado aos trabalhadores da Ré pela sua anterior Presidente do Conselho de Administração, DD, a 21 de julho de 2016, portanto, ainda durante o período da intervenção da Troika (junto sob o documento n.º 1 no requerimento do Autor de pronúncia sobre as exceções alegadas pela Ré), e que demonstra a inexistência da referida convicção, no qual é dito que:

«Um tema apenas não foi para a frente, e de imediato expliquei porquê, tem a ver com a avaliação de desempenho. Neste caso específico, porque considerei o momento inoportuno».

I.

No que respeita à matéria de Direito, a Recorrente, com o devido respeito, insiste numa errada interpretação do Acordo de Empresa, ao apelar para os cânones da responsabilidade civil, e, nessa decorrência, quando propugna que a sentença considerou que a cláusula 18.ª do Regulamento de Avaliação de Desempenho (Anexo IV do AE) estabelecia uma responsabilidade objetiva da Recorrente.

Ora,

Diversamente e com acerto,

J.

A sentença recorrida não considera que «a cláusula sob apreciação exija uma conduta censurável da empregadora. Trata-se de uma conduta objectiva, despida de um qualquer especial desvalor, que se traduz no facto de a empregadora não promover a avaliação nos termos regulados no Regulamento de Avaliação de Desempenho. Não está aqui em causa se a empregadora age (ou não) com dolo ou negligência. Quando o AE se refere a “…razões exclusivamente imputáveis à empresa”, afigura-se-me que quer simplesmente abarcar as situações em que a avaliação não é realizada por causas ligadas unicamente à empregadora»

(sublinhados nossos, p. 14).

K.

E, no caso, como concluiu a sentença recorrida, foi isso que se passou – a avaliação do Autor/Recorrido não se realizou por causas ligadas unicamente à empregadora, conforme resulta da análise concertada dos factos provados (em particular, o facto provado N)), dos factos não provados (em particular, da não convicção da Recorrente de que esta se encontrava dispensada de proceder à avaliação dos seus trabalhadores), e das várias leis orçamentais publicadas no período da intervenção da Troika, das quais não resulta uma qualquer limitação à avaliação dos trabalhadores, ainda que essa avaliação tenha como resultado uma progressão na carreira, com o consequente aumento de salário (p. 15).

L.

Esta cláusula, ou seja, a vontade das partes outorgantes, Recorrente e Sindicato dos Jornalistas, tem, assim, de ser lida/interpretada à luz do restante AE, em particular, das regras previstas quanto à promoção por mérito na carreira de jornalista e do papel determinante que o processo de avaliação, que é conduzido pela Recorrente, assume nesse âmbito, e que a sentença recorrida, de uma forma exemplar, enuncia.

M.

Relativamente à restante matéria de Direito, designadamente, quanto ao facto da promoção por mérito não ser automática, carecendo de um ato decisório da Recorrente, porque nada mais há a acrescentar, remete-se para as considerações expendidas na sentença recorrida.

Nestes termos, e nos mais de Direitos que V. Exas. Doutamente suprirão, deve o recurso da Recorrente improceder, mantendo-se, na íntegra, a sua condenação nos termos decididos na sentença recorrida.

O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, sobre o qual as partes não se pronunciaram.

Colheram-se os vistos legais.

II. Decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância

É a seguinte a decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância:

“A) O autor é licenciado em Jornalismo e Ciências da Comunicação, pela Faculdade de Letras da Universidade ... e é portador da carteira profissional n.º

B) O autor está filiado no Sindicato dos Jornalistas com o n.º

C) A ré é a agência de notícias portuguesa de âmbito nacional e pertence ao Setor Empresarial do Estado, detendo o Estado Português 50,14% de participação no seu capital social.

D) A 9/05/2011, a ré e o autor celebraram um contrato de trabalho a termo certo, ao abrigo do qual o autor foi contratado com a categoria de Jornalista Estagiário do Grupo E, auferindo uma remuneração base mensal de 1.094€.

E) Após a caducidade desse contrato de trabalho que se verificou a 9/12/2011, a ré e o autor celebraram, a 26/12/2011, um contrato de trabalho a termo incerto, ao abrigo do qual o autor voltou a ser contratado com a categoria de Jornalista Estagiário do Grupo, mantendo a remuneração base mensal de 1.094€,

F) De seguida, sem ter havido interrupção na relação laboral, a 1/11/2012, o autor e a ré celebraram um contrato de trabalho por tempo indeterminado, ao abrigo do qual o autor voltou a ser contratado com a categoria de Jornalista Estagiário do Grupo E, com a remuneração base mensal de 1.094€.

G) O enquadramento do autor na categoria de Jornalista Estagiário do Grupo E manteve-se até 31/12/2012.

H) Com a conclusão do estágio do autor, a partir de 1/01/2013, este transitou para a categoria de Jornalista do Grupo F, passando a auferir a remuneração base mensal de 1.230,75€,

I) A 9/01/2017, o autor e a ré celebram um contrato de comissão de serviço, através do qual o autor foi nomeado para o exercício das funções de Editor Adjunto na Editoria Cultura, no âmbito da Direção de Informação da ré, funções que ainda exerce na presente data.

J) Nos termos desse acordo, o autor manteria a retribuição-base anterior à sua nomeação, a que acresceria um subsídio de função, no montante mensal ilíquido de 400€, e um subsídio de isenção de horário de trabalho, equivalente a 30% da sua remuneração base, no valor de 369,23€.

K) Tanto à altura da nomeação, como presentemente, o autor detém a categoria de Jornalista do Grupo F e aufere a correspondente retribuição-base, no valor de 1.230,75€.

L) O local de trabalho do autor é na Delegação ... da Ré, sita na Praça ..., Edifício ..., Porto.

M) A ré levou a cabo uma avaliação de desempenho, em 2010, relativamente ao trabalho desempenhado no ano de 2009.

N) Desde aí, e até 2020, a ré não mais procedeu à avaliação do desempenho dos seus trabalhadores.

O) Entre 2011 e 2016, a ré assegurou aos seus trabalhadores, nomeadamente, as seguintes formações profissionais:

a) 2011: (i) Captura de vídeo e escrita para TV; (ii) Developing Web Application with Microsoft visual studio 2010; (iii) Photoshop; (iv) Windows 7 e Office 2010, (v) Banca; (vi) Consulta de indicadores do INE; (vii) Workshop de investigação jornalística assistida por computador; e (viii) Contração Pública;

b) 2012: (i) curso de formação nas áreas de Escrita; (ii) de Edição; (iii) Questões deontológicas e (iv) Produção multimédia;

c) 2013: (i) Consulta de Base de Dados para Trabalho Jornalístico; (ii) Justiça Económica; (iii) Medicina Legal e Ciências Forenses; (iv) Informações em Democracia; (v) Contração Pública; (vi) Formação Multimédia em TV Vídeo; e (vii) Língua Portuguesa;

d) 2014: (i) Língua Portuguesa; (ii) Orçamento de Estado 2014, Reforma de IRC, Encerramento de Contas/Aspetos Contabilísticos/ Fiscais, Perdas por Imparidade e Créditos Incobráveis em IVA/IRS, Tributação não residentes/enquadramento fiscal em IRS/IRC; (iii) Pós-Graduação em Jornalismo Internacional de Língua Portuguesa; (iv) Jornalismo de Agência; e (v) Fotografia para Jornalistas;

e) 2015: (i) Pós-Graduação em Jornalismo Internacional de Língua Portuguesa; (ii) Workshop sobre Tribunal Constitucional; (iii) Finanças Públicas e Orçamento de Estado; (iv) Fundos Comunitários Portugal 2020; (v) Combustíveis – Enquadramento Legal e Aspetos Contabilísticos e Fiscais; (vi) Europa 2020; (vii) Programming in HTMLS with Javascript and CS33; (vii) Contratação Pública; (viii) Alterações ao Normativo Contabilístico para 2016; (ix) Técnicas de Negociação; (x) MULTI – Mapas Configuráveis; (xi) Developing ASP, NET, MVC 4 Web Applications; e (xii) Microsoft Excel 2013 – Utilização Avançada;

f) 2016: (i) Perdas por Imparidade e Créditos Incobráveis em IVA e IRS; (ii) Técnicas de Venda; (iii) Ciberdúvidas em Língua Portuguesa; (iv) Projeto Multi-Infos; (v) Orçamento de Estado 2016 – Alterações Fiscais; (vi) Jornalismo de Agência; (vii) Microsoft Excel 2013 – Utilização Básico; (vii) Microsoft Excel 2013 – Utilização Avançada; (viii) Amianto – localização, aplicação e risco; (ix) Encerramento de Contas 2016; (x) Gestão Eficaz de Cobranças; (xi) Auditoria Financeira; e (xii) Reinventar as empresas na Era Digital.

P) Durante todo o período em questão, a ré manteve um protocolo com a empresa C..., Lda., por forma a garantir não só a monitorização permanente do fio noticioso da Agência, como ainda a formação contínua dos jornalistas com funções de redação de texto jornalístico.

Q) Foram ainda ministradas as seguintes formações ao autor:

a) 2011: (i) Formação sobre a Banca; (ii) Utilização do Site do INE;

b) 2012: (i) Formação sobre Língua Portuguesa;

c) 2013: (i) Formação sobre consulta de base de dados para trabalhos jornalísticos; e (ii) Formação sobre Língua Portuguesa;

d) 2014: (i) Formação sobre Jornalismo de Agência;

e) 2015: (i) Formação sobre Europa 2020;

f) 2017: (i) Redes Sociais para Jornalistas;

g) 2019: (i) Fake News; (ii) Gestão de Desempenho.

R) O presidente do Conselho de Administração da ré convocou o tema da ausência de avaliação dos trabalhadores, uma vez findo o longo período de congelamento de carreiras e respetiva proibição das valorizações remuneratórias, em Nota Interna comunicada a todos os trabalhadores, em 21 de dezembro de 2018.

S) A ré, em 14/10/19, remeteu aos seus trabalhadores a comunicação junta aos autos com a contestação como documento 9, cujo conteúdo se dá aqui como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

T) Nesse contexto, foi disponibilizado ao autor um prazo (até 25 de outubro de 2019), no qual aquele poderia aceitar ou recusar uma tal compensação.

U) O autor, por email datado de 29 de outubro de 2019, manifestou a sua discordância, invocando o direito aos reposicionamentos que agora reivindica.

Factos não provados com relevância para a decisão:

1) A ré não procedeu como referido em N) porque as diversas leis orçamentais, publicadas para os anos de 2011 e seguintes, lhe criaram a convicção de que, fruto do congelamento das carreiras e consequente proibição das valorizações remuneratórias, se encontrava dispensada de desencadear os correspondentes procedimentos de avaliação.

2) Desde 2013 a 2019, nem os órgãos representativos dos trabalhadores, nem o autor, nem o respetivo Sindicato dos Jornalistas transmitiram à ré qualquer desagrado ou censura pelo facto de os trabalhadores não terem sido objeto de avaliação.

3) Nunca o autor solicitou ou sinalizou a conveniência de uma tal avaliação.

4) Em 2011, houve 3 (três) avaliações de Excelente, num total de 250 trabalhadores.”

III. Fundamentação

1. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo porém as matérias que sejam de conhecimento oficioso, (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10, alterado, designadamente, pela Lei 107/2019).

Assim, são as seguintes as questões a apreciar:

- Impugnação da decisão da matéria de facto;

- Se, por falta de avaliação de desempenho do A., não lhe deve ser reconhecido o nível de Excelente a que se reporta a clª 18ª, nº 2, do Anexo IV do AE celebrado entre a Ré e o Sindicato dos Jornalistas, aplicável ao caso, publicado no BTE 15/2009, e, consequentemente, o direito à progressão na carreira [e, em caso afirmativo, se não tem direito às consequentes diferenças salariais].

2. Da impugnação da decisão da matéria de facto

A Recorrente impugna o nº 1 da matéria de facto não provada, pretendendo que seja dada como provada, o que sustenta nos depoimentos das testemunhas BB e CC.

Por sua vez, o Recorrido invoca os depoimentos dessas mesmas testemunhas para sustentar o contrário.

Procedeu-se à audição integral dos depoimentos das mencionas testemunhas.

2.1. Do referido ponto foi dado como não provado e que a Recorrente pretende que seja dado como provado, consta que “1) A ré não procedeu como referido em N) porque as diversas leis orçamentais, publicadas para os anos de 2011 e seguintes, lhe criaram a convicção de que, fruto do congelamento das carreiras e consequente proibição das valorizações remuneratórias, se encontrava dispensada de desencadear os correspondentes procedimentos de avaliação” [consta da al. N) dos factos provados: “N) Desde aí, e até 2020, a ré não mais procedeu à avaliação do desempenho dos seus trabalhadores”].

Na fundamentação da decisão da matéria de facto referiu-se, no que ora poderá relevar, o seguinte:

“No que respeita ao ponto 1 dos factos dados como não provados, não ficou o tribunal convencido de que assim foi considerando que nenhuma testemunha o afirmou com convicção.

De facto, pese embora a testemunha BB, coordenador nos recursos humanos da ré, o tenha referido como uma das razões para não ter sido levada a cabo a avaliação dos trabalhadores da ré, a verdade é que para além de tal ser apenas a sua convicção, também referiu como razão para tal ter acontecido o facto de o modelo de avaliação ter sido alvo de forte contestação, sendo necessário implementar outro modelo, razão que, aliás, se mostra aflorada no email enviado, em 2016, pela Presidente do Conselho de Administração da ré aos trabalhadores e que se mostra junto aos autos com o articulado de resposta às excepções e que foi também referida pela testemunha EE.”

2.2. Do documento junto com a resposta à contestação consta um email enviado por DD, Presidente do Conselho de Administração da Ré aos trabalhadores e datado de 21.07.2016, em que, para além do mais, se refere, o seguinte:

“(…). Relativamente a esta iniciativa, que durou pouco por falta de inscrições, o que posso garantir é que tudo o que foi sugerido foi implementado, com exceção das coisas que não são possíveis por impedimento legal (aumentos de salários, progressões na carreira, atribuição de prémios, admissões). Todos estes temas foram objeto de conversas com as várias Tutelas e de pareceres dos advogados. A Lei impede qualquer tipo de valorizações remuneratórias, mas disso falarei mais à frente.

Um tema apenas não foi para a frente, e de imediato expliquei porquê, tem a ver com a avaliação de desempenho. Neste caso específico porque considerei o momento inoportuno. O processo anterior não correu bem e é preciso repensar o sistema para que não tenha chance de voltar a falhar. Tinha pensado começar a abordar esse tema com os órgãos representativos dos trabalhadores, CT e Sindicatos, este ano, mas como ainda há muitos outros temas pendentes, tal não vai acontecer. Quem sabe 2017 seja mais tranquilo.”

No que toca à prova testemunhal invocada pelas partes:

Por BB, coordenador da área de remunerações e procedimentos na Ré, foi referido, em síntese, que: em 2010 houve uma avaliação, que foi concluída, mas que a de 2011, não chegou a ser; que o processo de avaliações não passava por si (mas pela Comissão de Avaliações e daí directamente peça Administração), mas que havia contestações e que, ao longo dos anos, havia a premissa por parte das Administrações que era necessário implementar um novo modelo de avaliação junto dos Sindicatos e um novo Acordo de Empresa, não tendo havido da parte destes grande abertura, mas que também é preciso não esquecer que a partir de 2011 e da Troika sucederam-se Leis de Orçamento de Estado que impuseram fortes restrições orçamentais e cortes salariais e que levou a que “eventualmente” gerasse uma situação em que se pensasse que se se fizesse a avaliação ela teria “impacto nulo” por causa do congelamento das carreiras; embora haja respondido que “sim” à pergunta dobre se de 2012 a 2019 a avaliação não foi feita porque seria preciso implementar um novo modelo com os sindicatos e por causa dos constrangimentos orçamentais, referiu também não ter conhecimento directo de assim ter sido, “não sou eu que constato essa situação”, que teve conhecimento pelo que se conversava na empresa e pelo que o seu Director (FF) lhe transmitia; que este tinha acesso à Administração, mas que existia uma estrutura, em 2011 e até à tempo da administradora DD, em que existiam 6 Direcções, as questões da avaliação e do acordo da empresa estavam a cargo de uma das Direcções, que não a de FF, e que este terá tido conhecimento em reuniões de directores que teriam com a Administração; o “sentimento” foi o de que considerando as contestações ao processo de avaliação, ao mau clima que esta gerava, associado aos cortes orçamentais, o impacto da avaliação seria nulo; confrontado com o documento nº 1 junto pelo A. com a resposta à contestação, e com o “momento oportuno” que aí se refere, respondeu que não falou com a Administradora, mas o que entende (a testemunha) desse documento é que a Administradora tinha vontade de fazer uma revisão do Acordo de Empresa (AE), “julgo que ela quer dizer que o Acordo de Empresa tem que ser revisto com o acordo dos Sindicatos e que está debaixo do período da Troika e ter a avaliação impacto nulo”; tem conhecimento, por interpostas pessoas, que a Administradora disse mais do que uma vez que queria rever o AE e seria preciso “sentar à mesa” com os sindicatos. É o “entendimento que tenho”, que não lhe foi transmitido, é um “entendimento pessoal”, “mas uma das premissas da Administradora DD era rever o AE”; que antes de 2020, que “com certeza” que era possível fazer a avaliação, mas que havia contestação, a Troika, a vontade de rever o AE e que o momento não era “oportuno”, pensa ter sido o que a Drª DD terá querido dizer no referido documento.

CC, jornalista da Ré desde 2003, trabalhando como A. desde 2017, sendo superiora hierárquica e avaliadora do A. caso tivesse havido avaliação, referiu em síntese que: a última avaliação feita, mas não concluída, foi em 2012 (nessa altura ainda não era avaliadora), por uma razão principal, que era a intervenção da Troika e estando as empresas de capitais públicos limitadas em matéria de promoções, os responsáveis da empresa chegaram à conclusão de que a avaliação seria “inconsequente” na medida em que não teria resultados para as pessoas, pelo que o processo foi suspenso; “mas é a memória que tenho, mas pode ser parcelar de todos os argumentos utilizados na altura; foi o argumento, a razão principal que eu guardei”; questionada sobre o comunicado a que se reporta o documento 1 junto com a resposta à contestação, mormente com a referência à “oportunidade do momento” [que se reporta à avaliação] referiu ter tido conhecimento e que não pode garantir que tenha continuado a ser invocado até 2020/2021, mas “admite” que o seja porque continuou a haver limitações a empresas de capitais públicos, mantêm-se muitas das directivas do tempo da Troika, como “contratação de pessoas, promoção de pessoas, brutal aumento de impostos”; a Administração nunca falou consigo, “só tenho as informações que me chegaram”, em 2015, de e-mails e outras “por conversas entre as pessoas da editoria e com os editores, que expressamente consigo ninguém falou, ninguém lhe disse, é a “percepção” que tem e, perguntada se foram “coisas que foi ouvindo”, referiu “Exacto”, é “uma opinião”, mas que “está implícito” como o resultado das avaliações “é inconsequente” não se fizeram, “foi assim que fui percebendo a falta de avaliação”; crê que os trabalhadores estavam disponíveis para serem avaliados, “creio que houve sempre essa expectativa para serem avaliados” e que existia um modelo.

Tendo em conta a referida prova, concorda-se com a 1ª instância ao ter dado o facto como não provado e quando refere que “não ficou o tribunal convencido de que assim foi considerando que nenhuma testemunha o afirmou com convicção”, não se vendo razão para por em causa a convicção aí firmada e que também sufragamos.

As testemunhas indicadas, no essencial, o que manifestam é uma mera opinião ou, na melhor das hipóteses para a Recorrente, uma convicção pessoal, mas não assente nem no conhecimento directo dos factos, nem em qualquer fonte devida e seguramente concretizada, mas apenas de forma vaga e insuficientemente segura [CC não concretiza ninguém com conhecimento directo de que as avaliações não teriam sido feitas por causa das restrições orçamentais e BB apela ao que seria conversado na empresa e, de forma vaga e pouco precisa, ao que teria sido transmitido pelo respectivo director, que, nem mesmo este, tinha a seu cargo a matéria em causa e cujo conhecimento decorreria do que teria ouvido em reunião de directores com a Administração]. De referir que, no depoimento do referido BB é também dado enfâse à ligação, da vontade da Ré, entre a negociação de um novo AE e a matéria relativa ao sistema de avaliação.

E, por outro lado, no documento junto com a resposta à contestação, cujo excerto acima transcrevemos, é feita uma separação entre, por um lado, a matéria relativa a aumentos salariais, progressões na carreira, atribuição de prémios e admissões, em que estavam condicionadas pelas restrições orçamentais e, por outro, a avaliação de desempenho, em que, aí, se considerou não ser o momento oportuno, que o processo anterior não teria corrido bem e que seria preciso repensá-lo e abordá-lo com os Sindicatos e comissão de trabalhadores, o que, por haver outros temas pendentes, não iria acontecer em 2016, talvez em 2017. E do referido não decorre que a avaliação de desempenho estivesse, na perspectiva da Ré, condicionada às restrições orçamentais e que por essa razão não fossem, as avaliações, levadas a cabo.

Acresce, por fim, dizer que as avaliações estiveram sem ser realizadas até 2020 quando as restrições orçamentais impostas pelas respectivas leis orçamentais já não vigoravam desde data anterior.

Ou seja, e em conclusão, não se nos afigura ter sido feita prova cabal e segura do constante do nº 1 dos factos provados, pelo que é de manter a resposta dada, improcedendo a impugnação aduzida.

3. Se, por falta de avaliação de desempenho do A., não lhe deve ser reconhecido o nível de Excelente a que se reporta a clª 18ª, nº 2, do Anexo IV do AE celebrado entre a Ré e o Sindicato dos Jornalistas, aplicável ao caso, publicado no BTE 15/2009, e, consequentemente, o direito à progressão na carreira [e, em caso afirmativo, se não tem direito às consequentes diferenças salariais].

Tem esta questão por objecto o enunciado na sua epígrafe.

3.1. Na sentença recorrida considerou-se o seguinte:

“É pacífico que autor e ré celebraram um contrato de trabalho, tal como este vem definido no artigo 11.º do C. do Trabalho e, bem assim, que à relação laboral ora em causa é aplicável o Acordo de Empresa celebrado entre a K..., SA e o Sindicato de Jornalistas e outros, publicado no BTE n.º 15, de 22/04/2009.

Este AE contém no anexo III o Regulamento Carreiras que estabelece as regras de admissão e progressão na carreira e que importa analisar a fim de decidir as questões colocadas nestes autos.

Não obstante a alteração deste Acordo de Empresa, ocorrida em 2020 e que vem publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 1, 8/1/2020, esta não é aplicável ao caso dos autos, considerando que, tal como previsto na cláusula 2º, nº 4, “O anexo III (regulamento de carreiras e de avaliação de desempenho) produz efeitos a partir do dia 1 de janeiro de 2020, vigorando até esta data o disposto no AE anterior”.

Isto posto, vejamos o que dizem os Regulamentos Carreiras e de Avaliação de Desempenho.

Os trabalhadores são classificados de acordo com as funções para que foram contratados, nas carreiras e categorias profissionais previstos no regulamento Carreiras (cláusula 1.ª, n.º 1).

Cada uma das carreiras possui diferentes categorias, níveis de acesso e diferentes regras de progressão (cláusula 2.ª, n.º 2).

A carreira de jornalista, na qual se integra o autor, tem 8 categorias (grupos), com diferentes escalões de retribuição, correspondendo a cada uma delas tem um tempo de permanência e um número máximo de diuturnidades (cláusula 3ª).

A progressão na carreira faz-se por uma de duas vias: por antiguidade, quando se esgota o tempo de permanência na categoria previsto na cláusula 3ª, ou por mérito, na sequência da avaliação de desempenho e realiza-se por seis níveis (grupos), após a conclusão do estágio, aos quais correspondem os índices de retribuição mínima que constam da cláusula 3.ª (cláusula 6.ª, nºs 1 e 2).

Os grupos H, I, J e K não estão sujeitos a qualquer tempo de permanência máximo, pelo que quanto a estes a progressão só se poderá fazer por mérito.

A promoção por mérito aos grupos G, H, I e J decorre exclusivamente da avaliação de desempenho que se mostra regulamentada no anexo IV ao AE (Regulamento de Avaliação de Desempenho).

Nos termos do disposto na cláusula 25:

“1- Por regra, são promovidos por mérito, com os limites e exclusões previstos nas cláusulas 28.ª e 29.ª deste anexo, e atendendo às demais condições constantes deste capítulo, os trabalhadores que obtenham na avaliação de desempenho:

a) Três notas de Excelente, num período de três anos consecutivos;

b) Pelo menos quatro notas com o nível de Muito bom ou superior e nenhuma com nível inferior a Bom, num período de cinco anos consecutivos;

c) Nenhuma nota de nível inferior a Bom num período de sete anos consecutivos.

2- A contagem de tempo para efeito de promoções por mérito prevista no n.º 1 desta cláusula inicia -se na data da promoção anterior, seja ela resultado de progressão automática ou promoção por mérito, ou da data de admissão no quadro de efectivos da empresa.

3- Para efeitos de promoção por mérito, apenas são considerados os resultados da avaliação de desempenho que correspondam a anos inteiros de efectividade de funções, compreendendo os ciclos completos do processo de avaliação, de Janeiro a Dezembro, como decorrem do anexo IV a este AE”.

A respeito das promoções por mérito, o artigo 28º do Regulamento de avaliação estabelece que o conselho de administração as pode limitar em duas situações:

- por um lado, pode determinar que não serão feitas promoções por mérito no ano imediatamente seguinte a um exercício em que a empresa tenha obtido resultados operacionais negativos, exceptuando-se deste limite apenas os trabalhadores que reúnam as condições previstas na alínea a) do n.º 1 da cláusula anterior (nível de Excelente na avaliação de desempenho) e,

- por outro, pode, a qualquer momento, e sem necessidade de justificação, limitar o número de promoções por mérito, num ano, a:

a) 10% do total de trabalhadores da empresa, para o conjunto das promoções por mérito e prémios de desempenho;

b) 20% do total de trabalhadores da empresa, para o conjunto das promoções por antiguidade e por mérito e dos prémios de desempenho, sem prejuízo de se concretizarem todas as progressões por antiguidade, conforme as regras aplicáveis deste AE relativas a «Progressão e tempo de permanência na categoria».

Temos, assim, resumidamente, que a progressão na carreira onde se integra o autor se faz por tempo de permanência em determinada categoria ou por mérito, de acordo com a avaliação de desempenho a que são sujeitos os trabalhadores, podendo nestes casos, o conselho de administração limitar a progressão dos trabalhadores.

O Regulamento de Avaliação de Desempenho (Anexo IV ao AE), estabelece no seu artigo 2º como princípios orientadores da avaliação, que:

“a) Todos os trabalhadores têm o direito à avaliação do seu desempenho profissional e a obrigação de participar no processo de avaliação, com o cumprimento zeloso de todos os procedimentos previstos neste Regulamento;

b) O trabalhador será obrigatoriamente avaliado no âmbito das funções inerentes à sua categoria profissional, tal como decorre da definição de funções constante do anexo III do AE da K... e do seu contrato individual de trabalho”.

Neste seguimento, prevê este regulamento na cláusula 18º que nenhum trabalhador poderá ser prejudicado se, por razões exclusivamente imputáveis à empresa, o seu desempenho profissional não for avaliado, estabelecendo que, para efeitos de progressão na carreira, na falta de avaliação de desempenho por razões exclusivamente imputáveis à empresa procede-se como se o trabalhador tivesse obtido o nível de Excelente (nota final de 18 valores).

A recusa pelo trabalhador de participar no processo de avaliação, com o cumprimento de todos os procedimentos previstos naquele Regulamente, também é penalizada com a atribuição da classificação de Insatisfatório.

A avaliação dos trabalhadores deve ser feita anualmente nos moldes e prazos previstos nas cláusulas 2ª a 10ª do regulamento.

Importa, ainda aqui considerar o conjunto de normas impostas com a intervenção da Troika cuja resenha o autor tão bem faz na petição inicial e que, assim, aqui se seguirá.

A Lei n.º 55-A/2010, de 31/12 (Lei do Orçamento do Estado para 2011) impôs reduções remuneratórias aos trabalhadores das empresas públicas de capital maioritariamente público (art.º 19.º, n.º 1 e n.º 9, t)) e proibiu a prática de quaisquer atos que consubstanciassem valorizações remuneratórias desses trabalhadores, nomeadamente, as valorizações e outros acréscimos remuneratórios que resultassem de alterações de posicionamento remuneratório, progressões, promoções em categoria ou posto superiores aos detidos - art.º 24.º, n.º 1 e n.º 2, a).

Esta proibição de valorização remuneratória por alteração de posicionamento remuneratório, progressão ou promoção manteve-se nas Leis do Orçamento do Estado para os anos de 2012 a 2016 (respetivamente, art.º 27.º, n.º 1 e n.º 9, r) e art.º 35.º, n.º 1 e n.º 2, a) da Lei n.º 64- B/2011, de 30/12; art.º 27.º, n.º 1 e n.º 9, r) e art.º 35.º, n.º 1 e n.º 2, a) da Lei n.º 66-B/2012, de 31/12; art.º 33.º, n.º 1 e n.º 9, r) e art.º 39.º, n.º 1 e n.º 2, a) da Lei n.º 83-C/2013, de 31/12; art.º 38.º, n.º 1 e n.º 2, a) da Lei n.º 82-B/2014, de 31/12 e art.º 2.º, n.º 9, r) da Lei n.º 75/2014, de 12/09; art.º 18.º, n.º 1 da Lei n.º 7-A/2016, de 30/03).

No que respeita às empresas pertencentes ao Setor Empresarial do Estado que dispusessem de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, como é o caso da ré, as Leis do Orçamento de Estado para 2017, 2018 e 2019 (respetivamente, a Lei n.º 42/2016, de 28/12, a Lei n.º 114/2017, de 29/12 e a Lei n.º 71/2018, de 31/12) determinaram que os acréscimos remuneratórios devidos pelas alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório ou progressões nos termos desse instrumento de regulamentação coletiva, seriam repostos em 50%, em julho de 2017, e na totalidade, a 1 de janeiro de 2018, mantendo-se tal situação em 2019.

Vistas as normas aplicáveis, voltemos ao caso dos autos.

Com a conclusão do estágio do autor, a partir de 1/01/2013, este transitou para a categoria de Jornalista do Grupo F, passando a auferir a remuneração base mensal de 1.230,75€, categoria onde se mantém actualmente.

Desde 9/01/2017, data em que autor e a ré celebram um contrato de comissão de serviço, o autor exerce as funções de Editor Adjunto na Editoria Cultura, no âmbito da Direção de Informação da ré, auferindo para além da retribuição base, um subsídio de função, no montante mensal ilíquido de 400€, e um subsídio de isenção de horário de trabalho, equivalente a 30% da sua remuneração base, no valor de 369,23€.

A ré, em 2010, levou a cabo uma avaliação relativamente ao trabalho desempenhado pelo autor no ano de 2009 e, desde então, e até 2020, não mais procedeu à avaliação do seu desempenho.

Ora, como vimos, resulta do Regulamento de Avaliação de Desempenho que a ré deveria ter feito, anualmente, a avaliação do desempenho do autor.

Assim, entende o autor que, nos termos da cl. 18º lhe deve ser atribuída a nota de Excelente nos anos de 2013, 2014 e 2015 e, por isso, desde Janeiro de 2016, deveria ter sido promovido para o Grupo G devendo ser-lhe atribuída também aquela nota em 2016, 2017 e 2018, devendo ser promovido para o grupo H, a partir de 1/01/19.

A ré entende que a falta de avaliação não se deve a razões exclusivamente imputáveis à ré, alegando que as leis orçamentais dos anos de 2011 e seguintes lhe criaram a convicção de que, fruto do congelamento das carreiras e da proibição das valorizações remuneratórias, estava dispensada de desencadear os procedimentos de avaliação, por se mostrarem inúteis.

Noutra ordem de considerações, salienta a excepcionalidade da atribuição da nota “Excelente” e o facto de a promoção por mérito não ser automática, carecendo de um acto decisório da ré, estando dependente da aprovação do CA da ré.

Finalmente, invoca a ré as regras de controlo orçamental a que, enquanto empresa pública, está sujeito.

Vejamos.

Antes de mais, importa esclarecer que não se me afigura que a cláusula sob apreciação exija uma conduta censurável da empregadora.

Trata-se de uma conduta objectiva, despida de um qualquer especial desvalor, que se traduz no facto de a empregadora não promover a avaliação nos termos regulados no Regulamento de Avaliação de Desempenho.

Não está aqui em causa se a empregadora age (ou não) com dolo ou negligência.

Quando o AE se refere a “…razões exclusivamente imputáveis à empresa”, afigura-se-me que quer simplesmente abarcar as situações em que a avaliação não é realizada por causas ligadas unicamente à empregadora.

Excluem-se, naturalmente, os casos em que os trabalhadores obstam, de alguma forma, à realização da avaliação ou se verifique uma situação que impeça a empregadora de levar a cabo a avaliação.

Ora, no caso, a ré alegou que não procedeu em conformidade com o Regulamento de Avaliação de Desempenho porque as diversas leis orçamentais, publicadas para os anos de 2011 e seguintes, lhe criaram a convicção de que, fruto do congelamento das carreiras e consequente proibição das valorizações remuneratórias, se encontrava dispensada de desencadear os correspondentes procedimentos de avaliação.

Não obstante, não logrou provar tal factualidade.

Diga-se, ainda, a este respeito que não se me afigura que dos vários diplomas acima elencados publicados no período da intervenção da Troika, resulte uma qualquer limitação à avaliação dos trabalhadores, ainda que essa avaliação tenha como resultado uma progressão na carreira, com o consequente aumento de salário.

De facto, o que os sucessivos orçamentos de Estado dos anos 2011 e seguintes proibiram foi a prática de atos que implicassem valorizações remuneratórias dos trabalhadores das empresas públicas de capital maioritariamente público, nomeadamente, os acréscimos remuneratórios que resultassem de progressões ou promoções em categoria ou posto superiores aos detidos.

Ora, a avaliação que a ré deveria ter levado a cabo não implicava necessariamente essa progressão, desde logo, porque a nota a atribuir ao autor poderia ser uma das 5 previstas na cláusula 8ª do Regulamento, que vai do Insuficiente ao Excelente.

No que respeita à excepcionalidade da atribuição da nota “Excelente” - que, de resto, não resultou provada – importa esclarecer que ainda que assim fosse, tal não obstava à pretensão do autor, já que a cláusula 8ª é muito clara ao determinar a consequência da falta de avaliação, sendo completamente alheia aos resultados da avaliação efectivamente efectuada.

Finalmente, quanto ao facto da promoção por mérito não ser automática, carecendo de um acto decisório da ré, estando dependente da aprovação do CA da ré, esta questão prende-se com a cláusula 28º do Regulamento de Avaliação, 2ª parte, por ser a única que poderia ser aplicada ao caso concreto.

De acordo com aquela cl. o conselho de administração pode, a qualquer momento, e sem necessidade de justificação, limitar o número de promoções por mérito, num ano, a:

a) 10% do total de trabalhadores da empresa, para o conjunto das promoções por mérito e prémios de desempenho;

b) 20% do total de trabalhadores da empresa, para o conjunto das promoções por antiguidade e por mérito e dos prémios de desempenho, sem prejuízo de se concretizarem todas as progressões por antiguidade, conforme as regras aplicáveis deste AE relativas a «Progressão e tempo de permanência na categoria».

Ora, neste momento, esta questão não se coloca, uma vez que não foi alegado pela ré que tenham ocorrido mais promoções, importando proceder à limitação das mesmas para as referidas percentagens.

Por fim, dir-se-á o mesmo relativamente ao argumento de cumprimento das regras de controlo orçamental a que a ré, enquanto empresa pública, está sujeito.

Isto posto, temos que na sequência da omissão da avaliação do autor nos anos de 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018, a nota a atribuir-lhe em cada um desses anos é a de Excelente – cfr. cláusula 18º do Regulamento de Avaliação.

Assim, em 1/01/2016 e 1/01/19, deveria ter sido promovido por mérito para as categorias de Jornalista G e H, respectivamente – cfr. cl. 25º, nº 1, a) do Regulamento Carreiras.”

Nesta sequência, assiste-lhe o direito a receber as diferenças salariais reclamadas.”

Seguidamente, a sentença concluiu no sentido de o A. ter direito a receber as diferenças salariais reclamadas e, bem assim, conheceu do abuso de direito invocado pela Ré na sua contestação, concluindo pela sua inexistência. Diga-se que estes segmentos da sentença recorrida – montante das diferenças salariais e abuso de direito - não foram postos em causa no recurso, sendo que do que a Recorrente discorda é do entendimento, sufragado na sentença, de que, nos termos da clª 18ª, nº 2, do Anexo IV ao AE aplicável [publicado no BTE nº 15/2009], deverá ser tido em conta a avaliação de excelente com a consequente progressão na carreira [naturalmente que, a não se verificar tal direito, tal determinaria a inexistência do direito às diferenças salariais peticionadas e reconhecidas].

Com efeito, e sinteticamente, a Recorrente defende que [para maiores desenvolvimentos remete-se para as alegações, mormente para as conclusões do seu recurso] que a clª 18ª, nº 2, do Regulamento de Avaliação de Desempenho [constante do Anexo IV do AE publicado no BTE 15/2009, de 22.04, cuja aplicabilidade não é posta em causa] foi incorrectamente interpretada na sentença recorrida, uma vez que a mesma pressupõe uma actuação culposa da sua parte, para o que alinha diversa argumentação, designadamente: a interpretação de acordo com os parâmetros da interpretação da lei, donde deverá ser concluído que a clª consagra caso de responsabilidade extracontratual, assente na culpa, não decorrendo da matéria de facto provada factualidade que sustente a culpa; a mencionada clª tem natureza sancionatória, donde não pode prescindir da culpa; não é situação de responsabilidade objectiva, não sendo crível que a Recorrente tivesse, no acordo de empresa, aceite uma responsabilidade objectiva. Mais diz que pode o conselho de Administração concluir pela inviabilidade de proceder a promoções por mérito de determinados trabalhadores e invoca ainda ao instituto da perda de chance, no qual se subsumiria o caso, no qual, para além do mais, se exige a demonstração de culpa, da qual não foi feita prova.

3.2. Desde já se dirá que as disposições/cláusulas do acordo de empresa indicadas na sentença recorrida se mostram correctas e que, pese embora a argumentação da Recorrente, dela se discorda, sufragando-se, no essencial, o entendimento preconizado na sentença, sendo, todavia, de tecer algumas considerações adicionais em jeito de realce e/ou tendo em conta a argumentação da Recorrente.

O AE em causa, no seu Anexo III, dispõe sobre o Regulamento de Carreiras.

Do Anexo IV consta o Regulamento de Avaliação de Desempenho, desenvolvido de forma pormenorizada e exaustiva ao longo de 20 clªs, distribuídas por seis Capítulos: “I- CAPÍTULO I - Objectivos gerais e princípios orientadores – clªs 1ª e 2ª; CAPÍTULO II Metodologia da avaliação de desempenho – clªs 3ª a 12ª; CAPÍTULO III Critérios de avaliação – clªs 13ª a 17ª; CAPÍTULO IV Penalizações – clª 18ª; CAPÍTULO V Recurso – clªs 19ª; e CAPÍTULO VI Informação e reserva de confidencialidade – clª 20ª

Nas clªs 23ª, 24º e 25ª do Anexo III (Regulamento de Carreiras) dispõe-se que:

- Cláusula 23.ª Avaliação de desempenho “1 - A avaliação de desempenho profissional visa despistar necessidades de formação, orientar a especialização e fundamentar a progressão na carreira. 2 - A avaliação de desempenho tem em conta, designadamente: a) Os objectivos de desempenho individual fixados previamente; b) A dedicação; c) A criatividade e a inovação; d) A qualidade do trabalho realizado; e e) A qualificação; 3 - A avaliação far -se -á segundo regulamento próprio, constante do anexo IV a este AE.”

- Cláusula 24.ª Base para as promoções por mérito “1 — Com excepção da progressão ao grupo K, para as categorias de redactor principal e de assessor principal, as promoções por mérito fazem -se exclusivamente: a) Em resultado de avaliação de desempenho, realizada conforme o disposto no anexo IV a este AE; b) Respeitando uma lista ordenada de precedências resultantes das avaliações de desempenho; e c) De acordo com as demais disposições constante deste capítulo e do regulamentado no anexo IV. 2 — A promoção às categorias de redactor principal e de assessor principal fazem -se nos termos do n.º 7 da cláusula 6.ª e da cláusula 10.ª deste anexo, respectivamente.”

- Cláusula 25.ª Condições para as promoções por mérito “1 — Por regra, são promovidos por mérito, com os limites e exclusões previstos nas cláusulas 28.ª e 29.ª deste anexo, e atendendo às demais condições constantes deste capítulo, os trabalhadores que obtenham na avaliação de desempenho: a) Três notas de Excelente, num período de três anos consecutivos; b) Pelo menos quatro notas com o nível de Muito bom ou superior e nenhuma com nível inferior a Bom, num período de cinco anos consecutivos; c) Nenhuma nota de nível inferior a Bom num período de sete anos consecutivos. 2 — A contagem de tempo para efeito de promoções por mérito prevista no n.º 1 desta cláusula inicia -se na data da promoção anterior, seja ela resultado de progressão automática ou promoção por mérito, ou da data de admissão no quadro de efectivos da empresa. 3 — Para efeitos de promoção por mérito, apenas são considerados os resultados da avaliação de desempenho que correspondam a anos inteiros de efectividade de funções, compreendendo os ciclos completos do processo de avaliação, de Janeiro a Dezembro, como decorrem do anexo IV a este AE.”

- Cláusula 24.ª Base para as promoções por mérito “1 — Com excepção da progressão ao grupo K, para as categorias de redactor principal e de assessor principal, as promoções por mérito fazem -se exclusivamente: a) Em resultado de avaliação de desempenho, realizada conforme o disposto no anexo IV a este AE; b) Respeitando uma lista ordenada de precedências resultantes das avaliações de desempenho; e c) De acordo com as demais disposições constante deste capítulo e do regulamentado no anexo IV. 2 — A promoção às categorias de redactor principal e de assessor principal fazem -se nos termos do n.º 7 da cláusula 6.ª e da cláusula 10.ª deste anexo, respectivamente. Cláusula 25.ª Condições para as promoções por mérito 1 — Por regra, são promovidos por mérito, com os limites e exclusões previstos nas cláusulas 28.ª e 29.ª deste anexo, e atendendo às demais condições constantes deste capítulo, os trabalhadores que obtenham na avaliação de desempenho: a) Três notas de Excelente, num período de três anos consecutivos; b) Pelo menos quatro notas com o nível de Muito bom ou superior e nenhuma com nível inferior a Bom, num período de cinco anos consecutivos; c) Nenhuma nota de nível inferior a Bom num período de sete anos consecutivos. 2 — A contagem de tempo para efeito de promoções por mérito prevista no n.º 1 desta cláusula inicia -se na data da promoção anterior, seja ela resultado de progressão automática ou promoção por mérito, ou da data de admissão no quadro de efectivos da empresa. 3 — Para efeitos de promoção por mérito, apenas são considerados os resultados da avaliação de desempenho que correspondam a anos inteiros de efectividade de funções, compreendendo os ciclos completos do processo de avaliação, de Janeiro a Dezembro, como decorrem do anexo IV a este AE.”

- Cláusula 28.ª Limites “1 — O conselho de administração pode determinar que não serão feitas promoções por mérito nem atribuídos prémios de desempenho no ano imediatamente seguinte a um exercício em que a empresa tenha obtido resultados operacionais negativos, exceptuando -se deste limite apenas os trabalhadores que reúnam as condições previstas na alínea a) do n.º 1 da cláusula anterior (nível de Excelente na avaliação de desempenho). 2 — O conselho de administração pode também, a qualquer momento, e sem necessidade de justificação, limitar o número de promoções por mérito e prémios de desempenho, num ano, a: a) 10% do total de trabalhadores da empresa, para o conjunto das promoções por mérito e prémios de desempenho; b) 20% do total de trabalhadores da empresa, para o conjunto das promoções por antiguidade e por mérito e dos prémios de desempenho, sem prejuízo de se concretizarem todas as progressões por antiguidade, conforme as regras aplicáveis deste AE relativas a «Progressão e tempo de permanência na categoria»”.

- Cláusula 29.ª Exclusões “1 — Não têm direito a promoção por mérito ou prémio de desempenho os trabalhadores admitidos há menos de um ano na empresa ou cujo contrato de trabalho tenha estado suspenso no ano anterior. 2 — A aplicação de sanção disciplinar lícita, com excepção da repreensão e da repreensão registada, tem como consequência, entre outras que possam decorrer da lei e deste AE, que se reinicie o período de contagem de tempo para efeitos de promoção por mérito e não seja pago prémio de desempenho.”

Por sua vez, nas clªs do Anexo IV (Regulamento de Avaliação de Desempenho) consta, para além do mais, o seguinte:

- Cláusula 1.ª Objectivos gerais “1 - A avaliação de desempenho é um instrumento fundamental para o conhecimento e desenvolvimento do potencial humano da empresa, condição indispensável para uma correcta gestão dos recursos humanos, e tem em vista os seguintes objectivos: a) Permitir detectar necessidades quantitativas e qualitativas de pessoal, que orientem as políticas e práticas de selecção e recrutamento de pessoal; b) Permitir detectar e identificar as necessidades de formação profissional; c) Estabelecer critérios objectivos para a promoção por mérito e a atribuição de prémios de desempenho; d) Melhorar a comunicação entre chefias e subordinados, através da apreciação conjunta e presencial do trabalho efectuado; e) Contribuir para o conhecimento do potencial dos trabalhadores para evoluírem profissionalmente, de acordo com as suas aspirações, capacidades e resultados atingidos; f) Propor acções de formação profissional ou a colocação mais adequada para os trabalhadores que não obtenham resultados satisfatórios na sua avaliação. (…)”.

- Cláusula 2.ª Princípios orientadores “1 - Constituem princípios orientadores da avaliação de desempenho os seguintes: a) Todos os trabalhadores têm o direito à avaliação do seu desempenho profissional e a obrigação de participar no processo de avaliação, com o cumprimento zeloso de todos os procedimentos previstos neste Regulamento; b) O trabalhador será obrigatoriamente avaliado no âmbito das funções inerentes à sua categoria profissional, tal como decorre da definição de funções constante do anexo III do AE da K... e do seu contrato individual de trabalho; (…);8 - A recusa por um titular de cargo de direcção, chefia ou coordenação regularmente investido em funções a avaliar um trabalhador que presta serviço ou no último ano tenha prestado serviço sob a sua orientação e subordinação hierárquica determina a cessação imediata das funções em que está investido, sem prejuízo do procedimento disciplinar que o conselho de administração entenda adequado; …. 11 - A avaliação de desempenho não pode limitar- -se à simples revisão do desempenho passado mas deve orientar -se, também, no sentido de criar condições para uma melhoria do desempenho futuro, tendo em conta as necessidades de trabalho da empresa e de desenvolvimento profissional do trabalhador. (…)” [sublinhados nossos]

A avaliação de desempenho é feita anualmente nos moldes e prazos previstos na citada clª 2ª e nas clª 3ª a 12º do respectivo Regulamento, devendo ser concluída com o despacho final do presidente do conselho de administração.

E, na clª 18ª “Penalizações”, que está em causa nos autos dispõe-se: “1 - Nenhum trabalhador poderá ser prejudicado se, por razões exclusivamente imputáveis à empresa, o seu desempenho profissional não for avaliado nos termos deste Regulamento. 2 - Para efeitos de progressão na carreira, na falta de avaliação de desempenho por razões exclusivamente imputáveis à empresa procede -se como se o trabalhador tivesse obtido o nível de Excelente (nota final de 18 valores). 3 — No caso de recusa pelo trabalhador de participar no processo de avaliação, com o cumprimento de todos os procedimentos previstos neste Regulamente, ser -lhe -á atribuída a classificação de Insatisfatório.” [sublinhados nossos]

Como referido, está em causa o nº 2 da citada clª 18ª entendendo a Recorrente que as “razões exclusivamente imputáveis à empresa” a que nela se refere não prescindem do requisito da culpa e assim devendo ser interpretada, chamando à colação o Acórdão do STJ, de fixação de jurisprudência, nº 1/2019, DR de 19.03.2019, que, em matéria de interpretação de convenção colectiva, fixou jurisprudência no sentido de que “I. Na interpretação das cláusulas de conteúdo regulativo das convenções coletivas de trabalho regem as normas atinentes à interpretação da lei, contidas no artigo 9.º do Código Civil, visto tais cláusulas serem dotadas de generalidade e abstração e serem suscetíveis de produzir efeitos na esfera jurídica de terceiros. II. Na fixação do sentido e alcance de uma norma, a par da apreensão literal do texto, intervêm elementos lógicos de ordem sistemática, histórica e teleológica” e, assim também, no Acórdão do STJ de 14.04.2021, in www.dgsi.pt.

Ainda que assim seja e, mesmo tendo em conta a inserção sistemática da clª no capítulo das “Penalizações”, daí não se pode concluir que, subjacente ao nº 2 da citada clª, se exija um comportamento culposo (negligente ou doloso).

A interpretação da clª de CCT/AE, embora podendo e devendo atender aos elementos lógicos, históricos, sistemáticos e teleológicos, o desiderato da clª (tal como, na lei, a intenção do legislador), tem como ponto de partida a sua letra e, no caso, na letra dessa clª, não se faz referência à exigência de um comportamento culposo/negligente e/ou doloso na não promoção da avaliação de desempenho como o poderia e deveria ter feito. Veja-se, por exemplo, na lei, o art. 224º, nº 2, do Cód. Civil, relativo à eficácia da declaração negocial, e em que se diz que “2- É também considerada eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida” [sublinhado nosso]. A imputabilidade exclusiva de um comportamento a alguém e o seu carácter culposo não são sinónimos, nem este está necessariamente implícito naquele (imputabilidade do comportamento). E se, na clª em causa, se se quisesse fazer depender a consequência aí prevista, não apenas da imputabilidade exclusiva do comportamento à empresa, mas também da culpa da empresa, não se vê que não pudessem ou devessem os outorgantes tê-lo dito.

O contrato de trabalho gera um conjunto de direitos e obrigações para as partes, sejam não apenas os constantes de lei, designadamente do CT, mas também os constantes dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, mormente de carácter negocial que, no âmbito do direito à contratação colectiva, são negociados e aceites pelas partes contratantes. E decorre manifestamente da previsão e regulamentação do AE aplicável ao caso, a relevância que os outorgantes conferiram à avaliação de desempenho e às consequências decorrentes da sua não realização, por causa exclusivamente imputável à empresa, sendo certo que, para além de outras finalidades, essa avaliação é determinante da eventual progressão na carreira, não sendo aceitável, nem compreensível que, por falta dessa avaliação, cuja iniciativa impende sobre a Ré, pudesse o trabalhador vir a ser prejudicado nas suas expectativas profissionais e de progressão por causa da sua não realização, sendo certo que se exige, como se exige, que a sua não realização seja apenas imputável à Ré.

Refira-se, apenas como elemento coadjuvante, que nem o AE posteriormente celebrado pela Ré [embora não aplicável ao caso], publicado no BTE, nº 1, de 08.01.2020, manteve, agora na sua clª 48º do seu Anexo III [Regulamento de carreiras e de avaliação de desempenho], regime similar à anterior clª 28ª, o que, nem tão pouco, indicia a interpretação advogada pela Ré quanto à anterior clª 28ª.

De todo o modo, sempre se diga que, prevendo o AE aplicável ao caso, nas disposições referidas, de forma expressa e detalhada, o direito do trabalhador à avaliação anual de desempenho e a consequente obrigação da empresa de a efectuar, acordo de empresa esse outorgado pela Ré e que não o pode desconhecer, não se concebe que esta, ao não promover a avaliação de desempenho, promoção esta cuja iniciativa a ela pertence, não actue de modo pelo menos culposo/negligente.

A negligência supõe o poder/dever do responsável, embora não pretendendo cometer a “infracção”, ter no entanto o poder ou a possibilidade de actuar de modo diferente por forma a impedir que ela se verificasse. Aliás, nem necessário é que aquele tenha conhecimento de que a “infracção” esteja ou possa ser cometida (em tal caso poder-se-ia até cair no dolo, quiçá na sua forma eventual), bastando que omita ou se demita do exercício dos seus deveres/prerrogativas, designadamente, no âmbito da prestação laboral, do poder/dever de executar essa prestação de harmonia com as obrigações, mormente constantes de instrumento de regulamentação colectiva por ela negociado e que são, e não podem deixar de ser, do seu conhecimento.

De qualquer forma, e ao contrário do que entende a Recorrente, não estamos perante qualquer situação de responsabilidade extracontratual ou objectiva (pelo risco).

Estamos, sim, no domínio da responsabilidade contratual. Como referido, a celebração do contrato de trabalho gera direitos e obrigações para as partes, designadamente as previstas em instrumento de regulamentação colectiva, no caso, o Acordo de Empresa, aliás de natureza negocial. E uma das obrigações contratuais previstas é a da realização da avaliação de desempenho, que aliás o próprio AE qualifica como um direito do trabalhador, direito que tem o seu alicerce no contrato de trabalho e nas disposições contratuais (AE) que o regem. Ora, não tendo a Ré levado a cabo as avaliações de desempenho contratualmente impostas, por causa a si exclusivamente imputável, há que concluir que não cumpriu o contratualmente fixado, incumprimento esse que se presume culposo, como decorre do disposto no art. 799º, nº 1, do Cód. Civil, nos termos do qual “1. Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua”.

E a Ré/Recorrente não fez tal prova, sendo que, decorrente de tal presunção e da consequente inversão do ónus da prova [arts. 344º , nº 2, e 350º, nº 1, do Cód. Civil], era a ela que competia o ónus da prova de que esse incumprimento contratual não proveio de culpa sua [e não ao A. o ónus da prova do carácter culposo desse incumprimento].

A este propósito, abre-se aqui um parenteses para dizer, ainda que desnecessário fosse, que mesmo que a Ré tivesse feito prova do que consta do nº 1 dos factos não provados [1) A ré não procedeu como referido em N) porque as diversas leis orçamentais, publicadas para os anos de 2011 e seguintes, lhe criaram a convicção de que, fruto do congelamento das carreiras e consequente proibição das valorizações remuneratórias, se encontrava dispensada de desencadear os correspondentes procedimentos de avaliação”], tal sempre seria irrelevante, não tendo qualquer influência na sorte da acção. Com efeito, tal não poderia deixar de consubstanciar uma errada e censurável interpretação do quadro legal e contratual, apenas a si, e culposamente, imputável. Desde logo, as diversas leis orçamentais não proibiam a avaliação de desempenho imposta pelo AE e, por outro lado, esta não tem apenas como finalidade, como decorre do AE, a progressão na carreira. Acresce que, tendo as restrições impostas nas leis orçamentais carácter transitório, sempre poderia e deveria a Ré, agindo com a diligência mínima exigível, ter procedido à avaliação de desempenho acautelando o caso de futura e previsível reversão das medidas restritivas.

Invoca ainda a Recorrida a perda de chance, na medida em que, segundo diz, a “actuação imputada à Recorrente terá impedido a possibilidade de o Recorrido poder aspirar a uma promoção na carreira antes do tempo fixado para a progressão”; para que o dano da perda de chance possa relevar para efeitos ressarcitórios, é necessário que, por um lado, a pessoa que se apresenta como lesado demonstre que era detentora de reais chances de alcançar o resultado final pretendido e, por outro lado, que as mesmas se perderam por causa do ato daquele que entende dever ser responsabilizado; para que seja objeto de reparação, a chance dever ser “séria, consistente, com razoável grau de probabilidade” e é também, indispensável, que a eliminação da possibilidade (chance) de um resultado final se vir a verificar seja causado por um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade; constituindo a responsabilidade civil por factos ilícitos a regra, à luz do disposto no n.º 2 do art. 483.º, a ressarcibilidade da perda de uma chance pressuporá, assim, que se demonstre que o agente agiu ilícita e culposamente; o Recorrido nada alegou, nem provou a este respeito [als. S) a W) das conclusões].

Tal figura tem a sua aplicação, por excelência, no campo da responsabilidade civil extracontratual e, mais especificamente, para colmatar ou resolver algumas questões que decorrem da verificação, como requisito indemnizatório, do nexo de causalidade entre o evento e o dano. Como se refere no Acórdão do STJ de 01.07.2014, Proc. 824/06.5TVLSB.L2.S1, in www.dgsi.pt:

“(…)

Não devem assimilar-se os planos do dano e da causalidade com implicação na perspectiva de excluir como dano autónomo a “perda de chance” nem esta figura deve ser aplicada, subsidiariamente, quando se não provou a existência de nexo de causalidade adequada entre a conduta lesiva por acção ou omissão, e o dano sofrido, já que existe sempre uma álea, seja quando se divisa uma vantagem que se quer alcançar, ou um risco de não conseguir o resultado desejado.

Para que se considere autónoma a figura de “perda de chance”, como um valor que não pode ser negado ao titular e que está contido no seu património, importa apreciar a conduta do lesante, não a ligando ferreamente ao nexo de causalidade – sem que tal afirmação valha como desconsideração absoluta desse requisito da responsabilidade civil, mas, antes, introduzir como requisito caracterizador dessa autonomia que se possa afirmar que o lesado tinha uma chance, uma probabilidade, séria, real, de, não fora a actuação que frustrou essa chance, obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a actuação omitida se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por actuação imputável a terceiro.

Estando em causa uma obrigação de meios e não de resultado, a omissão da diligência postulada por essa obrigação evidencia, de forma mais clara, que a perda de chance se deve colocar mais no campo da causalidade e não do dano, devendo ponderar-se se a omissão das leges artis foi determinante para a perda de chance sendo esta real, séria e não uma mera eventualidade, suposição ou desejo[6], provavelmente capaz de proporcionar a vantagem que o lesado prosseguia.

No caso de perda de chance não se visa indemnizar a perda do resultado querido mas antes a da oportunidade perdida, como um direito em si mesmo violado por uma conduta que pode ser omissiva ou comissiva; não se trata de indemnizar lucros cessantes ao abrigo da teoria da diferença, não se atendendo à vantagem final esperada. (…)”.

Independentemente do enquadramento doutrinal e jurisprudencial da figura da perda de chance e seus requisitos, o caso em apreço nela não se enquadra, nem a ela há que se apelar. O que, na situação em apreço, está em causa é a obrigação contratual (AE) da Ré efectuar a avaliação de desempenho e a consequência, também contratual e expressamente prevista (no AE) da sua não realização por causa exclusivamente imputável à Ré, qual seja a de se considerar, para efeitos de progressão na carreira, como “se o trabalhador tivesse obtido o nível de Excelente (nota final de 18 valores)”. Esta é a consequência contratual e expressamente prevista do incumprimento da obrigação de proceder à avaliação de desempenho, nos termos da qual, para efeitos de progressão, deverá ser considerado que o trabalhador obteve a classificação de Excelente, não havendo que apurar, nem tendo o trabalhador que alegar e provar que, se tivesse existido a avaliação (que empresa não promoveu) teria, ou muito provavelmente, teria obtido essa avaliação.

Acrescente-se, como e pelas razões já acima referidas, que tal cláusula não faz depender a aplicabilidade dessa consequência de culpa da empresa mas, ainda que assim não fosse, sempre o comportamento da Ré deveria e teria que ser considerado como culposo, quer por a culpa se presumir dado de se tratar de responsabilidade contratual, sobre ela Ré incumbindo o ónus da prova do contrário, quer até porque ela, culpa, resulta do seu comportamento na medida em que, prevendo o AE a obrigatoriedade dessa avaliação, a Recorrente, a ela não ter procedido, não agiu com a diligência que lhe era imposta e que era devida.

De todo o modo, e diga-se ainda que, exigindo o AE como condição de progressão por mérito a avaliação de Excelente e dependendo a possibilidade dessa avaliação de um processo que deve ser desencadeado e levado a cabo pela Ré e prevendo o AE, expressamente, a consequência dessa não avaliação, não poderia a Ré eximir-se a essa consequência com o argumento de que não se encontra demonstrado que, se tivesse havido a avaliação de desempenho, o A. teria essa notação de Excelente, sob pena de incorrer a Ré/Recorrida, por manifesto excesso dos limites da boa-fé, em abuso de direito (art. 334º do Cód. Civil), na modalidade de venire contra facto proprium, em que o exercício de uma posição jurídica está em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente, radicando no incumprimento pelo próprio exercente. Estaria a Ré a exigir ao A. a prova de um facto – notação de excelente – cuja possibilidade de prova ela própria (Ré) impediu ao não proceder, como deveria, à avaliação de desempenho do A.

Alega ainda a Recorrida que não é crível que tivesse aceitado um regime de responsabilidade objectiva, mais invocando as repercussões financeiras de progressão ex vi da citada clª.

Como já referido, estamos no âmbito da responsabilidade contratual, e não no âmbito da responsabilidade objectiva ou pelo risco, responsabilidade contratual de que resulta a obrigação de as partes cumprirem o contrato, no caso as disposições contratuais constantes de instrumento de regulamentação colectiva, aliás de natureza negocial e, assim, acordadas entre as partes outorgantes e se sujeitarem às consequências do incumprimento, também elas previstas em tal instrumento, incumprimento que, aliás e como se disse, se presume culposo.

Quanto às repercussões financeiras, para além de que nada resulta dos factos provados, não consubstanciam ela motivo, juridicamente relevante, impeditivo seja da aplicação da clª 18ª, nº 2, do Anexo IV, seja da progressão considerada na sentença recorrida.

Por fim, diz a Recorrida que pode o Conselho de Administração concluir pela inviabilidade de proceder a promoções por mérito de determinados trabalhadores.

Tal possibilidade está prevista, mas apenas nos termos do previsto nas clªs 28ª e 29ª do Anexo III, Regulamento de Carreiras, e que acima deixámos transcritas.

Acontece que, e como foi dito na sentença recorrida, tal questão não se coloca uma vez que não foi alegado pela ré que tenham ocorrido mais promoções, importando proceder à limitação das mesmas para as referidas percentagens. E, por outro lado, não foi também alegado qualquer uma das circunstâncias referidas na clª 29ª do mencionado Anexo.

Assim sendo, improcedem as conclusões do recurso, sendo de confirmar a sentença recorrida.

IV. Decisão

Em face do exposto, acorda-se em julgar o recurso improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.

Porto, 03.10.2022

Paula Leal de Carvalho

Rui Penha

Jerónimo Freitas

[1] Na sentença referia-se que a acção era “parcialmente” procedente, sendo que o A. veio requerer a rectificação de tal lapso de escrita, uma vez que a sentença julgou a acção totalmente procedente, lapso esse que foi rectificado pela Mmª Juiz por despacho de 17.03.2022 [proferido aquando do despacho de admissão do recurso], já se contemplando, na transcrição que fizemos, a correcção de tal lapso.