78/17.8BEPDL-A - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Do art. 103º-A, do CPTA, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação - cumulativa - dos seguintes requisitos:

a) Grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.

II- Não basta à entidade demandada e aos contra-interessados alegarem – e provarem – a existência de prejuízos para o interesse público e para os outros interesses envolvidos, sendo necessária a alegação – e prova – da existência de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

I- RELATÓRIO

T… – T …. (T…), intentou no TAC do Ponta Delgada acção de contencioso pré-contratual contra a M… – O…., E…, SA (M...), indicando como contra-interessadas C… – C… e M…., SA (C…), e S…. (S…), e na qual peticionou:

- a invalidação do acto de adjudicação da proposta das contra-interessadas C… e S... e do acto de exclusão da sua proposta, praticados em 17.4.2017, pelo Conselho de Administração da M..., bem como do 2º relatório final da fase de apresentação e análise das propostas;

- a anulação do eventual contrato que já tenha sido celebrado ou que venha a ser celebrado;

- a condenação da M... a praticar todos os actos necessários à reposição da legalidade do procedimento pré-contratual, designadamente excluindo a proposta das contra-interessadas C… e S... e adjudicando-lhe o procedimento pré-contratual em causa referente ao concurso limitado por prévia qualificação para a Empreitada de Concepção, Construção e Fornecimento de uma Central de Valorização Energética de Resíduos na Ilha de São Miguel.

Citada a entidade demanda (M...) veio a mesma, e para além de deduzir contestação, requerer, ao abrigo do art. 103º-A n.º 2, do CPTA (na redacção do DL 214-G/2015, de 2/10, tal como as demais referências feitas ao CPTA neste acórdão), o levantamento do efeito suspensivo do acto de adjudicação sindicado.

Por sentença de 28 de Dezembro de 2017, o referido tribunal julgou improcedente o pedido formulado e, em consequência, manteve o efeito suspensivo do acto de adjudicação.

Inconformada, a M... interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul dessa decisão de 28 de Dezembro de 2017, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

“1) O facto elencado no ponto 2), pág. 21, da sentença, sob a epígrafe “Factos não provados” foi incorrectamente julgado como não provado, e deveria ter sido julgado como provado, com a seguinte formulação: “Qualquer desvio ao prazo previsto para a construção da CVE inviabiliza no futuro a construção do Projecto Ecoparque”;

2) Os depoimentos prestados na audiência de produção de prova realizada no dia 10/11/2017, pela testemunha Dr. C..., nos segmentos de 01h:21m:46s a 01h:32m:20s; pela testemunha Eng.ºA..., Engenheiro Mecânico, nos segmentos de 02h:37m:18s a 02h:42m:52s e de 02h:55m:57s a 02h:58m:01s; e pela testemunha Dr. R..., Economista, nos segmentos de 00h:53m:57s a 01h:02m:40s e de 01h:07m:18s a 01h:12m:11s, todos gravados através do sistema integrado de gravação digital do Tribunal, impõem que tal factualidade seja dada como provada;

3) A factualidade alegada nos art.ºs 25 a 29.º do requerimento apresentado pela M... para levantamento do efeito suspensivo automático é essencial para a decisão do incidente de levantamento do mencionado efeito suspensivo e deveria ter sido julgada como provada;

4) Tal factualidade, por referência ao alegado nos art.ºs 25.º a 29.º do requerimento apresentado pela M... para levantamento do efeito suspensivo automático, pode ser enunciada nos seguintes termos:

- a Ilha de São Miguel encontra-se sujeita a uma sismicidade contínua, nuns casos de origem vulcânica e noutros de origem tectónica;

- a impermeabilização das telas que isolam os resíduos depositados em aterro sanitário garante a protecção de lençóis freáticos essenciais para a boa qualidade da água;

- as telas de impermeabilização dos aterros sanitários não estão preparadas para a tracção mecânica provocada por movimentos do subsolo consequentes de sismicidade forte, que, quando ocorrem, têm por efeito o rasgamento dessas telas;

- caso essas telas se rasguem fica irremediavelmente comprometido o efeito protector que um aterro tem;

5) Os depoimentos prestado na audiência de inquirição de testemunhas realizada em 10/11/2017, pela testemunha Prof. V..., nos segmentos de 00h:09m:14s a 00h:11m:47s, de 00h:15m:36s a 00h:16m:58s e de 00h:19m:48s a 00h:22m:27s; pela testemunha Dr. C..., nos segmentos de 00h:46m:20s a 00h:48m:39s; e pela testemunha Eng.º A…, nos segmentos de 02h:10m:09s a 02h:11m:22s, impõem que a factualidade supra mencionada nas 3.ª e 4.ª conclusões seja julgada como provada;

6) Os factos alegados nos art.ºs 22.º, 33.º 39 e 40.º do requerimento apresentado pela M... para levantamento do efeito suspensivo automático são essenciais para a decisão do presente incidente e deveriam ter sido dados como provados;

7) Tais factos são os seguidamente enunciados:

- para cumprimento das metas a que está obrigada, a Ré promoveu o projecto corresponde ao “Projecto Ecoparque da Ilha de São Miguel” (“Ecoparque”), que compreende um Sistema Integrado de Tratamento, Valorização e Destino Final dos Resíduos Sólidos Urbanos, com base numa central incineradora que permite a valorização energética dos resíduos, combinada com a incorporação de um Sistema de Tratamento Mecânico e Biológico por Compostagem (art.º 22);

- a construção da Central de Valorização Energética é, também, a solução que permite o cumprimento das metas europeias e nacionais em matéria de ambiente, sustentabilidade e de gestão e tratamento de resíduos, a que a Ré está obrigada a cumprir (art.º 33.º);

- a introdução do Sistema de Tratamento Mecânico e Biológico por Compostagem proporciona o controlo alargado do ciclo de degradação do carbono biogénico o qual, no caso da manutenção de aterros sanitários (ainda que controlados) origina a formação de metano, gás que tem um impacto na atmosfera 26 vezes superior que o CO2, em termos de efeito de estufa (art.º 39.º);

- o Projecto do Ecoparque da Ilha de São Miguel permite ultrapassar a actual situação de deposição de resíduos sólidos em aterros e visa o cumprimento das metas definidas no DLR n.º 29/2011/A e no PEGPRA, relativamente à reciclagem e valorização de resíduos sólidos urbanos e à deposição dos mesmos em aterro (art.º 40.º);

8) Os depoimentos prestados na audiência de inquirição de testemunhas realizada em 10/11/2017, pela testemunha Dr. C..., nos segmentos de 00h:36m:55s a 00h:52m:40s; pela testemunha Eng.º A…, nos segmentos de 02h:06m:38s a 02h:21m:11s; e pela testemunha Eng.º A…, nos segmentos de 00h:07m:28s a 00h:13m:44s, impõem que a factualidade supra mencionada nas 6.ª e 7.ª conclusões seja julgada como provada;

9) A factualidade alegada no art.º 67.º do requerimento apresentado pela M... para levantamento do efeito suspensivo automático é essencial para decisão do presente incidente e deveria ter sido julgada como provada, com a seguinte formulação: “A CVE é a empreitada crítica pela sua duração, custo e interacção com todas as restantes”;

10) Os depoimentos prestados na audiência de inquirição de testemunhas realizada em 10/11/2017, pela testemunha Dr. C..., nos segmentos de 01h:16m:42s a 01h:18m:49s; pela testemunha Eng.º A…, nos segmentos de 02h:28m:44s a 02h:34m:38s; e pela testemunha Eng.º A…, nos segmentos de 00h:13m:44s a 00h:16m:00s, impõem que a factualidade supra referida na 9.ª conclusão seja julgada como provada;

11) A matéria de facto alegada no art.º 70.º do requerimento apresentado pela M... para levantamento do efeito suspensivo automático é essencial para a decisão do presente incidente e deveria ter sido considerada provada, com a seguinte formulação: “A execução da construção da CVE, nos prazos previstos, é fulcral, pelo facto de ser a empreitada mais longa e dependente de fornecimentos internacionais que têm um prazo de entrega não negociável, como é o caso da turbina”;

12) Os depoimentos prestados na audiência de inquirição de testemunhas realizada em 10/11/2017, pela testemunha Dr. C..., nos segmentos de 01h:19m:02s a 01h:21m:36s; pela testemunha Eng.º A..., nos segmentos de 02h:34m:46s a 02h:37m:18s; e pela testemunha Eng.º A..., nos segmentos de 00h:18m:02s a 00h:21m:00s, impõem que a factualidade supra mencionada na 11.ª conclusão seja julgada como provada;

13) A matéria de facto alegada no art.º 75.º do requerimento apresentado pela M... para levantamento do efeito suspensivo automático é essencial para a decisão do incidente e deveria ter sido julgada como provada, com a seguinte formulação: “A falta de construção da CVE nos prazos previstos e a consequente falta de concessão do financiamento pelo P…. determinarão a impossibilidade de a CVE e das demais instalações previstas no Projecto do Ecoparque virem a ser construídas no futuro por falta de fundos próprios da Requerente”;

14) Os depoimentos prestados na audiência de produção de prova realizada no dia 10/11/2017, pela testemunha Dr. C..., nos segmentos de 01h:21m:46s a 01h:32m:20s, e pela testemunha Dr. R..., nos segmentos de 00h:53m:57s a 01h:02m:40s e de 01h:07m:18s a 01h:12m:11s, acima transcritos no ponto II.I das presentes alegações, impõem que a factualidade supra mencionada na 13.ª conclusão seja julgada como provada;

15) A matéria de facto alegada nos art.ºs 79.º e 84.º do requerimento apresentado pela M... para levantamento do efeito suspensivo automático, no que respeita à impossibilidade de cumprir as metas previstas na legislação da União Europeia, nacional e regional, relativamente à gestão e valorização de resíduos sólidos urbanos e à deposição em aterro, a que a Requerente M... está obrigada, e à ocorrência de prejuízos irreparáveis no cumprimento dessas metas e no ambiente, em virtude da demora emergente do efeito suspensivo automático, é essencial para a decisão do presente incidente e deveria ter sido julgada como provada;

16) Tal factualidade, alegada nos art.ºs 79.º e 84.º do requerimento apresentado pela M... para levantamento do efeito suspensivo automático, é a seguidamente enunciada: “Em virtude da demora emergente do efeito suspensivo automático, não será possível cumprir as metas previstas na legislação da União Europeia, nacional e regional, relativamente à gestão de resíduos sólidos urbanos e à deposição em aterro, a que a Requerente M... está obrigada, o que determina prejuízos irreparáveis no cumprimento dessas metas e no ambiente”;

17) Os depoimentos prestados na audiência de inquirição de testemunhas realizada em 10/11/2017, pela testemunha Dr. C..., nos segmentos de 01h:25m:13s a 01h:27m:21s; pela testemunha Eng.º A..., nos segmentos de 02h:06m:38s a 02h:10m:09s; e pela testemunha Eng.º A..., nos segmentos de 00h:09m:39s a 00h:12m:07s e de 00h:33m:09s a 00h:37m:40s, impõem que a factualidade supra referida nas 15.ª e 16.ª conclusões seja julgada como provada;

18) Como resulta da matéria de facto provada no ponto 10), pág. 17, da sentença ora em crise, bem como do documento junto a fls. 328 a 332 dos autos, a Comissão Directiva do P... (Programa Operacional Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos), por deliberação de 31/07/2017, aprovou o financiamento do Projecto do Ecoparque da Ilha de São Miguel, pelo Fundo de Coesão, no montante de € 75.770.346,98, assinalando como data de conclusão da operação a de 31 de Outubro de 2020 (cfr. ponto 3, linha 9, e ponto 4, fls. 330 e 330v dos autos);

19) Conforme previsto no art.º 102.º, n.º 6, do Regulamento (UE) n.º 1303/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Dezembro de 2013, a despesa relativa a um grande projecto (como é o Ecoparque da Ilha de São Miguel – cfr. fls. 328 dos autos) pode ser incluída num pedido de pagamento após a notificação à Comissão da avaliação feita por peritos independentes;

20) O que significa que, após a mencionada avaliação por peritos independentes, é de imediato iniciado o fluxo financeiro do investimento, isto é, são iniciados os pagamentos à Requerente M... do financiamento público do Fundo de Coesão;

21) Nos termos do art.º 12.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento Específico do Domínio da Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos, republicado pela Portaria n.º 238/2016, de 31.08, as entidades beneficiárias do financiamento concedido pelo P... ficam obrigadas, designadamente, a cumprir o calendário de execução física e financeira aprovado para a operação;

22) Nos termos do art.º 23.º, n.º 3, alínea b), do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27.10, constitui fundamento susceptível de determinar a revogação do apoio à operação ou à despesa a inexecução integral da candidatura nos termos em que foi aprovada;

23) O prazo previsto para a construção da CVE é de 32 meses (cfr. ponto 6 dos Factos Provados da sentença ora em crise) e qualquer desvio a esse prazo inviabiliza no futuro a construção do Projecto Ecoparque, porquanto impossibilita a conclusão dessa construção dentro do quadro temporal assinalado pelo P... (ou seja, até 31/10/2020), o que pode determinar a redução ou mesmo a revogação do apoio concedido, no montante de € 75.770.346,98, não tendo a Requerente fundos próprios para suportar os custos de tal construção;

24) A manutenção do efeito suspensivo automático durante a pendência da acção de contencioso pré-contratual instaurada pela Requerida TME impede a construção da CVE dentro do prazo de conclusão assinalado pelo P..., o que determina o sério risco de perda do financiamento concedido à Requerente M... pelo Fundo de Coesão;

25) A manutenção do efeito suspensivo automático emergente da impugnação do acto de adjudicação é gravemente prejudicial para o interesse público, pois determinará um prejuízo patrimonial para a M... quantificado em € 75.770.346,98;

26) A manutenção do efeito suspensivo automático emergente da impugnação do acto de adjudicação determina a impossibilidade de Requerente M... cumprir as metas previstas na legislação da União Europeia, nacional e regional, relativamente à gestão e valorização de resíduos sólidos urbanos e à deposição em aterro;

27) Nestas circunstâncias, manter-se-á a actual deposição de resíduos sólidos urbanos em aterro, com os inerentes riscos para o ambiente e saúde pública resultantes da emissão de gases com efeito de estufa e da possibilidade de contaminação dos aquíferos subterrâneos por rasgamento das telas impermeabilizantes dos aterros em virtude da sismicidade contínua da Ilha de São Miguel;

28) Os prejuízos emergentes para o interesse público a nível ambiental e de saúde pública, resultantes do incumprimento das referidas metas, são inquantificáveis;

29) O diferimento da execução do acto de adjudicação impugnado é gravemente prejudicial para o interesse público, pois gera para este danos consideravelmente superiores aos que para a Requerida TME podem resultar do levantamento do efeito suspensivo – danos esses que a Requerida não alegou nem logrou provar no incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, e que, ainda que existissem – o que não se concede - seriam de natureza exclusivamente económica;

30) Para efeitos da aplicação dos critérios previstos no art.º 103.º-A, n.ºs 2 e 4, do CPTA, não está em causa ponderar valores ou interesses em si, mas danos ou prejuízos, que numa prognose relativa às circunstâncias do caso concreto, possam emergir ou não, do levantamento do efeito suspensivo dos efeitos do acto impugnado;

31) Sendo efectuada a necessária ponderação entre os interesses públicos e privados em presença, tendo subjacente o juízo de prognose relativo ao tempo previsível da duração da acção de contencioso pré-contratual (a qual foi instaurada em 24 de Maio de 2017, não sendo previsível que termine em 1.ª Instância até final de 2018, princípios de 2019, com possibilidade de subsequente recurso), e considerando as circunstâncias do caso concreto, mostra-se manifesto que os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo são manifestamente superiores aos que possam decorrer do seu levantamento, atento o facto de estar em causa a actividade de gestão de resíduos sólidos urbanos na Ilha de São Miguel, desenvolvida pela Requerente M...;

32) Estão assim reunidas as condições previstas no art.º 103.º-A, n.ºs 2 e 4, do CPTA, para que a sentença proferida seja revogada por douto Acórdão que ordene o levantamento do efeito suspensivo automático do acto de adjudicação impugnado;

33) A sentença recorrida violou o disposto no art.º 103.º-A, n.ºs 2 e 4, do CPTA;

34) A sentença recorrida deveria ter interpretado e aplicado o disposto no art.º 103.º-A, n.ºs 2 e 4, do CPTA, no sentido de determinar o levantamento do efeito suspensivo do acto de adjudicação impugnado.

Nestes termos, deve o presente recurso de apelação ser julgado procedente, devendo, consequentemente, a sentença recorrida ser revogada e substituída por douto Acórdão que julgue como provada a matéria de facto acima assinalada e que determine o levantamento do efeito suspensivo do acto de adjudicação impugnado, assim se fazendo a devida e costumada

JUSTIÇA!”.

A TME apresentou contra-alegação de recurso na qual pugnou pela improcedência do recurso.

O Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido de que a sentença recorrida não merece censura e que apenas deverá ser dado provimento ao recurso no que respeita ao aditamento do segmento final do artigo 75º, do requerimento inicial. A este parecer responderam a TME e a M

II- FUNDAMENTAÇÃO

Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

“1) A M... é uma empresa intermunicipal que se dedica ao desenvolvimento, construção, gestão e exploração de sistemas de limpeza pública e de recolha e tratamento de resíduos sólidos, de qualidade do ar, de desenvolvimento e inovação empresarial e de requalificação ambiental [cfr. Certidão Permanente, junta como documento n.º 1 com o requerimento de levantamento do efeito suspensivo constante a fls. 32 a 36 do suporte físico dos autos].

2) Em 2012, pela M... - Operações Municipais do Ambiente, E.I.M., foi aberto concurso limitado por prévia qualificação para a realização da “Empreitada de Concepção, Construção e Fornecimento de uma Central de Valorização Energética na Ilha de São Miguel” [cfr. Anúncio n.º 3818/2012, publicado no Diário da República, II Série, de 03/10/2012 – cfr. fls. 280 a 282 do suporte físico dos autos].

3) A fonte de financiamento do concurso referido no número antecedente referia-se à candidatura apresentada pela M... – Operações Municipais do Ambiente, E.I.M., ao POVT – Programa Operacional de Valorização do Território, no âmbito do processo de atribuição do Fundo de Coesão – POVT-013-0157-FCOE-000006 - Projeto Valorism - Ecoparque da Ilha de São Miguel [cfr. fls. 280 a 282 do suporte físico dos autos].

4) O concurso referido no n.º 2 foi objeto de dois avisos de prorrogação de prazo: Aviso de prorrogação de prazo n.º 794/2012, publicado no Diário da República, II Série, de 26/10/2012 e Aviso de prorrogação de prazo n.º 88/2013, publicado no Diário da República, II Série, de 05/02/2013 [cfr. fls. 283 e fls. 284 verso e 285 do suporte físico dos autos].

5) Em 2014, pela M... – Operações Municipais do Ambiente, E.I.M., S.A., foi aberto concurso limitado por prévia qualificação para a conceção, construção e fornecimento de uma central de valorização energética de resíduos na Ilha de São Miguel [Cfr. Anúncio n.º 6178/2014, publicado no Diário da República, II Série, de 04/11/2014 – cfr. fls. 869-870 do suporte físico dos autos de contencioso pré-contratual].

6) No programa do procedimento estabelece-se, designadamente, o seguinte:

“(…)

2- OBJETO DO CONTRATO

Designação do contrato: Empreitada de Conceção, Construção e Fornecimento de uma Central de Valorização Energética de Resíduos na Ilha de São Miguel

Descrição sucinta do objeto do contrato: A realização dos trabalhos de conceção, construção, fornecimento, fabrico, transporte até ao local, seguro, montagem, ensaios, comissionamento, treino e formação do pessoal, e assessoria técnica de uma central de valorização energética de resíduos na Ilha de São Miguel, com recuperação de energia para produção combinada de calor e eletricidade, bem como todos os estudos e projetos que se tornem necessários para o perfeito funcionamento dos equipamentos, conforme definido nas Peças do Concurso.

(…)

Valor do preço base do procedimento 68000000.00 EUR (…)

7. PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO

Empreitadas de obras públicas.

Prazo contratual de 32 meses contados nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 362º do CCP.

(…)”. [cfr. Anúncio n.º 6178/2014, publicado no Diário da República, II Série, de 04/11/2014 – fls. 869-870 do suporte físico dos autos de contencioso pré-contratual].

7) Pelo ofício n.º 003137, de 09/12/2015, o P... comunicou à Requerente, entre o mais, o seguinte:

“(…)

ASSUNTO/SUBJECT: Abertura de Convite para apresentação de candidatura pela M... ao Eixo 3 do P... – tipologia de intervenção (11) resíduos

Informa-se V. Exa. que se encontra aberto no Portal 2020 o Aviso-Convite dirigido à M... previsto no calendário aprovado pela Comissão Interministerial de Coordenação (CIC) do Portugal 2020, com a seguinte designação:

- Ecoparque da Ilha de São Miguel

O convite, com a referência P...-11-2015-32, é dirigido à M... – O…., SA, com vista à apresentação da candidatura no Eixo Prioritário 3 Eixo 3 – Proteger o ambiente e promover a utilização eficiente dos recursos, tipologia de intervenção (11) Resíduos que visa intervenções de modo a ultrapassar a situação atual de disposição em aterros e colmatar as atuais carências do sistema de gestão de resíduos do grupo oriental das ilhas do Arquipélago dos Açores, em especial da Ilha de São Miguel, através da construção do Sistema Integrado de Gestão de Resíduos Sólidos Urbanos, denominado “Ecoparque da Ilha de São Miguel”, sustentado numa central de valorização energética, que visa conciliar as vantagens do cumprimento das metas de valorização de resíduos, com as mais-valias ambientais e económicas inerentes à produção de energia.

O referido aviso está disponível no Portugal 2020 e no site P... (www.P....portugal2020.pt).

A candidatura relativa ao convite poderá ser apresentada até 15 de Março de 2016.

Alerta-se que essa entidade terá que promover a sua credenciação prévia no Portal 2020.

(…)”.

[cfr. documento n.º 9 junto com o requerimento de levantamento do efeito suspensivo, constante de fls. 248 do suporte físico dos autos].

8) Pelo ofício n.º 003128, de 29/12/2016, o P... comunicou à Requerente, entre o mais, o seguinte:

“(…)

Título da operação: Ecoparque da Ilha de São Miguel

(…)

Concurso (Aviso): P...-11-2015-32

Data da submissão da candidatura: 17/02/2016

Data de início da operação: 01-01-2014 Data de fim da operação: 31-12-2019

Assunto: Notificação da decisão favorável da candidatura n.º P...-03-1911-FC-000098

Na sequência da deliberação da comissão diretiva do Programa Operacional Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos fica(m) V. Exa(s) notificado(s) de que a candidatura identificada em epígrafe, tem decisão favorável nos termos constantes da decisão de 27/12/2016, adotada no uso da competência que lhe é atribuída pela alínea c) do n.º 1 do artigo 27º do Decreto-Lei n.º 137/2014, de 12 de setembro, em conjugação com o n.º 1 do Mapa IV do Anexo I da Resolução do Conselho de Ministros n.º 73-B/2014, de 16 de dezembro, na sua atual redação.

Mais se informa que, tratando-se de um “Grande Projeto”, nos termos previstos nos artigos 100.º a 103º do regulamento (UE) n.º 1303/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de dezembro de 2013, a decisão de aprovação desta candidatura é da competência da Comissão Europeia mediante avaliação do presente Grande Projeto.

Também nos termos do artigo 18º do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, esta operação está sujeita a uma avaliação de qualidade efetuada através de um painel de peritos independentes, nacionais ou estrangeiros, selecionados pela Agência para o Desenvolvimento e Coesão (AD&C), tendo em conta o estipulado pelos números 2 e 4 do referido artigo.

Em face do exposto, a presente decisão favorável da Autoridade de Gestão do P..., nos termos do n.º 2 do artigo 102º do citado Regulamento (UE) n.º 1303/2013, fica condicionada aos resultados da avaliação de qualidade a efetuar por peritos independentes, nos termos que a AD&C vier a definir, bem como à Decisão que vier a ser proferida pela Comissão Europeia”. [cfr. documento n.º 10, junto com o requerimento de levantamento do efeito suspensivo, constante de fls. 249 a 258 do suporte físico dos autos].

9) Do anexo ao referido ofício, consta, entre o mais, o seguinte:

“(…)

3- Montantes da Decisão de Financiamento

1- Custo Total do Investimento

87.762. 493,00

2- Investimento não Elegível

5.402. 593,00

3- (…)

(…)

4- Investimento Elegível (1-2-3)

82.359. 900,00

5- Pro rata da receita líquida atualizada (%)

100,00

6- (…)

(…)

7- Montante máximo elegível (4x5) ou (4x(100%-6)

82.359. 900,00

8- (…)

(…)

9- Contribuição Fundo de Coesão

70.000. 000,00

10- Taxa de Cofinanciamento (%) (9/7)

84,99

(…)” (cfr. fls. 252 do suporte físico dos autos).

10) Pelo ofício n.º 002543, de 17/08/2017, o P... comunicou à Requerente, entre o mais, o seguinte:

“(…)

Título da operação: Sistema Integrado de Tratamento, Valorização e Destino Final dos Resíduos Sólidos Urbanos da Ilha de São Miguel

(…)

Concurso (Aviso): P...-11-2015-32

Data da submissão da candidatura: 17/02/2016

Data de início da operação: 01-01-2014 Data de fim da operação: 31-10-2020

Assunto: P...-03-1911-FC-000098

Aprovação de reprogramação temporal e financeira

No âmbito da operação em epígrafe comunica-se que foi aprovada a reprogramação financeira e temporal solicitada nos termos da deliberação da Comissão Diretiva de 31/07/2017, que se anexa, devendo essa entidade dar cumprimento aos prazos agora aprovados e dar acolhimento às condicionantes constantes do ponto 9 da decisão de financiamento, bem como as Conclusões/Recomendações constantes no ponto 10.

Reitera-se que, dado estarmos perante um “Grande Projeto”, nos termos previstos nos artigos 100.º a 103º do regulamento (UE) n.º 1303/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de dezembro de 2013, a decisão de aprovação desta candidatura é da competência da Comissão Europeia mediante avaliação do presente Grande Projeto.

Também nos termos do artigo 18º do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, esta operação está sujeita a uma avaliação de qualidade efetuada através de um painel de peritos independentes, nacionais ou estrangeiros, selecionados pela Agência para o Desenvolvimento e Coesão (AD&C), tendo em conta o estipulado pelos números 2 e 4 do referido artigo.

Em face do exposto, a presente decisão favorável da Autoridade de Gestão do P..., nos termos do n.º 2 do artigo 102º do citado Regulamento (UE) n.º 1303/2013, fica condicionada aos resultados da avaliação de qualidade a efetuar por peritos independentes, nos termos que a AD&C vier a definir, bem como à Decisão que vier a ser proferida pela Comissão Europeia.

Mais se informa, que no que respeita à questão dos Auxílios de Estado e por uma questão de segurança jurídica será efetuada a pré-notificação à Comissão Europeia – DG COMP, para que seja confirmado que o financiamento atribuído não configura um Auxílio de Estado nos termos do artigo 107º do Tratado. (…)”. (cfr. fls. 328 a 332 do suporte físico dos autos).

11) No anexo ao ofício referido no ponto antecedente consta, entre o mais, o seguinte:

“(…)

3- Montantes da Decisão de Financiamento

1- Custo Total do Investimento

97.271. 115,99

2- Investimento não Elegível

5.552. 592,36€

3- Investimento Elegível não Comparticipado

0,00€

4- Investimento Elegível (1-2-3)

91.718. 523,63€

5- Pro rata da receita líquida atualizada (%)

97,19 %

6- Taxa forfetária da receita líquida (%)

0,00€

7- Montante máximo elegível (4x5) ou (4x(100%-6)

89.141. 584,68 €

8- Investimento elegível não Comparticipado por receitas

2.576. 938,95€

9- Contribuição Fundo de Coesão

75.770. 346,98€

10- Taxa de Cofinanciamento (%) (9/7)

85%

(…)

8. No caso da decisão de financiamento ser condicionada à satisfação de determinados requisitos para ser favorável, identificar os requisitos a cumprir e/ou identificação das garantias ou condições exigidas para acautelar a boa execução da operação:

O presente projeto de decisão de aprovação fica condicionada ao cumprimento das seguintes condições:

- à emissão de Parecer final favorável do perito independente, precedido de consulta pública, relativo à especial avaliação de qualidade e apreciação sobre a viabilidade do investimento e da sua sustentabilidade financeira, de acordo com o estabelecido nos números 2, 4, 5 e 6 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 159/2014, alterado pelo Decreto-Lei n.º 215/2015, de 6 de outubro, nos termos determinados pela Agência para o Desenvolvimento e Coesão;

- À homologação do presente projeto de decisão pela Comissão Interministerial de Coordenação do Acordo de Parceria do Portugal 2020, nos termos do número 7 do Decreto-Lei n.º 159/2014, alterado pelo Decreto-Lei n.º 215/2015, de 6 de outubro.

- À adoção de uma decisão da Comissão Europeia sobre a aprovação da contribuição financeira do Fundo de Coesão para a presente operação, nos termos do número sete do Decreto-Lei n.º 159/2014, alterado pelo Decreto-Lei n.º 215/2015, de 6 de outubro, e de acordo com as disposições previstas para os Grandes Projetos nos artigos 100º, 101º e 102º do Regulamento (UE) n.º 1303/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de dezembro. A decisão da Comissão Europeia poderá originar alterações ao cofinanciamento comunitário a atribuir e que podem determinar a revisão da presente decisão;

- À confirmação pela Comissão Europeia – DG COMP de que o financiamento não configura um Auxílio de Estado nos termos do artigo 107º do Tratado. A decisão DG COMP poderá originar alterações ao cofinanciamento comunitário a atribuir ao projeto ou até considerar que estão em causa Auxílios de Estado, podendo, num ou outro ponto da medida nacional, exigir que sejam cumpridos determinados requisitos/critérios e podendo originar a revisão da presente decisão;

- Ao cumprimento pelo beneficiário da obrigação de manter a autonomização contabilística dos investimentos da operação, face a eventuais atividades por si sujeitas a concorrência, de forma a permitir a todo uma segregação dos custos e proveitos das atividades não sujeitas a concorrência, objeto de financiamento;

- À apresentação dos processos de RECAPE e autorizações em falta logo que aprovadas e antes do início das respetivas obras.

9. Conclusões / Recomendações

A operação contribui de forma relevante para os objetivos do domínio de intervenção na qual mereceu enquadramento e encontram-se cumpridos os critérios de elegibilidade quer do beneficiário, quer da operação.

Propõe-se a aprovação da presente operação, sendo o montante elegível a considerar de 91.718.523,63€, com um montante máximo elegível, a qual respeita à parte da despesa de aquisição de equipamento para a Central de Valorização Energética que respeita a peças de reserva, já que não fica garantida a sua utilização no âmbito deste projecto (589.309,00 €), bem como as despesas relativas à construção e fiscalização de “Segunda fase de selagem da célula do Aterro Sanitário de São Miguel” (2.653.225,71€), dado que, no nosso entendimento, as despesas resultam de uma exigência ambiental, sendo uma boa prática de engenharia que tem efeitos na qualidade do ambiente, não tendo, no entanto, ligação direta com o atual projeto e os seus objetivos. Também a nova despesa apresentada para a elaboração de peças processuais e análise de propostas não é considerada elegível, por se entender ser uma quantidade de procedimentos e um valor de investimento demasiado elevado (150.000,00€).

Do ponto de vista ambiental, foi emitida Declaração de Impacte Ambiental, aprovada pelo Despacho n.º 1144/2011, de 3 de novembro de 2011 do Secretário Regional do Ambiente e do Mar. Aguarda-se, neste momento, a aprovação do RECAPE.

Na fase de construção serão apresentados os relatórios de conformidade em condições mencionadas na DIA.

Quanto a Instrumentos de Gestão Territorial, foi apresentada a suspensão do PDM de Ponta Delgada, efetuada pelo Decreto Regulamentar Regional n.º 12/2011/A, publicada em Diário da República 1.ª Série – N.º 107 de 02-06-2011.

No âmbito da análise apresentada sobre o enquadramento do presente projeto ao abrigo das regras europeias em matéria de Auxílios de Estado é de referir que o projeto não preenche vários dos requisitos cumulativos do artigo 107.º, n.º 1 do TFUE e, designadamente, não beneficia uma atividade económica, (ii) não distorce a concorrência e (iii) não é suscetível de afetar o comércio entre os Estados-Membros, concluindo-se, assim que o financiamento do Ecoparque de São Miguel através do Fundo de Coesão não consubstancia um auxílio de Estado, nos termos do direito da UE.

Tal como indicado na referida análise, não existe presentemente qualquer investimento ou operadores privados em infraestruturas de gestão “em alta” (tratamento, valorização e eliminação) de resíduos não urbanos, nem na Ilha de São Miguel, nem em qualquer ilha do Arquipélago dos Açores, razão pela qual a M... é a única operadora nesta atividade na ilha de São Miguel.

Deverá a entidade beneficiária dar cumprimento às normas legais comunitárias e nacionais relativas à contratação pública, de modo a cumprir a legislação em vigor e os princípios da concorrência e da transparência, devendo para isso, ser apresentado à Autoridade de Gestão do P..., através do envio prévio pelo SI P..., dos documentos definidos, referentes processo completo dos procedimentos de contratação pública, ficando condicionada a aceitação da elegibilidade da despesa e o pagamento da respetiva comparticipação pelo Fundo de Coesão à verificação da conformidade do procedimento, à luz da legislação aplicável, em matéria de contratação pública. Caso venha a ser detetada alguma irregularidade no cumprimento da legislação aplicável em matéria de contratação pública, serão aplicadas Correções Financeiras, nos termos da Tabela aprovada pela Comissão Europeia, que reduzirá a Despesa Elegível a cofinanciar.

De acordo com o previsto na alínea a) do artigo 12º do Regulamento Específico SEUR, a entidade deverá iniciar a execução da operação no prazo máximo de 180 dias após a assinatura do termo de aceitação.

Os pedidos de pagamento deverão ser apresentados com uma regularidade mensal, não devendo o período de intervalo entre a apresentação de pedidos de pagamento ultrapassar os três meses.

Deverá ser criada uma conta específica para os registos das despesas do projeto.

Nesse sentido propõe-se a aprovação da presente operação nos termos propostos.

10- Decisão

A Comissão Diretiva concorda com a decisão proposta.

(…)”. (cfr. fls. 328 a 332 do suporte físico dos autos).”.

Além disso, na sentença recorrida foram dados como não provados os seguintes factos:

“1) A Requerente vinculou-se a financiamentos bancários no valor de 2.800.000 EUR.

2) Qualquer desvio ao prazo previsto para a construção da CVE inviabiliza no futuro a construção do Projeto Ecoparque.”.

Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão recorrida enferma de erro:

- na fixação da matéria de facto dada como provada;

- ao julgar improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático (cfr. alegação de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Erro da decisão recorrida sobre a matéria de facto

Alega a M... que:

1) - o facto 2) dado como não provado na sentença recorrida deverá ser dado como provado;

2) – deverá ser aditada aos factos provados a factualidade alegada nos artigos 25º a 29º, do requerimento inicial;

3) – deverá ser aditada aos factos provados a factualidade alegada nos artigos 22º, 33º, 39º e 40º, do requerimento inicial;

4) – deverá ser aditada aos factos provados a factualidade alegada no artigo 67º, do requerimento inicial;

5) – deverá ser aditada aos factos provados a factualidade alegada no artigo 70º, do requerimento inicial;

6) – deverá ser aditada aos factos provados a factualidade alegada no artigo 75º, do requerimento inicial;

7) – deverá ser aditada aos factos provados a factualidade alegada nos artigos 79º e 84º, do requerimento inicial;

Apreciando.

1)

A M... defende que o facto 2) dado como não provado na sentença recorrida deverá ser dado como provado, atentos os depoimentos prestados pelas testemunhas C... (nos segmentos de 01h:21m:46s a 01h:32m:20s), A... (nos segmentos de 02h:37m:18s a 02h:42m:52s e de 02h:55m:57s a 02h:58m:01s) e R... (nos segmentos de 00h:53m:57s a 01h:02m:40s e de 01h:07m:18s a 01h:12m:11s), mas sem razão, pois de alguns dos depoimentos prestados resulta prova em sentido diverso ou mesmo oposto.

Com efeito, a testemunha R… afirmou a possibilidade de existirem reprogramações temporais e financeiras do projecto, isto é, de alterações ao projecto a serem aprovadas pelo P... [cfr. passagens da gravação indicadas na alegação de recurso (as quais foram transcritas pela M... e constam maxime de fls. 18, da alegação de recurso) e na contra-alegação de recurso (as quais foram transcritas pela TME e constam de fls. 20, da contra-alegação de recurso)].

Além disso, da conjugação dos depoimentos prestados pelas testemunhas A…. e A… resulta que essencial é que em 2020 estejam construídas as instalações de tratamento mecânico e de tratamento biológico - a fim de se demonstrar que estão a ser cumpridas as metas, maxime do PEPGRA -, o que poderá exigir reformulações no projecto [cfr. passagens da gravação indicadas na alegação de recurso (as quais foram transcritas pela M... e constam maxime de fls. 11 e 49, da alegação de recurso)].

Nestes termos, o presente recurso jurisdicional tem nesta parte de improceder.

2)

A M... defende que deverá ser aditada aos factos provados a factualidade alegada nos artigos 25º a 29º, do requerimento inicial, mas sem razão.

Efectivamente, e face ao invocado no requerimento inicial, o que interessa apurar é (e para além dos financiamentos bancários a que a M... se vinculou) se a falta de construção da Central de Valorização Energética (CVE) no prazo previsto determina [por perda do financiamento comunitário (P...) e por falta de fundos próprios da M...] a impossibilidade de construção do Projeto Ecoparque e, consequentemente, a impossibilidade de a M... cumprir as metas europeias e nacionais em matéria de ambiente e da gestão de resíduos a que está obrigada.

Ora, os factos descritos nesses artigos 25º a 29º, do requerimento inicial, não permitem tal apuramento, isto é, não são relevantes [como assinala a TME, na contra-alegação de recurso, “na sua globalidade, estes factos podem relevar para enriquecer os conhecimentos dos interessados sobre a situação geológica e sísmica do Arquipélago dos Açores, mas não para saber se existem fundamentos para levantar o efeito suspensivo do ato de adjudicação posto em crise”].

Assim sendo, o presente recurso jurisdicional tem também nesta parte de improceder.

3)

A M... defende que deverá ser aditada aos factos provados a factualidade alegada nos artigos 22º [para cumprimento das metas a que está obrigada, a Ré promoveu o projecto corresponde ao “Projecto Ecoparque da Ilha de São Miguel” (“Ecoparque”), que compreende um Sistema Integrado de Tratamento, Valorização e Destino Final dos Resíduos Sólidos Urbanos, com base numa central incineradora que permite a valorização energética dos resíduos, combinada com a incorporação de um Sistema de Tratamento Mecânico e Biológico por Compostagem], 33º [a construção da Central de Valorização Energética é, também, a solução que permite o cumprimento das metas europeias e nacionais em matéria de ambiente, sustentabilidade e de gestão e tratamento de resíduos, a que a Ré está obrigada a cumprir], 39º [a introdução do Sistema de Tratamento Mecânico e Biológico por Compostagem proporciona o controlo alargado do ciclo de degradação do carbono biogénico o qual, no caso da manutenção de aterros sanitários (ainda que controlados) origina a formação de metano, gás que tem um impacto na atmosfera 26 vezes superior que o CO2, em termos de efeito de estufa] e 40º [o Projecto do Ecoparque da Ilha de São Miguel permite ultrapassar a actual situação de deposição de resíduos sólidos em aterros e visa o cumprimento das metas definidas no DLR n.º 29/2011/A e no PEGPRA, relativamente à reciclagem e valorização de resíduos sólidos urbanos e à deposição dos mesmos em aterro], do requerimento inicial.

A factualidade alegada nos artigos 22º, 39º e 40º, do requerimento inicial, deverá ser aditada - apenas com a correcção, no que respeita à factualidade alegada no artigo 39º, do requerimento inicial, de que o metano tem um impacto na atmosfera 23 (e não 26) vezes superior que o CO2 -, já que é relevante e encontra-se provada pelos depoimentos convergentes e com conhecimento dos factos das testemunhas C…., economista, director-geral da M... desde 2007, A…, engenheiro mecânico, o qual tem uma empresa no âmbito de resíduos e energia que, desde 2010, presta serviços de consultoria técnica à M..., e A…., engenheiro químico industrial, o qual é gerente de uma empresa de consultadoria que já prestou serviços à M..., nomeadamente participou na elaboração do caderno de encargos para fiscalização do projecto ora em discussão [cfr. passagens da gravação indicadas na alegação de recurso (as quais foram transcritas pela M... e constam maxime de fls. 28 a 43, da alegação de recurso)].

Quanto à factualidade alegada no artigo 33º, do requerimento inicial, a mesma não pode ser dada como provada, pois foi produzida prova em sentido oposto.

Com efeito, e como acima referido, da conjugação dos depoimentos prestados pelas testemunhas A…. e A… resulta que, a fim de serem cumpridas as metas, maxime do PEPGRA, essencial é que em 2020 estejam construídas as instalações de tratamento mecânico e de tratamento biológico, o que poderá exigir reformulações no projecto [cfr. passagens da gravação indicadas na alegação de recurso (as quais foram transcritas pela M... e constam maxime de fls. 11 e 49, da alegação de recurso)].

Assim sendo, o presente recurso jurisdicional tem nesta parte de, parcialmente (aditamento aos factos provados da factualidade alegada nos artigos 22º, 39º e 40º, do requerimento inicial), proceder.

4)

A M... defende que deverá ser aditada aos factos provados a factualidade alegada no artigo 67º, do requerimento inicial [A CVE é a empreitada crítica pela sua duração, custo e interacção com todas as restantes].

O facto alegado no artigo 67º, do requerimento inicial, constitui um facto instrumental e não um facto essencial [factos essenciais são os acima descritos sob o ponto 2)], razão pela qual sobre o mesmo não tem de recair um específico juízo probatório - dado que os factos a dar como provados ou não provados são os factos essenciais -, bastando referenciá-lo na motivação do julgamento dos factos essenciais que dele se inferem, isto é, o mesmo constitui um mero argumento probatório.

Como efeito, e como explica Gabriela Cunha Rodrigues, A acção declarativa comum, in O Novo Processo Civil, Contributos da Doutrina para a Compreensão do Novo Código de Processo Civil, Caderno I, 2ª Edição, Centro de Estudos Judiciários, Dezembro de 2013, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/ProcessoCivil/Caderno_I_Novo%20_ Processo_Civil_2edicao.pdf, pág. 172:

“Segundo o artigo 607.º, n.ºs 3 a 5, do CPCN, na sentença, em sede de fundamentação de facto, o juiz discriminará os factos que considera provados e não provados e, na fundamentação de direito, indicará, interpretará e aplicará as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.

A decisão da matéria de facto deve concentrar-se nos temas de prova que resultaram da enunciação levada a cabo na audiência prévia ou no despacho autonomamente elaborado pelo juiz, mas incide sobre os factos essenciais, quer os alegados pelas partes quer os factos complementares ou concretizadores que tenham resultado da instrução da causa.

Realça-se a concepção de que os factos instrumentais devem ser considerados fundamentalmente na motivação da decisão respeitante aos demais factos, designadamente quando se revelem necessários para suportar presunções judiciais, nos termos inovatórios do artigo 607.º, n.º 4.” (sublinhados nossos).

E conforme explicita António Santos Abrantes Geraldes, Sentença Cível, in O Novo Processo Civil, Textos e Jurisprudência (Jornadas de Processo Civil – Janeiro de 2014 e Jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o Novo CPC), Caderno V, Centro de Estudos Judiciários, Setembro de 2015, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Processo Civil/CadernoV_NCPC_Textos_Jurisprudencia.pdf, págs. 281 e 282:

“6.5. Mais dificuldades suscita o tratamento que deve ser conferido na sentença aos factos instrumentais. Dificuldades que advêm do excessivo relevo que lhes foi dado no âmbito do anterior CPC e que também decorrem das alterações legais que agora cumpre interpretar e aplicar.

(…)

A morosidade das audiências era consequência do excessivo relevo formal que era dado a tal factualismo. (…)

Não sendo concebível a manutenção de um tal sistema, com todo o rol de consequências negativas que eram visíveis, impõe-se uma outra metodologia que, sem colocar em crise a justa decisão do litígio, permita trazer para o processo as vantagens da celeridade e da eficiência da actividade judiciária.

É o que agora se busca através do disposto nos arts. 5º, nº 2, al. a), e 607º, nº 4, do NCPC.

Para além de os factos instrumentais não carecerem de alegação (bastando, para o efeito que se aleguem os factos essenciais de cuja prova depende a procedência ou improcedência da acção), os mesmos poderão ser livremente discutidos e apreciados na audiência final. Consequentemente, atenta a função secundária que desempenham no processo, tendente a justificar simplesmente a alegação ou a prova dos factos essenciais ou complementares, os factos instrumentais não terão que integrar a base instrutória e, além disso, nem sequer deverão ser objecto, ao menos em regra, de um juízo probatório específico.

Independentemente de os factos instrumentais terem ou não terem sido alegados, desde que resultem da instrução da causa (maxime da audiência final), o juiz, em associação com as regras de experiência que se traduzem na aplicação de presunções judiciais, deve tomá-los em consideração quando se tratar de motivar a afirmação ou a negação dos factos verdadeiramente relevantes.” (sublinhados nossos).

Nestes termos, o presente recurso jurisdicional tem nesta parte de improceder.

5)

A M... defende que deverá ser aditada aos factos provados a factualidade alegada no artigo 70º, do requerimento inicial [A execução da construção da CVE, nos prazos previstos, é fulcral, pelo facto de ser a empreitada mais longa e dependente de fornecimentos internacionais que têm um prazo de entrega não negociável, como é o caso da turbina].

O presente recurso jurisdicional tem neste segmento de improceder, dado que o facto alegado no artigo 70º, do requerimento inicial, constitui um facto instrumental e não um facto essencial.

6)

A M... defende que deverá ser aditada aos factos provados a factualidade alegada no artigo 75º, do requerimento inicial [A falta de construção da CVE nos prazos previstos e a consequente falta de concessão do financiamento pelo P... determinarão a impossibilidade de a CVE e das demais instalações previstas no Projecto do Ecoparque virem a ser construídas no futuro por falta de fundos próprios da Requerente].

Essa factualidade corresponde, em grande medida, ao facto 2) dado como não provado na sentença recorrida, sobre o qual já foi emitida pronúncia sob o ponto 1), pelo que na parte em que existe coincidência nada mais cabe acrescentar.

Assim, cumpre apenas determinar se deve (ou não) ser dada como provada a seguinte factualidade (alegada no artigo 75º, do requerimento inicial, e relativamente à qual não é feita referência no facto 2), dado como não provado na sentença recorrida):

- a perda de concessão do financiamento pelo P... é consequência da falta de construção da CVE nos prazos previstos;

- a impossibilidade de a CVE e das demais instalações previstas no Projecto do Ecoparque serem construídas é consequência da perda do financiamento comunitário (P...) e da falta de fundos próprios da M

Ora, conforme decorre do referido sob o ponto 1), não se pode dar como provado que a falta de construção da CVE nos prazos previstos implica a perda de concessão do financiamento pelo P..., atenta a prova produzida em sentido diverso ou mesmo oposto.

Assim, apenas poderá ser aditada a seguinte factualidade: a M... não tem fundos próprios para construir a CVE e as demais instalações previstas no Projecto do Ecoparque.

Com efeito, tal factualidade encontra-se provada pelos depoimentos convergentes e com conhecimento dos factos das testemunhas C...e R…, economista, o qual trabalha como consultor financeiro numa empresa que presta serviços à M... desde aproximadamente o ano de 2010 [cfr. passagens da gravação indicadas na alegação de recurso (as quais foram transcritas pela M... e constam maxime de fls. 6 a 8, 20 e 21, da alegação de recurso)].

7)

A M... defende que deverá ser aditada aos factos provados a factualidade alegada nos artigos 79º e 84º, do requerimento inicial [Em virtude da demora emergente do efeito suspensivo automático, não será possível cumprir as metas previstas na legislação da União Europeia, nacional e regional, relativamente à gestão de resíduos sólidos urbanos e à deposição em aterro, a que a Requerente M... está obrigada, o que determina prejuízos irreparáveis no cumprimento dessas metas e no ambiente].

Esta factualidade [sendo certo que a menção “o que determina prejuízos irreparáveis” se reconduz ao uso de puros conceitos normativos] não pode ser dada como provada, pois foi produzida prova em sentido oposto.

Com efeito, e como acima referido, da conjugação dos depoimentos prestados pelas testemunhas A…. e A…. resulta que, a fim de serem cumpridas as metas, maxime do PEPGRA, essencial é que em 2020 estejam construídas as instalações de tratamento mecânico e de tratamento biológico, o que poderá exigir reformulações no projecto [cfr. passagens da gravação indicadas na alegação de recurso (as quais foram transcritas pela M... e constam maxime de fls. 11 e 49, da alegação de recurso)].

Nestes termos, o presente recurso jurisdicional tem nesta parte de improceder.

Do exposto resulta que deverá ser aditada a seguinte matéria de facto:

12) Para cumprimento das metas a que está obrigada, a M... promoveu o projecto corresponde ao “Projecto Ecoparque da Ilha de São Miguel” (“Ecoparque”), que compreende um Sistema Integrado de Tratamento, Valorização e Destino Final dos Resíduos Sólidos Urbanos, com base numa central incineradora que permite a valorização energética dos resíduos, combinada com a incorporação de um Sistema de Tratamento Mecânico e Biológico por Compostagem.

13) A introdução do Sistema de Tratamento Mecânico e Biológico por Compostagem proporciona o controlo alargado do ciclo de degradação do carbono biogénico o qual, no caso da manutenção de aterros sanitários (ainda que controlados) origina a formação de metano, gás que tem um impacto na atmosfera 23 vezes superior que o CO2, em termos de efeito de estufa.

14) O Projecto do Ecoparque da Ilha de São Miguel permite ultrapassar a actual situação de deposição de resíduos sólidos em aterros e visa o cumprimento das metas definidas no DLR n.º 29/2011/A e no PEGPRA, relativamente à reciclagem e valorização de resíduos sólidos urbanos e à deposição dos mesmos em aterro.

15) A M... não tem fundos próprios para construir a CVE e as demais instalações previstas no Projecto do Ecoparque.

Erro da sentença recorrida ao julgar improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático

A sentença recorrida considerou que não estavam verificados os pressupostos para o levantamento do efeito suspensivo automático, nos termos do art. 103º-A, do CPTA, visto que a M... não provou os danos advenientes para o interesse público.

A M... defende que a sentença recorrida violou o disposto no art. 103º-A n.ºs 2 e 4, do CPTA, já que o diferimento da execução do acto de adjudicação impugnado é gravemente prejudicial para o interesse público, pois gera para este danos consideravelmente superiores aos que para a TME podem resultar do levantamento do efeito suspensivo.

Vejamos.

Estatui o referido art. 103º-A, sob a epígrafe “Efeito suspensivo automático”, o seguinte:

“1- A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.

2- No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º

3- No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.

4- O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”.

Deste normativo legal resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação dos seguintes requisitos:

a) Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.

Quanto ao requisito ora enunciado sob a alínea a), cumpre esclarecer que, face ao estatuído no art. 103º-A n.º 2, acima transcrito, conjugado com o art. 342º n.º 1, do Cód. Civil, recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

Conforme a este propósito explica Rodrigo Esteves de Oliveira, A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos, CJA, n.º 115, Janeiro-Fevereiro de 2016, pág. 24:

“Além disso, há, com o novo regime legal, outras circunstâncias agravantes da posição da entidade demandada e do contrainteressado. É que não apenas o demandante oferece a sua pronúncia depois da ou das pronúncias daquelas, o que processualmente é uma vantagem, como a questão da prova, num incidente deste género, jogará muitas vezes um papel decisivo, e havendo a instituição legal de um efeito suspensivo isso significará que o ónus probatório impende sobre a entidade demandada e contra-interessado e, logo, que as dúvidas que o tribunal possa ter nessa matéria farão provavelmente pender o prato da balança a favor da manutenção do efeito suspensivo” (sublinhados nossos).

Acresce que este requisito implica a alegação – e prova (a oferecer com o requerimento em que é deduzido o incidente – cfr. art. 293º n.º 1, conjugado com o art. 292º, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA) – da pertinente factualidade.

Finalmente, e ainda quanto ao requisito acima enunciado sob a alínea a), cabe salientar que não basta à entidade demandada e aos contra-interessados alegarem – e provarem – a existência de prejuízos para o interesse público e para os outros interesses envolvidos, sendo necessária, conforme decorre da letra da lei (cfr. art. 103º-A n.º 2, do CPTA revisto, conjugado com o disposto no art. 9º n.º 2, do Cód. Civil), a alegação – e prova – da existência de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

Neste sentido se pronunciou:

- o Ac. do STA de 5.4.2017, proc. n.º 31/17;

- o Ac. do TCA Sul de 14.7.2016, proc. n.º 13444/16 [“I – Do art. 103º-A, do CPTA revisto, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação - cumulativa - dos seguintes requisitos: a) Grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade. II - O requisito enunciado no antecedente ponto I, alínea a), implica a alegação da pertinente factualidade, cujo ónus probatório recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados, os quais deverão oferecer a competente prova com o requerimento em que é deduzido o incidente (cfr. art. 293º n.º 1, conjugado com o art. 292º, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA). III – Não basta à entidade demandada e aos contra-interessados alegarem – e provarem – a existência de prejuízos para o interesse público e para os outros interesses envolvidos, sendo necessária a alegação – e prova – da existência de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.”];

- o Ac. do TCA Sul de 24.11.2016, proc. n.º 13747/16 [“ii) Do artigo 103.º-A, do CPTA, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a.Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos; b.Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade. iii) Para efeitos de verificação do primeiro daqueles requisitos não basta a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas, na medida em que o legislador terá, ele mesmo, necessariamente ponderado a possibilidade da existência de um prejuízo desse tido (não qualificado) e não o afastou do alcance do efeito suspensivo. iv)Face ao estatuído no art. 103.º-A, n.º 2, do CPTA, conjugado com o disposto no art. 342.º n.º 1, do C. Civil, recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.”];

- o Ac. do TCA Sul de 24.11.2016, proc. n.º 919/16.7 BELSB [“V – (…) o juiz decidirá levantar o efeito suspensivo da interposição da ação (iniciado com a citação da entidade pública demandada) se - e só se – concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram claramente superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória”];

- o Ac. do TCA Sul de 12.9.2017, proc. n.º 27/17.3 BELSB-A [“I – Para que a regra do efeito suspensivo automático prevista no nº 1 do artigo 103-A do CPTA ceda é necessário que o diferimento da execução do acto seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionada para outros interesses envolvidos.”];

- o Ac. do TCA Sul de 4.10.2017, proc. n.º 1329/16.1 BELSB [“IX – A interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA revisto é a de que o efeito suspensivo automático (previsto no nº 1) deve ser levantado quando se demonstre (por alegação e prova) que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4), consubstanciando, assim, um duplo grau de exigência”];

- o Ac. do TCA Sul de 4.10.2017, proc. n.º 1904/16.4 BELSB-A [“I)-Nos termos do artigo 103.º-A, do CPTA, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos (i) alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos e (ii) ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade. II) - Da concatenação do art. 103.º-A, n.º 2, do CPTA, com o disposto no art. 342.º n.º 1, do C. Civil, decorre que recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.”];

- o Ac. do TCA Sul de 19.12.2017, proc. n.º 205/17.5 BEPRT [“II – A interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA é a de que o levantamento do efeito suspensivo automático está sujeito um duplo grau de exigência, na medida em que só deve ser levantado quando resulte que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4). III – Consubstanciando o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático um incidente do processo de contencioso pré-contratual, atentos os termos como o mesmo se mostra ali configurado, implica que lhe devam ser supletivamente aplicáveis, nos termos do artigo 1º do CPTA, as normas para os incidentes da instância contidas nos artigos 292º ss. do CPC novo.”];

- o Ac. do TCA Sul de 28.2.2018, proc. n.º 2597/16.4 BELSB-A [“II – Consubstanciando o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático um incidente do processo de contencioso pré-contratual, atentos os termos como o mesmo se mostra ali configurado, implica que lhe devam ser supletivamente aplicáveis, nos termos do artigo 1º do CPTA, as normas para os incidentes da instância contidas nos artigos 292º ss. do CPC novo. III – Assim, no requerimento em que se suscita o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático (e nos articulados de resposta que sejam apresentados), devem ser oferecidos os respetivos meios de prova, seja documental ou outra, inclusive a testemunhal (cfr. artigos 293º nº 1 e 294º nº 1 do CPC novo). (…) VII – A interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA é a de que o levantamento do efeito suspensivo automático está sujeito um duplo grau de exigência, na medida em que só deve ser levantado quando resulte que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4).”];

- o Ac. do TCA Sul de 5.4.2018, proc. n.º 1595/17.5BELRA-S1 [“II - Quando o legislador - europeu e nacional – impôs o regime da suspensão automática do acto de adjudicação e reduziu as possibilidades do seu levantamento aos casos excepcionais, terá pressuposto que todas as consequências naturais, normais, coevas, ou imediatamente decorrentes da não execução imediata do contrato seriam prejuízos que se assumiam como necessários e que se tinham como não tão relevantes quanto os interesses que se queriam proteger por via da aplicação do referido instituto da suspensão automática do acto de adjudicação; III - Para que se possa afastar o indicado regime é necessário, primeiro, que a entidade demandada ou os contra-interessados venham alegar e provar a existência de tais efeitos extraordinários – gravemente prejudiciais ou de lesividade claramente desproporcional – e, depois, terão os mesmos que alegar e provar que os danos que para si resultam da manutenção do efeito suspensivo do acto de adjudicação são superiores aos que podem resultar para o A. da acção com a não suspensão desse acto”];

- Rodrigo Esteves de Oliveira, cit., pág. 24 [“(…) temos dúvidas, em primeiro lugar, sobre a referência que consta do art. 103.º-A, n.º 2, a propósito do conteúdo do pedido de levamento do efeito suspensivo, quando se afirma aí que a entidade demandada e contrainteressados podem alegar que “o diferimento da execução do ato [é] gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”. A questão que se coloca é saber se, no juízo de ponderação de interesses, o tribunal apenas pode ou deve atender a danos dessa valia ou gravidade do lado da entidade demandada ou dos contrainteressados, confrontando-os com os danos invocados pelo demandante, ou se, pelo contrário, do lado da entidade demanda e contrainteressados, são invocáveis quaisquer danos, mesmo que não se subsumam nesses conceitos legais. (…)

(…) numa pura lógica de ponderação de interesses, como a que está inscrita no art. 103.º-A, n.º 4, os demandados não teriam de provar a verificação dos “requisitos” do n.º 2, mas apenas que os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo (sejam eles quais forem) são superiores, em valor e peso, aos que resultam do seu levantamento. O diferimento da execução do acto poderia, portanto, não ser gravemente prejudicial para o interesse público, mas apenas prejudicial, e poderia também não ser gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, mas apenas de consequências lesivas desproporcionadas, e ainda assim se justificar o levantamento, desde que, repete-se, fossem superiores aos danos invocados pelo demandante. Seria um sistema equilibrado.

No entanto, a ideia do legislador pode também ter sido a de replicar aqui uma solução próxima daquela que existe no art. 128.º do CPTA – em que também só se admite o levantamento administrativo da proibição provisória de executar o acto administrativo, mediante resolução fundamentada, quando o “diferimento da execução [seja] gravemente prejudicial para o interesse público” -, fazendo, portanto, com que apenas fossem considerados “candidatos positivos” à ponderação do n.º 4 do art. 103º-A os danos que se subsumissem no seu n.º 2.

Admitimos que seja esta a única solução que compatibiliza a letra do n.º 2 com a letra do n.º 4 (…)” (sombreados e sublinhados nossos)];

- Duarte Rodrigues Silva, O Levantamento do Efeito Suspensivo Automático no Contencioso Pré-Contratual, Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo e Arbitragem, n.º 1, 2016, págs. 11 e 12 [“Ponto fundamental a atender na aplicação do regime assim gizado é, pois, o do grau dos prejuízos ou das consequências decorrentes da suspensão de efeitos pré-determinada pela lei.

O legislador sabia que qualquer suspensão de efeitos da atuação administrativa é, sempre e em qualquer caso, lesiva do interesse público. Estando a atuação administrativa votada à prossecução de um concreto interesse público que lhe subjaz, a automática suspensão dos efeitos de um ato (ou de um contrato) em virtude da sua impugnação não tem como não prejudicar, em determinada medida, esse interesse. E, não obstante, o legislador terá considerado, na sua ponderação primária, que um tal prejuízo não é mais do que normal e que o risco da sua ocorrência cabe na esfera da entidade adjudicante, que tem de o internalizar.

Só assim poderá não ser quando o Tribunal verifique, à luz de factos concretos alegados e demonstrados, que, no caso concreto, a manutenção da paralisação dos efeitos do ato impugnado é gravemente prejudicial para o interesse público concretamente prosseguido. Não bastará, pois, o prejuízo normal resultante da suspensão da adjudicação, sendo necessário que se verifique um dano superior ao que resultará sempre para a entidade adjudicante desse efeito legalmente prescrito da impugnação do ato de adjudicação (25 O mesmo se refere em relação aos outros interesses em presença. Não bastará a lesão conatural à suspensão dos efeitos do ato impugnado ou do contrato que já tenha sido celebrado. Necessário se torna que essa suspensão lese os outros interesses de forma claramente desproporcional).

Sem prejuízo de se questionar o acerto da opção legal (ou, pelo menos, a clareza com que foi expressa), parece resultar da interpretação das normas em causa que o legislador terá admitido a possibilidade de o efeito suspensivo perdurar mesmo que o autor não invoque qualquer prejuízo (…).

Desde logo, sendo o efeito suspensivo automático, na pretensão que dirija ao Tribunal o autor não terá que invocar qualquer prejuízo concreto. Em seguida, como visto, o legislador impôs ao requerente a alegação (e prova) de efeitos graves ou claramente desproporcionados. (…)

Por outras palavras: na solução adotada na reforma de 2015, não está em causa a mera contraposição dos danos resultantes da manutenção do efeito suspensivo com os que podem advir do seu levantamento; caso contrário, o legislador ter-se-ia limitado a remeter para o artigo 120.º, n.º 2, sem quaisquer referências adicionais. Ao invés, o n.º 2 do artigo 103.º-A do CPTA/2015 prevê um crivo adicional e prévio à ponderação de interesses: só depois de se concluir pela gravidade dos prejuízos invocados e/ou pela patente desproporcionalidade da lesão de outros interesses é que se deverá aplicar o critério do artigo 120.º, n.º 2, do CPTA/2015, (aparentemente) repetido no n.º 4 do respectivo artigo 103.º-A, e que consiste na referida ponderação entre esses prejuízos qualificados com a manutenção do efeito suspensivo e os danos que podem resultar do seu levantamento para o autor (28 O legislador entendeu o prejuízo para o autor em não aceder ao contrato como sendo suficiente para impedir a imediata prossecução do interesse público. Deste modo, “em caso de «empate», digamos assim, o tribunal não deve levantar o efeito suspensivo” (cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos, in CJA, n.º 115, janeiro/fevereiro de 2016, p. 24)).

É neste quadro que o Tribunal terá de decidir (i) em primeiro lugar, se foram alegados e provados factos que corporizem prejuízos graves para o interesse público ou o caráter claramente desproporcional em resultado da manutenção do efeito suspensivo para outros interesses envolvidos; ultrapassado este crivo, (ii) em segundo lugar, se, num juízo ponderativo, se pode concluir pela superioridade desses prejuízos ou lesões relativamente ao dano que o levantamento do efeito suspensivo provocará nos interesses do demandante.” (sublinhados nossos)];

- Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª Edição, págs. 389 e 390 [o qual, na compatibilização entre os n.ºs 2 a 4 do art. 103º-A do CPTA, refere que este incidente pode ser intentado pela entidade demandada ou pelos contra-interessados “com o argumento de que o diferimento da celebração e/ou execução do contrato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”, decidindo a final o juiz “por aplicação do critério da ponderação de interesses do n.º 2 do artigo 120.º”];

- Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª Edição, págs. 843 e 844 [“4. No que diz respeito aos pressupostos de que depende a concessão do levantamento do efeito suspensivo automático, afigura-se da maior importância notar que, ao exigir um grave prejuízo para o interesse público ou uma clara desproporção das consequências lesivas para outros interesses envolvidos (aqui se incluindo os interesses do adjudicatário), o preceito faz depender o levantamento do efeito suspensivo automático do preenchimento de pressupostos exigentes, no que diz respeito aos danos que podem resultar da manutenção do efeito suspensivo: a regra é o efeito suspensivo automático, que só deve ser levantado em circunstâncias particularmente exigentes.

Não pode deixar, pois, de ser nesta perspetiva que deve ser lida a remissão que é feita no segmento final do n.º 2 para o critério previsto no artigo 120.º, n.º 2, e, a essa luz, a disposição constante do n.º 4, nos termos da qual "o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os Interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento''.

Com efeito, a referência que no n.º 2 é feita ao critério do n.º 2 do artigo 120.º significa que o juiz deve formular um juízo de valor relativo entre a situação do impugnante e os interesses públicos e privados que se lhe contrapõem. Ora, se, como se infere do mesmo n.º 2, o levantamento do efeito suspensivo só pode ser concedido na condição de que "o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos", o juiz só pode levantar o efeito suspensivo quando, na comparação do peso relativo dos interesses em presença, conclua que os danos dele decorrentes para o interesse público ou para os interesses dos contrainteressados seriam consideravelmente superiores àqueles que podem advir para o impugnante da celebração e execução do contrato, não sendo, assim, suficiente que o tribunal verifique que os danos que, para os interesses contrapostos aos do impugnante, resultariam da manutenção do efeito suspensivo sejam apenas superiores àqueles que, para o impugnante, podem resultar do seu levantamento.

A solução é próxima da prevista no artigo 368.º, n.º 2, do CPC, para a recusa, em geral, das providências cautelares cíveis, com o que se pretende privilegiar a tutela dos direitos ameaçados, exigindo-se, como tal, um manifesto prejuízo ou uma forte desproporção entre o sacrifício a impor aos requeridos e a vantagem que o requerente pode obter por via do efeito suspensivo da impugnação contenciosa do ato pré-contratual” (sublinhados e sombreados nossos)].

Retomando o caso vertente verifica-se que a M... solicitou o levantamento do efeito suspensivo do acto de adjudicação sindicado alegando que o diferimento da execução desse acto é gravemente prejudicial para o interesse público, pois a falta de construção da CVE nos prazos previstos determina a impossibilidade de construção do Projeto Ecoparque - por perda do financiamento comunitário (P...) e por falta de fundos próprios - e, consequentemente, a impossibilidade de a M... cumprir as metas europeias e nacionais em matéria de ambiente e da gestão de resíduos a que está obrigada [no requerimento inicial a M... também invocou o incumprimento dos financiamentos bancários a que recorreu no valor total de € 2 800 000; na sentença recorrida tal factualidade foi dada como não provada, sendo certo que tal decisão fáctica não foi impugnada no presente recurso jurisdicional, pelo que não cumpre conhecer deste dano].

Ora, verifica-se que tal factualidade foi dada como não provada [cfr. facto n.º 2), dado como não provado na sentença recorrida, e improcedência do presente recurso no segmento em que se pretendia dar como assente tal facto; e ainda factualidade alegada nos artigos 33º, 75º (excepto na parte em que é alegada falta de fundos próprios da M... para construir a CVE e as demais instalações previstas no Projecto do Ecoparque), 79º e 84º, do requerimento inicial, a qual foi dada como não provada no presente recurso jurisdicional, no qual se pretendia o aditamento de tal factualidade aos factos provados].

Nestes termos, recaindo sobre a M... o ónus de provar a existência de um grave prejuízo para o interesse público, a falta de prova desse requisito resolve-se contra a mesma, nos termos do art. 342º n.º 1, do Cód. Civil, o que implica o indeferimento do incidente deduzido ao abrigo do art. 103º-A n.º 2, do CPTA, pois a falta de prova desse requisito inviabiliza a possibilidade de realização da ponderação de interesses, prevista nos n.ºs 2 e 4, desse art. 103º-A, ou seja, sendo os requisitos acima elencados sob as alíneas a) e b) de verificação cumulativa, a falta de preenchimento de qualquer deles resolve-se contra a M

Assim sendo, nesta parte deverá ser negado total provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, mantida a decisão de improcedência constante da sentença recorrida.

Uma vez que a recorrente ficou vencida, deverá suportar as custas relativas ao presente recurso jurisdicional (cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA), com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça (cfr. art. 6º n.º 7, do RCP – tendo em conta o disposto no art. 304º n.º 1, do CPC de 2013, e uma vez que na audiência prévia de 12.1.2018 foi fixada à causa o valor de € 53 720 000 -, pois seria desproporcionado o montante de taxa de justiça que seria devido caso não houvesse lugar a tal dispensa).

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:

I- Determinar o aditamento à factualidade dada como provada na decisão recorrida dos factos acima indicados sob os n.ºs 12) a 15), e no demais negar provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, manter a decisão de improcedência constante da sentença recorrida.

II- Custas do presente recurso jurisdicional pela recorrente, dispensando-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça.

III- Registe e notifique.

Lisboa, 24 de Maio de 2018

(Catarina Gonçalves Jarmela - relatora)

(Conceição Silvestre – 1ª adjunta)

(Carlos Araújo – 2º adjunto)