Acordam os Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
I. –RELATÓRIO:
1. –M... CORP, com os sinais identificativos constantes dos autos, instaurou acção «arbitral necessária» contra M... SAS, X... APS e S... LIMITED, neles também melhor identificadas. Formulou, em tal âmbito, o seguinte pedido:
Deverão as Demandadas ser condenadas a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer quaisquer medicamentos genéricos que contenham como princípio ativo a Caspofungina. incluindo os que se encontram melhor identificados no artigo 71.° da presente petição, enquanto o CCP 115 se encontrar em vigor.
Mais devem as Demandadas ser condenadas, com vista a garantir o exercício dos direitos das Demandantes, a não transmitir a terceiros as AIMs identificadas no artigo 71.° desta petição, até à referida data de caducidade dos direitos ora exercidos.
Requer-se, ainda, que, nos termos do artigo 829.°-A do Código Civil, sejam as Demandadas condenadas a pagar uma sanção pecuniária compulsória de valor não inferior a 5.000,00 (cinco mil euros) por cada dia de atraso no cumprimento da condenação que vier a ser proferida nos termos do acima requerido.
2. –Alegou, para o efeito, que: é titular da patente europeia com o n.º EP 0620 232, válida em Portugal, relativa a Caspofungina; a Caspofungina é normalmente utilizada sob a forma de Acetato, como substância ativa em medicamentos; o Acetato de Caspofungina é indicado no tratamento da candidíase invasiva em doentes adultos ou pediátricos, no tratamento da aspergilose invasiva em doentes adultos ou pediátricos refratários ou intolerantes à anfotericina B, formulações lipídicas de anfotericina B e/ou itraconazol e na terapêutica empírica de presumíveis infeções fúngicas (tais como Candida ou Aspergillus) em doentes adultos ou pediátricos neutropénicos e febris; a Caspofungina é uma invenção do corpo de investigação da M..., que a investigou e desenvolveu, não apenas como composto, mas também como composição farmacêutica, composto para utilização em terapêutica e composto utilizado na preparação de um medicamento; no mercado português os medicamentos que contêm Caspofungina estão disponíveis na forma farmacêutica de pó para concentrado para solução para perfusão, em frasco para injetáveis (vidro), nas dosagens de 50 mg e de 70 mg, e são comercializados com a marca comercial Cancidas®; a sociedade M... Ltd., do Grupo M..., é a titular das autorizações de introdução no mercado dos medicamentos comercializados em Portugal com o nome comercial Cancidas®; a Demandante é a titular da EP 620 232 com a epígrafe «COMPOSTOS AZA CICLOHEXAPEPTÍDEOS»; a EP 620 232 foi pedida ao Instituto Europeu de Patentes em 9 de Março de 1994 e foi concedida em 17 de Novembro de 1999, tendo sido publicada a menção dessa concessão no Boletim da Patente Europeia n.° 1999/46; a EP 620 232 reivindica a prioridade da patente US 328467 de 16 de março de 1993; em Portugal, foi apresentada no INPI a tradução em português do fascículo da Patente, em 3 de janeiro de 2000, conforme publicação no Boletim da Propriedade Industrial n.º 12/1999, 31 de março de 2000, assegurando-se assim a produção de efeitos da mesma em Portugal; a EP 620 232 vigorou até 9 de março de 2014, nos termos do disposto no artigo 63.°, n.° 1 da Convenção da Patente Europeia; as reivindicações da EP 620 232 são as que constam de documento junto; a EP 620 232 apresenta 10 (dez) revindicações, referentes a composto (1 a 6), composição farmacêutica (7 e 8), e utilização de composto para a preparação de um medicamento (9 e 10); é manifesta a proteção da Caspofungina na EP 620 232; a Demandante é ainda titular do Certificado Complementar de Proteção n.º 115; tal certificado indica a Patente EP 620 232 como a «patente base»; foi concedida à Demandante uma extensão pediátrica; o Certificado Complementar de Proteção indicado, que prolonga o período de vigência da EP 620 232 relativamente a qualquer medicamento contendo Caspofungina, vigorará até 24 de Abril de 2017; os medicamentos genéricos cujas AIMs as Demandadas requereram e, em consequência, pretendem lançar no mercado, contêm Caspofungina como substância ativa, tendo as referidas AIMs sido pedidas com a indicação do medicamento Cancidas® como medicamento de referência; na medida em que os referidos medicamentos genéricos de Caspofungina compreendem também composições farmacêuticas, utilizando a Caspofungina para o tratamento das mesmas patologias do medicamento de referência Cancidas®, tais medicamentos invadirão igualmente o escopo de proteção das reivindicações 7 e 8 e 9 e 10; nenhuma das Demandadas solicitou ou obteve autorização da M... para, por qualquer forma, explorar a invenção constante da Patente; quer os pedidos de AIM formulados pelas Demandadas, quer as respetivas AIMs, após concessão, poderão ser transferidas pelas mesmas para terceiros.
3. –X... APS, na sua contestação, impugnou factos e alinhou os seguintes argumentos: existe falta de interesse em agir por se estar perante pedido de condenação in futurum e os efeitos de uma eventual sentença se limitarem à simples apreciação e reconhecimento dos direitos de propriedade industrial da Demandante, emergentes da patente invocada nos autos; não existindo qualquer violação ou ameaça de violação de direitos, não existia a obrigação de intentar acção arbitral, podendo sempre a Demandante recorrer aos Tribunais estaduais caso ocorra um qualquer litígio; as autorizações legislativas destinadas aos medicamentos genéricos não constituem violação de direitos de propriedade industrial; é de natureza não condicionada a possibilidade de transmissão das autorizações de introdução no mercado; o que está em causa, para o efeito de aplicação de uma sanção pecuniária compulsória é o incumprimento, já manifestado, de uma obrigação. Terminou pedindo que fosse declarada a falta de interesse em agir da Demandante e, consequentemente, fosse a Demandada absolvida da instância e que a ação arbitral fosse julgada improcedente, por não provada, absolvendo-se a ora Demandada de todos os pedidos nela formulados pela Demandante.
4. –As Demandadas, M... SAS e S... LIMITED não contestaram.
5. –A Autora apresentou articulado em cujo introito anunciou a vontade de responder às excepções deduzidas. Nessa sede, considerando que a falta de interesse processual da Demandante configurava um excepção dilatória de ilegitimidade activa, pronunciou-se sobe a mesma apontando a instauração da acção como tendo ocorrido com respeito pelo Direito constituído e referindo a existência de interesse processual, a irrelevância da ausência de actos de infracção e a existência de litígio a dirimir. Concluiu pela improcedência da matéria de excepção.
6. –A Demandante e a aludida Demandada apresentaram alegações de facto e de Direito.
7. –O Tribunal arbitral proferiu acórdão final que patenteou, na sua parte decisória, o que se transcreve:
a) -Considerar improcedente a arguição da DEMANDADA X... APS de falta do pressuposto processual de interesse em agir por parte da DEMANDANTE;
b) -Condenar a DEMANDADA, X... APS, a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer quaisquer medicamentos genéricos que contenham como princípio ativo a Caspofungina, incluindo os que constam dos publicitados pedidos de AI Ms, de 22 de janeiro e 12 de fevereiro, de 2015, pelo INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde I.P., enquanto o GCP 115, emitido na sequência da vigência da Patente Europeia n.° 620232, da DEMANDANTE, se encontrar em vigor;
c) -Condenar as DEMANDADAS M... SAS e S... LIMITED, a não iniciarem a exploração industrial ou comercial dos medicamentos genéricos a que se referem as AIMS solicitadas na vigência dos direitos de propriedade industrial nvocados pela DEMANDANTE - n.9s 1 e 2 do artigo 3o da Lei n.°62/2011, de 12 de Dezembro;
d) -Absolver as DEMANDADAS dos pedidos relativos à proibição de transmissão de AIMs;
e) -Absolver as DEMANDADAS quanto ao pedido de aplicação de uma sanção pecuniária compulsória;
f) -Ordenar que se efetuem as comunicações a que se referem os nºs 2 e 6 do artigo 3º da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro.
8. –É desta decisão que vem o presente recurso interposto por M... CORP. que alegou e apresentou as seguintes conclusões:
1.ª Não pode a Recorrente concordar, na íntegra, com a decisão final proferida pelo Tribunal Arbitral, por entender que, em alguns dos seus pontos, violou as normas jurídicas ao caso aplicáveis, tendo interpretado e aplicado incorretamente as mesmas, padecendo nesses pontos de graves incoerências e vícios que a tornam inválida e que reclamam a sua revogação.
2.ª Em primeiro lugar, não pode a Recorrente conformar-se a decisão do Tribunal a quo de apenas condenar as Recorridas M... e S... a não iniciarem a exploração industrial e comercial dos medicamentos genéricos de Caspofungina para os quais requereram as AIMs dos autos, mas não relativamente a quaisquer outros medicamentos genéricos que contenham como princípio ativo a Caspofungina, ao contrário do que fez em relação à Recorrida X
3.ª Tal decisão é nula por falta de fundamentação, sendo que as escassas considerações do Tribunal Arbitral a este propósito conduziriam a uma decisão diversa que abrangesse na condenação das Recorridas M... e S... todos os medicamentos que contenham Caspofungina como substância ativa.
4.ª Não há qualquer razão de facto ou de direito que o justifique que as Recorridas M... e S... obtenham uma condenação menos abrangente do que a Recorrida X..., sendo que a única diferença entre elas é o mero facto de as primeiras terem decidido não apresentar contestação neste processo arbitral.
5.ª Resultou amplamente provado nos presentes autos que a EP 620 232 protege o composto Caspofungina e que os medicamentos genéricos de todas as Recorridas contêm Caspofungina como substância ativa e que à Recorrente assiste o direito de impedir todas as Recorridas de fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado ou utilizar a substância ativa Caspofungina ou qualquer produto que a contenha, ou de o importar para quaisquer dos fins mencionados, nos termos do artigo 101.º, n.º 2 do CPI.
6.ª Nenhuma dúvida existe sobre a aplicação in casu da cominação estabelecida no artigo 3.º, n.º 2 da Lei n.° 62/2011, relativamente às Recorridas M... e S..., as quais não contestaram a presente ação, conforme determinou o Tribunal a quo no Acórdão recorrido, pelo que a não dedução de contestação implica automaticamente que o requerente de autorização, ou registo, de introdução no mercado do medicamento genérico não poderá iniciar a sua exploração industrial ou comercial na vigência dos direitos de propriedade industrial invocados.
7.ª Porém, o artigo 1.º da Lei 62/2011 cria um regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, não fazendo depender a aplicação de tal regime apenas aos concretos pedidos de AIM já publicados pelo Infarmed.
8.ª Tendo em conta que, no caso em apreço, qualquer medicamento que contenha como principio ativo o Caspofungina invadirá necessariamente o escopo de proteção da EP 620 232 e do CCP 115, nenhuma razão havia para que o Tribunal a quo cingisse a condenação das Recorridas M... e S... apenas às AIMs já pedidas e não estendesse também a condenação a AIMs que venham a ser pedidas ou adquiridas pelas Recorridas futuramente.
9.ª Tal condenação justifica-se por questões de economia processual, pois faz todo o sentido que a Recorrente não seja forçada a repetir a presente ação arbitral para cada novo pedido de AIM que venha a ser apresentado e publicado pelo Infarmed quando a substância ativa em causa é a mesma e o próprio composto Caspofungina se encontra protegido na Patente invocada pela Recorrente.
10.ª Nesse sentido já se pronunciou o Tribunal da Relação de Lisboa, designadamente, nos seus Acórdãos de 19.03.2013 (processo n.° 227/13.5YRLSB), de 06.02.2014 (processo n.° 866/13.4YRLSB), e de 30.09.2014 (processo n.° 132/14.8YRLSB).
11.ª Deverá, assim, a condenação das Recorridas M... e S... abranger a abstenção de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer quaisquer medicamentos genéricos que contenham como princípio ativo a Caspofungina, incluindo os que melhor identificou na sua Petição Inicial, enquanto os direitos de propriedade industrial decorrentes do CCP 115 se encontrarem em vigor.
12.ª Em segundo lugar, não pode a Recorrente conformar-se a decisão do Tribunal a quo de julgar improcedente o pedido de não transmissão a terceiros das AIMs dos autos, até à referida data de caducidade da Patente invocada nestes autos.
13.ª Muito embora tenha reconhecido que a concessão de uma AIM cria na esfera jurídica do seu titular um direito de conteúdo económico e que nas transações comerciais pode assumir relevância e ainda que tais transações podem colocar especiais dificuldades aos titulares de patentes, o Tribunal Arbitral entendeu que quer o Estatuto do Medicamento (artigo 37.º), quer o CC (artigo 588.º e suas remissões), quer ainda o CPC (artigo 271.°, n.°s 1 e 3) “atendem a essa realidade” e, por conseguinte, julgou improcedente o pedido formulado pela Recorrente, por entender que o mesmo não carece de qualquer tutela jurídica adicional.
14.ª Existe um fundado receio de que, para além da comercialização, as AIMs possam vir a ser transmitidas a terceiros, sendo essencial conferir tutela efetiva à sentença condenatória das Recorridas, o que, aliás, se tem verificado noutras ações em tudo semelhantes a esta, colocando em risco a utilidade da condenação do Tribunal Arbitral.
15.ª Impõe-se, por isso, conciliar o direito de propriedade industrial da Recorrente com o direito das Recorridas à transmissão das AIMs, nos termos do artigo 335.° do CC, condenando-se a Recorridas a não transmitir a terceiros as AIMs acima referidas, enquanto os direitos de propriedade industrial da Recorrente, a que estes autos se reportam, se mantiverem em vigor.
16.ª E não se diga que o disposto nos artigos 37.° do Estatuto do Medicamento, no artigo 588.° e nas suas remissões do CC ou no artigo 271.°, n.°s 1 e 3 do CPC acautelam suficientemente os interesses da Recorrente, pois nenhuma destas disposições legais citadas pelo Tribunal a quo garante com segurança à Recorrente que, em sede de arbitragem e não de uma decisão proferida por um tribunal estadual, o adquirente de uma AIM por via de transmissão da mesma por uma demandada na ação arbitral fique efetivamente vinculado a uma decisão arbitral, na qual não participou.
17.ª Tal entendimento já foi muito recentemente sufragado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito do Processo n.° 17/I 5.0YRLSB.
18.ª Em terceiro lugar, não pode a Recorrente conformar-se a decisão do Tribunal a quo de julgar improcedente o pedido de condenação das Recorridas no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória em valor não inferior a 5.000,00 (cinco mil euros) por cada dia de atraso no cumprimento da condenação proferida nestes autos, nos termos do disposto no artigo 829.°-A do CC.
19.ª O Tribunal Arbitral julgou improcedente este pedido por entender que que não existe substrato, ainda que meramente preventivo, suficiente para impor às Recorridas a sanção pecuniária compulsória, que considera ser um “ meio de intimidação ou de “ pressão” sobre o devedor, sem quaisquer sinais de ameaça, muito menos iminente de violação do direito.
20.ª A condenação das Recorridas no pedido principal configura uma condenação preventiva e de uma obrigação de non facere resultante da lei, sem que para isso o legislador exija prova de uma violação atual ou iminente dos direitos invocados pela Recorrente.
21.ª Nos termos do artigo 829.°-A do CC, a condenação em sanção pecuniária compulsória, quando requerida pelo credor, não está na disponibilidade do Tribunal, antes constituindo um dever, sempre que exista condenação na prestação de facto infungível positivo ou negativo.
22.ª O que está em causa é uma condenação a pagar uma importância pecuniária, que acresce à condenação principal e se destina a conferir-lhe eficácia prática, no interesse do titular dos direitos de propriedade industrial, levando o infrator a acatá-la, assumindo desta forma um fundamental carácter preventivo e dissuasor.
23.ª E na medida em que a importância só será devida (i.e. a condenação secundária só se toma operativa) se a condenação principal vier a ser desrespeitada e quando tal venha a ser, apresenta tal condenação natureza condicional.
24.ª A condenação na sanção pecuniária compulsória não esteja dependente de qualquer iminência de violação - ou sequer de qualquer probabilidade de violação - da obrigação a que o devedor foi condenado, sendo que tal exigência não corresponde nem à letra do artigo 829.°-A do CC, nem à ratio legis do legislador.
25.ª Acresce que todos factos julgados provados nestes autos e a aplicação dos mais básicos princípios da experiência comum, permitem concluir que, na prática, a qualquer momento – antes do termo de vigência do CCP em causa – as Recorridas podem ver-lhes concedidas as AIMs que requereram e em poucas semanas ou meses poderão participar em concursos e/ou lançar os seus medicamentos genéricos no mercado, até porque o medicamento de Caspofungina em causa é um medicamento sujeito a receita médica restrita, restrito a uso hospitalar, não sendo como tal sequer necessária a fixação de um preço de venda ao público.
26.ª De resto, a execução desta sanção apenas ocorrerá se e quando alguma das Recorridas não obedecer à injunção, o que significa que a sua mera fixação na presente ação não acarreta consequências para as Recorridas.
27.ª Deverá, assim, a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que condene as Demandadas, ora Recorridas, em sanção pecuniária compulsória, a qual deverá ser fixada de acordo com os montantes e critérios melhor indicados na sua Petição Inicial.
28.ª Por fim, em quarto lugar, não pode a Recorrente conformar-se a decisão do Tribunal a quo relativa à repartição de encargos ao imputar 60% da responsabilidade da Recorrente no pagamento dos mesmos.
29.ª Desde logo, sendo o presente recurso julgado procedente, a repartição das custas pelas partes terá de ser reapreciada e alterada.
30.ª À presente arbitragem aplicam-se as disposições da Lei 62/2011 e as normas imperativas da Lei da Arbitragem Voluntária, e, em tudo o que aí não se encontrar expressamente contrariado, são aplicáveis as regras adotadas na Ata de Instalação do Tribunal Arbitral.
31.ª Era ao Tribunal Arbitral que cabia a decisão sobre a repartição dos encargos arbitrais, não se encontrando o mesmo forçosamente espartilhado pelo disposto no CPC a esse propósito, ao contrário do que resulta do Acórdão recorrido e das disposições legais aí citadas.
32.ª Porém, a decisão recorrida não teve em consideração o contexto legal (nos termos da Lei 62/2011) em que a presente ação foi iniciada.
33.ª Sendo as Recorridas condenadas nos pedidos formulados pela Recorrente nestes autos ou pelo menos no primeiro e principal pedido formulado nestes autos, atenta a natureza necessária da presente arbitragem, e provados que estão os factos relativos aos seus direitos de propriedade industrial e à infração dos mesmos por via da exploração industrial e comercial dos medicamentos genéricos das Recorridas, a Recorrente não poderia em caso algum ser condenada no pagamento de encargos da arbitragem em proporção superior a 50% dos mesmos.
Terminou pedindo: «com o douto suprimento de V. Exas., deve: (i)-Ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido, na parte em que as Recorridas M... e S... foram apenas condenadas a não iniciar a exploração industrial e comercial dos medicamentos genéricos de Caspofungina para os quais requereram as AIMs dos autos, mas não relativamente a quaisquer outros medicamentos genéricos que contenham como princípio ativo a Caspofungina, conforme sucedeu relativamente à Recorrida X...;
(ii) -Ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido, na parte em que as Recorridas foram absolvidas do pedido de condenação na não transmissão de AIMs;
(iii) -Ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido, na parte em que as Recorridas foram absolvidas do pedido de condenação no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória em caso de incumprimento da condenação do Tribunal Arbitral; e (iv) Ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido, na parte em que responsabilizou a Recorrente pelo pagamento de 60% dos encargos resultantes da arbitragem».
9. –X... APS respondeu a tais alegações e, sem apresentar conclusões, pediu, a final, que o recurso fosse julgado improcedente. Apresentou, também, recurso subordinado em cujo âmbito formulou as conclusões que, de imediato, se transcrevem:
1. -O presente recurso subordinado tem por objeto os pontos a), b) e e) da decisão arbitral recorrida, na parte em que a ora Recorrente decaiu, uma vez que tendo o Tribunal Arbitral entendido expressamente que não ficou provado nos autos a violação ou ameaça de violação de quaisquer direitos da Demandante – vide p. 22 do acórdão recorrido – não podia ter deixado de julgar procedente a exceção da falta de interesse em agir ou, pelo menos, não podia ter deixado de absolver a Demanda do pedido principal formulado pela Demandante e, consequentemente, não podia a ora Recorrente ser condenada em custos.
2. -Com efeito, a presente arbitragem devia ter por fundamento a violação ou, pelo menos, a sua iminência dos direitos de propriedade industrial da Demandante, aqui Recorrida, pela Demandada, ora Recorrente, sendo que o ónus de alegação e prova de tal violação (ou iminência de violação) cabia, obviamente, à Demandante, aqui Recorrida.
3. -Porém, a ora Recorrente apenas requereu ao Infarmed a emissão de uma AIM para o medicamento genérico contendo Caspofungina, na forma farmacêutica de Pó Concentrado Para Solução Para Perfusão, em dosagens de 50 mg e de 70 mg e assinou uma declaração, com termo de autenticação, declarando expressamente que não iria proceder ao lançamento no mercado dos medicamentos genéricos contendo Caspofungina, acetato durante a vigência dos direitos da Demandante, declaração essa que foi remetida à Demandante no dia 9 de março de 2016.
4. -Conforme entendeu o Tribunal Arbitral, o referido documento é relevante para permitir uma decisão que traduza a "justa composição do litígio" e que dê prevalência à verdade material. Com efeito, a busca de uma tal verdade material e de uma justa composição para o litígio não pode deixar de atender ao teor da referida declaração da Demandada da qual resulta, inequivocamente, que esta não só não praticou qualquer ato violador dos direitos de propriedade industrial alegados pela Demandante, mas também que se vincula a, no futuro, e enquanto estiverem em vigor os referidos direitos da Demandante, não importar, fabricar, armazenar, oferecer, vender ou lançar o medicamento no território nacional.
5. -Esta declaração afasta, naturalmente, qualquer eventual receio – em qualquer caso não fundado, mesmo antes da emissão da referida declaração –, de que a Demandada pudesse vir a praticar atos violadores do direito da Demandante.
6. -Contudo, e apesar do exposto, o Tribunal Arbitral entendeu julgar improcedente a exceção invocada pela Demandada de falta de interesse em agir, com base em escassos argumentos baseados na existência de dúvidas interpretativas da Lei nº 62/2011.
7. -A intervenção dos tribunais arbitrais pressupõem a existência de um litígio real, que não existe no caso concreto, sendo que uma coisa é a legitimidade ativa, que não foi contestada nem se contesta no caso presente, outra bem diversa é o interesse em agir, o qual se refere à necessidade de tutela da posição jurídica do Autor, neste caso da Demandante, a qual deve ser aferida de forma objetiva (cfr. Acórdão de 21.11.2013, proferido no processo nº 1303/12.7 TVLSB.L2-6, in www.dgsi.pt).
8. -No caso em análise não se vislumbra qualquer necessidade objetiva de tutela dos direitos invocados pela Demandante, ora Recorrida, pois como se referiu a Demandada apenas requereu uma AIM e emitiu declaração expressa autenticada que remeteu à Demandante a referir que iria respeitar os seus direitos de propriedade industrial.
9. -A titularidade ou pedido de uma AIM não consubstanciam, ou são aptos a configurar, a existência de um litígio entre as partes, não representando qualquer violação dos direitos da Demandante, nem se reportando a qualquer atividade ilícita da Demandada, ora Recorrente – a Lei 62/2011 é esclarecedora nesse sentido (cfr. n.º 8 do artigo 19.º, do n.º 2 do artigo 25.º e do n.º 2 do artigo 179.º, todos do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, ("Estatuto do Medicamento"), na redação introduzida pelo artigo 49 da Lei n.º 62/2011) e tal foi confirmado pelo Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão n.º 0771/12, datado de 9 de Janeiro de 2013 (disponível para consulta em www.dgsi.pt)
10. -Assim, o pedido formulado na presente ação arbitral não é mais do que um pedido a que o Tribunal Arbitral repita um comando legal, mas sem que a Demandada tenha violado tal comando, in casu, procedido à prática de qualquer infração ou, sequer, ameaçado, por qualquer forma,que não vai cumprir aquele comando legal.
11. -O raciocínio utilizado pela Demandante para fundamentar o seu pedido de condenação equivale a pretender que a qualquer dever geral de abstenção – incluindo aquele que é o correspetivo do direito de propriedade – da generalidade dos cidadãos deva ser objeto de uma decisão judicial porque pode estar sempre em causa a inobservância daquele dever... Ou seja, os efeitos de uma eventual sentença arbitral a proferir na presente ação arbitral limitar-se-iam à simples apreciação e reconhecimento dos direitos de propriedade industrial da Demandante, decorrente da patente invocada nos autos.
12. -E nem se diga que o interesse em agir da Demandante decorre do prazo de 30 dias previsto na Lei n.9 62/2011 para a Demandante recorrer à arbitragem, uma vez que o decurso de tal prazo não preclude o direito da Demandante a obter a justa tutela dos seus direitos de propriedade industrial- neste sentido, veja-se o entendimento sufragado pelo Tribunal Constitucional no Acórdão nº 123/2015, de 12 de Fevereiro de 2015, disponível para consulta em htto://www.tribunalconstitucional.Pt/tc/acordaos/ 20150123.html.
13. -Em suma, não pode deixar de concluir-se que a propositura da presente ação arbitral é, na realidade , um verdadeiro "capricho" da Demandante, que tenta obter um título executivo para poder vir a opor à Demandada sem que tenha ocorrido – ou existam indícios sérios de que venha a ocorrer – qualquer ato ilícito e requerendo, para além do mais, que lhes seja aplicada uma sanção pecuniária compulsória- tal qual uma verdadeira cláusula penal, devendo, por isso, ser a Demandada absolvida da instância, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 576.º, n.º 2 e 278.º, n.º 1, alínea e) do CPC.
14. -Sem conceder, sempre se dirá que é ilegal a condenação da Demandada, ora Recorrente, no pedido principal formulado pela Demandante, pelos fundamentos até aqui expostos: a inexistência de qualquer litígio concreto e real relativo à alegada violação dos direitos de propriedade industrial da Demandante.
15. -Acresce que a decisão arbitral recorrida viola, ainda, o nº 6 do artigo 3º da Lei nº 62/2011, o qual estabelece, de forma clara, as situações em que tem que ser proferida decisão arbitral (quando é apresentada contestação) daquelas em que não é proferida qualquer decisão por faltar contestação, como resulta da utilização da conjunção alternativa “ou” e, ainda, o artigo 3.º, n.º 1 da mesma Lei.
16. -Isto porque da conjugação destas disposições decorre, com meridiana clareza, que a proibição de exploração comercial ou industrial por falta de dedução de contestação está limitada, exclusivamente, aos medicamentos genéricos cujo pedido de autorização foi publicitado nos termos do artigo 15.º-A do Estatuto do Medicamento (in casu por remissão do artigo 9.º, n.º 2 da Lei n.º 62/2011), publicação essa que determinou, nos termos do artigo 3.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011, que o “interessado” - in casu, a Demandante - viesse invocar direitos de propriedade industrial. A extensão da proibição de exploração comercial ou industrial a quaisquer outros medicamentos contendo a substância "caspofungine", resultante do ponto b) da condenação constante decisão de que ora se recorre, é manifestamente ilegal, atento o disposto nas referidas disposições legais.
17. -Ao decidir como decidiu, a decisão arbitral recorrida viola o artigo 3.º, n.º 2 da Lei n.º 62/2011 bem como o direito de defesa e o princípio do contraditório enquanto manifestações do princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.
18. -A decisão arbitral recorrida é, ainda, anulável, por força do artigo 46º, nº 3, al. (ii) e (iii), (v) e (vi) da LAV, uma vez que o Tribunal Arbitral veio conhecer de questões de que não deveria conhecer – uma vez que, por força da Lei n.9 62/2011, estava limitado, como está, a conhecer apenas da matéria respeitante aos pedidos de AIM para os medicamentos genéricos de caspofungine da Recorrente publicitados pelo Infarmed.
19. -Por outro lado, a decisão arbitral sempre será anulável, no que concerne à extensão a quaisquer medicamentos contendo caspofungine, por falta de fundamentação. De facto, ainda que se admitisse poder o Tribunal Arbitral proceder a uma condenação in futurum como o fez, sempre estaria obrigado a fundamentar a ratio subjacente a esta condenação, fundamentação aquela que, no caso vertente, é absolutamente inexistente.
20. -Ao não fundamentar a amplitude da condenação a quaisquer medicamentos contendo caspofungina, o tribunal arbitral violou o artigo 42º, nº 1 da LAV proferindo, consequentemente, uma decisão anulável nos termos previstos no artigo 46º, nº 3, al. (vi) da mesma lei.
21. -No que concerne aos encargos da presente arbitragem, devem os mesmos, ao contrário do decidido no ponto e) da decisão arbitral recorrida, ser integralmente suportados pela Demandante, ora Recorrida, incluindo honorários e despesas dos Árbitros e do Secretário e, ainda honorários dos mandatários da Demandada, uma vez que o que a Demandante pretende com o presente processo arbitral é o exercício de um direito potestativo, sem que haja lugar a qualquer facto ilícito praticado pela Demandada, pois que não se verifica, nem tal foi alegado, a prática de qualquer ato de infração pela Demandada em face dos direitos conferidos pela EP 620 232 e pelo CCP 115.
22. -Na verdade, a Demandada, vê-se “arrastada” para um processo arbitral apenas com base no facto de ter requerido um pedido de AIM para duas dosagens de Caspofungina, pedido esse totalmente lícito, ficando onerada com um altíssimo e injustificado custo na defesa do seu direito, apenas por capricho da Demandante.
23. -A Demandada tudo fez para evitar este processo arbitral, tendo inclusive, por sua iniciativa, munido a Demandante com declaração autenticada de onde resulta o reconhecimento da obrigação que a Demandante pretendia ver reconhecida, mesmo tendo presente que tal obrigação resume-se à Demandada reconhecer que irá cumprir a lei, sendo anti-estado de direito e raiado de má-fé a presunção da Demandante de que a Demandada não irá cumprira lei.
24. -Assim, entende a Recorrente que, ao decidir como decidiu o Tribunal Arbitral recorrido, determinando a partilha dos custos da presente arbitragem entre a Demandante e as Demandadas, o Tribunal recorrido violou por errada interpretação e aplicação o artigo 535º, nº 1, alínea a) do CPC, do qual resulta, in casu, e sem margem para dúvidas, que os encargos do processo arbitral da ação deverão ser suportados integralmente pela Demandante, ora Recorrida que se limitou a exercer um mero direito potestativo, que não teve origem em qualquer facto ilícito praticado pela Demandada.
Terminou pedindo: «Deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, revogando-se, o Acórdão Arbitral Recorrido e, em consequência: A. Absolvendo-se a Demandada, ora Recorrente, da instância por ser manifesta a falta de interesse em agir da Demandante; B. Ou, ainda que assim não se entenda, absolvendo-se a Demandada, ora Recorrente, do pedido de abster-se e, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer quaisquer medicamentos genéricos que contenham como principio ativo caspofungina, incluindo os que constam dos publicitados pedidos de AIMs de 22 de Janeiro e 12 de Fevereiro, de 2015, pelo INFARMED, enquanto o CCP 115, emitido na sequência da vigência da Patente Europeia nº 620232, se encontrarem vigor; C. Ser a Demandante, ora Recorrente, condenada a suportar integralmente os custos da presente arbitragem, nos termos do artigo 535º, nº 1, alínea a) do CPC».
10. –S... LIMITED, respondeu ao recurso principal e, sem apresentar conclusões, sustentou a manutenção da decisão impugnada.
11. –Da mesma forma procedeu a Sociedade M... SAS.
12. –M... CORP, respondeu às alegações vertidas no requerimento de interposição do recurso subordinado tendo apresentado as conclusões que se transcrevem:
1.ª A Demandada, ora Recorrente, delimitou o objeto das suas alegações aos pontos a), b) e c) da decisão arbitrai recorrida, na parte em que decaiu, visando, através deste recurso subordinado ao recurso apresentado pela Demandante, ora Recorrida, reverter o conteúdo decisório da sentença final.
2.ª Para o efeito, em primeiro lugar, veio (novamente) colocar em causa o interesse processual da Demandante nestes autos, pugnando pela absolvição da instância da ora Recorrida.
3.ª Nos termos melhor explanados supra, ficou demonstrado que o interesse em agir da Demandante, ora Recorrida, reside na ameaça de violação dos seus direitos de propriedade industrial decorrente dos pedidos de autorização de comercialização apresentados ao Infarmed pelas Demandadas.
4.ª Assim, pretendendo a Demandante reagir e invocar o seu direito de propriedade industrial contra as Demandadas, teria a mesma de o fazer nos termos previstos pela Lei 62/2011, que criou “um regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando esteiam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos”.
5.ª Com efeito, de acordo com o preceituado no artigo 2.° da referida Lei 62/2011, o qual tem como epígrafe “Arbitragem necessária”, os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial relacionados com medicamentos de referência, como é o caso dos medicamentos da ora Recorrida, e medicamentos genéricos, como é o caso dos medicamentos das Demandadas, ficam sujeitos a arbitragem necessária.
6.ª Em momento algum, a Recorrida invocou que os pedidos de AIM (ou quaisquer outros pedidos de autorizações administrativas tendo em vista a comercialização dos medicamentos) sejam per se violadores dos direitos de propriedade industrial invocados pela Recorrida.
7.ª Aliás, a efetiva violação dos direitos da Recorrida nem sequer consubstancia um pressuposto do início de uma ação arbitrai, nos termos da Lei 62/2011.
8.ª É mister recordar que a presente ação tem a natureza de ação declarativa de condenação, neste caso, uma condenação na abstenção de condutas (non facere).
9.ª O facto de a Recorrente porventura ainda não ter cometido quaisquer atos de infração dos direitos da Recorrida não significa que o não possa fazer assim que se vir munida das devidas autorizações administrativas para o efeito, o que pode acontecer num curto período de tempo e, certamente, antes da caducidade dos direitos da Demandante.
10.ª Significativo é também o facto de os direitos de propriedade industrial da ora Recorrida, designadamente o CCP 115, produzirem efeitos até 24 de abril de 2017 e as AIMs terem sido pedidas pela Demandada em 3 de novembro de 2014, ou seja, cerca de dois anos e meio antes da caducidade dos direitos da Demandante.
11.ª Assim, sem prejuízo de os pedidos de AIM apresentados perante o Infarmed pelas Demandadas não constituírem, por si só, uma violação dos direitos de propriedade industrial da ora Recorrida – o que não está em causa, nem se discute os mesmos geram uma probabilidade de violação que, face à Lei 62/2011, impõe à Demandante uma reação por via da presente ação arbitral.
12.ª Ora, o facto de as AIMs para os medicamentos genéricos das Demandadas com Caspofungina como substância ativa ainda não terem sido concedidas não serve de indício de qualquer intenção de não comercialização pela Demandadas.
13.ª Sendo que as Demandadas não solicitaram, nem obtiveram autorização da Recorrida para, por qualquer forma, explorar a invenção constante da Patente.
14.ª Como é evidente, não tem de existir uma violação eminente para que a condenação tenha integral fundamento e interesse para a Demandante.
15.ª Conforme entendido por grande parte da jurisprudência arbitral, a ação arbitral, tal como desenhada pela Lei n.° 62/2011, tem também um acentuado cariz inibitório e preventivo, não sendo necessária a existência de uma qualquer violação atual ou eminente dos direitos de propriedade industrial.
16.ª Sendo que, como dá conta o douto Tribunal a quo, “os tribunais vêm admitindo a procedência dos simples pedidos de non facere na pendência da validade das patentes”.
17.ª Assim, nos termos da Lei 62/2011, assiste à Demandante o direito de requerer, em sede de arbitragem necessária, a condenação de cada uma das Demandadas de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, se abster importar, fabricar, armazenar, introduzir no mercado, vender ou oferecer os medicamentos genéricos mencionados na presente ação – ou, sob quaisquer outras designações ou marcas, e qualquer outro medicamento que contenha Caspofungina como princípio ativo, enquanto os direitos de propriedade industrial invocados se mantiverem em vigor – nos termos do artigo 101.º, n.º 2 do CPI –, bem como pedir ainda ao Tribunal Arbitral (a quo) que ordene medidas de tutela preventiva que evitem uma eventual utilização ilícita das AIMs por cada uma das Demandadas, nomeadamente, da ora Recorrida.
18.ª É, assim, por demais evidente, que a Demandante, ora Recorrida, obterá um efeito útil considerável com a procedência de todos os seus pedidos, sendo que este efeito útil só pode ser assegurado pela intervenção do Tribunal Arbitral ad hoc em sede de arbitragem necessária.
19.ª Nem se diga, como pretende a Recorrente, que logrou afastar o receio que a Demandante mantém de infração dos seus direitos através de uma mera declaração de intenções da Demandada.
20.ª Com efeito, como a Demandante invocou na sua Resposta às Exceções, a junção de tal documento não satisfaz ou assegura o interesse da Demandante e não afasta o fundado receio da Recorrida de que a Demandada efetivamente cometa atos de infração dos seus direitos de propriedade industrial.
21.ª É que tal documento, só por si, não garante – de modo algum – à Demandante a posse de um título executivo contra a Demandada em Portugal no caso de esta afinal lançar os produtos para aos quais pediu já as AIMs identificadas nestes autos.
22.ª Ademais, acresce que a Demandante formulou outros pedidos que vão muito para além do âmbito da declaração que terá sido emitida pela Demandada, o que reforça a necessidade apreciação de todos os pedidos formulados na Petição Inicial por parte do Tribunal Arbitral.
23.ª E não se pode olvidar que, ao contrário do que refere a Demandada, se o não tivesse feito nos termos e no prazo em que o fez, o exercício do seu direito poderia estar em risco de preclusão e, nessa medida, extinto o próprio direito ora exercido, em virtude de não ter cumprido o prazo que a lei dispõe para o início da arbitragem.
24.ª Não se olvide igualmente que, em diversos casos, o Tribunal da Relação de Lisboa veio referir que a não propositura da ação arbitral no prazo de trinta dias a que se refere este artigo acarreta a caducidade do direito à invocação do direito de propriedade industrial da demandante perante a demandada, deixando aquelas de poderem invocar contra esta aquele seu direito, quer perante um tribunal arbitral, quer perante um tribunal estadual.
25.ª Por estas razões, tal como confirma o douto Tribunal a quo na sentença recorrida, fica inequivocamente demonstrado o interesse processual da Demandante na presente arbitragem, com vista a obter decisão que impeça e evite, em tempo útil, a violação dos seus direitos, os quais se encontram ameaçados.
26.ª Assim, o argumento da “ inexistência de qualquer litígio concreto e real relativo à alegada violação dos direitos de propriedade industrial, não poderá colher, nem ser considerado idóneo a fundamentar uma pretensa ilegalidade de condenação da Demandada, ora Recorrente, no pedido principal formulado pela Demandante.
27.ª A ação declarativa de condenação é intentada pressupondo ou prevendo a violação de um direito e, consequentemente, não é necessário que essa violação iá tenha ocorrido na data em que a acão foi intentada ou na data da decisão arbitral.
28.ª O objetivo da presente ação arbitral é – precisamente – por via de uma tutela preventiva, evitar a violação dos direitos e obter uma decisão arbitrai que proíba a violação de tais direitos e que condene ainda a Demandada noutros pedidos acessórios (como o de condenação numa sanção pecuniária compulsória ou de não transmissão das AIMs a terceiros) de modo a dissuadir a Demandada de praticar quaisquer atos de infração.
29.ª Nunca é demais salientar que o pedido de AIM tem por principal objetivo o lançamento do produto no mercado e que não corresponde à normalidade da prática na indústria farmacêutica requererem-se AIMs com tamanha antecedência em relação à caducidade dos direitos invocados, não podendo aqui deixar de fazer-se um juízo de prognose com base nas regras da experiência comum.
30.ª Acresce que a Recorrida não demonstrou – nem teria como fazê-lo – que não vai efetivamente comercializar os medicamentos genéricos antes da caducidade dos direitos de propriedade industrial.
31.ª Em face do exposto, é forçoso concluir pelo interesse da Demandante em pedir ao Tribunal Arbitral a tutela preventiva dos seus direitos, ou seja, que condenasse integralmente as Demandadas a abster-se de, em território Português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no mercado, vender ou oferecer os medicamentos genéricos mencionados na presente ação ou, sob quaisquer outras designações ou marcas, qualquer outro medicamento que contenha Caspofungina como princípio ativo, enquanto os direitos de propriedade industrial aqui invocados pela Demandante se encontrarem em vigor.
32.ª Os demais pedidos formulados pela Demandante na Petição Inicial destinam-se, tão só, a assegurar a efetividade deste pedido principal, constituindo, de resto, uma decorrência lógica e jurídica do pedido de não exploração comercial dos medicamentos genérico que infringem direitos de patente válidos e em vigor.
33.ª Porém, surge a Demanda X..., ora Recorrente, inconformada com a condenação no primeiro pedido, que comina a proibição de exploração comercial de todos os medicamentos genéricos que contenham Caspofungina como substância ativa designadamente. mas não apenas, os constantes das listas publicadas pelo Infarmed.
34.ª Não lhe assiste, contudo, razão, nem as suas alegações encontram apoio legal na Lei 62/2011.
35.ª A este propósito, convém recordar, em primeiro lugar, que o artigo 1.° da referida Lei 62/2011 cria um regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, não fazendo depender a aplicação de tal regime apenas aos concretos pedidos de AIM já publicados pelo Infarmed.
36.ª Por outro lado, da Lei 62/2011, maxime, do artigo 2.°, não decorre que tal arbitragem se deva cingir às autorizações já pedidas, não podendo deixar de se admitir que a mesma também se deva estender a AIMs que venham a ser pedidas ou adquiridas pelas Demandadas futuramente.
37.ª No presente caso é manifesto que assim deverá suceder, pois resultou provado que qualquer medicamento que contenha como principio ativo o Caspofungina invadirá necessariamente o escopo de proteção da EP 620 232 e do CCP 115.
38.ª Naturalmente que, por questões de economia processual, faz todo o sentido que a Demandante não seja forçada a repetir a presente ação arbitral para cada novo pedido de AIM que venha a ser apresentado e publicado pelo Infarmed quando a substância ativa em causa é a mesma e o próprio composto Caspofungina se encontra protegido na Patente invocada pela Demandante.
39.ª Nesse sentido já se pronunciou o Tribunal da Relação de Lisboa, nos seus Acórdãos de 19.03.2013 (processo n.° 227/13.5YRLSB), de 06.02.2014 (processo n.° 866/13.4YRLSB), e de 30.09.2014 (processo n.° 132/14.8YRLSB).
40.ª Sendo certo que, no caso concreto, atento o escopo de proteção dos seus direitos de propriedade industrial, a Demandante, ao definir o objeto da presente ação, não limitou sequer o exercício dos seus direitos relativamente aos medicamentos genéricos a que se referiam os pedidos de AIM que desencadearam a presente ação, circunscrevendo-o ainda a quaisquer outros medicamentos genéricos contendo como substância ativa a Caspofungina cujas AIM sejam ou venham a ser pedidas pela ou concedidas à X
41.ª O que ficou dito decorre ainda da Ata de Instalação do Tribunal Arbitral, onde se estipula que o objeto do litígio diz respeito ao exercício dos direitos da Demandante, relativamente a medicamentos genéricos, “designadamenle, mas não apenas, os constantes das listas publicadas pelo INFARMED
42.ª Ademais, o pedido principal da Demandante concretiza, precisamente, o objeto do litígio, pelo que não existe qualquer “ampliação” da condenação ao incluir outros pedidos de AIM para medicamentos genéricos que contenham Caspofungina como substância ativa.
43.ª Deste modo, constata-se que esta era uma questão que o Tribunal Arbitral a quo tinha, necessariamente, de conhecer e decidir sob pena de omissão de julgamento quanto a esta matéria.
44.ª Por conseguinte, esta questão não requer uma fundamentação adicional por parte do Tribunal Arbitrai, pelo que não faz qualquer sentido falar em falta de fundamentação quanto à“ ratio subjacente” a uma“ condenação in futurum” alegada pela Recorrente.
45.ª Por fim, deve ser referido que a Recorrente teve a oportunidade de fazer valer em vários momentos processuais o seu contraditório, sendo que a sede indicada para se opor à “amplitude” do objeto da presente ação arbitral teria sido na reunião de instalação do Tribunal Arbitral – não depois e, certamente, não nesta sede.
46.ª Ao Tribunal a quo não pode ser censurada a decisão que se limitou a dar como provados os factos atinentes à infração dos direitos de propriedade industrial da Demandante e determinar, em consequência, a condenação no pedido principal formulado pela Recorrida.
47.ª Por último, não podem proceder as alegações da Recorrente relativa à repartição de encargos, porquanto carecem de qualquer fundamento legal.
48.ª À presente arbitragem aplicam-se as disposições da Lei 62/2011 e as normas imperativas da Lei da Arbitragem Voluntária, e, em tudo o que aí não se encontrar expressamente contrariado, são aplicáveis as regras adotadas na Ata de Instalação do Tribunal Arbitral.
49.ª Era ao Tribunal Arbitral que cabia a decisão sobre a repartição dos encargos arbitrais, não se encontrando o mesmo forçosamente espartilhado pelo disposto no CPC a esse propósito, ao contrário do que pretende a Recorrente.
50.ª A decisão final sobre encargos deverá, necessariamente, terem consideração o contexto legal (nos termos da Lei 62/2011) em que a presente ação foi iniciada.
51.ª Com efeito, conforme tem entendido a jurisprudência recente, a conduta da Demandada X..., ora Recorrente, ao requerer a AIM quando estavam em vigor os direitos de propriedade industrial da Demandante determinou que esta tivesse necessitado de propor a acção no tribunal arbitral para defender os seus direitos, pelo que, para os devidos efeitos, deve considerar-se que a Recorrente – e demais Demandadas – deram causa à ação.
52.ª Tendo sido as Demandadas condenadas no primeiro e principal pedido formulado nestes autos, atenta a natureza necessária da presente arbitragem, e provados que estão os factos relativos aos seus direitos de propriedade industrial e à infração dos mesmos por via da exploração industrial e comercial dos medicamentos genéricos das Demandadas, a Recorrida não poderia em caso algum ser condenada no pagamento de encargos da arbitragem em proporção superior a 50% dos mesmos.
Terminou pedindo: «com o douto suprimento de V. Exas., deve: Ser negado provimento ao recurso subordinado da Demandada, ora Recorrente, e, em consequência, ser mantido o Acórdão recorrido: i) na parte que considerou improcedente a arguição da Demandada, ora Recorrente, de falta de pressuposto processual de interesse em agir por parte da Recorrida; ii) na parte em que a Recorrente foi condenada a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer quaisquer medicamentos genéricos que contenham como princípio ativo a Caspofungina, incluindo, designadamente os que constam dos publicitados pedidos de AlMs, de 12 de fevereiro de 2015, pelo Infarmed, enquanto o CCP 115 emitido na sequência da vigência da EP 620 232, da Recorrente, se encontrar em vigor».
13. –Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
14. –São as seguintes as questões a avaliar:
(Do recurso subordinado, que suscita problemática que, atentos os seus potenciais efeitos sobre a própria subsistência da instância, deverá ser avaliada em primeiro lugar)
(1) .-Tendo o Tribunal Arbitral entendido expressamente que não ficou provado nos autos a violação ou ameaça de violação de quaisquer direitos da Demandante, não podia ter deixado de julgar procedente a exceção da falta de interesse em agir ou, pelo menos, não podia ter deixado de absolver a Recorrente subordinada do pedido principal formulado pela Demandante não podendo também, consequentemente, ser condenada no pagamento de custos?
(Do recurso principal)
(2) .-A decisão do Tribunal a quo de apenas condenar as Recorridas M... e S... a não iniciarem a exploração industrial e comercial dos medicamentos genéricos de Caspofungina para os quais requereram as AIMs dos autos, mas não relativamente a quaisquer outros medicamentos genéricos que contenham como princípio ativo a Caspofungina é nula por falta de fundamentação?
(3) .-A não dedução de contestação implica automaticamente que o requerente de autorização, ou registo, de introdução no mercado do medicamento genérico não poderá iniciar a sua exploração industrial ou comercial na vigência dos direitos de propriedade industrial invocados?
(4) .-Impõe-se conciliar o direito de propriedade industrial da Recorrente com o direito das Recorridas à transmissão das AIMs, condenando-se a Recorridas a não transmitir a terceiros as AIMs referidas nos autos enquanto os direitos de propriedade industrial da Recorrente se mantiverem em vigor?
(5) .-Deverá a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que condene as Demandadas, ora Recorridas, em sanção pecuniária compulsória, a fixar de nos termos pedidos na petição inicial?
(6.)-A Recorrente não poderia em caso algum ser condenada no pagamento de encargos da arbitragem em proporção superior a 50% dos mesmos?
(Do recurso subordinado)
(7) .-A decisão arbitral recorrida é anulável, uma vez que aí se conheceu de questões de que não deveria conhecer, já que estava limitado à matéria respeitante aos pedidos de AIM para os medicamentos genéricos de caspofungine da Recorrente, publicitados pelo Infarmed?
(8) .-No que concerne aos encargos da arbitragem, devem os mesmos ser integralmente suportados pela Demandante, ora Recorrida, incluindo honorários e despesas dos Ex.mos Árbitros e do Sr. Secretário e, ainda, honorários dos Ex.mos mandatários da Demandada, uma vez que o que a Demandante pretende com o presente processo arbitral é o exercício de um direito potestativo, sem que haja lugar a qualquer facto ilícito praticado pela Demandada?
II. –FUNDAMENTAÇÃO.
Fundamentação de facto.
15. –O Tribunal Arbitral julgou provado que:
os seus sais de adição de ácido,
7. -Uma composição farmacêutica compreendendo um composto conforme reivindicado em qualquer uma das reivindicações 1 a 6 numa mistura com um veículo farmaceuticamente aceitável.
8. -Uma composição farmacêutica compreendendo o composto conforme reivindicado na Reivindicação 3 numa mistura com um veículo farmaceuticamente aceitável.
9. -O uso de um composto conforme reivindicado em qualquer uma das reivindicações 1 a 6 para a preparação de um medicamento para o controlo de infeções micóticas.
10. -O uso de um composto conforme reivindicado em qualquer uma das reivindicações 1 a 6 para a preparação de um medicamento para o controlo da pneumonia penumocística em pacientes imunocomprometidos» – doc. 2 PI.
3) – No mercado português os medicamentos que contêm Caspofungina estão disponíveis na forma farmacêutica de pó para concentrado para solução para perfusão, em frasco para injetáveis (vidro), nas dosagens de 50 mg e de 70 mg, e são comercializados com a marca comercial Cancidas® – art.° 15 PI e doc. 3 –, que encerra Informação do produto constante do Relatório Público Europeu de Avaliação (“EPAR” ) e que inclui, designadamente, o Resumo das Características do Medicamento (“ RCM” ) e o Folheto Informativo do Medicamento (“ FI” );
4) – O medicamento Cancidas® tem como indicação terapêutica, além do mais, o tratamento da candidíase invasiva em doentes adultos ou pediátricos, infeção causada por um fungo (levedura) chamado Candida - doc. 3 PI, RCM, 4.1 e Folheto Informativo, 1
5) – As AlMs do medicamento Cancidas, nas dosagens de 50 mg e 70 mg, foram concedidas em 2.10.2001 e 24.10.2001, respetivamente - art.°16° PI e docs. 4 e 5;
6) – A EP 620 232 vigorou até 9 de março de 2014, nos termos do disposto no artigo 63.°, n.º 1 da Convenção da Patente Europeia – doc. 3 PI;
7) –A DEMANDANTE é ainda titular do Certificado Complementar de Proteção (“ CCP” ) n.º 115, concedido nos termos do Regulamento (CEE) n.°1768/92 do Conselho, de 18 de junho de 1992 – entretanto revogado e substituído pelo Regulamento (CE) n.° 469/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de maio, relativo ao certificado complementar de proteção para os medicamentos, o qual produz efeitos dentro dos limites da proteção assegurada pela patente de base e está sujeito às mesmas limitações e obrigações (artigos 4º e 5º do mencionado Regulamento) - doc. 6 PI;
8) – O “CCP” n.º 115, cuja patente base é a EP 620 232, produz efeitos a partir de 10 de março de 2014 e vigorará até 24 de abril de 2017 – arts. 62º e 63º PI, não impugnados;
9) – De acordo com as listas publicadas nos dias 22 de janeiro de 2015 e 12 de fevereiro de 2015 pelo INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde I.P., as DEMANDADAS requereram as AIMS identificadas nos doc.s n.ºs 7 a 12 - v. ainda artº 71º PI, não impugnado;
10) – As AIMs das DEMANDADAS foram requeridas em 19.12.2014 (duas da M... SAS), em 03.11.2014 (duas da X... APS) e na mesma data (duas da S... LIMITED) - docs. 7 a 12 PI;
11) – Os medicamentos genéricos cujas AIMS as DEMANDADAS requereram contêm Caspofungina como substância ativa, tendo sido pedidas com a indicação do medicamento Cancidas® como medicamento de referencia - docs. 7 a 12 PI;
12) – A DEMANDANTE acionou as DEMANDADAS motivada «perante a ameaça de violação dos seus direitos de propriedade industrial decorrente dos pedidos de autorização de comercialização apresentados ao INFARMED – da sua resposta;
13) – Como foi admitido pela DEMANDANTE, as AIMs ainda não foram concedidas (à data do termo dos articulados).
Fundamentação de Direito.
(1) .-Tendo o Tribunal Arbitral entendido expressamente que não ficou provado nos autos a violação ou ameaça de violação de quaisquer direitos da Demandante, não podia ter deixado de julgar procedente a exceção da falta de interesse em agir ou, pelo menos, não podia ter deixado de absolver a Recorrente subordinada do pedido principal formulado pela Demandante não podendo também, consequentemente, ser condenada no pagamento de custos?
16. – O interesse em agir corresponde à tensão que existe entre o gesto e o seu destino, à pulsão instalada entre a necessidade e a sua satisfação ou, em síntese de radical histórico e etimológico, ao latino quod interest. Apodado, no domínio da doutrina incidente sobre o Direito adjectivo civil de «Interesse processual» (CALAMANDREI, Piero, La Relatività del Concetto di Azione, Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova, 1939, Cedam, Volume XVI, Parte I, págs. 22 a 46, ANDRADE, Manuel de, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1979, pág. 79, VARELA, Antunes e OUTROS, Manual de Processo Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, pág. 179 – definindo-o, estes, de forma feliz, como necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção – e FERREIRA PINTO, Fernando, Lições de Processo Civil, Porto, ELCLA Editora, 1992, pág. 61), «interesse em agir» (CARNELUTTI, Francesco. Saggio di una Teoria Integrale dell’Azione, Rivista di Diritto Processuale, Padova, 1946 Cedam, vol. I, págs. 5 a 18 – renunciando mesmo a considerar o interesse em agir como condição da acção –, LIEBMAN, Enrico Tullio. Corso di Diritto Processuale Civile, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1952 – considerando serem apenas a legitimidade e o interesse em agir as veras condições para o exercício da acção – DE CASTRO MENDES, João, Direito Processual Civil, Lisboa, AAFDL, 1980, vol. II, pág. 187, ANSELMO DE CASTRO, Artur, Direito Processual Civil Declaratório, Coimbra, Almedina, 1982, vol. II, pág. 251 e ATTARDI, Aldo, L’interesse ad agire, Padova, Cedam, 1955), ou «necessidade de protecção legal» (Rechtsschutzbedürfnis), cujo relevo foi defendido na doutrina alemã enquanto elemento pressuponente da intervenção do Tribunal (wenn hingegen ein solches Rechtsschutzbedürfnis nicht vorliegt, darf das Gericht nicht in Anspruch genommen werden), assente numa noção de interesse-adequação, de elemento de gestão processual orientado para economizar o tempo e a energia dos serviços de administração da Justiça (vd. SCHÖNKE, Adolf. Lehrbuch des Zivilprozessrechts, Karlsruhe: C.F. Müller 7.ª Edição, 1951, pág.167).
17. – Ao nível do Direito nacional constituído, as consequências mais vísiveis da falta de interesse em agir situam-se ao nível das custas, sendo que o conceito em apreço não surge integrado, de forma verbalizada, entre os pressupostos processuais – cf. art.s 278.º, 535, n.º 2, al. c), e 610.º, n.ºs 2 e 3, todos do Código de Processo Civil. Porém, não se diga que as mesmas se circunscrevem a um mero nível «tributário», já que se encontra no n.º 2 do art. 557.º do mesmo encadeado normativo, mediante uma leitura a contrario sensu, um afloramento da concessão de relevo estritamente processual à falta de interesse em agir – se é possível pedir «a condenação em prestações futuras quando se pretenda obter o despejo de um prédio no momento em que findar o arrendamento e nos casos semelhantes em que a falta de título executivo na data do vencimento da prestação possa causar grave prejuízo ao credor», tem que se concluir que não é possível fazê-lo quando o risco de produção de grave prejuízo não se desenhe. Este afloramento do reconhecimento normativo do relevo do interesse em agir enquanto pressuposto não especificado tem claras consequências na análise doutrinal do sistema – vd. neste sentido, CASTRO MENDES, João, ibidem, pág. 191, ou ANTUNES VARELA, João de Matos, e OUTROS, ibidem, págs. 188 e 189 – levando estes autores a concluir que a sua falta conduz a consequência semelhante à da falta de outros pressupostos processuais cristalizados no Direito positivo, a saber, a absolvição da instância (ou, segundo FERREIRA PINTO, Fernando, ibidem, pág. 63, à absolvição do pedido).
18. – É decisiva, com vista à formulação de conclusão sobre a falta do aludido interesse e, a jusante, sobre as suas consequências, a análise do pedido e da causa de pedir (particularmente esta). Quanto àquele, temos que a Demandante visou obter a condenação das Rés «a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer quaisquer medicamentos genéricos que contenham como princípio ativo a Caspofungina, (…) enquanto o CCP 115 se encontrar em vigor», a «não transmitir a terceiros as AIMs identificadas» na petição inicial «até à referida data de caducidade dos direitos ora exercidos» e «a pagar uma sanção pecuniária compulsória de valor não inferior a 5.000,00 (cinco mil euros) por cada dia de atraso no cumprimento da condenação que vier a ser proferida». Estes elementos relativos ao pedido, particularmente a reiteração no uso da própria palavra «condenação» dizem-nos pouco quanto ao interesse em agir mas fornecem-nos um dado importante para a análise ulterior, id est, dados para a caracterização tipológica da acção. Impõe-se concluir, face a tais elementos e ao disposto na al. b) do n.º 3 do art. 10.º do Código de Processo Civil que a acção instaurada é de condenação, na dupla vertente de imposição de uma conduta omissiva e de um facto positivo traduzido num pagamento compulsório, em caso de incumprimento da injunção. Ora, aquele preceito exige que se actue, pedindo a condenação, «pressupondo ou prevendo a violação de um direito», o que nos conduz à necessidade de analisar a causa de pedir, ou seja, o facto jurídico genésico (conforme resulta do n.º 4 do art. 581.º do Código sempre sob referência).
19. – Extrai-se da petição inicial que a causa de pedir desenhada pela Autora é de natureza complexa integrando a titularidade de patente europeia sobre determinado fármaco, a extensão da tutela emergente desta através de Certificado Complementar de Protecção (CCP) e a formulação, pelas Demandadas, de pedidos de autorização de introdução no mercado (AIM), nos termos descritos no primeiro articulado.
20. – Não se extrai da petição inicial inequívoca referência a concretas razões determinantes da existência de um receio justificativo do pedido de condenação. A este nível, mostra-se ajustada ao Direito constituído, particularmente à teleologia do referida alínea do art. 10.º, a referência lançada em FERREIRA PINTO, Fernando, ibidem, pág 63, no sentido de que se deve «com boas razões», prever que venha a ocorrer a violação de um Direito. Ora, não se invocam quaisquer «boas razões» que permitam entrever um efectivo risco de violação de um direito. A menos que a mera apresentação de pedido de AIM represente um risco automático e invariável. Será que assim é?
21. – A este respeito, importa referir que, a ser assim, o legislador sempre deveria deixar indícios ou, melhor, referências expressas nesse sentido. Só assim seria possível realizar uma interpretação conforme à regra vertida no n.º 2 do art. 9.º do Código Civil. Mais, sempre deveria assumir que o mero pedido de AIM sempre envolveria a necessidade de instauração de acção com vista à tutela dos direitos protegidos pela patente. Porém, não o fez. Neste âmbito, aliás, referiu-se, no acórdão impugnado, com grande acerto e felicidade que justifica transcrição, parecendo logo apontar na direcção técnica que se reputa de mais adequada, que: «Demonstrado nos parece estar que não é hoje juridicamente obrigatória a instauração da ação arbitral sempre que é publicitado o pedido de AIM para um medicamento genérico e que não se prova qualquer violação ou ameaça de violação da patente - o exercício de um direito não a pode constituir - há que ponderar sobre se apesar disso se admite a plausibilidade bastante para integrar, na situação, a verificação do interesse em agir».
22. – Porém, o Douto Acórdão Arbitral, em súbita inflexão, apelou a um interesse em agir subjectivo, bem distante das noções e finalidades da figura acima brevemente descrita, transformando a «necessidade de protecção legal» (Rechtsschutzbedürfnis) num mero convencimento dessa necessidade, o que sempre tornaria existente o interesse em agir (excepto em casos de flagrante má-fé), determinaria o desaparecimento prático da figura e frustração das suas finalidades e sempre geraria a necessidade de o julgador realizar uma complexa e eventualmente falível avaliação ou prognose de focagem subjectiva sobre a ciência, convencimento e vontade do Demandante. Na tese que parece subjazer ao acórdão impugnado, haverá interesse em agir sempre que o autor esteja convencido de que ele existe ou, ao menos, quando o desconhecimento do Direito ou a novidade da norma tornem compreensível a vontade de instauração da acção. Tal representaria, crê-se, a contemporização com uma avaliação assente na cedência à realidade e abstracção da técnica e finalidades do conceito que conteria, em si, verdadeiro fermento da implosão da figura. Tomemos, a título de elemento de teste da concepção vertida no acórdão, o exemplo dado pelo Pf. Castro Mendes, na obra indicada (pág. 192), com o seguinte teor: «Assim, suponhamos que A pede contra B a declaração da nulidade do contrato x, por simulação; e ganha, transitando em julgado a sentença. E suponhamos que, em seguida, pede contra o mesmo B a declaração de nulidade do mesmo contrato, por impossibilidade do objecto. A mudança de causa de pedir impede a dedução no segundo processo da excepção de caso julgado (cfr. art. 498º). No entanto, repugna-nos a solução segundo a qual seja possível pedir de novo a declaração de nulidade; vemos aqui um caso excepcional de falta de interesse em agir». Neste caso, à luz da tese sufragada no acórdão, não haveria falta de interesse em agir e condições de absolvição da instância (sendo esta a consequência recomendável por se tratar de elemento primariamente atinente à subsistência da própria demanda e só em segunda linha ao pedido) sempre que fosse possível compreender, face a recente regulação normativa, que o Demandante «tivesse interposto a ação (…) entendendo a nova lei como a impondo obrigatoriamente». E como se demonstraria este entendimento? Recomendar-se-ia, como parece ocorrer, uma avaliação objectiva da subjectividade?
23. – Regressando a um contexto estritamente legal, é manifesto ser adequada ao caso dos autos a invocação feita, pela Recorrente subordinada, do n.º 8 do art. 19.º do DL n.º 176/2006, de 30 de Agosto (regime jurídico dos medicamentos de uso humano). Segundo tal preceito, a «concessão de autorização prevista no artigo 14.º» (autorização de introdução no mercado) não é contrária «aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de proteção de medicamentos». Quer isto dizer que a concessão de tal autorização nunca seria suficiente para preencher, por si só, o conceito de risco referido na alínea do art. 10.º do Código de Processo Civil acima invocada. Aliás, conforme bem notado no acórdão posto em crise, «se é verdade que a DEMANDADA pediu as AIMS com mais de dois anos de antecedência sobre a caducidade da vigência dos direitos da DEMANDANTE, também é certo que nem sequer foram concedidas». Quer isto dizer que, no caso em apreço nos encontramos, até, num nível inferior e meramente vestibular ao que, por si só, seria insuficiente para inculcar noção da previsibilidade da violação de um direito.
24. – A situação constatada impõe a absolvição das Rés da instância o que gera a responsabilização da Demandante pelo pagamento das custas deste recurso e de todos os encargos pecuniários gerados pela acção arbitral – cf n.º 1 do art. 527.º do Código de Processo Civil. É, pois, positiva a resposta à questão em apreço.
(2) .- A decisão do Tribunal a quo de apenas condenar as Recorridas M... e S... a não iniciarem a exploração industrial e comercial dos medicamentos genéricos de Caspofungina para os quais requereram as AIMs dos autos, mas não relativamente a quaisquer outros medicamentos genéricos que contenham como princípio ativo a Caspofungina é nula por falta de fundamentação?
25. – A resposta dada à questão n.º 1 prejudica a formulação de resposta à presente pergunta. De qualquer forma, a extinção da eficácia da patente em 24.04.2017 sempre determinaria o desaparecimento superveniente de condição axilar de procedência da lide, caso existisse o interesse em agir em falta, pelo que nunca poderia proceder o pretendido com a alegação que gerou a formulação da presente questão.
(3) .- A não dedução de contestação implica automaticamente que o requerente de autorização, ou registo, de introdução no mercado do medicamento genérico não poderá iniciar a sua exploração industrial ou comercial na vigência dos direitos de propriedade industrial invocados?
26. – Vale, neste sede, o respondido quanto à questão n.º 2.
(4) .- Impõe-se conciliar o direito de propriedade industrial da Recorrente com o direito das Recorridas à transmissão das AIMs, condenando-se a Recorridas a não transmitir a terceiros as AIMs referidas nos autos enquanto os direitos de propriedade industrial da Recorrente se mantiverem em vigor?
27. – Vale, neste sede, o respondido quanto à questão n.º 2.
(5) .- Deverá a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que condene as Demandadas, ora Recorridas, em sanção pecuniária compulsória, a fixar de nos termos pedidos na petição inicial?
28. – Vale, neste sede, o respondido quanto à questão n.º 2.
(6.)- A Recorrente não poderia em caso algum ser condenada no pagamento de encargos da arbitragem em proporção superior a 50% dos mesmos?
29. – A análise desta questão está prejudicada pela resposta dada à pergunta n.º 1.
(7) .- A decisão arbitral recorrida é anulável, uma vez que aí se conheceu de questões de que não deveria conhecer, já que estava limitado à matéria respeitante aos pedidos de AIM para os medicamentos genéricos de caspofungine da Recorrente, publicitados pelo Infarmed?
30. – A análise desta questão está prejudicada pela resposta dada à pergunta n.º 1.
(8) .- No que concerne aos encargos da arbitragem, devem os mesmos ser integralmente suportados pela Demandante, ora Recorrida, incluindo honorários e despesas dos Ex.mos Árbitros e do Sr. Secretário e, ainda, honorários dos Ex.mos mandatários da Demandada, uma vez que o que a Demandante pretende com o presente processo arbitral é o exercício de um direito potestativo, sem que haja lugar a qualquer facto ilícito praticado pela Demandada?
31. – A análise desta questão está prejudicada pela resposta dada à pergunta n.º 1.
III. – DECISÃO:
32. – Pelo exposto, julgamos a apelação subordinada procedente, nos termos sobreditos e, em consequência, revogamos o Douto Acórdão Arbitral impugnado e absolvemos as Rés da instância. Mais declaramos prejudicada a avaliação da Apelação da Demandante, face à procedência do recurso subordinado.
33. – Custas do recurso subordinado pela aí Recorrida, a qual, na qualidade de Recorrente, suportará também as custas do recurso principal por si instaurado, sendo que, face ao ora decidido quanto às impugnações judiciais, a mesma suportará, também, todos os encargos pecuniários gerados pela activação e funcionamento do Tribunal Arbitral.
Lisboa, 27.04.2017
Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator)
Anabela Moreira de Sá Cesariny Calafate (1.ª Adjunta)
António Manuel Fernandes dos Santos (2.º Adjunto)
