ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL – SUBSECÇÃO SOCIAL
I. RELATÓRIO
1. A..., com os sinais dos autos, intentou no TAF de Almada contra a B... uma acção administrativa visando a impugnação do acto praticado através do despacho nº .../.../2023, proferido em 20 de Julho de 2023 pela Reitora da B..., pedindo a final a anulação do aludido acto, por o mesmo padecer do vício de violação de lei.2. O TAF de Almada, em antecipação do mérito da causa efectuado na acção cautelar intentada pela autora, por apenso à aludida acção administrativa, por sentença datada de 2-5-2024, julgou improcedentes as excepções dilatórias de inidoneidade do meio processual, bem como a excepção inominada prevista no artigo 38º, nºs 1 e 2 do CPTA e, no mais, procedente a acção administrativa e, em consequência, anulou o acto administrativo impugnado consubstanciado no Despacho nº .../.../2023, de 20-7-2023.
3. Inconformada com tal decisão, a B... interpôs recurso de apelação para este TCA Sul, no qual formulou as seguintes conclusões:
“1. A autora exerceu funções de tutora ao serviço da recorrente.
2. Tais funções consistiam na leccionação de aulas, na correcção de provas e exames, no esclarecimento de dúvidas e acompanhamento de estudantes da B
3. A autora requereu o reconhecimento, no âmbito do regime de regularização extraordinária de vínculos precários na Administração Pública, aprovado pela Lei nº 112/2017, de que as funções desempenhadas correspondiam a necessidades permanentes do serviço, e que o vínculo detido era inadequado.
4. Em esclarecimento prestado à Comissão de Avaliação Bipartida, a autora informou que as funções desempenhadas eram tarefas de leccionação, idênticas às de professor coordenador.
5. A representante na Comissão do ministério da tutela, ministério da Ciência, Educação e Ensino Superior, votou favoravelmente a pretensão da autora, justificando o seu sentido de facto por referência às funções desempenhadas pela autora, “de docência”.
6. A Comissão deliberou pelo reconhecimento de que as funções correspondiam a necessidades permanentes do serviço e de que o vínculo detido pela autora era inadequado.
7. Tal parecer foi homologado pelos membros do Governo competentes, tendo sido notificado à autora e à recorrente em Setembro de 2019.
8. De acordo com o artigo 7º da Lei nº 112/2017, a integração do pessoal com vínculo precário é feita na carreira correspondente às funções exercidas que deram origem à regularização.
9. Nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 8º da mesma Lei, a integração é precedida de aprovação em procedimento concursal.
10. Em 20 de Outubro de 2020 a recorrente procedeu à abertura de um concurso para o preenchimento de um posto de trabalho na categoria de professor auxiliar da carreira docente universitária, restrito a pessoal abrangido pelo PREVPAP, destinado à regularização do vínculo precário da autora.
11. Apreciando a candidatura da autora, o júri do concurso deliberou por unanimidade que a mesma não poderia ser aprovada em Mérito absoluto.
12. Tal deliberação foi homologada por despacho de 9 de Fevereiro de 2021, que foi notificado à autora em 12 de Fevereiro de 2021.
13. A autora não impugnou tal decisão.
14. A autora veio deduzir no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa um pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, que correu naquele tribunal sob o nº .../22.5BELSB.
15. Por sentença de 22-10-2022, o tribunal condenou a B... a proceder à abertura de um concurso para a carreira técnica superior, com vista à regularização do vínculo precário da autora.
16. Esta sentença não anulou o concurso aberto em 20-10-2020 para a carreira docente universitária, decidindo expressamente que não implicava a prática de qualquer acto administrativo.
17. A ré interpôs recurso da sentença.
18. Dado que este recurso não tinha efeito suspensivo da decisão, a ré procedeu à abertura de um concurso para preenchimento de um lugar da carreira técnico superior, restrito a pessoal abrangido pelo PREVPAP.
19. Tendo a autora sido aprovada no concurso, em 31-1-2023 foi celebrado um contrato de trabalho em funções públicas entre a ré B... e a autora.
20. No despacho que procedeu à abertura do concurso, a ré mencionou sempre que o concurso era aberto por imposição do decidido na sentença do TAC de Lisboa, e por o recurso interposto da mesma não ter efeito suspensivo.
21. No clausulado do contrato celebrado, a ré (mencionou) que o concurso era aberto em cumprimento do dever de dar execução ao contrato, que interpusera recurso da decisão, mas que o mesmo não tinha efeito suspensivo.
22. Pelo douto acórdão de 27-4-2023 desse Tribunal Central Administrativo Sul, foi anulada a decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa no processo de intimação.
23. Pelo Despacho impugnado nos autos, a Senhora Reitora da B... anulou o concurso aberto por determinação da sentença revogada, invocando a anulação da sentença que o havia imposto, e ainda a invalidade do concurso, por violação do artigo 57º, nº 2 da Constituição e do artigo 30º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, e declarou a invalidade consequente do contrato celebrado com a autora.
24. Não se conformando com tal decisão, a autora intentou no TAF de Almada acção em que foi proferida a decisão ora recorrida, invocando a ilegalidade do Despacho Reitoral, por violação de lei, por não se verificarem os vícios invocados no despacho impugnado.
25. Pela sentença recorrida, o tribunal deu provimento à acção, anulando o despacho impugnado.
26. A decisão recorrida assenta no entendimento de que o concurso aberto para a carreira docente em 2020 era nulo, e como tal não produzira efeitos jurídicos.
27. Tal nulidade decorreria do facto de a recorrente ter procedido em 2020 à abertura de um concurso para a carreira técnica superior com vista à regularização do vínculo precário de outra tutora, Drª C..., abrangida pela mesma deliberação da Comissão de Avaliação, a qual, por não ser detentora do grau de Doutoramento, não preenchia os requisitos legais para poder ser integrada na carreira docente universitária.
28. A douta sentença recorrida entendeu que a decisão de abertura do concurso para a carreira docente violara assim o princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da Constituição e o artigo 47, nº 2 da Constituição.
29. Pelo que tal concurso seria nulo, por força do disposto na alínea d) do artigo 161º do CPA.
30. A douta decisão não justifica por que forma a abertura do concurso para a carreira docente universitária violou, no caso concreto, o conteúdo essencial do direito de acesso à função pública, e o princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da CRP.
31. A decisão recorrida também não indica por que forma tal decisão pode ter violado o conteúdo essencial do princípio da igualdade.
32. A Drª C.. .impugnou judicialmente, no processo que correu no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o nº .../21.8BELSB, a decisão da B... de proceder à regularização do seu vínculo precário através da abertura de um concurso para a carreira técnica superior, defendendo ter direito a aceder à carreira docente universitária.
33. Por sentença proferida em 25-9-2023, aquele Tribunal deu provimento à acção, anulando o concurso aberto para a carreira técnica superior e condenando a ré a proceder à abertura de um concurso para a carreira docente universitária.
34. A B... interpôs recurso da decisão, no qual não impugnou a sentença na parte em que decidiu a anulação do concurso aberto para a carreira docente.
35. Deste modo, o concurso aberto para a carreira docente, destinado à regularização da tutora Drª C..., que serviu de fundamento para que a douta decisão recorrida desse como verificada a violação do princípio da igualdade e a violação do artigo 47º, nº 2 da Constituição, foi eliminado da ordem jurídica, com fundamento na sua ilegalidade.
36. É pacífico que não há um direito à igualdade na ilegalidade.
37. Pelo que ao entender ser nulo o concurso aberto para a carreira docente universitária fazendo apelo ao concurso aberto para carreira técnica superior a douta sentença faz errada interpretação e aplicação do artigo 13º e do artigo 47º, nº 2 da Constituição.
38. E fez igualmente, pelo mesmo motivo, errada interpretação e aplicação do disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 161º do CPA, que assim sai violado.
39. A douta decisão recorrida deu por não verificadas as excepções inominadas invocadas pela ré, fazendo assim errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 38º do CPTA.
40. Na acção principal a autora pretendia ver apreciada, a título incidental, a suposta legalidade do acto de abertura do concurso de regularização de vínculos precários, no âmbito do PREVPAP, aberto em 2020 para a carreira docente.
41. A lei do processo só permite que o tribunal conheça, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado nos casos em que a lei substantiva o permita.
42. Não tendo a autora impugnado atempadamente o despacho de homologação da deliberação final do concurso para a carreira docente, o mesmo não pode ser agora impugnado, por caducidade do direito de acção.
43. A lei substantiva não contempla a apreciação a título acidental da ilegalidade de actos praticados com vista à regularização de vínculos precários.
44. De qualquer modo a acção não poderia prosseguir, à luz do disposto no nº 2 do artigo 38º do CPTA.
45. Não é legalmente possível proceder à abertura de um concurso ao abrigo do regime excepcional consagrado na Lei nº 112/2017, para regularização do vínculo precário, quando ao abrigo do mesmo regime legal a Administração procedeu à abertura de outro concurso, para regularização do mesmo vínculo, para diferente carreira, e tal concurso não foi anulado, e se mantém na ordem jurídica.
46. Não podem subsistir na ordem jurídica dois concursos contraditórios abertos ao abrigo do artigo 8º da Lei nº 112/2017 com vista a regularizar o vínculo precário da autora, o concurso aberto em 2020 para a carreira docente e o concurso aberto por imposição da sentença do TAC de Lisboa.
47. Na presente acção ocorrem assim as excepções dilatórias (inominadas) invocadas pela ré, que obstam a que o tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição do réu da instância, por fora do disposto no nº 2 do artigo 89º do CPTA.
48. Pelo que a douta decisão recorrida, ao decidir que não se verificam tais excepções, fez errada interpretação e aplicação do estatuído no artigo 38º do CPTA, que assim sai violado, bem como no artigo 89º, nº 2 do mesmo Código.
49. A douta sentença decidiu também que, sendo nulo o concurso aberto para a carreira docente, a B... não procedera ainda à aplicação à autora do regime excepcional de regularização de vínculos, e que como tal a abertura do concurso imposto pela sentença não violara o artigo 47º, nº 2 da Constituição, nem o artigo 30º da LTFP, por ter sido praticado ao abrigo daquele regime excepcional.
50. Concluindo assim que o Despacho impugnado era ilegal, por violação da lei, por errada interpretação e aplicação daquelas normas legais.
51. Ora, não ocorrendo a invocada nulidade do concurso para a carreira docente, a abertura de um segundo concurso ao abrigo do regime excepcional da Lei nº 112/2017 só poderia ocorrer se o concurso para a carreira docente tivesse sido anulado.
52. Mantendo-se tal concurso na ordem jurídica, o concurso determinado pela sentença do TAC de Lisboa não pode reger-se pelas normas da Lei nº 112/2017, mas pelas regras gerais de admissão de pessoal, nomeadamente, pelo previsto no artigo 47º, nº 2 da Constituição e no artigo 30º, nºs 3 e 4 da LTFP.
53. A abertura de um procedimento de recrutamento para acesso à função pública a que só pode aceder a autora viola o princípio constitucional fixado no nº 2 da Constituição.
54. E viola ainda o artigo 30º, nº 3 da LTFP, que como princípio geral veda a admissão de pessoal não vinculado à Administração por contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, bem como, em qualquer caso, sempre teria violado o nº 4 do mesmo artigo 30º.
55. Pelo que ao decidir que o despacho impugnado é ilegal, por violação de lei, por ter feito errada interpretação e aplicação do citado artigo 47º, nº 2 da Constituição, bem como do artigo 30º da LTFP, a douta sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação de tais normas legais, que assim saem violadas.
56. A douta decisão recorrida violou também o artigo 76º, nº 2 da Constituição, o regime jurídico das instituições do ensino superior, aprovado pela Lei nº 62/2007, de 10 de Setembro, bem como o Decreto-Regulamentar nº 15/2012, de 27 de Janeiro, ao ter entendido que o dever de proceder à abertura do concurso anulado pelo despacho impugnado não decorreu apenas do dever de dar cumprimento à sentença do TAC de Lisboa, mas igualmente do despacho proferido pelo Inspector Geral da Educação e Ciência, que concordara com um parecer daquele corpo inspectivo no qual se propunha o reconhecimento da nulidade do concurso para a carreira docente e a abertura de um novo concurso para a carreira técnica superior.
57. Invocando ainda que a ré não impugnara tal decisão do Inspector Geral.
58. Deste modo, a douta decisão fez errada interpretação do artigo 76º, nº 2 da Constituição, do regime jurídico das instituições do ensino superior, aprovado pela Lei nº 62/2007, bem como o Decreto-Regulamentar nº 15/2012.
59. E fez igualmente errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 51º, nº 1 do CPTA, dado que o despacho do Inspector Geral invocado é um acto meramente opinativa, como tal insusceptível de impugnação contenciosa.
60. A douta decisão entendeu que a carreira correspondente às funções desempenhadas pela autora era a carreira técnica superior.
61. A autora exercia funções docentes, dava aulas, avaliava trabalhos, corrigia provas de exame de alunos do ensino superior universitário, etc
62. O exercício de funções docentes, constituindo estas o essencial, se não o exclusivo, das funções desempenhadas por um tutor, não permite enquadrar tais funções no conteúdo funcional da carreira técnica superior.
63. As funções de professor não são funções de que a generalidade dos serviços careça para o desenvolvimento das respectivas actividades.
64. E é essa definição de carreira geral que se encontra vertida no artigo 84º da LGTFP.
65. O artigo 7º da Lei nº 112/2017 prevê que a integração do pessoal com vínculo precário se fará na carreira correspondente às funções desempenhada.
66. Por esse facto, a douta decisão recorrida fez errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 7º da Lei nº 112/2017, conjugado com o artigo 84º da LGTFP, e do seu Anexo, tendo feito, igualmente, errada interpretação e aplicação do Regulamento de Tutoria.
67. Ao invocar que a requerente foi objecto de um despedimento sumário, a douta sentença enferma de erro sobre os pressupostos de direito, pois a autora não era titular de qualquer contrato de trabalho.
68. E a douta decisão enferma de erro sobre os pressupostos de facto, ao referir que de tal despedimento foi intentada a aludida intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.
69. Finalmente, a douta decisão recorrida faz errada interpretação e aplicação do nº 5 do artigo 163º do CPTA, ao afastar a aplicação da alínea c) do nº 5 do referido artigo, alegando não ser possível afirmar com a necessária certeza e segurança que seria idêntico o conteúdo do acto, não foram as ilegalidades ocorridas.
70. Face a toda a actuação da ré ao longo dos anos que decorreram desde a abertura do concurso para a carreira docente, não é possível duvidar que independentemente da verificação ou não ocorrência dos vícios invocados, a B... sempre teria procedido à anulação do concurso, e feito cessar o contrato celebrado com a autora.
71. A ré, com efeito, recusou repetidamente proceder à anulação do concurso para a carreira docente, impugnou a decisão que impôs a abertura de um concurso para a carreira técnica superior, teve sempre o cuidado, ao proceder à abertura deste concurso, e ao celebrar o contrato, de deixar expresso que o concurso era aberto, e o contrato celebrado, em obediência ao decidido na sentença, e ao facto de o recurso não ter efeito suspensivo.
72. A douta decisão recorrida fez errada apreciação e fixação da matéria de facto, omitindo factos com relevo para a boa decisão da causa.
73. Muito embora conste da matéria de facto dada como assente que a ré impugnou a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa no processo nº .../21.BELSB, em que era autora a Drª C..., não consta da matéria dada como provada que naquele recurso a ré não impugnou parte da sentença que decretou a anulação do concurso aberto para a carreira técnica superior.
74. Ora, tal facto mostra-se essencial para a boa decisão da presente causa, nomeadamente, para decisão sobre a alegada nulidade do concurso para a carreira docente aberto em 2020, por violação do princípio da igualdade.
75. Assim, deverá ser aditada à matéria de facto dada como assente um novo ponto, com a seguinte redacção:
“No recurso interposto pela B... da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no processo nº .../21.BELSB, a recorrente B... não impugnou a decisão na parte em que esta anulou o concurso para a carreira técnica superior para a área de Sociologia aberto para regularização do vínculo precário da autora”.
76. Para prova do alegado, indicam-se as conclusões das alegações do referido recurso, disponíveis no SITAF.
77. A douta sentença fez constar da matéria de facto dada como assente as declarações de voto dos representantes da entidade demandada e do Ministério das Finanças na referida ...ª Reunião da Comissão de Avaliação Bipartida, na qual foi deliberado o reconhecimento do vínculo precário da autora.78. No entanto, não constam da matéria assente as declarações voto do representante do ministério da tutela, ou seja, do ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, nem as declarações de voto do representante da RRR.
79. Face às conclusões que a sentença retira da declaração de voto da representante da ré na Comissão, e dos esclarecimentos por esta prestados a solicitação da presidente da mesma, e face à invocação pela douta sentença, repetidamente, do Parecer da Inspecção Geral, que manifesta em relação à natureza das funções desempenhadas pela autora posição totalmente contrária à expressa pelo representante do ministério na referida reunião, é relevante para a boa decisão da causa conhecer a posição assumida na Comissão de Avaliação pelo representante do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, bem como o sentido do voto do representante da RRR,
80. Pelo que deverá assim ser aditado à matéria de facto assente um novo ponto, com a seguinte redacção:
81. Do anexo à acta nº ... da Comissão de Avaliação consta o seguinte: “O representante da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior considera que atendendo às funções desempenhadas, de docência, e ao longo histórico de vinculação em continuidade, entende que as funções concorrem para a satisfação de necessidades permanentes, não sendo o vínculo adequado”.
82. Para prova deste facto, indica-se o Anexo 2 da Acta da ...ª Reunião da CAB/CTES.
83. E deverá ser aditado à matéria de facto um novo ponto, com o seguinte teor:
“Do anexo 2 à acta da ...ª reunião da Comissão de Avaliação Bipartida consta a seguinte justificação/declaração de voto do representante da ...: “O representante da ... referiu que tendo presente a colaboração da requerente com a Instituição há vários anos e que já detém o grau de doutor, entende-se que a mesma se trata de uma necessidade permanente, não sendo o vínculo adequado”.
84. Para prova de tal facto, indica-se a acta da ...ª reunião da CAB/CTES, e o respectivo anexo nº 2, constantes do processo instrutor.
85. Atento o exposto e o mais que doutamente será suprido, deve a douta decisão em apreço ser revogada”.
4. A autora, devidamente notificada para o efeito, não apresentou contra-alegação.
5. Remetidos os autos a este TCA Sul, foi cumprido o disposto no artigo 146º do CPTA, tendo o Digno Procurador-Geral Adjunto emitido douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento.
6. Sem vistos aos Exmºs Juízes Adjuntos, atenta a natureza urgente do processo, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A DECIDIR
7. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
8. E, considerando o teor das conclusões da alegação da B..., as questões a apreciar no presente recurso são as seguintes:
a) Se a sentença recorrida, ao entender ser nulo o concurso aberto para a carreira docente universitária fazendo apelo ao concurso aberto para carreira técnica superior, fez errada interpretação e aplicação do artigo 13º e do artigo 47º, nº 2 da Constituição, e também errada interpretação e aplicação do disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 161º do CPA;
b) Se a sentença recorrida, ao dar por não verificadas as excepções inominadas invocadas pela ré, incorreu em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 38º do CPTA;
c) Se a sentença recorrida, ao decidir que o despacho impugnado é ilegal, por vício de violação de lei, incorreu em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do artigo 47º, nº 2 da Constituição, bem como do artigo 30º da LTFP;
d) Se a sentença recorrida violou também o artigo 76º, nº 2 da Constituição, o regime jurídico das instituições do ensino superior, aprovado pela Lei nº 62/2007, de 10/9, bem como o Decreto Regulamentar nº 15/2012, de 27/1, por ter entendido que o dever de proceder à abertura do concurso anulado pelo despacho impugnado não decorreu apenas do dever de dar cumprimento à sentença do TAC de Lisboa, mas igualmente do despacho proferido pelo Inspector-Geral da Educação e Ciência, que concordara com um parecer daquele corpo inspectivo no qual se propunha o reconhecimento da nulidade do concurso para a carreira docente e a abertura de um novo concurso para a carreira técnica superior;
e) Se a sentença recorrida fez uma errada apreciação e fixação da matéria de facto, omitindo factos com relevo para a boa decisão da causa, nomeadamente os seguintes:
i. “No recurso interposto pela B... da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferida no processo nº .../21.BELSB, a recorrente B... não impugnou a decisão na parte em que esta anulou o concurso para a carreira técnica superior para a área de Sociologia aberto para regularização do vínculo precário da autora”, indicando-se para a respectiva prova o teor das conclusões das alegações do referido recurso, disponíveis no SITAF;
ii. “Do anexo à acta nº ... da Comissão de Avaliação consta o seguinte: O representante da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior considera que atendendo às funções desempenhadas, de docência, e ao longo histórico de vinculação em continuidade, entende que as funções concorrem para a satisfação de necessidades permanentes, não sendo o vínculo adequado”, indicando-se para a respectiva prova o Anexo 2 da Acta da ...ª Reunião da CAB/CTES;
iii. “Do anexo 2 à acta da ...ª reunião da Comissão de Avaliação Bipartida consta a seguinte justificação/declaração de voto do representante da ...: O representante da ... referiu que tendo presente a colaboração da requerente com a Instituição há vários anos e que já detém o grau de doutor, entende-se que a mesma se trata de uma necessidade permanente, não sendo o vínculo adequado”, indicando-se para a respectiva prova a acta da ...ª reunião da CAB/CTES, e o respectivo anexo nº 2, constantes do processo instrutor.
9. Impõe-se desde já apreciar se a sentença recorrida fez uma errada apreciação e fixação da matéria de facto, omitindo factos com relevo para a boa decisão da causa, nomeadamente os que a recorrente sustenta serem relevantes para a boa decisão da causa.
Vejamos então.
10. Nos termos dos artigos 636º, nº 2 e 640º do CPCivil, aplicáveis “ex vi” dos artigos 1º e 140º, nº 3 do CPTA, podem as partes, nas respectivas alegações, impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto, desde que especifiquem os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida.
11. Mas a matéria de facto que pode justificar uma alteração em sede de recurso é apenas a que releve para a decisão da causa e não qualquer outra que haja sido alegada pelas partes. Ou seja, ainda que seja alegada determinada matéria de facto e ainda que a mesma resulte provada nos autos, se a mesma for irrelevante para a decisão a proferir, não há-de ser tomada em consideração pelo juiz em sede de 1ª instância e tal omissão também não conduz a um erro decisório.
12. Os aditamentos pretendidos pela recorrente ou já constam do probatório – quer a acta da ...ª reunião da Comissão de Avaliação Bipartida, quer o respectivo anexo encontram-se transcritos no probatório – ou afiguram-se totalmente irrelevantes para a apreciação do mérito da pretensão formulada em juízo e também para a apreciação do mérito do presente recurso, razão pela qual improcede o peticionado aditamento ao probatório.
III. FUNDAMENTAÇÃO
A- DE FACTO
13. A sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
a) A autora é licenciada em Antropologia, mestre em Estudos Chineses e doutorada em Sociologia – admissão por acordo;
b) A B... (B...) é uma instituição de ensino superior que lecciona cursos à distância em modelo “e-learning on-line”, funcionando em turmas com cerca de 40 a 60 alunos (“salas de aula virtuais”), onde leccionam Professores Responsáveis, que são apoiadas e acompanhadas por tutores – cfr. depoimento testemunha L...;
c) Desde 2009, a autora vem exercendo as funções de tutora na B..., através de contratos de prestação de serviços – admissão por acordo; facto não controvertido;
d) Através do Despacho nº 70/R/2017, de 19-6-2017, foi aprovado e publicado o Regulamento de Tutoria da B... com o seguinte teor:
“REGULAMENTO DE TUTORIA
Nota Justificativa
A B..., B... pública portuguesa de educação digital, doravante designada B..., no âmbito da aplicação do Modelo Pedagógico Virtual por si desenvolvido, organiza as actividades de ensino e aprendizagem com recurso integral aos novos instrumentos da informação e comunicação, entre os quais se inclui uma plataforma on-line.
De acordo com a referida organização das actividades de ensino e aprendizagem, em cada unidade curricular, os estudantes são agregados em turmas virtuais, em número de estudantes variável em função do ciclo de estudos.
As turmas do 1º ciclo têm, em média, 60 estudantes, número esse que pode ser ajustado, para mais ou para menos, em função do número total de estudantes inscritos na unidade curricular.
Por razões pedagógicas e de qualidade, e tendo em conta o número de estudantes inscritos, nas unidades curriculares de 1º ciclo com mais do que uma turma virtual, e salvo razões justificadas, pelo menos uma das turmas, é leccionada directamente pelo Professor Responsável pela unidade curricular, o qual é apoiado por tutores no acompanhamento das restantes turmas.
A experiência adquirida na avaliação do Modelo Pedagógico Virtual da B..., conjugada com a evolução na procura de programa de estudos de 2º ciclo fundamenta a possibilidade de apoio por tutores não apenas ao nível das unidades curriculares de 1º ciclo, implicando, também, uma alteração do respectivo perfil.
No que concerne ao projecto do presente regulamento, foi obtido parecer favorável do Conselho de Gestão da B..., bem como foram ouvidos e lidos em conta os contributos das unidades orgânicas e dos serviços envolvidos e com interesse no mesmo, nomeadamente os Departamentos.
Por outro lado, tendo em conta a urgência na aplicação do presente regulamento dada a proximidade de arranque do ano lectivo e a necessidade de atempadamente se proceder à contratualização de um número elevado de tutores, que assegurem o acompanhamento das actividades de ensino e aprendizagem, o Magnífico Reitor, como responsável pela direcção do respectivo procedimento decidiu, de acordo com a excepção da 1ª parte do nº 3 do artigo 110º da Lei nº 62/2007, de 10 de Setembro, (RJIES – Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior), e com as alíneas a) e b) do nº 3 do citado artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo, não proceder à audiência dos interessados, com fundamento em razões de urgência, de celeridade e de razoabilidade quanto à execução do regulamento em causa, dado que tal diligência comprometeria certamente e de modo irremediável a abertura e funcionamento do ano lectivo.
(…)
Artigo 1º
Definição
A tutoria é uma actividade de apoio ao trabalho lectivo dos professores da B... das unidades curriculares de 1º e 2º ciclo, com o conteúdo, características e requisitos de formação e qualificação constantes do presente regulamento.
Artigo 2º
Funções do tutor
São funções específicas do tutor:
a) Aplicar planos e programas desenvolvidos pelo Professor Responsável do programa de estudos ou da unidade curricular;
b) Orientar os estudantes no processo de aprendizagem, de acordo com o estabelecido no Plano de Unidade Curricular e no Plano de Tutoria ou no Contrato de Aprendizagem e no Plano de Tutoria, consoante se trate, respectivamente, de unidades curriculares de 1º ciclo ou de unidades curriculares de 2º ciclo;
c) Motivar os estudantes para a aprendizagem, tendo como referenciais os documentos e instrumentos desenvolvidos pelo Professor Responsável do programa de estudos ou da unidade curricular;
d) Avaliar os estudantes da unidade curricular, a partir dos parâmetros, critérios e instrumentos desenvolvidos pelo Professor Responsável da unidade curricular;
e) Acompanhar o processo de avaliação dos estudantes disponibilizando atempadamente cometários formativos sobre as actividades realizadas;
f) Utilizar adequadamente informação disponibilizada em diferentes formatos tecnológicos;
g) Utilizar eficazmente as ferramentas digitais mobilizadas no processo de aprendizagem dos estudantes;
h) Aplicar códigos de comunicação on-line, adequando-os aos contextos de aprendizagem;
i) Adequar os modos de comunicação, em função das culturas sociais e digitais dos estudantes;
j) Participar em projectos de investigação na área científica ou área ou subárea disciplinar do programa de estudos ou unidade curricular em que colabora.
Artigo 3º
Qualificação e formação
1. Para o exercício das suas funções, o tutor deve ser detentor da formação e qualificação adequadas, nas vertentes científicas, pedagógicas e tecnológicas, assim como das competências transversais de comunicação e interacção de trabalho em equipa, de gestão da informação e do conhecimento e ainda de orientação para os resultados e para a mudança.
2. Para efeitos do disposto no número anterior, o tutor:
a) Deve ser preferencialmente titular do grau de doutor, ou encontrar-se inscrito em curso de doutoramento em área do conhecimento considerada relevante para o trabalho de tutoria a desenvolver;
b) Sendo apenas titular do grau de mestre ou de licenciado em área do conhecimento relevante para o trabalho de tutoria a desenvolver, tem de possuir experiência relevante para a função;
c) Tem de dominar ao nível científico, de modo avançado, os conceitos do programa dc estudos ou da unidade curricular em que colabora;
d) Deve ser conhecedor dos fundamentos da Educação Digital;
e) Deve ser titular da formação certificada da B... de formação de tutores.
Artigo 4º
Actividades de tutoria
1. A actividade de tutoria é desenvolvida de acordo com o Plano de Tutoria. elaborado pelo Professor Responsável da respectiva unidade curricular.
2. O Plano de Tutoria contém:
a) As indicações necessárias sobre a comunicação com os estudantes;
b) A descrição das acções devidamente calendarizadas, a realizar pelo tutor na classe virtual, durante todo o semestre;
c) Os critérios de correcção e de classificação, detalhados, dos e-fólios, no caso de unidades curriculares de 1º ciclo;
d) Os critérios de correcção e de classificação, detalhados, dos e-fólios e dos exames, no caso de unidades curriculares de 1º ciclo;
e) Outras orientações pedagógicas que o Professor Responsável da unidade curricular, do 1º ou 2º ciclo, entender necessárias.
3. É da responsabilidade do tutor, em cada turma virtual:
a) Acompanhar as actividades dos estudantes, de acordo com as orientações definidas pelo Professor da respectiva unidade curricular, que constam do Plano de Tutoria;
b) Corrigir e classificar os e-fólios e os p-fólios dos estudantes de 3º ciclo que seleccionem a modalidade de avaliação contínua, sob orientação do Professor Responsável e de acordo com o que consta no Plano de Tutoria;
c) Corrigir e classificar os exames dos estudantes de 1º ciclo que seleccionem esta modalidade de avaliação, sob orientação do Professor Responsável, segundo as instruções e os critérios por este estabelecidos;
d) Reportar ao Professor Responsável da unidade curricular quaisquer anomalias no funcionamento das actividades.
4. No decurso da prestação dos serviços e quando tal for necessário à qualificação da actividade da turma, o tutor compromete-se a frequentar os cursos e acções de formação que me forem indicados pela B
5. São da exclusiva responsabilidade do tutor, dispor dos meios e instrumentos necessários à prestação do serviço de tutoria.
6. A contratação de tutores para o desenvolvimento das actividades de tutoria é objecto de regulamento próprio.
Artigo 5º
Comunicação com o Professor Responsável
Sem prejuízo da realização preferencial de reuniões presenciais entre o tutor e o professor responsável pela unidade curricular, quando por este marcadas, a comunicação entre ambos pode realizar-se por meios electrónicos síncronos ou assíncronos
Artigo 6º
Aplicação
O presente regulamento é aplicável aos tutores em exercício de funções à data da sua entrada em vigor apenas na medida em que, por adaptação e conformidade legal, se possa aplicar.
Artigo 7º
Dúvidas e omissões
As dúvidas e omissões suscitadas pela aplicação do presente regulamento serão sanadas por decisão do reitor, após ouvido o conselho de gestão da B
Artigo 8º
Entrada em vigor
O presente regulamento entra em vigor passados que sejam 5 dias após a publicação no Diário da República de aviso informativo respeitante à respectiva publicação, com vista à sua plena eficácia.
Lisboa, B..., aos 19 de Junho de 2017 – O Reitor, D...” – cfr. doc. junto com a petição inicial;
e) Em 28-6-2017, a autora apresentou um requerimento com o seguinte teor, para a avaliação do seu vínculo no âmbito do Programa de Regularização Extraordinária de Vínculos Precários (PREVAP), aprovado pela Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro:
“Requerimento nº
A. .., com o número de identificação fiscal (NIF) ..., titular do cartão do cidadão/bilhete de identidade nº ..., residente em Rua …, ...-... ..., a exercer funções no órgão/serviço B..., Departamento de Ciência Sociais e de Gestão, Secção de Ciências Sociais e Políticas (Coordenação: Doutora E...), do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, vem requerer a avaliação de que as funções que exerce correspondem a necessidades permanentes e do vínculo jurídico ao abrigo do qual exerce essas funções.
Funções desempenhadas: Tutoria; Orientação, gestão e esclarecimento de dúvidas de estudantes segundo tarefas pré-calendarizadas.
Correcção e avaliação de exames.
Outras.
Data de início de funções: 2009-03-01
Local de trabalho: B
Horário completo: Sim
Vínculo com base no qual exerce as funções: Contrato de prestação de serviço (tarefa ou avença)
Telefone nº
Endereço de correio electrónico: …[email protected]
[X] Autorizo a Comissão de Avaliação Bipartida a aceder aos dados pessoais e demais dados relativos à minha situação laboral existentes no órgão/serviço ou entidade do sector empresarial do Estado onde desempenho funções, ficando dispensado(a) de eventuais pedidos posteriores relativos a esses dados.
[X] Concordo em receber por via de correio electrónico as notificações decorrentes do presente pedido de avaliação, nos termos do regime jurídico dos documentos electrónicos e da assinatura digital, aprovado pelo Decreto-Lei nº 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 88/2009, de 9 de Abril.
Data e hora da submissão: 2017-06-28 14:42 – cfr. doc. nº 2 junto com a PI, proc. nº .../23.1BEALM, e junto com a PI dos presentes autos, nº .../23.0BEALM; admissão por acordo; facto não controvertido;
f) Por requerimento de 10-5-2018, dirigido à Presidente da Primeira Comissão de Avaliação Tripartida da Comissão do PREVAP, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a autora descreveu quais as funções exercidas na qualidade de tutora na B..., ora entidade demandada, nos termos seguintes:
“Esclarecimento à Comissão de Avaliação relativo à natureza da situação contratual – Requerimento nº
Exmª Senhora Presidente da Primeira Comissão de Avaliação Bipartida da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior
Uma vez que me foi solicitado a entrega de documentação relativa ao meu requerimento submetido à Comissão de Avaliação Bipartida do PREVPAP em 28 de Junho de 2012, tomo a liberdade de apresentar alguns esclarecimentos relativos ao meu grau académico e à natureza do contrato que me tem vinculado à B
Trabalho na B... como tutora desde que a B... adoptou este novo modelo, há cerca de dez anoa, em exclusividade e consequente dependência económica.
Sou licenciada em Antropologia, mestre em Estudos Chineses e doutorada em Sociologia. Tenho leccionado apenas disciplinas de Antropologia, embora tenha habilitações que me permitam leccionar também Sociologia, nomeadamente sociologia das migrações, uma vez que o grau de Doutoramento foi obtido nesta B... e nesta especialização. Apesar de pertencerem ao mesmo departamento, ser convidado (ou dispensado) uma ou outra disciplina aparentemente tem dependido apenas de vontade dos professores coordenadores, não sendo claro o critério aplicado.
Nos últimos semestres lectivos, incluindo o que é abrangido pelo presente PREVPAP, (2016-2017), tenho leccionado o número máximo de turmas permitidas pelo contrato que assinei com a B...: 5 turmas, com cerca de 60 a 70 alunos por turma, o que corresponde a mais de 300 alunos por semestre. Estes alunos, a maioria dos quais em avaliação contínua, realizam obrigatoriamente três provas por semestre, podendo ainda, repetir provas em 2ª época. A correcção e avaliação destas provas são realizadas inteiramente pelos tutores.
Desde o início da relação profissional com a B..., o contrato que me vincula tem sido designado como “prestação de serviços”, embora se verifiquem algumas situações que o contrariam.
Todas as actividades da leccionação (à excepção da avaliação das provas presenciais), têm lugar na plataforma de e-learning, propriedade da B..., gerida por esta e à qual o tutor apenas tem acesso a partir de uma palavra-passe atribuída anualmente pela B.... Apesar da ênfase no equipamento pessoal no ponto 2.2 do contrato, o instrumento de trabalho sem o qual não seria possível realizar a tutoria é esta plataforma de e-learning – instrumento base de trabalho utilizado por todos os professores da instituição, independentemente do nível leccionado e do tipo de vínculo contratual.
O tutor não tem qualquer autonomia sobre o desenvolvimento do trabalho, nem este consiste numa tarefa a desempenhar como entender. O trabalho é realizado sob a supervisão, autoridade e fiscalização de um professor coordenador, responsável pela unidade curricular (pontos 2,3, 4.4, 5.3), que é também quem propõe o tutor para contratação. O tutor desempenha o trabalho seguindo um Plano de Tutoria elaborado pelo coordenador, ou seja, uma calendarização semanal dos conteúdos, capítulos e páginas a leccionar, das actividades a indicar aos estudantes., etc. A rigidez do plano de Tutoria, em que são indicadas as tarefas a desenvolver semanalmente e por vezes diariamente, com o estabelecimento do dia de início e término de cada tema, subtema, e de cada actividade (incluindo o limite de horas máximo para responder a dúvidas colocadas pelos alunos}, não deixa qualquer dúvida sobre a ausência de autonomia do tutor.
Ao contrário do sugerido pelo Ponto 4 do contrato, o Plano de Tutoria não calendariza a totalidade das acções a realizar pelos tutores, que vão sendo transmitidas ao longo do semestre, por vezes numa base diária. O exemplo mais óbvio são os critérios de avaliação das provas escritas elaboradas pelo professor coordenador e transmitidas aos tutores apenas após a realização das provas pelos estudantes (contrariando o disposto nos pontos 4.2 e 4.3 do contrato).
Além dos critérios de avaliação das provas, o restante material necessário para o desempenho da actividade do tutor é fornecido pela B...: os manuais das disciplinas, materiais do estudo, actividades de carácter formativo e respectivas correcções e outras tarefas burocráticas, a divulgação junto dos estudantes de actividades de carácter académico ou outras, tarefas que vão senda atribuídas ao longo do semestre. Além do professor coordenador (designado no contrato como “professor responsável”), as directivas sobre o modo de gerir turmas e estudantes são recebidas também do departamento de Ciências Sociais e Gestão e da Direcção do Curso de Ciências Sociais.
Apesar da designação "prestação de serviços", não se trata da obtenção do resultado de um trabalho. As tarefas desempenhadas pelo tutor são as mesmas do professor coordenador: trata-se de uma actividade contínua de leccionação e avaliação igualmente contínua de estudantes, dependente de instrumentos, directivas, fiscalização e autoridade da B...” – cfr. docs. juntos com a PI;
g) Em 26-10-2018, a Comissão de Avaliação Bipartida (CAB) no âmbito do Programa de Regularização Extraordinária de Vínculos Precários (PREVAP) deliberou no sentido de que as funções da autora correspondiam a necessidades permanentes da B... e constituíam um vínculo jurídico inadequado e que justificava a sua regularização extraordinária, conforme resulta da deliberação lavrado na Acta da ...ª Reunião – cfr. doc. junto com a PI, no proc. nº .../23.1BEALM; doc. junto com a PI nos autos cautelares nº .../23.0BEALM;
h) Da acta da Reunião nº ... da Comissão de Avaliação Bipartida referida no ponto anterior, consta, além do mais, o seguinte:
“O segundo ponto da ordem de trabalhos contou com a participação das representantes da B..., tratando-se de dois (2) processos em análise. A deliberação destas situações consta do Anexo 2 à presente Acta.
Os processos em análise dizem respeito a duas requerentes (processos nº ... e 2017.07.03–CTES102) identificadas como "tutoras", em regime de prestação de serviços, que haviam ficado suspensos para melhor análise aquando da décima nona reunião da 1ª CAB CTES, tendo a Comissão deliberado solicitar às requerentes elementos adicionais, nomeadamente cópia do contrato que titulava a relação jurídico-laboral com a B..., no período de 1 de Janeiro a 4 de Maio de 2017, bem como informação sobre o grau académico detido. Na sequência do solicitado, ambas as requerentes juntaram ao processo os elementos.
Recorde-se que na anterior reunião, dado que as categorias em causa não se encontram previstas no Estatuto de Carreira Docente Universitária e que este estatuto não prevê o exercício de funções em regime de prestação de serviços, foram colocadas diversas questões sobre a regularidade dos vínculos estabelecidos, tendo as representantes da B... informado que:
i. já haviam solicitado parecer à tutela sobre a possibilidade de enquadramento da categoria de tutor no regime específico da B... e que nunca haviam recebido qualquer parecer sobre a matéria;
ii. que o processamento das remunerações é efectuado através de prestações de serviços de acordo com a recomendação do Tribunal de Contas, que entende que a contratação de tutores deverá ser uma prestação de serviços ao abrigo do Código da Contratação Pública (Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro), não se enquadrando em matérias que regulamentam relações laborais.
Nesta sequência, a Presidente da Comissão lembrou os membros da Comissão que na referida reunião as representantes da B... haviam ficado de identificar situações similares, de remeter cópias do referido relatório do Tribunal de Contas e dos pedidos de parecer formulados à tutela.
O representante da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior informou que tentou obter o referido pedido de parecer pela B..., contudo sem sucesso, tendo, de seguida, solicitado os relatórios do Tribunal de Contas, ao que aquelas representantes informaram que estão a recolher a informação.
A representante da entidade recordou que a contratação de tutores é efectuada em cada semestre do respectivo ano lectivo, em função das unidades curriculares a leccionar e do número de alunos. Mais informou que, por razões pedagógicas e de qualidade, por vezes é necessária a contratação de tutores com experiência adquirida na avaliação do Modelo Pedagógico Virtual da B..., tendo em conta o número de estudantes inscritos nas unidades curriculares, para apoio e acompanhamento das turmas virtuais, sob a coordenação do docente responsável pelas unidades curriculares. Os tutores estão enquadrados nestas necessidades, que são avaliadas semestralmente em função do número de estudante inscritos, pelo que não podem ser considerados como necessidades permanentes do serviço, embora estejam sujeitos ao poder de disciplina e de direcção. Os tutores são elementos que prestam apoio aos docentes responsáveis pelas unidades curriculares, o que não implica subordinação hierárquica. O apoio é prestado através da plataforma de e-learning, acompanhando as actividades lectivas dos estudantes que optaram pelo sistema de avaliação contínua. Como tal, recebem instruções do docente da unidade curricular.
Na presente reunião, foram disponibilizados aos membros da Comissão cópias dos contratos de prestação de serviços de tutoria online das requerentes, bem como prova do grau académico (Doutoramento) detido pela requerente com o processo nº ..., tendo a requerente com o processo nº 2017.07.03-CTES102 informado que se encontra a frequentar o primeiro ano do Doutoramento em Sociologia.
Com base nos elementos fornecidos pelas requerentes, nomeadamente cópias dos contratos de trabalho celebrados, a Presidente da Comissão questionou a entidade sobre se as mesmas desempenham funções docentes na Instituição, tendo a representante da Entidade esclarecido que as funções não são de docente, mas de apoio a professores coordenadores, não sendo as requerentes autónomas na definição do plano curricular. Mais informou que, como já referido, não existe continuidade na contratação das requerentes, pois os contratos são celebrados por semestre, havendo semestres em que não são contratadas.
A Presidente da Comissão indagou a representante da entidade acerca do vínculo das requerentes, no sentido de a mesma esclarecer se se trata de uma verdadeira prestação de serviço, pese embora sejam contratadas ao abrigo do Código da Contratação Pública, ao que a representante da B... respondeu que as requerentes estão apenas sujeitas ao cumprimento de orientações emanadas dos coordenadores das unidades curriculares.
A representante da B... esclareceu que o processamento das remunerações é efectuado através de prestações de serviço pelo facto de o Tribunal de Contas, em sede de auditoria, ter considerado que o anterior processamento não era contabilisticamente adequado.
O representante da ZZZ referiu que a Lei nº 62/2007, de 10 de Setembro, que aprovou o regime jurídico das instituições de ensino superior (RJIES), contém uma norma que prevê um diploma próprio para ensino a distância, ao que a representante da Entidade informou que o RJIES remete para regulamentação específica que, até à data, ainda não existe.
Mais informou a representante da Entidade que a contratação de tutores, apesar de ser efectuada ao abrigo do Código dos Contratos Públicos, alguns destes elementos detêm um vinculo contratual com a administração pública, uma vez que são docentes do ensino secundário ou técnicos superiores. Sendo os restantes trabalhadores independentes. Manifestaram a sua preocupação quanto ao facto de a Comissão poder vir a deliberar no sentido da regularização extraordinária, uma vez que ao abrir concurso para regularização da situação de tutores, poderão candidatar-se várias pessoas/tutores. Quanto a este aspecto, a Presidente informou que os concursos abertos no âmbito do PREVPAP, destinam-se às requerentes em análise.
Considerando que nada mais havia a tratar, a Presidente da Comissão agradeceu a presença das representantes da B..., dando por encerrada a sessão deliberativa com esta instituição.
(...)" – Idem;
i) Dos anexos 1 e 2 à referida acta nº ...ª constam, além do mais, as seguintes declarações de voto contra por parte da entidade demandada e do Ministério das Finanças, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no sentido da não existência de necessidade permanente quanto à contratação da autora e da tutora C...:
Ver documento no original – cfr. doc. nº 3 junto com a oposição dos autos cautelares nº .../23.0BEALM;
j) O parecer da Comissão de Avaliação Bipartida, constante da Acta ...ª, foi homologado pelo Despacho nº CAB CTES 1-25/2019, proferido pela Secretária de Estado da Administração e do Emprego Público e Solidariedade, Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e o Ministro do Trabalho Solidariedade e Segurança Social – cfr. doc. junto com a pi, relativa à notificação da homologação do despacho, mencionada no ponto que se segue;
k) Através de email datado de 14-10-2019, sob o assunto “PREVAP – Notificação de homologação dos membros do Governo competentes de pareceres favoráveis à regularização extraordinária”, o Presidente da PREVAP comunicou à autora o seguinte:
“No âmbito do Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários (PREVPAP), a que se refere a Portaria nº 150/2017, de 3 de Maio, alterada pela Portaria nº 331/2017, de 3 de Novembro, a Primeira Comissão de Avaliação Bipartida (CAB) da área governativa da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior a que presido, procedeu à avaliação da sua situação laboral, na sequência do requerimento que apresentou para o efeito, nos termos da referida Portaria.
De acordo com o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 14º da supracitada Portaria, a CAB emitiu parecer no sentido de que as funções exercidas correspondem a necessidades permanentes do(a) B... e que o vínculo jurídico detido é inadequado ao exercício das mesmas, pelo que se justifica a regularização extraordinária da sua situação laboral.
Esse parecer foi homologado por Despacho nº CAB CTES ... - .../2019, de Suas Excelências a Secretária de Estado da Administração e do Emprego Público, o Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e o Ministro do Trabalho Solidariedade e Segurança Social, nos termos do artigo 15º da mesma Portaria.
Assim, em cumprimento do artigo 114º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei nº 4/2015, de 7 de Janeiro, fica V. Exª notificado(a) do referido despacho de homologação.
Mais informo que do despacho de homologação foi dado conhecimento à entidade em que exerce funções, cabendo a esta assegurar os procedimentos da fase final da regularização extraordinária regulados pela Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro“ – cfr. doc. junto com a PI, no proc. nº .../23.1BEALM;
l) Em 29-10-2020, a B... publicitou a abertura de procedimento concursal para um posto de trabalho na categoria de Técnico Superior da carreira geral de Técnico Superior, sendo um dos requisitos de admissão não ter relação jurídica de emprego público e ter o reconhecimento de vínculo precário, destinado às funções de tutoria – cfr. decisão de facto constante da sentença proferida no âmbito do proc. nº .../22.5BELSB, cuja decisão sobre a matéria de facto foi confirmada por acórdão do TCA Sul, proferido nesse processo; sentença proferida no proc. nº .../21.8BELSB;
m) Do aviso de abertura do procedimento concursal para técnico superior, para a regularização extraordinária de vínculos precários, notificado à tutora C..., consta o seguinte quanto à caracterização do posto de trabalho:
“a) Funções de natureza executiva, de aplicação de métodos e processos, com base em directivas bem definidas e instruções gerais, de grau médio de complexidade, designadamente de apoio administrativo à direcção do Departamento de Ciências Sociais e de Gestão e de apoio administrativo aos cursos formais em oferta neste departamento;
b) Exercer funções na área de Secretariado de apoio ao ensino e investigação – Departamento de Ciências Sociais e de Gestão;
c) Recolha e análise de informação operacional e de apoio à decisão do Departamento de Ciências Sociais e de Gestão, particularmente no âmbito dos indicadores de Gestão Académica e do SIGQ da B...;
d) Preparar/compilar a informação referente à área académica solicitada Direcção do Departamento de Ciências Sociais e de Gestão, apoiar a organização dos relatórios de procedimentos de avaliação e de acreditação da Agência de Avaliação e Acreditação do Ensino Superior (A3ES);
e) Participação na organização e gestão de eventos do Departamento de Ciências Sociais e de Gestão;
f) Secretariar as reuniões realizadas no âmbito do Departamento de Ciências Sociais e de Gestão, particularmente no âmbito das reuniões do Plenário e do Conselho Coordenador;
g) Apoiar os processos no âmbito da oferta formativa formal e não formal afecta ao Departamento de Ciências Sociais e de Gestão (…)” – cfr. idem; PA, fls. 1, proc. .../21BELSB;
n) A entidade demandada apenas comunicou a abertura deste concurso à tutora C... e não à autora – cfr. acórdão do TCA Sul, de 27/04/2023, proferido em recurso no processo nº .../22.5BELSB;
o) Em 6-11-2020, a Tutora C...solicitou a suspensão do Edital e a subsequente abertura de concurso para categoria correspondente às funções desempenhadas – cfr. idem; matéria de facto constante da sentença proferida no processo nº .../22.5BELSB, decisão da matéria de facto que foi confirmada em recurso pelo acórdão do TCA Sul;
p) O procedimento concursal para a carreira de Técnico Superior foi extinto, na sequência de a colega da autora, a tutora C..., não ter aceitado o lugar de técnico superior, não tendo assinado o respectivo contrato de trabalho – cfr. idem;
q) Em 22-10-2020, a B... aprovou e publicitou a abertura de procedimento concursal para um posto de trabalho na categoria de Professor Auxiliar da carreira Docente Universitária, na área de Sociologia, sendo um dos requisitos de admissão não ter relação jurídica de emprego público e ter o reconhecimento de vínculo precário – cfr. publicação do Aviso no BEP, constante do doc. junto com a PI, no proc. nº .../2023.1BEALM, e do proc. nº .../23.0BEALM; admissão por acordo;
r) Por email datado de 23-10-2020, a entidade demandada comunicou à autora a abertura do concurso supramencionado para a carreira docente – cfr. doc. nº 1 junto com a contestação;
s) A autora concorreu ao referido concurso – facto não controvertido; admissão por acordo;
t) No âmbito do concurso, o júri deliberou a não aprovação da candidatura da autora em mérito absoluto, designadamente devida à “inexistente produção científica e fraca participação em actividades científicas relevantes, considerando ainda que o projecto pedagógico apresentado pela Drª A... não reunia os requisitos mínimos exigidos” – cfr. admissão por acordo; facto não controvertido;
u) Por despacho do Reitor da B..., de 9-2-2021, foi homologada a deliberação do júri e a lista de candidatos excluídos e não aprovados – cfr. admissão por acordo/facto não controvertido;
v) A deliberação mencionada no ponto anterior foi comunicada à autora por correio electrónico de 12-2-2021 – cfr. admissão por acordo; facto não controvertido;
w) No dia 28-1-2021, C..., tutora na B... e colega da autora, instaurou no TAC de Lisboa a acção administrativa contra a B..., sob o proc. nº .../21.8BELSB, na qual pediu o seguinte:
“Nestes termos e nos melhores de Direito, deve a presente acção ser julgada totalmente procedente por provada devendo o Edital do concurso ser declarado nulo ou, no mínimo anulável e, por consequência, deve a ré ser condenada a:
a) Abrir novo concurso com vista à regularização do vínculo da autora enquanto docente do ensino superior universitário, determinando-se a elaboração e publicação de Edital que respeite as funções da autora;
b) Reconhecer que o que é colocado a concurso no âmbito do PREVPAP é o posto de trabalho do trabalhador, aquele que em concreto ocupa enquanto Tutora/docente do ensino universitário e não outro qualquer tal como previsto no artigo 7º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro;
c) Em custas, incluindo custas de parte” – cfr. consulta do SITAF, fls. 4 e segs. do referido processo nº .../21.8BELSB; cfr. decisão de facto constante da sentença proferida no âmbito do proc. nº .../22.5BELSB, cuja decisão sobre a matéria de facto foi confirmada em recurso por acórdão do TCA Sul, proferido nesse processo;
x) Por requerimento datado de 5-5-2021, sob o assunto “Pedido de esclarecimento relativo à regularização da situação laboral de tutores ao abrigo do PREVPAP – Programa de regularização de vínculos precários na Administração Pública”, a autora solicitou à entidade demandada o seguinte:
“Assunto: pedido de esclarecimento relativo à regularização da situação laborai de tutores ao abrigo do PREVPAP – Programa de regularização de vínculos precários na Administração Pública.
Exmª Senhora Reitora
Venho por este meio informar e pedir esclarecimento sobre a seguinte situação:
Tenho exercido funções de tutoria na B... desde 2008 e nessa condição candidatei-me ao Programa PREVPAP (Lei nº 112/2017). Obtive parecer positivo da Comissão de Avaliação Bipartida da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e homologação dos membros do Governo relativa ao mesmo a 14 de Outubro de 2019.
A homologação do parecer positivo para regularização que recebi refere-se às funções de tutoria que tenho exercido no Departamento de Ciências Sociais e Gestão, relativamente às quais foi reconhecida a situação de vínculo jurídico inadequado.
No entanto a B... não abriu qualquer concurso de recrutamento e nem o Departamento de Ciências Sociais e Gestão nem os Recursos Humanos informam ou sequer respondem aos pedidos sucessivos de esclarecimento. Uma informação inicial do secretariado do Departamento indicava que teria lugar um concurso para regularizar a situação dos tutores até ao final do 2020. que passo a citar: “está prevista a integração decorrente do PREVPAP, através de concurso de recrutamento para técnico superior, procedimento concursal a abrir ainda este ano”.
Assim, uma vez que já foram ultrapassados os prazos de abertura de concurso estabelecidos quer pela Lei nº 112/2017, quer pela Resolução de Ministros nº 52/2020, agradecia esclarecimento relativo à regularização da minha situação laboral.
(...)" – cfr. PA do proc. nº .../22.5BELSB; decisão de facto constante da sentença proferida no âmbito do proc. nº .../22.5BELSB, cuja decisão sobre a matéria de facto foi confirmada por acórdão do TCA Sul, proferido nesse processo;
y) Por ofício de 17-5-2021, a entidade demandada respondeu ao requerimento anterior da autora nos termos seguintes:
“Na sequência do seu pedido de esclarecimento, relativo à regularização de tutores ao abrigo ao abrigo do PREVPAP – Programa de Regularização de Vínculos Precários na Administração Pública, cumpre informar o seguinte:
i) Nunca houve um processo regularização de Tutores ao abrigo do PREVPAP, nem tal poderia acontecer, na medida em que não existe a carreira/categoria de Tutor no mapa de pessoal da B..., razão pela qual a B... nunca sinalizou ou identificou qualquer processo de regularização de tutores ao abrigo PREVPAP.
ii) As funções de tutoria, como aliás é do seu conhecimento, são desempenhadas em regime de prestação de serviços, através da celebração de contrato por ajuste directo, ao abrigo do Código dos Contratos Públicos, não correspondendo a relações jurídicas de emprego legalmente constituídas.
iii) O PREVPAP visa regularizar situações de vínculos precários, a requerimento dos próprios ou por sinalização/identificação por parte das Instituições públicas que reconheçam que os trabalhadores a abranger pelo referido Programa representam uma necessidade permanente para o serviço e têm vínculo desadequado. Todas as propostas de regularização foram avaliadas em sede de reunião das respectivas CAB – Comissões de Avaliação Bipartida, cujas deliberações foram reproduzidas em acta e, consequentemente, submetidas a Homologação dos Membros do Governo competentes para posterior notificação às demais Instituições, no sentido de procederem à abertura de procedimento concursal, nos termos da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro.
iv) A regularização deverá ter como pressuposto a integração em carreira/categoria existente no mapa de pessoal, devendo os trabalhadores abrangidos reunir os requisitos exigidos para o ingresso na mesma.
Assim, e de acordo com o exposto, os prestadores de serviços que desempenham funções de tutoria, ao serem abrangidos pelo PREVPAP, só poderão constituir relação jurídica por tempo indeterminado, através do ingresso em carreira/categoria existente no mapa de pessoal da B..., devendo, na qualidade de opositores (candidatos) ao procedimento concursal, aberto para efeitos de regularização (e ao qual apenas os trabalhadores abrangidos e identificados podem ser admitidos), possuir os requisitos de ingresso, sob pena de não serem providos no lugar posto a concurso e, desta forma, não poder regularizar-se o seu vínculo contratual.
Os processos de regularização contemplados resultaram de requerimento formalizado por algumas tutoras, entre as quais, encontra-se a tutora A..., conforme deliberações constantes da acta da ...ª reunião da CAB. Sendo a mesma detentora do grau de Doutor, procedeu-se, na sequência do despacho de homologação dos Membros do Governo competentes, à abertura de procedimento concursal para Professor Auxiliar (área das Ciências Sociais).
Todavia, ao não ter sido admitida a concurso em mérito absoluto (nºs 6 e 7 do artigo 50º do ECDU) e, consequentemente, não reunir os requisitos de ingresso, conforme legalmente exigido (nº 2 do artigo 89º da Lei nº 112/2017, de 29/12), não foi provida no lugar posto a concurso, sendo impedida de constituição de relação jurídica de emprego por tempo indeterminado na carreira de docente universitária/categoria de professor auxiliar, nos termos do Estatuto da Carreira Docente Universitária – ECDU.
Acresce que, foi-lhe dado conhecimento em sede de audiência prévia de interessados, pelo que, o procedimento foi concluído, tendo sido legalmente cumpridos todos os procedimentos inerentes à tramitação do processo de regularização. Nestes termos e, em conformidade com a informação ora prestada, a B... não está a incorrer em qualquer incumprimento, nem tão pouco poderá diligenciar ou promover junto das entidades competentes, eventual processo de "Regularização de Tutores" (...)” – Idem;
z) Em 30-5-2021, na sequência do ofício constante do ponto anterior, a autora apresentou um requerimento denominado “reclamação” dirigido à entidade demandada, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual consta, designadamente, o seguinte:
"(...)
A. .., portadora do CC nº ..., contribuinte ..., tutora em "prestação de serviços" no Departamento de Ciências Sociais e Gestão, na sequência do esclarecimento enviado peia Divisão de Recursos Humanos {Referência: 32/DRH/2021, de 17-5-2021) relativo ao assunto indicado, vem ao abrigo do disposto no artigo 184º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, apresentar a sua RECLAMAÇAO, sobre a omissão, por parte da B..., dos procedimentos da fase final da regularização extraordinária regulados pela Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro – abertura de procedimento concursal de regularização ao abrigo da referida Lei, pelos fundamentos seguintes e seguindo a ordem dos Vossos esclarecimentos: [...]
Quanto ao que se afirma no ponto iv), segundo a Lei nº 112/2017, artigo 7º, "as pessoas recrutadas através do procedimento concursal s3o Integradas na carreira correspondente às funções exercidas que deram origem à regularização extraordinária", ou seja, funções de tutoria. Acrescentamos o que se afirma no artigo 28º da mesma lei, que "abrange as pessoas que exerçam ou tenham exercido funções que correspondam ao conteúdo funcional de carreiras gerais ou especiais". Assim, o que os Recursos Humanos da B... afirmam no seguimento do ponto iv), de que a abertura de um procedimento concursal para Professor Auxiliar (ao qual supostamente os tutores teriam legitimidade para se candidatar na sequência da homologação obtida) cumpre o que é determinado pela Lei nº 112/2017, artigo 28º (abertura de procedimento concursal para as pessoas que tenham obtido homologação dos pareceres relativos à inadequação dos vínculos jurídicos ao exercício das funções que exerçam ou tenham exercido), não faz qualquer sentido, à luz da referida Lei, por várias razões:
a) Nem as funções de docente universitário/professor auxiliar correspondem a funções exercidas pelos tutores;
b) Nem o conteúdo funcional do exercício de tutoria é o mesmo do exercício de docência;
c) Nem foram essas funções que deram origem ao despacho de homologação dos Membros do Governo;
d) Além disso, o artigo 48º, ponto 1 da Lei nº 112/2017 ainda estabelece que "O número de postos de trabalho a tempo completo a incluir nos procedimentos concursais corresponde ao número de pessoas abrangidas pelo procedimento", o que não se verificou uma vez que afirma que existiram vários tutores com homologação de pareceres positivos, e apenas um posto de Professor Auxiliar a concurso.
Pretender fazer corresponder o conteúdo funcional de carreiras gerais ao de carreiras especiais é forçar os argumentos e não querer compreender/aceitar o objectivo e âmbito do Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários na Administração Pública. Sem dúvida, sendo detentora do grau de Doutor posso candidatar-me a Professor Auxiliar, como argumenta; no entanto, não é essa possibilidade que está em causa neste Programa, que visa regularizar funções exercidas e não funções que poderiam vir a sê-lo. Mesmo porque não estaria em igualdade de circunstâncias com os docentes que efectivamente têm exercido as funções correspondentes às carreiras especiais.
Assim, o referido procedimento concursal para Professor Auxiliar não preenche os requisitos que a legislação pretende e expressa no artigo 19º e seguintes da Lei nº 112/2017, nem em termos de forma nem de objectivos, que é combater a precariedade na Administração Pública, de que os 13 anos como tutora na B... com contratos sucessivos (alguns no mesmo ano), são bem demonstrativos – não se trata de uma situação laboral excepcional, mas de uma necessidade permanente e indispensável ao funcionamento da B..., no presente modelo pedagógico.
Pelo exposto, nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V. Exª que se digne dar provimento à presente Reclamação.
Espera deferimento.
A Reclamante” – cfr. doc. junto com a PI, no proc. nº .../23.1BEALM;
aa) Por despacho datado de 11-8-2021, a Reitora da B... concordou com o parecer do chefe do gabinete jurídico, com proposta de não provimento da "reclamação" da autora, transcrevendo-se este parecer dos serviços:
“Em cumprimento de solicitação da Ex.ma Senhora Reitora, relativamente ao assunto descrito em epígrafe e após articulação com a Divisão de Recursos Humanos (DRH), compete-nos dar parecer jurídico nos termos que se seguem:
1. Vem a Doutora A..., tutora da B..., apresentar “reclamação sobre a omissão, por parte da B..., dos procedimentos da fase final da regularização extraordinária regulados pela Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro – abertura de procedimento concursal de regularização ao abrigo da referida Lei", rebatendo os esclarecimentos sobre a matéria antes prestados pela DRH da B
2. Vejamos o teor das alegações constantes do referido documento, discorridas através de vários pontos.
3. Quanto à contestação que a reclamante faz da afirmação transmitida pela DRH de que “nunca existiu programa de regularização de tutores porque não existe carreira de tutor no mapa de pessoal da B...", não podemos concordar com as suas alegações de que as prestações de serviços são indevidamente utilizadas no trabalho de tutoria.
4. Na verdade, as prestações de serviços de tutoria não são indevidamente utilizadas, porquanto são uma imposição do Tribunal de Contas, após acção inspectiva e face a situações anteriores da B... de contratações a termo certo ao abrigo do Código do Trabalho, ex vi da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP).
5. É também um facto real que a tutoria não está formalizada como carreira autónoma, nem as funções prosseguidas pelos tutores incluídas em carreira própria, carecendo de ser criada no ordenamento jurídico nacional. Por isso, no entendimento do Tribunal de Contas, e bem, as respectivas funções e actividades de tutoria apenas podem actualmente ser exercidas pela via da prestação de serviços.
6. Contudo, como refere a reclamante, "... tendo a CAB identificado a situação de tutoria como vínculo inadequado (de acordo com o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 14º da Portaria nº 150/2017, de 3 de Maio, alterada pela Portaria nº 331/2017, de 3 de Novembro), pretende-se regularizar essa situação", o que, diga-se, a B... fez, procedendo em conformidade ao abrir concurso para professor auxiliar, na área científica de ciências sociais e ao qual a tutora ora reclamante se candidatou.
7. E a B... esteve bem ao abrir concurso para professor auxiliar e não para a carreira de técnico superior, dado que, diversamente do entendimento da reclamante, as funções de tutoria não se integram na carreira geral de técnico superior, mas sim em carreira a criar, a qual tem já as funções definidas nos artigos 8º, alínea c) [competências técnico-pedagógicas para colaborar com os docentes no desenho curricular dos planos de estudos e dos materiais dos ciclos de estudos] e 12º, nº 2, alínea c) (competências do corpo de técnicos especializados para a prestação de apoio individualizado aos estudantes e da equipa encarregada de colaborar com os docentes no desenho curricular dos planos de estudos e materiais dos ciclos de estudos], do Regime Jurídico do Ensino a Distância (RJED), aprovado pelo Decreto-Lei nº 133/2019, de 3 de Setembro.
8. No último parágrafo da "Notificação da Homologação dos membros do Governo competentes de parecer favorável à regularização extraordinária" de 14-10-2019, que foi efectuada à tutora reclamante, vem expresso que cabe à entidade em que exerce funções (B...) assegurar os procedimentos da fase final da regularização extraordinária regulados pela Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro. O que a B... fez ao abrir o respectivo concurso para professor auxiliar, carreira docente universitária, que é a que actualmente mais se aproxima das funções de tutoria, e ao qual se candidatou.
9. Portanto, o concurso de regularização só podia ser aberto para e no âmbito das funções que a reclamante tutora exerceu anteriormente e exercia, correspondentes aos respectivos postos de trabalho, conforme prescrito nos artigos 8º, 5º e 3º, nºs’ 2 e 3, da Lei nº 112/2017.
10. Relativamente ao facto das necessidades de tutores na B... serem de carácter permanente, isso é verdade, mas as mesmas não são, individualmente, contínuas! Os tutores são necessários em função da respectiva UC a ministrar, podendo, portanto, serem necessários num semestre e não serem necessários no semestre seguinte, por exemplo.
11. Como já referimos, idealmente o concurso devia ser aberto para a carreira (inexistente) de tutor e não para a carreira de docente universitária e muito menos para a carreira geral de técnico superior. Por isso, atento o reconhecimento, pela CAB, da existência de vínculo inadequado no caso da reclamante, perante as funções de tutoria exercidas pela mesma e pela sua especialidade (e não generalidade, como na carreira de técnico superior) que mais se aproximam da carreira docente universitária do que das da categoria de técnico superior e face às habilitações da tutora com o grau de doutoramento, só podia ter sido aberto concurso de regularização para a categoria mais baixa da carreira de docente universitária, a de professor auxiliar. Aliás, o despacho de homologação dos membros do Governo, acima referido, não refere a carreira/categoria em que a B... deve abrir o concurso em causa, deixando para a Instituição esse ónus, precisamente por lhe caber a definição das funções que a tutora reclamante exercia.
13. Finalmente, a tutora candidatou-se ao concurso para professor auxiliar que foi aberto pela B... e foi admitida ao mesmo, não tendo ficado aprovada pelo Júri, em mérito absoluto, portanto, em resultado da avaliação curricular efectuada.
14. Foram, assim, cumpridos os pressupostos dos artigos 3º e 5º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro, mas no presente caso não pôde haver processo de integração da tutora reclamante, porquanto, não houve precedência de aprovação no respectivo procedimento concursal, por não aprovada na avaliação curricular relativa ao mérito absoluto da candidata, de acordo com o artigo 8º, nº 1, alínea a), da Lei nº 112/2017.
15. Pelo que concluímos por proposta de não provimento à reclamação da Doutora A
É este o nosso parecer.
À douta consideração de V. Ex.9 O Chefe do Gabinete Jurídico” – cfr. doc. junto com a PI no proc. nº .../23.1BEALM;
bb) A entidade demandada elaborou um ofício, com data de 9-9-2021, não assinado e endereçado à autora, com o seguinte teor:
“Na sequência da sua reclamação, apresentada em 30 de Maio do corrente ano, alegando a omissão, por parte do B... Aberto, dos procedimentos da fase final da regularização extraordinária regulada pelo Lei nº 112/7017, de 29 de Dezembro – abertura de procedimento concursal de regularização ao abrigo da referida Lei, após análise jurídica, foi decidido superiormente não dar provimento à referida reclamação, com os fundamentos seguintes:
Quanto à contestação que V. Exª faz da afirmação transmitida pela DRH de que “nunca existiu programa de regularização de tutores porque não existe carreira de tutor no mapa de pessoal do B...", não podemos concordar com as suas alegações de que as prestações de serviços são indevidamente utilizadas no trabalho de tutoria, dado que, na verdade, as prestações de serviços de tutoria não são indevidamente utilizadas, porquanto são uma imposição do Tribunal de Contas, após acção inspectiva e face a situações anteriores da B... de contratações a termo certo ao abrigo do Código do Trabalho, «ex vi» da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP).
É um facto real que a tutoria não está formalizada como carreira autónoma, nem as funções prosseguidas pelos tutores incluídas em carreira própria, carecendo de ser criada no ordenamento jurídico nacional. Por isso, no entendimento do Tribunal de Contas, e bem, as respectivas funções e actividades de tutoria apenas podem actualmente ser exercidas pela via da prestação de serviços. Refere V. Exª, na qualidade de reclamante, que "... tendo o CAB identificado a situação de tutoria como vínculo inadequado (de acordo com o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 14º da Portaria nº 150/2017, de 3 de Maio, alterada pela Portaria nº 1331/2017, de 3 de Novembro), pretende-se regularizar essa situação. Ora, pode dizer-se que a B... fez isso mesmo, procedendo em conformidade ao abrir concurso para professor auxiliar, na área cientifica de ciências sociais e ao qual foi opositora, na sequência de apresentação da respectiva candidatura.
Portanto, a B... esteve bem ao proceder à abertura de procedimento concursal para professor auxiliar e não para a carreira de técnico superior, dado que, diversamente do entendimento de V. Exª, as funções de tutoria não se integram na carreira geral de técnico superior, mas sim em carreira a criar, a qual tem já as funções definidas nos artigos 8º, alínea c) [Competências técnico-pedagógicas para colaborar com os docentes no desenho curricular dos planos de estudos e dos materiais dos ciclos de estudos] e 12º, nº 2, alínea c) [competências do corpo de técnicos especializados para o prestação de apoio individualizado aos estudantes e da equipa encarregada de colaborar com os docentes no desenho curricular dos planos de estudos e materiais dos ciclos de estudos do Regime Jurídico do Ensino a Distância (RJED), aprovado pelo Decreto-Lei nº 133/2019, de 3 de Setembro].
Por outro lado, no último parágrafo da "Notificação da Homologação dos membros do Governo competentes de parecer favorável à regularização extraordinária", de 14-10-2019, que foi efectuada a V. Exª, vem expresso que cabe à entidade em que exerce funções (B...) assegurar os procedimentos da fase final da regularização extraordinária regulados pela Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro. Pois foi isso que a B... fez, ao abrir o respectivo concurso para professor auxiliar, carreira docente universitária, que é a que actualmente mais se aproxima das funções de tutoria, e ao qual V. Exª se candidatou.
Conclui-se, assim, que o concurso de regularização só podia ser aberto para e no âmbito das funções que V. Exª exerceu anteriormente e exercia enquanto tutora, correspondentes aos respectivos postos de trabalho, conforme prescrito nos artigos 8º, 5º e 3º, nºs 2 e 3, da Lei nº 112/2017.
Relativamente ao facto de as necessidades de tutores na B... serem de carácter permanente, isso é verdade, mas as mesmas não são, individualmente, contínuas! Os tutores são necessários em função da respectiva UC a ministrar, podendo, portanto, serem necessários num semestre e não serem necessários no semestre seguinte, por exemplo.
Como já se referiu, idealmente o concurso devia ser aberto para a carreira (ainda inexistente) de tutor e não para a carreira de docente universitária e muito menos para a carreira geral de técnico superior. Por isso, atento o reconhecimento, pela CAB, da existência de vínculo inadequado no caso de V. Exª, ora reclamante, perante as funções de tutoria exercidas e pela sua especialidade (e não generalidade, como na carreira de técnico superior) que mais se aproximam da carreira docente universitária do que das da categoria de técnico superior e face às habilitações da tutora, isto é, de V. Exª, com o grau de doutoramento, só podia ter sido aberto concurso de regularização para a categoria mais baixa da carreira de docente universitária, a de professor auxiliar. Aliás, o despacho de homologação dos membros do Governo, acima referido, não refere a carreira/categoria em que a B... deve abrir o concurso em causa, deixando para a Instituição esse ónus, precisamente por lhe caber a definição das funções que V. Exª, como tutora, exercia.
A corroborar as anteriores posições da B..., vejam-se os extractos dos seguintes pontos das "FAQs do PREVPAP", da DGAEP:
«23. Nas carreiras de regime especial cujo diploma regule um procedimento de concurso próprio devem ser respeitadas as normas de recrutamento previstas poro a própria carreira, com as devidas adaptações, no que respeita às especificidades.
23. Na tramitação do concurso há lugar à admissão e exclusão de candidatos?
Sim. Terminado o provo de apresentação das candidaturas o Júri procede à verificação dos documentos apresentados pelos candidatos e se estes reúnem os requisitos de candidatura exigidos no aviso de abertura. O Júri deve também conhecer da decisão que reconheceu a precariedade do vínculo do candidato. Se este não tiver apresentado documento desse reconhecimento o Júri deve solicitá-lo ao serviço. Havendo candidatos que não reúnam aquele pressuposto ou que não reúnam os requisitos gerais e especiais de ingresso na carreira a que respeita o posto de trabalho concursado há lugar à exclusão de candidatos.
24. Na fase final do concurso há lugar à ordenação dos candidatos? Há lugar a ordenação final dos candidatos apenas nas situações em que haja mais do que um candidato ao mesmo posto de trabalho. Nas situações em que haja apenas um candidato ao pasto de trabalho concursado o mesmo é aprovado ou não aprovado em resultada da classificação obtida na avaliação curricular».
Finalmente, V. Exª candidatou-se ao concurso para professor auxiliar que foi aberto pela B... e foi admitida ao mesmo, não tendo ficado aprovada pelo Júri, em mérito absoluto, portanto, em resultado da avaliação curricular efectuada, pelo que foram, assim, cumpridos os pressupostos dos artigos 3º e 5º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro. Contudo, no presente caso não pôde haver processo de integração, porquanto, não houve precedência de aprovação no respectivo procedimento concursal, por V. Exª não ter sido aprovada na avaliação curricular em mérito absoluto, de acordo com o artigo 8º, nº 1, alínea a), da Lei nº 112/2017.
[...]" – cfr. decisão de facto constante da sentença proferida no âmbito do proc. nº .../22.5BELSB, cuja decisão sobre a matéria de facto foi confirmada em recurso por acórdão do TCA Sul, proferido nesse processo;
cc) Em 11-10-2021, a entidade demandada enviou à autora um email com o seguinte teor, sob o assunto “Informação: Não celebração de contrato de prestação de serviços de tutoria para o primeiro semestre do ano lectivo 2012-2022 – Doutora A...”:
“A Exmª Srª Doutora A...,
CC: Srs. Professores AA (Coordenador de Secção) e BB (docente responsável das UCs)
Tendo sido proposta a contratação de V. Exª para prestação de serviços de tutoria para a Secção de Ciências Sociais e Políticas do DCSG„ neste primeiro semestre do ano lectivo de 2021-2022, cumpre-me informar que, analisado o respectivo pedido pelos Serviços de Administração da B... a respectiva proposta não foi aprovada, por se entender não estarem reunidas as condições mínimas requeridas para o efeito, e tendo em conta o litígio jurídico interposto por V. Exª contra a B
Assim, não nos é possível manter qualquer colaboração com V. Exª, devendo quaisquer eventuais actividades em curso neste âmbito cessar com efeitos imediatos. Para este efeito, dou cópia desta informação ao Sr. Professor BB, a quem agradeço que estas mesmas instruções sejam cumpridas com a máxima brevidade possível.
Mais informo que, resolvido o diferendo jurídico em questão, decorrente do anterior processo PREVPAP, a presente decisão poderá vir a ser reconsiderada.
Antecipadamente grato pela atenção para com a presente informação, fico ao dispor para qualquer questão, e subscrevo-me com estima e consideração.
Cordiais cumprimentos,
L
Director do Departamento de Ciências Sociais e de Gestão B...” – cfr. doc. junto com a PI no proc. nº .../23.1BEALM;
dd) Através ofício datado de 20-10-2021, sob o assunto ”PROGRAMA DE REGULARIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DOS VÍNCULOS PRECÁRIOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PREVPAP”, a Reitora da entidade demandada comunicou à Inspecção-Geral da Educação e Ciência o seguinte:
“ASSUNTO: PROGRAMA DE REGULARIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DOS VÍNCULOS PRECÁRIOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PREVPAP
Em resposta ao pedido de informação relativo à regularização dos tutores que exercem funções na B... (doravante designada por B...), ao abrigo do Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários na Administração Publica – PREVPAP, regulado pela Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro, após homologação por parte dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das Finanças, do Trabalho e Solidariedade e Segurança Social e da respectiva área governativa e do parecer positivo da Comissão de Avaliação Bipartida da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior (CAB CTES), dá-se conhecimento dos procedimentos concursais desenvolvidos por esta instituição.
No âmbito do PREVPAP, foram apresentados requerimentos por duas tutoras que exercem funções nesta instituição de ensino superior, em regime de contrato de prestação de serviços, a saber:
- C...;
- A
Os referidos requerimentos foram objecto de análise, avaliação e deliberação na ...ª (…) reunião da CAB CTES, cuja acta constitui o doc. 1 ao presente ofício.
Das deliberações constantes da referida acta, ambas as requerentes foram consideradas admitidas ao PREVPAP, reunindo os seguintes requisitos:
- Representam uma necessidade permanente para o serviço;
- Têm vínculo não adequado.
Em face das deliberações supra-referidas, a B... foi notificada que, no âmbito do Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários na Administração Publica – PREVPAP, pelo Despacho nº CAB CTES ... - .../2019. foram homologados os pareceres favoráveis à regularização extraordinária de situações de vínculo inadequado, nos termos do artigo 15º da Portaria nº 150/2017, de 3 de Maio, na redacção dada pelas Portarias nºs 331/2017, de 3 de Novembro, e 23/2020, de 29 de Janeiro (cfr doc. 2).
Consequentemente, a B... desenvolveu os competentes procedimentos, cujos termos são regulados pela Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro, para a regularização extraordinária dos vínculos precários das duas prestadoras de serviços, A... e C
Nesta conformidade, apresentamos a tramitação de cada um dos procedimentos concursais, bem como a documentação que os sustenta.
Assim, temos:
1. Tutora A
Procedimento Concursal de Regularização Extraordinária para o preenchimento de um posto de trabalho do Mapa de Pessoal da B..., na Categoria de Professor Auxiliar, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, para a área científica de Ciências Sociais, subárea Sociologia
O procedimento concursal de Regularização Extraordinária para a preenchimento de um posto de trabalho do Mapa de Pessoal da B..., na categoria de Professor Auxiliar, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado destinou-se à tutora A
Na situação sub judice, a tutora A... possuía os requisitos gerais e especiais legalmente exigidos para ingresso na carreira de docente universitário, inclusivamente, a posse de Doutoramento na área científica posta a concurso, ou seja, área Científica Ciências Sociais, subárea de Sociologia.
Neste sentido, dispõe o nº 2 do artigo 8º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro: "só podem ser admitidos os candidatos possuidores dos requisitos gerais e especiais legalmente exigidos para ingresso nas carreiras e categorias postas a concurso".
Assim, em reunião do Conselho Científico, de 23 de Setembro de 2020, conforme Deliberação nº .../.../2020, foi aprovada, por unanimidade, a constituição do Júri de Concurso para preenchimento de vaga da categoria de Professor Auxiliar, na área científica de "Ciências Sociais", subárea científica de Sociologia, conforme comunicação dirigida à Reitora da B..., em 28 de Setembro de 2020, que se junta como doc. 3.
Seguidamente, o procedimento concursal em questão foi aberto em 22 de Outubro de 2020, com a publicitação na Bolsa de Emprego Público (BEP) do respectivo aviso de abertura com o Código de Oferta: OE.../... e na página electrónica da B..., conforme se comprova pela impressão do Detalhe de Oferta de Emprego, que constitui o doc. 4 ao presente ofício.
Apresentaram candidaturas F..., G... e a tutora A
Tendo em atenção que o procedimento concursal foi aberto nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 8º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro, apenas serão enviados no presente ofício os documentos relativos à candidatura apresentada por quem podia ser opositora ao concurso (cfr. nº 1 do artigo 5º e, por remissão, o nº 2 do artigo 3º do normativo referido).
Deste modo, em 5 de Novembro de 2020, a tutora A... apresentou a sua candidatura ao procedimento concursal para Professor Auxiliar, devidamente instruída nos termos definidos no Aviso de Abertura, que se junta como doc. 5, e aqui se dá por integralmente reproduzido.
Em 15 de Janeiro de 2021, reuniu o júri do procedimento concursal para admissão e exclusão das candidaturas apresentadas a concurso e análise e avaliação das candidaturas admitidas.
As duas candidatas F... e G... foram excluídas por não se encontrarem abrangidas pelo PREVPAP.
O Júri procedeu então à apreciação do mérito absoluto da candidata A..., de acordo com o estabelecido no Aviso de Abertura para a carreira de Docente Universitário, Categoria Professor Auxiliar, para a área científica de Ciências Sociais, subárea de Sociologia, tendo deliberado, por unanimidade dos seus membros, não aprovar a candidata A..., em mérito absoluto, nos termos e com os fundamentos constantes da acta número um (e respectivos anexos), que se junta como doc. 6, e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
O procedimento concursal prosseguiu com a notificação da candidata em 27 de Janeiro de 2021 do teor das deliberações do júri para efeitos de pronúncia em sede de audiência prévia, nos termos conjugados do nº 7 do artigo 10º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro, dos artigos 22º e 23º da Portaria nº 125-A/2019, de 30 de Abril, na sua redacção actual, e dos artigos 121º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (CPA), (cfr. doc. 7).
Não houve pronúncia da candidata, em sede de audiência de interessados, no praxo legalmente estabelecido.
Seguidamente, a deliberação final do júri foi homologada em 9 de Fevereiro de 2021 pela Reitora da B... (vide doc. 8) tendo a candidata sido notificada em 12 e 16 de Fevereiro de 2021, conforme doc. 9 que se junta ao presente ofício.
Nesta conformidade, o procedimento concursal foi considerado deserto, uma vez que o lugar aberto pelo concurso em questão não foi preenchido por nenhum candidato, tendo-se procedido ao encerramento do procedimento concursal na BEP.
Por outro lado, cumpre ainda referir que em 30 de Maio de 2021, A... apresentou uma reclamação sobre Regularização do vínculo laboral de tutores ao abrigo do PREVPAP (cfr. doc. 10), à qual foi dada resposta pelos serviços competentes da B..., nos termos explicitados no doc. 11 que se junta a este ofício.
2. Tutora C
Procedimento Concursal de Regularização Extraordinária para o preenchimento de um posto de trabalho do Mapa de Pessoal da B..., na carreira e categoria de Técnico Superior, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, para o Departamento de Ciências Sociais e de Gestão.
O procedimento concursal de regularização para a carreira de Técnico Superior/categoria de Técnico Superior, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, destinou-se a Tutora C
Considerando o estabelecido no nº 2 do artigo 8º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro, a Tutora C... possuía os requisitos gerais e especiais legalmente exigidos para ingresso na carreira de Técnico Superior, pelo que a B... procedeu a abertura de procedimento concursal para a carreira de Técnico Superior/categoria de Técnico Superior, para o Departamento de Ciências Sociais e de Gestão da B
Neste sentido, em 22 de Outubro de 2020, reuniu o júri do procedimento concursal supra identificado, para definição e ponderação dos critérios do método de selecção de Avaliação Curricular, conforme deliberação exarada na Acta nº 1, que se junta como doc. 12, e aqui se dá por integralmente reproduzida.
Seguidamente, em 29 de Outubro de 2020, o procedimento concursal em questão foi aberto com a publicitação na Bolsa de Emprego Público (BEP) do respectivo aviso de abertura com o Código de Oferta: OE.../... e na página electrónica da B... conforme se comprova pela impressão do Detalhe de Oferta de Emprego, que constitui o doc. 13 ao presente ofício.
Em 11 de Novembro de 2020, a tutora C... apresentou a sua candidatura ao procedimento concursal para a carreira de Técnico Superior, categoria de Técnico Superior, tendo instruído a sua candidatura com os documentos exigidos no Aviso de Abertura, que se juntam como doc. 14, e aqui se dá por integralmente reproduzido.
Posteriormente, em 5 de Fevereiro de 2021, reuniu o júri do procedimento concursal para admissão e/ou exclusão das candidaturas apresentadas a concurso e avaliação curricular das candidaturas admitidas.
Na reunião em causa o júri deliberou proceder à elaboração do projecto de lista de classificação final, nos termos e com os fundamentos constantes da Acta número dois e respectivos Anexos, que se junta como doc. 15, e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Mais deliberou notificar a única candidata, C..., para efeitos de pronúncia em sede de audiência prévia, nos termos conjugados no nº 7 do artigo 10º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro, dos artigos 22º e 23º da Portaria nº 125-A/2019, de 30 de Abril, na sua redacção actual, e dos artigos 121º e seguintes do CPA.
Destarte, o procedimento concursal prosseguiu com a notificação da candidata em 9 de Fevereiro de 2021 (vide doc. 16).
Em 21 de Fevereiro de 2021 a candidata admitida C... apresentou a sua pronúncia, em sede de audiência de interessados, cujo teor se transcreve:
1. A interessada entende não se pronunciar sobre a avaliação de 16,6 valores concretamente atribuída pelo júri no presente concurso.
2. Certo é que sem prejuízo de não apresentar pronúncia à avaliação atribuída pelo júri, a verdade é que a interessada discorda da categoria para o qual o concurso for aberto, isto é, de técnico superior, conforme o Edital do concurso publicado na Bolsa de Emprega Público a 29 de Outubro de 2020, oferta nº OE.../
3. Pelo que, o resultado do presente concurso e sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo judicial nº .../21.8BELSB, que corre termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (vide doc. 17).
Entretanto, em 5 de Fevereiro de 2021, a B... foi citada, nos termos dos artigos 81º e 82º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). para no prazo de trinta dias, apresentar contestação nos autos em que é autora C... e ré a B
Para uma explicitação do contencioso administrativo em questão, apresenta-se a seguinte cronologia do processo judicial nº .../21.8BELSB, que corre termos no Tribunal Administrativo de Círculo de lisboa:
1. A autora C... intentou Acção Administrativa para Impugnação do Edital do concurso publicado na Bolsa de Emprego Público a 29 de Outubro de 2020, oferta nº OE.../... para a constituição de vínculo jurídico de emprego público por tempo indeterminado, restrito a candidatos abrangidos pelo programa de regularização extraordinária de vínculos precários {PREVPAP) tendo em vista o preenchimento de um posto de trabalho na categoria de Técnico Superior, para exercer apoio no Departamento de Ciências Sociais e de Gestão, contra a B
2. A autora entende que o Edital deve ser "declarado nulo ou no mínimo anulável e, por consequência, deve a ré ser condenada a:
a) Abrir novo concurso com visto à regularização do vínculo da autora enquanto docente do ensino superior universitário, determinando-se a elaboração e publicação de Edital que respeite as funções da autora;
b) Reconhecer que o que é colocado o concurso no âmbito do PREVPAP é o posto de trabalho do trabalhador, aquele que em concreto ocupo enquanto tutora/docente do ensino superior universitário e não outro qualquer tal como previsto no artigo 7º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro.
3. Em 5 de Mato de 2021, a B... apresentou a sua contestação, alegando que "nenhuma razão assiste à autora quando vem defender dever ser aberto procedimento concursal com vista ao preenchimento de um lugar de assistente", concluindo pela improcedência da acção.
4. Em 31 de Maio de 2021, a B... foi notificada do seguinte despacho “para juntar o processo administrativo, nos termos do disposto no artigo 84º do CPTA, através do SITAF (cfr. artigo 24º do CPTA)".
5. Em devido tempo, a B... deu cumprimento ao requerido. Não houve mais nenhum desenvolvimento no processo judicial que a B... tenha conhecimento.
Aguarda-se a decisão sobre o mérito da causa que ponha termo ao litígio em questão. No que concerne ao procedimento concursal aberto pela B..., os serviços dos Recursos Humanos da B... enviaram à candidata C... em 30 de Março de 2021, o contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, para assinatura e devolução de originais devidamente assinados, não tendo obtido qualquer resposta (doc. 18).
Por tudo o que acima fica exposto, resulta inequívoco que a B... procedeu à abertura dos procedimentos concursais relativos às duas tutoras, A... e C..., nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 8º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro.
Manifestamos, desde já, disponibilidade para o que for tido por conveniente
Com os melhores cumprimentos.
A Reitora” – cfr. doc. junto com a PI ao proc. nº .../23.1BEALM;
ee) Para as duas tutoras, ora autora, doutorada, e a colega C..., licenciada, a entidade demandada abriu dois procedimentos concursais de regularização extraordinária para carreiras diferentes, sendo o procedimento aberto para a autora destinado à carreira docente e sendo o procedimento da tutora C...destinado à carreira de técnica superior – cfr. idem;
ff) No dia 9-3-2022, a autora instaurou no TAC de Lisboa uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (DLG'S) contra a B..., que deu origem ao proc. nº .../22.5BELSB, na qual pediu o seguinte:
“Termos em que, deve V. Exª julgar a presente acção procedente, por provada e, consequentemente, condenar a ré a realizar todos os procedimentos adequados, previstos no artigo 8º da Lei nº 112/2017, que se consubstanciam na abertura de procedimento concursal para ocupação de um posto de trabalho com vista à integração da autora, no âmbito do PREVPAP, na carreira profissional correspondente às funções efectivamente exercidas, através da constituição de vínculo de emprego público por tempo indeterminado” – cfr. consulta do SITAF, fls. 4 do referido processo nº .../22.5BELSB;
gg) No âmbito do processo supra identificado, com o nº .../22.5BELSB, no dia 13-4-2022, foi proferido o despacho com o seguinte teor:
“Numa tentativa de conciliação e de melhor composição do litígio, deverão as partes ponderar o seguinte:
Numa análise perfunctória – sem prejudicar nem comprometer o sentido da eventual decisão a proferir – pese embora se afigure que a entidade demandada possa ter razão quanto a este específico processo e meio processual, já não se afigura que tenha razão quanto à substância do alegado e pretendido pela autora, ainda que porventura esta só possa obter provimento no âmbito de outro tipo de acção (por exemplo, de condenação ao acto devido, para a qual parece ainda poder estar em tempo, se de facto não tiver sido notificada da decisão de 11.08.2021, como alega, e contando o prazo de um ano para o efeito desde a apresentação da seu requerimento/reclamação em 30.05.2021; e/ou de responsabilidade civil extracontratual, se se considerar como acto ilícito e gerador de danos a actuação/omissão da entidade demandada, para o que terá apenas de ter em conta o prazo de prescrição de três anos a contar do acto danoso ou de quando devia ter sido praticado o acto omitido). De facto, e numa análise perfunctória – reitere-se –, não se afigura com acerto a conclusão da entidade demandada em pretender que um concurso para a carreira docente universitária na categoria de professor auxiliar corresponda às funções consideradas como necessárias e permanentes, em vínculo inadequado, pela CAB.
Não se pode olvidar que as funções exercidas pela autora e validadas pela CAB não correspondem às funções inerentes à categoria de professor auxiliar da carreira docente universitária ou, pelo menos, só em parte, precisamente na vertente estritamente docente, mas já não abrangendo a vertente de investigação.
Ora, ao fazer corresponder as funções da autora às de professor auxiliar (em todas as suas vertentes e sem qualquer adaptação ou restrição), na verdade a entidade demandada abre um concurso só aparentemente em cumprimento do seu dever legal depois da validação da CAB, mas que na prática impede a autora de ter a mínima possibilidade de ser provida no concurso, porquanto – e como acabou por suceder de facto – esta nunca teria possibilidade de ser admitida logo em sede de mérito absoluto por não ter exercido funções na vertente de investigação mas apenas as estritamente docentes.
Assim, das duas uma: ou o concurso para professor auxiliar não poderia abranger como elemento excludente as funções que a autora não exerceu nem foram as avaliadas e consideradas como necessárias pela CAB (não sendo excluída em mérito absoluto por não deter o mínimo para aprovação na vertente de investigação, avaliando-se somente a vertente docente/pedagógica) ou, de facto, o mais adequado seria o concurso ser aberto numa carreira geral (técnico superior), a qual, precisamente por ser geral, pode abarcar as funções exercidas pela autora e consideradas como necessidade permanente pela CAB.
Assim, deverão as partes ponderar sobre o discorrido e da eventual possibilidade de chegarem a um consenso, pondo fim ao presente litígio, disso informando o Tribunal.
Em todo o caso, e não se mostrando possível um desejável acordo entre as partes, deverá a autora, atendendo às suas pretensões e aos meios processuais disponíveis e aos prazos aplicáveis e que possam estar em curso, ponderar da sua estratégia processual, nomeadamente fora do esquema do presente processo e não aguardando o eventual desfecho do mesmo.
Prazo: 10 (dez) dias.
Notifique as partes” – cfr. consulta do SITAF, despacho constante da acta a fls. 105 do referido processo nº .../22.5BELSB;
hh) No dia 28-6-2022, a autora deu entrada neste tribunal da petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, que deu origem à acção administrativa sob o processo nº .../22.9BEALM, visando a “impugnação do acto praticado em 11 de Agosto de 2021 pela Reitora da B..., com fundamento na Informação nº ../.../2021, de 1 de Julho de 2021, do Gabinete Jurídico da B..., que indeferiu o pedido formulado pela autora com vista à abertura de concurso para um lugar da carreira técnica superior no âmbito do Programa de Regularização Extraordinária de Vínculos Laborais Precários na Administração Pública (PREVPAP) (documento nº 1), e de condenação à prática do acto devido”, na qual formulou o seguinte pedido:
“Termos em que, deve V. Exª julgar a presente acção procedente, por provada e, consequentemente, anular o acto impugnado por padecer do vício de violação de lei, nos termos supra indicados, condenando a ré a realizar todos os procedimentos adequados, previstos no artigo 8º da Lei nº 112/2017, que se consubstanciam na abertura de procedimento concursal com vista à ocupação de um posto de trabalho no mapa de pessoal da ré, na carreira de Técnico Superior, com vista à integração da autora, no âmbito do PREVPAP, na carreira profissional correspondente às funções efectivamente exercidas, através da constituição de vínculo de emprego público por tempo indeterminado” – cfr. consulta do SITAF, fls. 1 e 4 do proc. nº .../22.9BEALM;
ii) O processo nº .../22.9BEALM ainda não foi objecto de decisão – cfr. consulta do SITAF;
jj) No dia 19-7-2022, o Inspector-Geral da Educação e Ciência proferiu, no processo NUP .../.../.../21, o despacho de concordância com a Informação NID: .../.../.../22, com o seguinte teor:
“1. Na sequência do pedido de esclarecimento à Srª Reitora da B..., formulado pelo ofício .../.../.../22, de 26 de Maio de 2022, foi fornecida a resposta constante da entrada .../.../.../22, de 28 de Junho de 2022 (e .../.../.../22, de 8 de Julho de 2022).
2. Recorde-se que naquele pedido de esclarecimento se questionava qual o critério utilizado, atendendo a serem as mesmas as funções exercidas pelas candidatas (tutores), para que no caso da candidata C... o procedimento concursal tenha sido para a regularização do vínculo na carreira técnica superior e, no caso da candidata A..., o referido procedimento tenha sido para a regularização do vínculo na carreira docente universitária.
3. A resposta recebida pode ser resumida de forma sintética nas habilitações literárias de que as candidatas eram portadoras.
4. Assim, como C... era possuidora do grau académico de licenciado, foi aberto concurso para a carreira técnico superior, ao passo que como A... era possuidora do grau académico de doutor, foi aberto concurso para a carreira docente universitária.
5. A Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro, tem nos seus elementos históricos, e concretamente na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 91 /XIII, a explicação que redunda na existência de três linhas de força: a resolução da precariedade laborai na Administração Pública, através regularização extraordinária dos vínculos precários em que o relevante são as funções exercidas, que correspondam ao conteúdo funcional das carreiras gerais ou especiais (com sujeição ao poder hierárquico, à disciplina ou direcção dos órgãos, serviços ou entidades, sem vínculo jurídico adequado) e que correspondam a necessidades permanentes dos serviços.
6. E verificamos que o nº 2 do artigo 2º da Lei nº 112/2017, determina que, havendo parecer da CAB, homologado pelos membros do Governo competentes, que reconheça que as funções exercidas correspondem a necessidades permanentes e sem vínculo jurídico adequado, se consideram verificados, ope legis, os requisitos exigidos no nº 1 do mesmo artigo de as funções exercidas corresponderem ao conteúdo funcional de carreiras gerais ou especiais e com sujeição ao poder hierárquico, à disciplina ou direcção dos órgãos, serviços ou entidades e sem vinculo jurídico adequado.
7. Por sua vez, o artigo 7º da Lei nº 112/2017, determina que as pessoas recrutadas através do procedimento concursal são integradas na carreira correspondente às funções exercidas que deram origem à regularização extraordinária.
8. No caso concreto, a Acta da ...ª reunião da Primeira CAB da CTES (26-10-2018), aprovou por maioria que a necessidade era permanente e por unanimidade a não adequação do vínculo e da submissão dos pareceres a homologação.
9. A referida Acta foi objecto de homologação, através do Despacho nº CAB CTES .../2019, da Secretária de Estado da Administração e do Emprego Público, do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e do Ministro do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social.
10. Saliente-se ainda que na Acta da ...ª reunião da Primeira CAB da CTES (26-10-2018), como no seu anexo 2, a B... (B...) votou contra a regularização do vínculo dos tutores (no que foi acompanhado pelo Ministério das Finanças), por entender que as funções não são docentes, nem as necessidades permanentes.
11. Aliás é a própria Acta que refere que na 19ª reunião da CAB já havia ficado reconhecido que as categorias de Tutor “...não se encontram previstas no [ECDU] e que este (...) não prevê o exercício de funções em regime de prestação de funções...” (cfr. fls. 3-4).
12. E ainda a fls. 5 da citada Acta a B... informou a CAB que “...a contratação de tutores, apesar de ser efectuada ao abrigo do Código dos Contratos Públicos, alguns destes elementos detêm um vínculo contratual com a administração pública, uma vez que são docentes do ensino secundário ou técnicos superiores. Sendo os restantes trabalhadores independentes» (cfr. fls. 5).
13. Causa por isso mais admiração que a B... que entendia, como vimos, que as funções exercidas não eram docentes, tivesse aberto procedimento concursal para a regularização extraordinária do vínculo de A... para a carreira docente universitária, meramente porque era detentora do grau de doutor.
14. Como se referiu supra (cfr. nº 7), o artigo 7º da Lei nº 112/2017 aponta para a integração na carreira correspondente às funções exercidas e não ao grau académico detido, pois isso são requisitos exigidos para ingresso na carreira – cfr. nº 2 do artigo 8º da Lei nº 112/2017.
15. No caso concreto dos tutores, causa ainda mais estranheza, pois parece que num caso as funções exercidas eram docentes (A...) ao passo que noutro as funções exercidas eram correspondentes ao conteúdo funcional da carreira técnica superior (C...).
16. Com uma consequência ainda mais indesejada, pois a pessoa com o maior grau académico foi a que não regularizou o vínculo.
17. E isto porque a alínea c) do nº 1 do artigo 88º da LTFP, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20 de Junho, não impede que titulares do grau de doutor ingressem na carreira técnica superior, pois exige como mínimo a licenciatura, não impedindo «grau académico superior a esta».
18. Não restam dúvidas: as funções exercidas de tutor não eram correspondentes a funções da carreira docente universitária – nesse sentido se manifestou de forma não ambígua a própria B... e decorre do teor da Acta nº ... da Primeira CAB-CTES4.
19. Porém, porque a Primeira CAB-CTE5 não indicou, como devia, atendendo à dúvida existente, a que carreira, geral ou especial, correspondiam as funções exercidas, o próprio despacho homologatório torna seu uma ambiguidade irresolúvel.
20. Assim, e não obstante a falta constante da Acta nº ... da Primeira CAB-CTES, a B... ao realizar dois procedimentos concursais distintos, um para a carreira técnica superior e o outro para a carreira docente universitária, relativamente ao exercido das mesmas funções (tutor), tratou de forma desigual o exercido dessas mesmas funções.
21. Afigura-se assim que foram violados o artigo 7º da Lei nº 112/2017, o princípio da igualdade constante do artigo 6º do CPA, por referência ao artigo 13º da CRP, o princípio da proporcionalidade, constante do artigo 7º do CPA, os princípios da justiça e da razoabilidade, constantes do artigo 8º do CPA, e o princípio da boa-fé, constante do artigo 10º do CPA.
22. Constituindo o princípio da igualdade – que se afigura violado no caso sub judice um direito fundamental (que abarca os direitos liberdades e garantias e os de natureza análoga), considera-se que o procedimento concursal aberto para a regularização extraordinária do vínculo de A... é nulo, nos termos da alínea d) do nº 2 do artigo 161º do CPA, propondo-se que a Srª Reitora da B... a declare nos termos do nº 2 do artigo 162º do CPA, e lançar novo procedimento concursal para a regularização extraordinária do vínculo de A... para a carreira técnica superior.
23. Dê-se conhecimento à interessada, à Srª Reitora da B..., à Primeira CAB-CTES, junto da SGEC e ao Gabinete da Sr. MCTES.
À consideração da Sr. CEMAF,
O Inspector,
Assinado de forma digital por M
Dados: 2022.07 19 13:35S2 +0100” – cfr. doc. junto com a PI no proc. nº .../2023.1BEALM;
kk) Por ofício datado de 28-7-2022, foi comunicada à autora e à entidade demandada a decisão supra do Inspector-Geral da Educação e Ciência, de 19-7-2022, proferida no processo NUP: .../.../.../21, em concordância com a Informação NID: .../.../.../22, nos termos acima referidos – cfr. doc. junto com a PI no proc. nº .../2023.1BEALM;
ll) No dia 25-10-2022, no âmbito do processo de intimação para DLG’s, com o nº .../22.5BELSB, foi proferida sentença, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, transcrevendo-se o seguinte excerto da decisão de facto e de direito:
“DOS FACTOS
Com relevo para a decisão julgam-se provados os factos e ocorrências processuais que resultam do relatório que antecede, e ainda os seguintes (dando-se aqui como integralmente reproduzido o teor dos documentos para que se remete):
1. A autora exerceu as funções de tutora na B... desde 2009, sendo licenciada em Antropologia, mestre em Estudos Chineses e doutorada em Sociologia (facto não controvertido).
2. Em 28-6-2017, a autora apresentou requerimento ao abrigo e para os efeitos previstos no Programa de Regularização Extraordinária de Vínculos Precários, aprovado pela Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro (facto não controvertido).
3. Em 26-10-2018, a Comissão de Avaliação Bipartida no âmbito do Programa de Regularização referido, deliberou dar parecer no sentido de as funções da autora constituírem um vínculo jurídico inadequado e corresponderem a necessidades permanentes da B... (facto não controvertido e cfr. PA 12 e 13).
4. Da acta da reunião referida em 3„ consta, entre o mais, o seguinte:
"(…)
16. Por despacho da Reitora da B..., datado de 11-8-2021, esta concordou com o parecer do chefe do gabinete jurídico com proposta de não provimento da "reclamação" da Autora (cfr. PA …).
17. A entidade demandada elaborou ofício, com data de 9-9-2021, não assinado e endereçado à autora, com o seguinte teor:
"[...]
Na sequência da sua reclamação, apresentada em 30 de Maio do corrente ano, alegando "o omissão, por parte do B... , dos procedimentos da fase final do regularização extraordinário regulados pelo Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro – abertura de procedimento concursal de regularização ao abrigo da referida Lei, após análise jurídica, foi decidido superiormente não dar provimento à referida reclamação, com os fundamentos seguintes:
Quanto à contestação que V. Exª faz da afirmação transmitida pela DRH de que "nunca existiu programa de regularização de tutores porque não existe carreira de tutor no mapa de pessoal do B...", não podemos concordar com as suas alegações de que as prestações de serviços são indevidamente utilizadas no trabalho de tutoria, dado que, na verdade, as prestações de serviços de tutoria não são indevidamente utilizadas, porquanto são uma imposição do Tribunal de Contas, após acção inspectiva e face a situações anteriores da B... de contratações a termo certo ao abrigo do Código do Trabalho, ex vi da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP).
É um facto real que a tutoria não está formalizada como carreira autónoma, nem as funções prosseguidas pelos tutores incluídas em carreira própria, carecendo de ser criada no ordenamento jurídico nacional. Por isso, no entendimento do Tribunal de Contas, e bem, as respectivas funções e actividades de tutoria apenas podem actualmente ser exercidas pela via da prestação de serviços.
Refere V. Exª, na qualidade de reclamante, que tendo o CAB identificado a situação de tutoria como vínculo inadequado (de acorda com o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 34º da Portaria nº 150/2017, de 3 de Maio, alterada pela Portaria nº 331/2017, de 3 de Novembro), pretende-se regularizar essa situação". Ora, pode dizer-se que a B... fez isso mesmo, procedendo em conformidade ao abrir concurso para professor auxiliar, na área cientifica de ciências sociais e ao qual foi opositora, na sequência de apresentação da respectiva candidatura.
Portanto, a B... esteve bem ao proceder à abertura de procedimento concursal para professor auxiliar e não para a carreira de técnico superior, dado que, diversamente do entendimento de V. Exª, as funções de tutoria não se integram na carreira geral de técnico superior, mas sim em carreira a criar, a qual tem já as funções definidas nos artigos 8º, alínea c) [competências técnico-pedagógicos paro colaborar com os docentes no desenho curricular dos planos de estudos e dos materiais dos ciclos de estudos] e 12º, nº 2, alínea c) [competências do corpo de técnicos especializados para o prestação de apoio individualizado aos estudantes e do equipa encarregada de colaborar com os docentes no desenho curricular dos planos de estudos e materiais dos ciclos de estudos), do Regime Jurídico do Ensino a Distância (RJED), aprovado pelo Decreto-Lei nº 133/2019, de 3 de Setembro.
Por outro lado, no último parágrafo da 'Notificação da Homologação dos membros do Governo competentes de parecer favorável à regularização extraordinária' de 14-10-2019, que foi efectuada a V. Exª, vem expresso que cabe a entidade em que exerce funções (B...) assegurar os procedimentos da fase final da regularização extraordinária regulados pela Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro. Pois foi isso que a B... fez, ao abrir o respectivo concurso para professor auxiliar, carreira docente universitária, que é a que actualmente mais se aproxima das funções de tutoria, e ao qual V. Exª se candidatou.
Conclui-se, assim, que o concurso de regularização só podia ser aberto para e no âmbito das funções que V. Exª exerceu anteriormente e exercia enquanto tutora, correspondentes aos respectivos postos de trabalho, conforme prescrito nos artigos 8º, 5º e 3º, nºs 2 e 3, da Lei nº 112/2017.
Relativamente ao facto de as necessidades de tutores na B... serem de carácter permanente, isso é verdade, mas as mesmas não são, individualmente, contínuas! Os tutores são necessários em função da respectiva UC a ministrar, podendo, portanto, serem necessários num semestre e não serem necessários no semestre seguinte, por exemplo.
Como já se referiu, idealmente o concurso devia ser aberto para a carreira (ainda inexistente) de tutor e não para a carreira de docente universitária e muito menos para a carreira geral de técnico superior. Por isso, atento o reconhecimento, pela CAB, da existência de vínculo inadequado no caso de V. Exª, ora reclamante, perante as funções de tutoria exercidas e pela sua especialidade (e não generalidade, como na carreira de técnico superior) que mais se aproximam da carreira docente universitária do que das da categoria de técnico superior e face às habilitações da tutora, isto é, de V. Exª, com o grau de doutoramento, só podia ter sido aberto concurso de regularização para a categoria mais baixa da carreira de docente universitária, a de professor auxiliar. Aliás, o despacho de homologação dos membros do Governo, acima referido, não refere a carreira/categoria em que a B... deve abrir o concurso em causa, deixando para a instituição esse ónus, precisamente por lhe caber a definição das funções que V. Exª, como tutora, exercia.
A corroborar as anteriores posições da B..., vejam-se os extractos dos seguintes pontos das 'FAQs do PREVPAP'. da ...:
"13. Nas carreiras de regime especial cujo diploma regule um procedimento de concurso próprio devem ser respeitadas as normas de recrutamento previstos poro o própria carreira, com as devidos adaptações, no que respeita às especificidades.
23. Na tramitação do concurso há lugar à admissão e exclusão de candidatos?
Sim. Terminado o prazo de apresentação das candidaturas o júri procede à verificação dos documentos apresentados pelos candidatos e se estes reúnem os requisitos de candidatura exigidos no aviso de abertura. O júri deve também conhecer da decisão que reconheceu a precariedade do vinculo do candidato. Se este não tiver apresentado documento desse reconhecimento o júri deve solicitá-lo ao serviço. Havendo candidatos que não reúnam aquele pressuposto ou que não reúnam os requisitos gerais e especiais de ingresso na carreira o que respeita o posto de trabalho concursado há lugar à exclusão de candidatos.
24. Na fase final do concurso há lugar à ordenação dos candidatos? Há lugar à ordenação final dos candidatos apenas nas situações em que haja mais do que um candidato ao mesmo posto de trabalho. Nas situações em que haja apenas um candidato ao posto de trabalho concursado, o mesmo é aprovado ou não aprovado em resultado da classificação obtida na avaliação curricular.
Finalmente, V. Exª candidatou-se ao concurso para professor auxiliar que foi aberto pela B... e foi admitida ao mesmo, não tendo ficado aprovada pelo júri, em mérito absoluto, portanto, em resultado da avaliação curricular efectuada, pelo que foram, assim, cumpridos os pressupostos dos artigos 3º e 5º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro. Contudo, no presente caso não pode haver processo de integração, porquanto, não houve precedência de aprovação no respectivo procedimento concursal, por V. Exª não ter sido aprovada na avaliação curricular em mérito absoluto, de acordo com o artigo 8º, nº 1, alínea a), da Lei nº 112/2017.
[...]" (cf. documento 3, com a contestação).
(...)
[...]" (cf. documento com o requerimento de 14-9-2022 – registo SITAF ..., e despacho de admissão da junção proferido na audiência de 23-9-2022 – cf. acta da diligência).
Factos não provados:
A. O despacho e ofício referidos em 16. e 17. dos factos provados foi recebido ou sequer enviado ou dado a conhecer à autora.
B. O procedimento concursal referido em 23. dos factos provados foi notificado ou dado a conhecer à autora, designadamente nos mesmos termos em que foi dado a conhecer à sua colega C... ou nos mesmos termos em que o procedimento referido em 8. foi comunicado à autora.
Os factos foram julgados provados com base na análise crítica da posição das partes nos seus articulados e nos documentos juntos aos autos, incluindo o PA, e ainda nos elementos pertinentes do processo nº .../21.8BELSB, que corre termos neste Tribunal e sendo a entidade demandada a mesma, disponível no SITAF, conforme melhor indicado em cada um dos pontos do probatório.
Os factos julgados não provados resultam da inexistência de qualquer elemento documental que demonstre o alegado.
Assim, e pese embora a alegação da ED em como a decisão que recaiu sobre a reclamação da autora lhe foi comunicada quer por ofício anterior quer, depois, pelo oficio que junta como documento 3 à sua contestação, a verdade é que no PA nada existe que demonstre sequer a existência desse aludido ofício anterior e, quanto ao ofício alegadamente enviado após o despacho reitoral, o documento junto não se encontra assinado, indiciando tratar-se apenas do modelo de oficio que, depois, deveria ser enviado à autora e, em todo o caso, não se junta nenhum comprovativo sequer do envio desse ofício, muito menos ficando demonstrado a recepção por parte da autora ou seu conhecimento por qualquer outra via, sendo certo que esta nega peremptoriamente tais circunstâncias.
Também no que se refere ao procedimento concursal para técnico superior, e tendo em conta o disposto no artigo 10º, nº 4 da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro (que impõe a notificação pessoal ou por correio electrónico de todos os interessados), não se vislumbra qualquer elemento que demonstre que à autora foi dado a conhecer a abertura do concurso (sendo certo que, ademais, este foi aberto cerca de 7 dias depois do procedimento referido em 8. do probatório, este sim comunicado à autora).
DO DIREITO
Há que, primeiro e como matéria de excepção, verificar da falta de pressupostos processuais específicos para o presente meio processual, invocada pela entidade demandada.
(...)
Do mérito da pretensão intimatória
Pelo que se foi já discorrendo em sede de apreciação dos pressupostos processuais específicos e que aqui se reiteram por economia de texto, revela-se evidente a procedência da pretensão intimatória.
A entidade demandada julga-se livre de abrir o procedimento concursal para o posto de trabalho que bem entende, mas não tem razão.
O procedimento concursal em causa é aberto por força e nos termos do disposto na Lei nº 112/2017.
Este regime impõe, sem qualquer margem para dúvidas, que o posto de trabalho a concurso seja caracterizado pelas funções que vinham sendo exercidas pelos interessados e que foram considerados pela CAB como constituindo necessidades permanentes em vínculo inadequado (como resulta do teor do conjunto das suas disposições, sempre por referência às actividades exercidas avaliadas como sendo necessidade permanente do serviço integrador, prestada sob um vínculo considerado inadequado).
Assim, estando as funções da autora definidas e caracterizadas no procedimento de avaliação pela CAB é para estas exactas funções que tem de ser aberto concurso para preenchimento de um posto de trabalho que as contemple.
É certa que se discorre sobre a compatibilização entre as funções exercidas e o seu maior ou menor enquadramento em funções/carreiras existentes.
Porém, é uma falsa questão.
Foi a ED que entendeu que as funções exercidas pela autora corresponderiam melhor às funções de um docente universitário e, por isso, achou por bem abrir concurso para esta carreira, na categoria de professor auxiliar.
Em bom rigor, a ED nem sequer considerou que as funções exercidas correspondiam à carreira docente universitária.
O que fez, foi pior: perante duas pessoas na mesma situação funcional, isto é, que exerciam as exactas mesmas funções, a ED ateve-se, apenas, à diferente habilitação académica de ambas (a aqui a autora com doutoramento, a sua colega ainda sem esse grau), para concluir que para uma deveria ser aberto concurso para a carreira docente universitária e para outra concurso para a carreira geral de técnico superior.
Desde logo, para além da violação evidente do regime imposto pela Lei nº 112/2017, também não se afigura que a diferença entre a autora e a sua colega, assente apenas no diferente grau académico (mas ambas com habilitações académicas de ensino superior), seja diferença material bastante para justificar objectivamente uma diferença de tratamento, daqui decorrendo, por isso, violação clara do princípio da igualdade, rectius, do direito à igualdade (no geral, e no acesso à função pública, em particular).
Tanto mais grave quanto, ao contrário do que pretende a ED com a sua argumentação, objectivamente tornou muito mais difícil a integração da autora do que a da sua colega (basta confrontar os requisitos concursais de cada procedimento para chegar a esta conclusão, sendo manifesto que no caso do concurso para técnico superior, face aos critérios de classificação e perante os documentos/currículo da autora, obteria sempre aprovação).
Ora, até por aqui, e porque independentemente de ser ou não assim, o certo é que pelo menos se indicia uma vontade de prejudicar a autora (conjugado, desde logo, com a forma como, depois, foi "dispensada", com efeitos imediatos, das funções que vinha exercendo – cfr. ponto 19, do probatório) ou de beneficiar a sua colega.
Desde logo, independentemente do posto de trabalho que a ED considerasse corresponder melhor às actividades exercidas, sempre teria que abrir concurso idêntico para as duas interessadas.
Saber se, depois, uma delas teria ou não os requisitos para ser aprovada no concurso ou obter colocação é situação diversa.
Mas, para além disso, é manifestamente errada a actuação da ED ao pretender que para a autora o posto de trabalho adequado, nos termos do regime imposto pela Lei nº 112/2017, era o de professor auxiliar da carreira docente universitária.
Ainda que se pudesse concluir que parte das funções exercidas enquanto tutora correspondiam a funções "docentes", no limite estaria em causa a docência, em sentido estrito (de leccionação apenas; mais próxima da carreira docente do ensino secundário ou. no limite, do ensino politécnico, daí também a referência da autora a "professor coordenador" e não, como parece querer dizer a ED, a professor universitário), e não a carreira docente universitária, que tem outro âmbito (com maior enfase, aliás, na investigação).
Depois, erra a ED ao pretender que as funções exercidas também não poderiam ser enquadradas na carreira geral de técnico superior.
Desde logo, erra porque para a colega da autora, que exercia as mesmas funções, já considerou que o posto de trabalho poderia ser o de técnico superior da carreira geral (sendo, pois, incompreensível a argumentação da ED).
Erra também, porque demonstra um desconhecimento completo ou uma total incompreensão do que consistem as carreiras gerais da administração pública, designadamente a carreira e categoria de técnico superior.
Como facilmente se constata do artigo 88º da LTFP e do anexo a esta, a enunciação que é feita quanto às carreiras gerais e, em particular, a de técnico superior, permite enquadrar perfeitamente as funções exercidas pela autora.
Aliás, a regra – ao contrário do que parece entender a ED – é a de que se as funções não cabem numa carreira especial, então pertencem às carreiras gerais.
Não vale o argumento de que não existe a carreira de "tutor". O que importa é que as tarefas inerentes a essa actividade caibam no âmbito (muito abrangente, de resto) das funções caracterizadoras da carreira de técnico superior.
De resto, como certamente a ED não ignorará, na administração públicas existem diversos postos de trabalho/actividades específicas (como juristas, engenheiros, economistas, contabilistas, gestores de diversas áreas, sociólogos, geográfos, etc.), os quais comportam na caracterização dos respectivos postos de trabalho funções específicas que só indivíduos das respectivas áreas de especialidade podem executar (como por exemplo, no caso de juristas, o elaborar pareceres jurídicos ou o representar a entidade em juízo), sem que por isso estejam integrados em carreiras especiais, mas antes sendo todos eles técnicos superiores da carreira geral.
Aliás, mesmo no procedimento para técnico superior que abriu para a colega da autora, nem por isso deixou de especificar na caracterização do posto de trabalho determinadas actividades concretas do posto a ocupar que não se constam das enunciações genéricas das funções de técnico superior (diga-se, contudo, que mesmo este procedimento, pese embora aberto para a carreira e categoria correctas, não se mostra conforme ao regime imposto pela Lei nº 112/2017, porquanto o posto de trabalho em concreto era para funções diferentes das exercidas pela interessada e avaliadas pela CAB como constituindo uma necessidade permanente).
Assim, nada obsta a – e, pelo contrário, tudo converge para – que seja aberto procedimento concursal para a carreira geral de técnico superior, fazendo parte do elenco de funções/caracterização do posto de trabalho as funções e actividades que a autora exercia na qualidade de "tutora" (ao que acresce que o procedimento concursal aberto para a colega da autora foi extinto e a vaga não ocupada, pelo que também se torna despicienda a questão de saber se as interessas trabalhavam a tempo completo ou parcial e se deveria ser posto a concurso apenas 1 lugar para ambas ou, ao invés, 2 lugares).
O que a ED revela com a sua conduta, quer ao longo do procedimento quer já em sede jurisdicional, é uma manifesta falta de vontade em cumprir com o expressamente previsto na Lei nº 112/2017, bem como uma incompreensível resistência à correcção da situação irregular e ilícita, como bem demonstra o não acatamento do parecer da Inspecção-Geral da Educação e Ciência (IGEC).
A ED parece olvidar que, não obstante a autonomia universitária, está sujeita a tutela de legalidade por parte do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e que a violação da legalidade pode levará intervenção tutelar daquele, nomeadamente nos termos previstos no RJIES.
Como referido na audiência que se realizou nestes autos, esta tinha sido inicialmente marcada não apenas para tentativa de conciliação, mas também, para além da discussão de facto e de direito, para informar da chamada de intervenção da IGEC, face às graves irregularidades e ilegalidades que se indiciavam, o que ficou depois prejudicado pela apresentação do parecer referido no ponto 27. do probatório.
Contudo, mesmo face ao aí expedindo (e que o Tribunal, no geral, secunda), a ED demonstra não pretender alterar a posição nem corresponder ao parecer da IGFC no sentido de declarar nulo o procedimento concursal anterior e promover a abertura de novo, respeitando a Lei nº 112/2017.
Ademais, face à forma como a autora foi "dispensada", com efeitos imediatos, pela ED, indicia-se – para além da própria eventual ilicitude desse afastamento –, pelo conjunto das suas actuações, explanadas na presente sentença, que poderá ainda haver uma vontade de causar prejuízo à autora, o que poderá configurar um crime de abuso de poder, nos termos previstos e punidos no artigo 382º do Código Penal (saber se o crime se verifica ou não, cabe às entidades competentes, o que aqui releva é haver ou não indícios).
Ao que se provirá, pela extracção de certidão a remeter às entidades competentes.
Face ao exposto, procede a pretensão da autora e, consequentemente, intima-se a B..., através dos seus órgãos competentes, a, no prazo de 30 (trinta) dias, promover a abertura de concurso para posto de trabalho na carreira e categoria de técnico superior do regime geral, para constituição de vínculo de emprego público por tempo indeterminado, para o exercício das funções que a autora já vinha efectivamente exercendo enquanto tutora, e que foram alvo de parecer favorável da CAB, nos termos previstos na Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro.
Sem custas, por isenção objectiva [cfr. artigo 4º, nº 2, alínea b), do Regulamento das Custas Processuais].
Registe e notifique”;
mm) No dia 25-10-2022, foi proferido o despacho com o seguinte teor, no âmbito do processo supra, com nº .../22.5BELSB:
“DESPACHO
Atendendo aos indícios de graves irregularidades e ilegalidades – incluindo a aparente decisão de não acatar o parecer da IGEC – e até de infracções criminais nas actuações da B..., conforme melhor resulta da sentença proferida, e da inerente responsabilidade civil, disciplinar, financeira e criminal que daí possa decorrer para a instituição e, em particular, para os titulares dos órgãos responsáveis, e sem prejuízo de outros elementos constantes dos autos que as entidades a seguir referidas possam entender necessárias e venham a solicitar, extraia desde já, certidão da sentença que antecede e, do presente despacho e remeta imediatamente…” – cfr. doc. junto com a petição inicial, no proc. nº .../23.1BEALM; fls. 464 do SITAF, processo nº .../22.5BELSB;
nn) No dia 16-11-2022, no âmbito do proc. supra, com o nº .../22.5BELSB, a entidade (demandada) interpôs recurso da sentença para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), conforme requerimento de recurso e alegações cujo teor se dá por integralmente reproduzido – cfr. consulta do SITAF, fls. 481 desse processo;
oo) No dia 23-11-2022, a Reitora da entidade demandada proferiu o despacho nº .../.../2022 com o seguinte teor, que designou o júri para efeitos do procedimento concursal para Técnico Superior para regularização extraordinário de vínculo precário:
“DESPACHO Nº .../.../2022
Por Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 25 de Outubro de 2022, relativa ao Processo nº .../22.5BELSB, foi a B... notificada para proceder à abertura do procedimento concursal de regularização extraordinária, para o preenchimento de um posto de trabalho, do Mapa de Pessoal da B..., na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, na carreira e categoria de técnico superior, para exercer funções de tutoria, restrito a candidatos abrangidos pelo Programa de Regularlzaç3o Extraordinária de Vínculos Precários (PREVPAP).
Neste contexto, designo os elementos abaixo indicados para composição do Júri do respectivo procedimento concursal:
Presidente:
- Doutor O..., Vice-Reitor para o Ensino, Formação e Organização Académica da B...;
Vogais Efectivos:
- Doutor P..., Professor Auxiliar do Departamento de Ciências sociais e de Gestão da B
- Drª N..., Chefe da Divisão de Recursos Humanos da B...;
Vogais Suplentes:
- Dr. Q..., Técnico Superior da Divisão de Recursos Humanos da B...;
- Dr. R..., Chefe da Divisão de Gestão Financeira da B
B. .., 23 de Novembro de 2022” – cfr. fls. 47 do PA, 1º volume, junto aos presentes autos cautelares;
pp) No dia 25-11-2022, a entidade demandada procedeu à abertura de procedimento concursal de selecção de regularização para técnico superior, para o exercício das funções de tutoria, para uma vaga, sendo aberto a pessoas sem relação de emprego público, destinada ao reconhecimento de vínculo precário, conforme resulta do aviso de abertura publicado na Bolsa de Emprego Público, oferta OE.../... – cfr. fls. 48 a 52 do PA; admissão por acordo;
qq) Resulta do aviso de abertura do procedimento concursal para regularização extraordinária, referido no ponto anterior, para técnico superior, publicitado no BEP, o seguinte, quanto às funções e descrição do procedimento:
(ver documento no original);
rr) A autora apresentou candidatura ao procedimento concursal mencionado no ponto anterior para a carreira de técnico superior – cfr. fls. 53 do PA;
ss) A autora obteve a classificação final de 20 valores, no âmbito deste procedimento concursal para a carreira de técnico superior – cfr. fls. 53 do PA;
tt) No dia 6-1-2023, foi proferido o despacho homologatório da lista de classificação final, exarado na Acta nº 3 do Júri, com o seguinte teor:
“ANEXO I | ACTA Nº 3
Procedimento Concursal de Regularização Extraordinária para o preenchimento de 1 (um) posto de trabalho, do Mapa de Pessoal da B..., na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, na carreira e categoria de Técnico Superior para exercer funções de Tutoria, restrito a candidatos abrangidos pelo Programa de Regularização Extraordinária de Vínculos Precários (PREVPAP).
LISTA DEFINITIVA DE CLASSIFICAÇÃO FINAL
Nome da candidata Classificação Final
A. .. 20,000”;
uu) No dia 31-1-2023, a autora e a entidade demandada celebraram um acordo denominado “contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, transcrevendo-se o seguinte excerto do clausulado deste acordo (PA):
“CONTRATO DE TRABALHO EM FUNÇÕES PÚBLICAS POR TEMPO INDETERMINADO
B. .., pessoa colectiva nº ..., com sede em Lisboa, na Rua ..., contribuinte da Caixa Geral de Aposentações nº ..., e da Segurança Social nº ..., agindo em nome e representação do Estado e, representada por H..., na qualidade de Reitora da B..., com poderes bastantes para este acto, doravante designada por Primeira Outorgante ou Entidade Empregadora Pública,
E
A. .., doravante designada por Segunda Outorgante, divorciada, natural de .... Évora, portadora do Cartão de Cidadão nº …, válido até 18/05/2028, residente na Rua …, ...-... ..., contribuinte fiscal nº ..., beneficiária da Segurança Social nº ..., doravante designada por Segunda Outorgante ou Trabalhadora.
Considerando que:
a) Por sentença proferida no processo nº .../22.5BELSB do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, a Entidade Empregadora foi condenada a proceder à abertura de um procedimento concursal para um posto de trabalho na carreira e categoria de técnico superior do regime geral, para constituição de vinculo de emprego público por tempo indeterminado, no âmbito do Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários na Administração Pública;
b) Esta sentença não transitou em julgado, tendo sido objecto de recurso, ainda pendente;
c) Tendo o recurso interposto efeito meramente devolutivo, em execução da referida decisão judicial a Entidade Empregadora procedeu à abertura do referido procedimento concursal, na sequência do qual a Trabalhadora foi seleccionada, reunindo as qualificações, competências e capacidades julgadas necessárias e suficientes para o desempenho das funções correspondentes ao posto de trabalho a ocupar;
d) Em cumprimento da sentença mencionada supra em a), a Entidade Empregadora Pública outorga o presente contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, para ocupação de posto de trabalho descrito no mapa de pessoal para o ano de 2023, aprovado nos termos do nº 4 do artigo 29º da LTFP;
e) Entidade Empregadora Pública e a Trabalhadora estão no pleno exercício dos seus direitos, aceitando reciprocamente colaborar na obtenção de acrescidos níveis de qualidade de serviço e produtividade, bem como na promoção humana, profissional e social da trabalhadora;
Primeira
(Inicio e duração)
1. O presente contrato de trabalho em funções públicas produz efeitos a partir de 1 de Fevereiro de 2023, data em que a Trabalhadora inicia a actividade, durando por tempo indeterminado.
2. O presente contrato fica dispensado do período experimental, de acordo com o artigo 11º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro.
Segunda
(Actividade contratada)
1. A Segunda Outorgante é atribuída a categoria de Técnico Superior, da carreira de Técnico Superior, sendo contratada para, sob a autoridade e direcção da Primeira Outorgante, e sem prejuízo da autonomia técnica inerente à actividade contratada, desempenhar as respectivas funções, cujo conteúdo funcional se encontra descrito no anexo da LTFP, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20 de Junho.
2. A Trabalhadora fica também obrigada a exercer as funções e a executar as tarefas descritas, que caracterizam o posto de trabalho que vai ocupar.
3. A actividade contratada não prejudica o exercício, de forma esporádica, das funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais a Trabalhadora detenha qualificação profissional adequada e não impliquem desvalorização profissional, nos termos estabelecidos no artigo 81º da LTFP.
(...)
Sétima
(Denúncia e resolução do contrato por iniciativa do Trabalhador)
1. A denúncia do presente contrato por Iniciativa da Segunda Outorgante, sem a antecedência mínima de 30 ou 60 dias, conforme tenha, respectivamente, até dois anos ou mais de dois anos de antiguidade no órgão ou serviço, constitui-lo-á na obrigação de indemnizar a Primeira Outorgante em valor igual à remuneração base correspondente ao período de antecedência em falta, sem prejuízo da responsabilidade civil pelos danos eventualmente causados ou emergentes da violação de obrigações assumidas em eventual pacto de permanência.
2. A resolução do contrato pela Trabalhadora com invocação de justa causa, quando esta não tenha sido provada, constitui aquela na obrigação de indemnizar a Primeiro Outorgante pelos prejuízos causados, em montante não inferior ao calculado nos termos da alínea anterior.
(...)
Décima
(Casos omissos)
Tudo o que não estiver expressamente previsto no presente contrato é regido pelo disposto na LTFP, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20 de Junho, e no Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro.
Lisboa, 31 de Janeiro de 2023”;
vv) Na sequência da interposição de recurso por parte da B... no âmbito do processo nº .../22.5BELSB, no dia 27-4-2023, foi proferido acórdão pelo TCA Sul no âmbito deste processo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, que revogou a sentença proferida em 25-10-2022, que determinara a abertura de procedimento concursal para regularização extraordinária da situação da autora – cfr. fls. 60 e segs. do PA; doc. junto com a pi e doc. 6 junto com a oposição dos autos cautelares nº .../23.0BEALM; doc. 1 junto com a contestação do proc. .../23.1BEALM;
xx) Por ofício datado de 28-6-2023, sob o assunto “Direito de Audiência Prévia - Artigos 121º e 122º do CPA – Declaração de nulidade do contrato de trabalho da autora e do respectivo procedimento concursal”, a entidade demandada comunicou à autora o projecto de decisão de declaração de nulidade do seu contrato de trabalho e do respectivo procedimento concursal nos termos seguintes, concedendo-lhe o prazo de 10 dias úteis para se pronunciar em sede de audiência prévia:
“ASSUNTO: Direito de Audiência Prévia – Artigos 121º e 122º do CPA – Declaração de nulidade do contrato de trabalho e do procedimento concursal.
Exmª Doutora A...,
Como é do seu conhecimento, por Acórdão do Tribunal Central Administrativo de 27 de Abril de 2023 foi revogada a sentença de 25 de Outubro de 2022 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, no processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias intentado por V. Exª, e que correu naquele tribunal sob o nº .../22.5BELSB, havia condenado a B... a proceder à abertura de um procedimento concursal para constituição de vínculo de emprego público por tempo indeterminado na categoria e carreira de Técnico Superior, com vista a regularizar o vínculo precário de V. Exª.
Tal como se refere na alínea d) dos considerandos do contrato, na sequência de tal procedimento, e em cumprimento da sentença proferida, tendo em conta que o recurso interposto da decisão não tinha efeito suspensivo da mesma, foi celebrado com V. Exª, em 31 de Janeiro de 2023, um contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado na categoria de Técnico Superior da carreira de Técnico Superior.
Com a revogação da sentença que determinou a abertura do procedimento concursal e a consequente contratação de V. Exª, entende esta B... ser nulo o procedimento concursal imposto pela sentença, aberto pelo Despacho nº .../.../2022, e nula a decisão de 6 de Janeiro que homologou a respectiva lista de classificação final, por violação do direito fundamental de igualdade no acesso à função pública consagrado no artigo 47º, nº 2 da Constituição, sendo assim nulo o contrato celebrado.
Procedimento concursal e contrato que sempre seriam ilegais, por violação do disposto no artigo 30º, nº 3 da Lei do Trabalho em Funções Pública, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20 de Junho, uma vez que a Senhora Doutora não era detentora de vínculo de emprego público por tempo indeterminado, e por força do disposto na alínea a) do artigo 52º da referida LTFP.
Deste modo, sendo intenção da B... declarar as nulidades acima identificadas, nomeadamente a nulidade do contrato de trabalho em funções públicas celebrado em 31 de Janeiro de 2023 (ou, em alternativa, anular o acto de abertura do concurso e o acto de homologação da lista de classificação final, reconhecendo em consequência a invalidade do contrato), fica V. Exª notificada para, querendo, se pronunciar sobre a matéria no prazo de 10 dias úteis.
Com os melhores cumprimentos,
A Administradora” – cfr. fls. 97 e 98 do PA;
yy) No dia 20-7-2023, a Reitora da entidade demandada proferiu o despacho nº .../.../2023, declarando a invalidade do contrato de trabalho da autora e do respectivo procedimento concursal, com o seguinte teor:
“DESPACHO Nº .../.../2023
I.
Por sentença de 25 de Outubro de 2022, proferida no processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias intentado pela Doutora A..., e que correu no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa sob o nº .../22.5BELSB. a B... foi condenada a proceder à abertura de um procedimento concursal para constituição de vínculo de emprego público por tempo indeterminado na categoria e carreira de Técnico Superior, com vista a regularizar o vínculo precário da autora, Doutora A
Tendo em conta que, tal como se refere nos Considerandos do contrato, o recurso oportunamente interposto da decisão não tinha efeito suspensivo, a B... procedeu, pelo Despacho nº .../.../2022, de 23 de Novembro de 2022, à abertura do procedimento concursal imposto pela sentença, publicitando-a na Bolsa de Emprego Público (.../...) e, na sequência da homologação da respectiva lista de classificação final por Despacho de 6 de Janeiro de 2023, e com vista a dar cumprimento à sentença, tal como expressamente referido na alínea d) dos Considerandos do contrato, celebrou com a Doutora A..., em 31 de Janeiro de 2023, um contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado na categoria de Técnico Superior da carreira de Técnico Superior.
Por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 27 de Abril de 2023, já transitado em julgado, foi revogada a aludida sentença de 25 de Outubro de 2022 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e julgada improcedente a acção.
Tendo sido revogada a decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, entende esta B... não poder manter-se o procedimento concursal imposto pela mesma e o contrato celebrado, por serem nulos o procedimento e a decisão que homologou a respectiva lista de classificação final, por violação do direito fundamental de igualdade no acesso à função pública consagrado no artigo 47º, nº 2 da Constituição, sendo assim nulo o contrato celebrado.
Procedimento concursal e contrato que sempre seriam ilegais, por violação do disposto no artigo 30º, nº 3 da Lei do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20 de Junho, e por força do disposto na alínea a) do artigo 52º da referida LTFP, dado que a Doutora A... não era detentora de um vínculo de emprego público por tempo indeterminado, pelo que, em qualquer caso, sempre deveria a B... anular o procedimento concursal e a respectiva lista de classificação final, e em consequência declarar a invalidade do contrato.
II.
Ouvida sobre o projecto de decisão, veio a interessada pronunciar-se sobre o mesmo, invocando, desde logo, que o projecto de despacho que lhe foi comunicado não se encontrava assinado pela Reitora da B..., requerendo que fosse "repetida a notificação com o referido projecto de despacho devidamente assinado por V. Exª, passando a correr novo prazo para audiência da interessada a correr da nova notificação".
Pretensão que não pode ser atendida. Com efeito, a interessada foi notificada de um projecto de decisão, que se previa vir a ser tomada pela Reitora da B..., não havendo lugar, como decorre dos artigos 121º e 122º do CPA, a qualquer assinatura pelo autor do acto projectado de um mero projecto de decisão, impondo a lei, unicamente, a assinatura da decisão que eventualmente venha a ser emitida, após análise da pronúncia do interessado.
A par de tal pretensão, a interessada manifestou a sua discordância com o projectado despacho.
Analisadas as razões invocadas naquela pronúncia, concluiu-se que as mesmas não podem proceder, sendo assim de adoptar a decisão projectada.
Com efeito, para além do que acima ficou dito, e como a interessada não pode ignorar, seja por tal lhe ter sido expressamente transmitido pela B..., seja por tal constar da defesa da B... tanto no processo de intimação acima identificado como na acção administrativa que corre no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, referenciada na pronúncia da interessada, a B... entende ter já dado cumprimento ao disposto na Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro, ao proceder em 22 de Outubro de 2020, na sequência da homologação pelos membros do Governo competentes do Parecer da Primeira Comissão de Avaliação Bipartida da Área da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior (CAB), à abertura de um procedimento Concursal de Regularização, para preenchimento de um posto de trabalho na categoria de professor auxiliar da carreira docente universitária do seu mapa de pessoal, restrito a pessoal abrangido pelo PREVPAP, com vista à integração da interessada na carreira docente universitária. Concurso a que esta se candidatou, sem expressar qualquer reserva.
A sua integração na carreira só não teve lugar porque, como bem sabe, a Doutora A... não foi aprovada no referido concurso.
O procedimento aberto em Novembro de 2022 em cumprimento da decisão judicial foi um procedimento aberto a pessoal não vinculado, a que no entanto não puderam aceder quaisquer interessados titulares do requisito legalmente exigido para ingresso na carreira docente universitária, ou seja, do grau de doutoramento, mas apenas tutores da B... que houvessem obtido o reconhecimento, pelo Parecer da CAB acima identificado, de que as funções de tutor desempenhadas correspondiam a necessidades permanentes do serviço, e que o vínculo detido era inadequado.
Deste modo, a abertura de um procedimento apenas acessível a um universo restrito de candidatos, sem justificação legal para o mesmo, violou o principio de acesso à função pública em condições de igualdade, consagrado no artigo 47º, nº 2 da CRP.
Quanto a pretensão de que o nº 3 do artigo 30º da LGTFP não proíbe a contratação de pessoal não vinculado, argumentando que tal artigo não se encontra inserido no Título II. que trata da formação do vínculo, mas sim no Capítulo III, planeamento de gestão dos recursos humanos do Título I, Trabalhador e Empregador, não se alcança, salvo o devido respeito, o que se pode retirar de tal "inserção". Aliás, analisando o que o legislador houve por bem incluir no invocado Capítulo III, logo se poderá intuir que o mesmo tem em vista a consagração de regras atinentes ao controle do número de trabalhadores com vinculo à Administração Pública, atento o seu reflexo na despesa pública: o artigo 28º regula o planeamento da actividade e a gestão dos recursos humanos, tendo em consideração, entre outros aspectos, os recursos financeiros disponíveis, o 29º os mapas de pessoal, o artigo 31º a orçamentação e gestão das despesas com pessoal, o 32º a celebração de contratos de prestação de serviço, estabelecendo os casos em que a mesma pode ter lugar.
E o aludido Titulo II, por seu lado, trata da forma como se processa o recrutamento e selecção do pessoal, independentemente da sua situação prévia perante a Administração, regulando os procedimentos e formação do contrato, o período experimental, etc., etc.
Deste modo, ao contrário do que insinua a interessada, a inserção no aludido Capítulo III da regra que estabelece limitações à contratação de pessoal não detentor de vínculo de emprego público por tempo indeterminado confirma, antes, a interpretação de que a contratação de pessoal sem vínculo de emprego público assume carácter excepcional.
O principio geral estabelecido no nº 3 do aludido artigo 30º não é posto em causa pela previsão, no mesmo artigo, nomeadamente no seu nº 4, das circunstâncias em que pode ser admitida a contratação de pessoal não vinculado.
No caso concreto, as circunstâncias em que a lei permite, à margem do princípio geral consagrado no nº 3 do artigo 30º, a contratação de pessoal não vinculado à Administração Pública, nomeadamente nos termos do previsto nos nºs 4 e 6 do mesmo artigo, não se verificavam, pelo que não pode proceder o argumento de que a abertura do procedimento e a contratação da Doutora A... não eram vedadas pelo nº 3 do artigo 30º da LGTFP.
E como a interessada bem sabe, e foi aliás expressamente invocado pela B... tanto aquando da abertura do procedimento, como no próprio contrato, a abertura do procedimento, e a contratação da autora, decorreram unicamente do dever da B... de dar execução à sentença proferida no processo de intimação, sentença entretanto eliminada da ordem jurídica por decisão de um tribunal superior.
À luz da situação de facto existente, a abertura de um procedimento para contratação por tempo indeterminado de pessoal não detentor de vínculo de emprego público por tempo Indeterminado, à margem dos condicionalismos que poderiam permitir tal contratação, é violadora do regime consagrado, como princípio geral, no artigo 30º, nº 3 da LGTFP. E em qualquer caso, ao afastar do procedimento quaisquer outros potenciais interessados, detentores de doutoramento na área científica identificada no aviso, a abertura do procedimento, e a contratação no termo do mesmo da Doutora A..., violam o princípio constitucional de igualdade de acesso à função pública, consagrado no citado artigo 47º, nº 2 da Constituição.
A interessada, que no pedido de intimação discorreu sobre a violação daquele princípio constitucional, e que na sua pronúncia se reporta ao artigo 161º do CPA, não ignora seguramente que a violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, como é o direito de acesso à função pública em condições de igualdade, acarreta a nulidade dos actos administrativos.
Quanto à alegação de que o facto de a sentença da primeira instância ter sido revogada em sede de recurso não torna ilegal a abertura do concurso, e de que a referida revogação tem como único fundamento a inadequação do meio processual utilizado, deixando "incólume a parte da sentença relativa ao mérito da causa", tem a dizer-se que do facto de o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, por manifesta inutilidade, não se ter pronunciado sobre o fundo da questão, revogando a sentença por entender ser inadequado o meio processual utilizado, não se pode concluir, como parece pretender a interessada, que de alguma forma o TCA Sul tenha dado acolhimento ao entendimento expresso na sentença da primeira instância.
Para todos os efeitos legais, a sentença deixou de existir na ordem jurídica, e como tal a B... está obrigada a repor a legalidade, eliminando o procedimento e o contrato, contrato este que, como a interessada bem sabe, e foi expressamente manifestado pela B..., apenas foi celebrado no cumprimento do dever de obediência da Administração às decisões judiciais.
Aliás, diga-se que, no rigor dos princípios, não foi a revogação da sentença da primeira instância que tornou o procedimento nulo ou ilegal, por violação da lei o procedimento imposto pela sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa era já, ab initio, nulo, por violador do princípio da igualdade de acesso à função pública, consagrado no artigo 47º, nº 1 da Constituição, e ilegal por violação do artigo 30º, nº 3 da LGTFP.
Sucede apenas que, face ao dever de dar cumprimento às decisões judiciais, a B... se viu compelida, ainda que entendesse ser tal concurso nulo, ou anulável, a proceder à abertura do procedimento e à contratação da Doutora A..., e só agora pode repor a legalidade violada, face à revogação da douta sentença pelo tribunal superior.
Não pode igualmente proceder a invocação de que corre no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada uma acção de anulação do indeferimento em 18-8-2021 do pedido de abertura de concurso ao abrigo do PREVPAP e a respectiva condenação da B... a realizar todos os procedimentos com vista à integração da interessada na carreira técnica superior. A mera dedução em juízo de um pedido de anulação daquela decisão não é apta a fazer desaparecer a nulidade ou a sanar a ilegalidade da abertura do procedimento, e a invalidade do contrato celebrado.
Por outro lado, pelo que toca ao aludido despacho de 19-7-2021 do Senhor Inspector Geral da Educação e Ciência aposto numa Informação daquele corpo inspectivo, a B... ponderou devidamente as conclusões do referido parecer, e os argumentos em que as mesmas se baseiam, com os quais, no entanto, não pode concordar.
Atenta a lei orgânica daquele corpo inspectivo, e tendo em conta o regime jurídico das instituições de ensino superior e os Estatutos da B..., afigura-se não haver lugar a qualquer impugnação do entendimento expresso por aquele corpo inspectivo, que não configurará sequer, e salvo melhor entendimento, um acto administrativo, contenciosamente impugnável.
Face ao exposto, e não podendo proceder as razões avançadas pela interessada na sua pronúncia, entende a B... ter de repor a legalidade violada, declarando a nulidade do acto de abertura do procedimento, do acto de homologação da classificação final do mesmo e, em consequência, a invalidade do contrato celebrado com a Doutora A
Ou, por mera cautela, de anular, com fundamento na sua ilegalidade, o acto de abertura do procedimento, de homologação da lista de classificação final e, em consequência, declarar a invalidade do contrato, nos termos do artigo 52º da LGTFP.
III.
Deste modo, e pelas razões acima aduzidas, declara-se, para todos os efeitos legais, a nulidade do acto de abertura do procedimento acima identificado, a nulidade da decisão de homologação da respectiva lista de classificação final, datada de 6 de Janeiro de 2023 e, bem assim, a nulidade do contrato de trabalho em funções públicas celebrado em 31 de Janeiro de 2023 entre a B... e a Doutora A
IV.
Por mera cautela, e para o caso de se entender não ser procedente a invocada nulidade do acto de abertura do procedimento e do acto homologatório da respectiva lista de classificação final, anulam-se, com fundamento na sua ilegalidade, por violação do citado artigo 30º, nº 3 da Lei do Trabalho e Funções Públicas, o acto de abertura do procedimento acima identificado e o despacho de 6 de Janeiro de 2023 de homologação da respectiva lista de classificação final e, em consequência, declara-se, ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo 52º da mesma Lei, a invalidade do contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado celebrado em 31 de Janeiro de 2023 entre a B... e a Doutora A
B. .., 20 de Julho de 2023
A Reitora
[Assinatura Qualificada]
H. ..” – cfr. fls. 104 a 109 do PA; cfr. doc. 1 junto com a PI dos presentes autos, proc. nº .../23.0BEALM;
zz) Por email datado de 27-7-2023, sob o assunto “Despacho .../.../23”, a entidade demandada remeteu à autora o despacho nº .../.../23, e comunicou-lhe o seguinte, relativamente à decisão de declaração de invalidade do contrato de trabalho da autora e do respectivo procedimento concursal:
“Assunto: DESPACHO Nº .../.../2023
Anexos: (...).pdf
Importância: Alta
Boa Tarde
Exmª Srª Drª A
Nos termos e para efeitos do artigo 112º, nº 1, alínea c) e nº 2, alínea a), 1ª parte, e do artigo 113º, nº 5, ou nº 6, ambos do Código do Procedimento Administrativo (CPA), remeto, em anexo, cópia do Despacho Reitoral nº .../2023, de 20 de Julho, considerando-se notificada de todo o seu conteúdo logo que aceda a este email de acordo com o nº 5 do citado artigo 113º, ou, em caso de ausência de acesso á caixa postal electrónica destinatária deste email, no 5º dia útil posterior a este envio nos termos do nº 6 do referido artigo 113º do CPA” – cfr. fls. 110 do PA dos presentes autos cautelares nº .../23.0BEALM;
aaa) No mesmo dia, 27-7-2023, o email mencionado no ponto anterior foi entregue à autora, não constando recibo de leitura do mesmo – cfr. fls. 111 e 112 do PA;
bbb) Através de carta registada com A/R de 23-7-2023, a entidade demandada enviou à autora a decisão supra, mas a carta veio devolvida com a indicação “objecto não reclamado” – cfr. fls. 102 e 103 do PA;
ccc) No mês de Julho de 2023, a entidade demandada pagou à autora o vencimento mensal líquido de € 1.308 – cfr. doc. junto com a PI aos autos cautelares nº .../23.1BEALM;
ddd) Por email datado de 8-8-2023, sob o assunto “FW: Despacho .../.../23”, a entidade demandada comunicou à autora o seguinte:
“Estimada Drª A
Boa tarde.
Na sequência do email infra, e considerando-se que foi notificada do seu conteúdo, decorridos os 5 dias úteis da notificação, nos termos do nº 6 do artigo 113º do Código de Procedimento Administrativo, cumpre-nos informar o seguinte:
• A partir do dia 10-8-2023, ficarão inactivos os acessos a todas as plataformas da B...;
• A partir da mesma data, deixará de usufruir dos direitos de Trabalhadora em Funções Públicas da B...;
• A B... irá efectuar o processamento do valor correspondente ao nº de dias trabalhados, no presente mês de Agosto, bem como ao pagamento dos duodécimos referentes ao subsidio de Férias e Natal.
Os nossos agradecimentos pela atenção
Com os melhores cumprimentos,
Divisão Recursos Humanos
B. ..” – cfr. fls. 113 do PA;
eee) No dia 11-8-2023, a entidade demandada lavrou o auto de certidão de notificação por contacto pessoal com o seguinte teor:
“AUTO E CERTIDÃO DE NOTIFICAÇÃO POR CONTACTO PESSOAL
(Artigo 112º, nº 1, alínea b) do CPA)
Aos onze dias de Agosto de dois mil e vinte e três, nas Instalações da B... (B...), sitas na Rua ..., ...-... Lisboa, perante mim. Administradora da B..., e perante as testemunhas abaixo identificadas e assinadas, compareceu pessoalmente a Drª A... para lhe ser entregue cópia do Despacho Reitoral nº .../.../2023, de 20 de Julho, no sentido da mesma se considerar notificada de todo o seu conteúdo, tendo o respectivo documento lhe sido exibido, mas não entregue por a mesma se se ter recusado a recebê-lo, não obstante ter já sido notificada do mesmo despacho em 3 de Agosto de 2023, nos termos do nº 6 do artigo 113º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
Através deste auto fica ainda advertida de que, se não cumprir a injunção da alínea a) do parágrafo anterior, incorrerá em crime de introdução em lugar vedado ao público, com as legais consequências.
Das diligências acima relatadas, bem como da explicação feita oralmente à notificada do objectivo do presente acto e das suas consequências, isto é, de que se considera mesmo assim notificada do Despacho Reitoral nº .../.../2023, de 20 de Julho, e das alíneas a) a d) acima descritas, lavra-se o presente auto, feito em duplicado, o qual vai ser assinado pelo responsável da B... acima identificado, bem como pelas testemunhas, tendo-se a notificada recusado a assinar” – cfr. fls. 115 e 116;
fff) No dia 20-9-2023, foi proferida sentença no âmbito do processo nº .../21.8BELSB, referente à tutora C..., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, que decidiu “(a) anular o Edital do concurso, com a referência OE.../..., para a categoria de Técnico Superior na área de sociologia; (b) condenar a entidade demandada a abrir novo concurso com vista à regularização do vínculo da autora enquanto docente do ensino superior universitário, determinando-se a elaboração e publicação de Edital que respeite as funções da autora; (c) reconhecer que o que é colocado a concurso no âmbito do PREVPAP é o posto de trabalho da trabalhadora, aquele que em concreto ocupa enquanto tutora/docente do ensino universitário e não outro qualquer tal como previsto no artigo 7º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro” – cfr. doc. 11 junto com a oposição dos autos cautelares nº .../23.0BEALM;
ggg) A entidade demandada recorreu para o TCA Sul da sentença supra, proferida no processo nº .../21.8BELSB, recurso que ainda não foi decidido – cfr. fls. do SITAF;
hhh) No dia 22-11-2023, a Reitora da entidade demandada emitiu a declaração com o seguinte teor:
“DECLARAÇÃO
B. .., pessoa colectiva de direito público e contribuinte fiscal nº ..., com sede na Rua ..., ...-... Lisboa, representada pela sua Reitora, Professora Doutora H..., ao abrigo da alínea x) do nº 1 do artigo 37º° dos Estatutos da B..., homologados pelo Despacho Normativo nº .../2008, publicados no DR, ..., alterados pelo Despacho Normativo nº .../2015, publicado no DR, …, vem, para os devidos e legais efeitos, declarar que a Doutora A... não impugnou contenciosamente o acto de abertura do procedimento concursal de regularização extraordinária de vínculos precários (PREVPAP) para preenchimento de um posto de trabalho em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, na categoria de Professor Auxiliar da carreira docente universitária do mapa de pessoal da B..., aberto por Aviso publicado, em 22-10-2020, na Bolsa de Emprego Público, com o Código de Oferta OE.../
Mais declara que não foi citada em qualquer processo de impugnação contenciosa do despacho reitoral, de 9 de Fevereiro de 2021, que homologou a lista final de classificação do referido concurso.
Lisboa, 22 de Novembro de 2023
A Reitora
H. .. [Assinatura Qualificada]“ – cfr. doc. 5 junto com a oposição aos autos cautelares nº .../23.0BEALM;
iii) No dia 26-10-2023, a autora deu entrada em juízo da petição inicial que deu origem à acção administrativa sob o processo nº .../23.1BEALM, que constitui a acção principal dos presentes autos cautelares – cfr. fls. 1 do SITAF do processo referido;
jjj) No dia 27-10-2023, a autora deu entrada em juízo do requerimento inicial que deu origem ao presente processo cautelar nº .../23.0BEALM – cfr. fls. 1 do SITAF dos presentes autos cautelares;
kkk) No dia 24-11-2023, a Reitora da entidade demandada emitiu a resolução fundamentada cujo teor se dá por integralmente reproduzida, no sentido da proceder à execução imediata do despacho nº .../.../2023, no âmbito dos presentes autos cautelares nº .../23.0BEALM – cfr. fls. 821 dos autos nº .../23.0BEALM;
lll) No dia 11-12-2023, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada emitiu a certidão com o seguinte teor:
“CERTIFICA NARRATIVAMENTE que da consulta do SITAF resulta que não deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada por parte de A... uma acção judicial de impugnação do acto de abertura do procedimento concursal de regularização extraordinária de vínculos precários (PREVPAP) para preenchimento de um posto de trabalho em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, na categoria de Professor Auxiliar da carreira docente universitária do mapa de pessoal da B..., aberto por Aviso publicado em 22.10.2020 na Bolsa de Emprego Público através do Código de Oferta OE.../..., e não deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada por parte de A... uma acção judicial de impugnação do despacho de 9 de Fevereiro de 2021 da Senhora Reitora da B..., que homologou a lista final de classificação do referido concurso. MAIS CERTIFICA que a presente certidão foi requerida pelo mandatário da entidade demandada, o Dr. I..., para os fins tidos por convenientes.
Esta certidão foi emitida em 11-12-2023 com base na informação existente nesta data. É quanto cumpre certificar, em face do que foi solicitado. O/A Oficial de Justiça, J...”;
mmm) (…)
Mais se provou o seguinte:
nnn) De acordo com a nota de liquidação cujo teor se dá por integralmente reproduzida, no exercício de 2017, 2018, 2020, a autora auferiu, respectivamente, os rendimentos de € 1.556,25, de € 6.640,02, de € 7.429,88, de € 8.820,00 – cfr. docs. juntos com a PI no proc. nº .../23.1BEALM;
ooo) A autora entregou a declaração de IRS referente ao exercício de ano de 2022, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, da qual resulta, além do mais, que a mesma auferiu o rendimento global no montante de € 8.820,00 a título de prestações de serviços, nada auferindo a título de rendimento de trabalho – cfr. declaração de IRS e junta com a PI no proc. nº .../23.1BEALM;
ppp) Durante os anos lectivos de 2017 a 2023, a entidade demandada efectuou as seguintes contratações da autora para fazer tutoria nas seguintes turnas em cada ano lectivo:
(ver documento no original) – cfr. doc. 2 junto com a oposição, autos cautelares .../23.0BEALM; depoimento da testemunha L...;
qqq) Durante os anos lectivos de 2016/2017 até 2020/2021, enquanto foi contratada como prestadora de serviços, a autora prestava tutoria para a cadeira de Antropologia Geral e de Etnografias, de um mesmo Professor Responsável, ambas no 1º semestre – cfr. idem; depoimento da testemunha L...;
rrr) A função de tutoria não obriga a um horário completo – cfr. depoimento da testemunha L...;
sss) Após a sua contratação como técnica superior do quadro, durante o ano lectivo de 2022/2023, a autora foi prestar tutorias em turmas do 1º e 2º Semestre, no total de 6 turmas, prestando tutoria no 2º Semestre às Cadeiras de Problemas Sociais Contemporâneos e Sociologia Geral e prestando tutoria no 1º Semestre às cadeiras de Antropologia Geral e de Etnografias – cfr. doc. 2 junto com a oposição, autos cautelares .../23.0BEALM; depoimento da testemunha L...;
ttt) São os professores responsáveis de cada cadeira que propõem à B... a contratação do tutor, o Professor Regente avalia o curriculum vitae do tutor, a sua capacidade, a adequação do perfil, experiência e habilitações adequados para o exercício da tutoria nas unidades curriculares leccionadas, e faz a sua proposta de contratação de semestre a semestre, respectivamente até Setembro e até Março de cada ano lectivo – depoimento da testemunha L...;
uuu) No ano lectivo 2022/23, já foram feitas as contratações de tutores para o 1º semestre – cfr. idem;
vvv) O trabalho de tutoria é realizado sob a orientação, autoridade, supervisão e fiscalização de um professor coordenador/responsável pela unidade curricular, que é também quem propõe à B... o tutor para contratação e é quem faz a avaliação final e definitiva do aluno – depoimento da testemunha L...;
www) O professor responsável tem total autonomia pedagógica, científica e é quem dá aulas e ensina os alunos e faz a sua avaliação final e definitiva – cfr. idem;
xxx) Os tutores não têm autonomia científica, dependem da supervisão e auxiliam na vertente administrativa e burocrática o Professor Coordenador/Responsável pela cadeira ou unidade curricular – cfr. idem;
yyy) Os tutores não dão aulas, não têm funções docentes e têm com função auxiliar o professor que é o responsável científico da cadeira, vigiam o que está a acontecer nas turmas, abrem e fecham actividades e trabalhos dos alunos na plataforma, reportam ao Professor o que está acontecer nas turmas, podem responder a algum pedido de esclarecimento de dúvidas, sob orientação, ajudam em tarefas burocráticas, administrativas, podem ajudar na avaliação e correcção, com base em critérios e grelhas de correcção pré-definidos pelo Professor, mas a avaliação final é sempre feita pelo Professor, que tem autonomia, supervisão e responsabilidade científica na cadeira – cfr. depoimento da testemunha L...;
zzz) A autora não deu aulas na entidade demandada – cfr. idem;
aaaa) De acordo com o seu “curriculum vitae”, titular de doutoramento em Sociologia, a autora possui, em abstracto, qualificações para prestar tutorias no 2º Semestre em cadeiras do 1º ano, 2º ano e 3º ano do curso de Sociologia, desde que o Professor responsável considere que em perfil concreto para o efeito, o que não sucede, por exemplo com a cadeira de Métodos Quantitativos, devido à sua dificuldade na área da estatística – cfr. depoimento da testemunha L...;
bbbb) Após a sua contratação como técnica superior do quadro, a autora foi colocada no secretariado do Departamento de Sociologia para exercer funções como técnica superior e foi-lhe pedido para fazer trabalho de análise de estatística, tendo a mesma respondido que iria precisar de formação para o fazer, pois não sabia, tendo sido canalizada para o efeito junto dos Recursos Humanos, estando previsto que a mesma pudesse secretariar as actas do Conselho Científico nas defesas da Teses de Doutoramento – cfr. depoimento da testemunha L...;
cccc) A B... não carece de técnicos superiores para exercer funções genéricas como técnicos superiores, sobretudo na área da sociologia, sendo eventualmente necessário mais na área da gestão ou estatística – cfr. idem.
14. A sentença recorrida considerou ainda como não provados os seguintes factos:
i. Que a autora apenas prestasse tutoria a cadeiras do 1º Semestre (em 2021/2022 prestou-a no 2º Semestre), provando-se apenas que nos anos lectivos de 2016 a 2021, em que foi contratada como prestadora de serviços, a autora prestou tutorias apenas no 1º Semestre – cfr. doc. 2 junto com a oposição, autos cautelares nº .../23.0BEALM; depoimento da testemunha L...;
ii. Que a autora não reúna condições para prestar tutoria nas cadeiras de Sociologia do 2º Semestre (em 2021/2022 prestou-a também a 2 cadeiras no 2º Semestre) – cfr. doc. 2 junto com a oposição, autos cautelares nº .../23.0BEALM; depoimento da testemunha L...;
iii. Que o despacho e ofício de notificação quanto à não abertura de concurso para técnico superior foi recebido ou sequer enviado à autora – cfr. decisão de facto constante da sentença proferida no âmbito do proc. nº .../22.BELB, cuja decisão sobre a matéria de facto foi confirmada por acórdão do TCA Sul proferido nesse processo;
iv. Que o procedimento concursal para regularização extraordinária para as funções de tutoria para a carreira de técnico superior foi notificado ou dado a conhecer à autora, designadamente nos mesmos termos em que foi dado a conhecer à sua colega C... – cfr. idem.
B- DE DIREITO
Vejamos agora de a sentença recorrida padece dos erros de julgamento que a recorrente B... lhe aponta.
15. Em primeiro lugar, importa apreciar se a sentença recorrida, ao dar por não verificadas as excepções inominadas invocadas pela ré, e aqui recorrente, incorreu em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 38º do CPTA.
16. Neste particular, o discurso fundamentador para o assim decidido foi o seguinte:
“Em sede de contestação, veio a entidade demandada invocar as excepções dilatórias supra referidas, alegando, para o efeito, em síntese, o seguinte: a autora vem pedir a anulação do despacho nº .../.../2023, emitido pela Senhora Reitora da B... em 20 de Julho de 2023, que declarou a nulidade e/ou anulou de um concurso aberto para provimento de um posto de trabalho na carreira de técnico superior com vista à regularização do vinculo precário da autora ao abrigo do Programa de Regularização Extraordinária de Vínculos Precários na Administração Pública (PREVPAP), aprovado pelo Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro, e que, em consequência, reconheceu a invalidade do contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado celebrado em 31 de Janeiro de 2023 entre a B... e a autora; tal concurso foi aberto em cumprimento da sentença proferida em 22 de Outubro de 2022 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa no processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias que correu naquele tribunal sob o nº .../22.5BELSB e que condenara a ré a proceder à abertura de um concurso para preenchimento de um posto de trabalho na carreira técnica superior para regularização do vínculo precário da autora no âmbito do referido PREVPAP, face à revogação pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 27.4.202, da referida sentença, o despacho da Senhora Reitora da B... Aberto repôs a situação existente antes da prolação da sentença, invocando, para que não se suscitassem quaisquer dúvidas acerca da inviabilidade da manutenção do concurso, que o acto de abertura do concurso e a contratação da autora eram nulos, ou pelo menos ilegais, por violação do princípio da igualdade no acesso à função pública consagrado no artigo 47º, nº 2 da Constituição e de normas da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (…).
(…)
Sob a epígrafe, “Acto administrativo inimpugnável”, o artigo 38º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) estabelece o seguinte:
“1- Nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado.
2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável”.
Ora, em primeiro lugar, importa relembrar que o objecto da presente acção centra-se apenas e só no novo acto administrativo proferido através do despacho nº .../.../2023, em 20 de Julho de 2023, pela Exmª Srª Reitora da B..., com o seguinte conteúdo: “III (…) pelas razões acima aduzidas, declara-se, para todos os efeitos legais, a nulidade do acto de abertura do procedimento acima identificado, a nulidade da decisão de homologação da respectiva lista de classificação final, datada de 6 de Janeiro de 2023 e, bem assim, a nulidade do contrato de trabalho em funções públicas celebrado em 31 de Janeiro de 2023 entre a B... e a Doutora A.... IV. Por mera cautela, e para o caso de se entender não ser procedente a invocada nulidade do acto de abertura do procedimento e do acto homologatório da respectiva lista de classificação final, anulam-se, com fundamento na sua ilegalidade, por violação do citado artigo 30º, nº 3 da Lei do Trabalho e Funções Públicas, o acto de abertura do procedimento acima identificado e o despacho de 6 de Janeiro de 2023 de homologação da respectiva lista de classificação final e, em consequência, declara-se, ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo 52º da mesma Lei, a invalidade do contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado celebrado em 31 de Janeiro de 2023 entre a B... e a Doutora A...”.
Com efeito, através da presente acção administrativa, a autora peticiona apenas e só a anulação do supra-referido acto administrativo consubstanciado no Despacho nº .../.../2023, proferido em 20/07/2023, que declarou a nulidade ou, subsidiariamente, a anulação do respectivo procedimento concursal com vista à regularização extraordinária de vinculo na carreira de técnico superior para o exercício das funções de tutoria, aberto por Despacho nº .../.../2020, da lista de homologação da classificação final e do subsequente do contrato de trabalho celebrado com a autora e a entidade demandada em Janeiro de 2023.
Ora, estando em causa a impugnação de um acto administrativo é manifesto que o presente meio processual subjacente à acção administrativa é claramente o meio processual idóneo e adequado com vista à impugnação do acto administrativo de conteúdo positivo, ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 37º do CPTA.
Mais acresce salientar que, conforme o ilustra o probatório, a presente acção administrativa foi apresentada tempestivamente em juízo, dentro dos prazos processuais previsto no artigo 58º, nº 1, alínea b) do CPTA, considerando que a acção principal foi instaurada no dia 26/10/2023 e que a autora apenas foi pessoalmente notificada do acto administrativo impugnado, pelo menos, através de contacto pessoal realizado no dia 11/08/2023. Tal significa que a impugnação judicial do acto administrativo foi apresentada em juízo tempestivamente, ou seja, antes do fim do prazo de 3 meses previsto no artigo 58º, nº 1, alínea b) do CPTA. Logo, o despacho nº .../.../2023, não configura qualquer acto inimpugnável, antes pelo contrário.
Como defende a jurisprudência, sendo o despacho de nº .../.../2023 o novo acto administrativo que a autora vem expressamente indicar como sendo o acto impugnado no âmbito da presente acção, é, pois, apenas sobre esta notificação deste novo acto administrativo lesivo e de conteúdo inovatório que a autora expressamente impugna que terá início o prazo judicial de 3 meses de impugnação previsto no artigo 58º, nº 1, alínea b), prazo cuja contagem é feita nos termos do artigo 59º do CPTA (e não sobre outro pretenso o acto que entidade demandada considera indirectamente sindicado).
Neste sentido, vd. acórdão do STA, de 07/12/2022, proc. nº 0304/14.5BEFUN, segundo o qual “A tempestividade da acção administrativa especial para impugnação de actos administrativos afere-se perante cada um dos actos que nela são impugnados”.
Aliás, o objecto da presente acção incide apenas e só sobre a impugnação deste novo acto administrativo e versa sobre a apreciação da legalidade deste acto administrativo e não sobre a decisão final de não admissão da autora no âmbito do anterior procedimento concursal aberto pela entidade (demandada) para a carreira docente, em 2020, que aliás a autora não contesta, embora, é, certo, considere que não foi o concurso adequado para a regularização do seu vínculo, tal como a Inspecção-Geral da Educação e Ciência o considerou ferido de nulidade no seu Despacho de 19/07/2022.
Mais se dirá que o acto de abertura deste procedimento concursal de 2020 e do respectivo despacho homologatório da lista de candidatos excluídos e não aprovados não foi judicialmente impugnado, como se provou, sendo um acto inimpugnável devido ao decurso do tempo, mas apenas quanto à apreciação das causas de anulabilidade (cfr. artigo 58º, nº 1, alínea b) do CPTA), uma vez que a nulidade pode ser conhecida a todo o tempo (cfr. artigo 58º, nº 1 do CPTA).
Não obstante, ainda que assim não se entendesse, na verdade, é o próprio TCAS que, no seu acórdão transitado em julgado, datado de 27/04/2023, proferido em sede de recurso no proc. nº .../22.5BELSB (no qual era pedida a abertura de um concurso para técnico superior, pedido diferente do formulado na presente acção), admite expressamente que a questão da apreciação da eventual adequação do concurso de 2020 para a carreira docente possa ser conhecida incidentalmente em nova acção judicial, como uma questão implícita, e conexa. Neste sentido, vd. acórdão do TCAS, p. 35, segundo o qual (sublinhado nosso): “(…) Pretende a recorrida com este meio processual a abertura de novo concurso para ingresso, agora, na carreira de técnico superior. O que demanda não só a condenação da B... na prática dos actos devidos à referida regularização, como a declaração de nulidade (implícita) da anterior decisão de abertura de procedimento para a categoria de ingresso na carreira docente universitária e de homologação da deliberação do júri que não aprovou a candidatura da recorrida em mérito absoluto.
O meio processual normal de satisfazer esta pretensão é a instauração de acção administrativa, com eventual recurso a providência cautelar, nomeadamente, com fundamento em violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, nos termos do disposto no artigo 161º, nº 1 e nº 2, alínea d) do CPA, com referência aos artigos 47º, nº 2 e 13º da CRP (…)”.
Recorde-se, porém, que à data deste acórdão não estava sequer em causa o acto administrativo de 20/07/2023, impugnado nos presentes autos, que só veio a ser praticado em data posterior pela entidade demandada.
Por outro lado, o acto administrativo praticado pela entidade demandada através do despacho nº .../.../2023 tem um conteúdo totalmente diverso daquele procedimento concursal de 2020: é um novo acto administrativo, de conteúdo inovatório e lesivo que vem, pela primeira vez, declarar a invalidade (consequente) do contrato de trabalho celebrado com a autora para a carreira de técnica superior em Janeiro de 2023, assim como declarou a invalidade do respectivo procedimento concursal com vista à regularização de vínculo extraordinária para o exercício das funções de tutoria no âmbito da carreia de técnico superior, bem como declarou a invalidade do despacho homologatório da respectiva lista de classificação final.
Como é obvio, este novo acto é totalmente inovatório e tem um conteúdo muito diverso da decisão final que recaiu sobre o procedimento concursal para a carreira docente, não sendo sequer um acto confirmativo da decisão deste procedimento concursal para a carreira docente.
São procedimentos administrativos juridicamente diferentes e com conteúdos e objectos jurídicos distintos, embora versem sobre a realidade prática subjacente à situação laboral da autora e à regularização extraordinária, ou não, do seu vínculo precário para exercer as funções de tutoria.
Todavia, a anulação deste novo acto, consubstanciado no Despacho nº .../.../2023, não tem sequer os mesmos efeitos jurídicos decorrentes da anulação do concurso para a carreira docente, de 2020, porquanto a consequência da anulação do acto de 2023 é a manutenção na ordem jurídica do contrato de trabalho celebrado com a autora para a regularização extraordinária na carreira de técnica superior e do respectivo procedimento concursal para exercer as funções de tutoria na carreira de técnica superior, ao passo que a anulação do concurso de 2020 tem efeitos jurídicos e práticos
distintos, não lhe conferindo a manutenção em vigor de qualquer contrato de trabalho em funções públicas.
Logo, não está em causa nos presentes autos a excepção inominada prevista no artigo 38º, nºs 1 e 2 do CPTA, seja porque não estamos perante os mesmos efeitos jurídicos decorrentes da anulação do concurso de 2020, quanto ao Despacho nº .../.../2023 e muito menos porque não este Despacho nº .../.../2023 ainda não se consolidou na ordem jurídica, porquanto o mesmo é passível de impugnação judicial, sendo a sua impugnação claramente tempestiva, além de que é possível a apreciação incidental do concurso de 2020 (somente quanto à sua eventual nulidade).
Mais se dirá que ao abrigo do princípio da tutela jurisdicional efectiva, assiste à autora o direito de impugnar judicialmente o novo acto administrativo lesiva de conteúdo inovatório, salientando-se que não está em causa nenhum acto confirmativo. Mais, o efeito jurídico pretendido pela autora incide sobre a anulação do despacho nº .../.../2023, com vista à anulação do despacho que declarou inválido seu contrato de trabalho e o respectivo procedimento concursal no âmbito da carreira técnica superior para o exercício das funções de tutora, cujas consequências práticas nada têm a ver com as que resultariam da anulação do concurso de 2020 para a carreira docente.
Acresce, como foi já referido, que não é vedada a apreciação a título incidental do acto de abertura do concurso de 2020 para a carreira docente (como o acórdão do TCAS o admite) ou do respectivo despacho homologatório da lista de não aprovação, pois este acto é somente inimpugnável quanto a causas de anulabilidade (face ao decurso do prazo previsto no artigo 58º, nº 1, alínea b), conjugado com o artigo 38º, nº 1, ambos do CPTA), razão pela qual a sua legalidade pode ser conhecida a título incidental somente quanto a causas de nulidade (cfr. artigo 58º, nº 1 do CPTA e 161º do CPA).
Ainda quanto ao acto inimpugnável, cuja nulidade pode ser conhecida a todo o tempo, citamos o acórdão do TCAS, de 20/05/2021, proc. nº 902/20.8BESNT, em cujo sumário pode ler-se o seguinte:
“I. A inimpugnabilidade de um acto administrativo por decurso do prazo previsto no artigo 58º do CPTA não significa que o mesmo, se praticado com ofensa de princípios ou de normas legais aplicáveis (cfr. o nº 1 do artigo 163º do CPA), se torne válido, nem obsta a que possa ser objecto de anulação administrativa nos termos do disposto no artigo 168º do CPA;(…)” Citando, ainda, este acórdão, “É certo que, exceptuando a impugnação com fundamento na respectiva nulidade [vd. o nº 1 do artigo 58º do CPTA], o decurso do prazo previsto no artigo 58º tornou judicialmente inimpugnável o acto homologatório da lista de classificação final, de 13.11.2018, por anulabilidade.
O que não significa, em face da legislação em vigor, que esse acto, se praticado com ofensa de princípios ou de normas legais aplicáveis (cfr. o nº 1 do artigo 163º do CPA), se torne válido ou que não possa ser objecto de anulação administrativa, mesmo após o decurso do prazo de caducidade do direito de acção (cfr. o nº 5 do artigo 168º do CPA)”.
Finalmente dir-se-á, que seria, sim, manifestamente violador do princípio da tutela jurisdicional efectiva, impedir que a autora impugnasse judicialmente acto administrativos de conteúdo lesivo e inovatório (não confirmativo e não inimpugnável), apena porque esse novo acto tem uma realidade paralela conexa com outros procedimentos administrativos diversos.
O que a lei impede, isso, sim, é a obtenção dos efeitos jurídicos idênticos ao da anulação de um acto inimpugnável, por força do artigo 38º, nº 2 do CPTA, mas nem sequer é essa a situação dos autos, pelas razões supra explicitadas.
Repita-se, são actos administrativos com conteúdo diversos e que foram praticados no âmbito de procedimentos administrativos diversos e com objectos distintos, embora relacionados com a regularização do vínculo precário da autora, à luz do PREVAP.
Isto porque na presente acção, a autora não sindica a legalidade da decisão de não admissão no âmbito do procedimento concursal para a carreira docente, de 2020, e também não sindica a legalidade da decisão de não abrir concurso para a carreira geral de técnica superior.
O que está em causa é apenas e a só a impugnação judicial do novo acto administrativo proferido em 20/07/2023, que declarou a invalidade do contrato de trabalho celebrado com a autora, assim como declarou a invalidade do respectivo procedimento concursal para a carreira de técnica superior.
Aqui e ali são totalmente diferentes os actos administrativos e o objecto da presente acção administrativa. Mais o facto de a entidade demandada invocar como causa de invalidade argumentos conexos ou repetidos noutros procedimentos administrativos diversos não pode, de todo, impedir a autora de sindicar judicialmente o novo administrativo cujo conteúdo é inovatório, diverso e lesivo, ainda que tal possa eventualmente envolver indirectamente um juízo implícito sobre a adequação, ou não, do concurso anterior para a carreira docente, aberto em 2020, pois uma das questões controvertidas consiste em saber se a entidade demandada já cumprira em 2020 as suas obrigações de regularização do vínculo precário da autora, à luz do PREVAP.
Em face do exposto, e sem necessidade de demais delongas ou outras considerações, improcedem as excepções dilatórias suscitadas pela entidade demandada de inidoneidade do meio processual, bem como a excepção inominada prevista no artigo 38º, nºs 1 e 2 do CPTA, que não se verificam «in casu»”.
Nenhum reparo nos merece o assim decidido.
17. Com efeito, resulta manifesto que na presente acção, a autora não sindicou a legalidade da decisão da sua não admissão no âmbito do procedimento concursal para a carreira docente, praticado em 2020, como também não sindicou a legalidade da decisão da B... de não abrir concurso para a carreira geral de técnico superior. Nos presentes autos a autora impugna judicialmente o acto administrativo proferido pela entidade demandada em 20-7-2023, que declarou a invalidade do contrato de trabalho que havia sido celebrado entre a autora e a B..., e ainda a invalidade do respectivo procedimento concursal para a carreira de técnica superior. Nada mais.
18. Por conseguinte, nem a autora o pediu, nem o tribunal conheceu da legalidade de qualquer acto administrativo que já fosse insusceptível de ser impugnado, razão pela qual a acção impugnatória intentada foi a própria, idónea à apreciação dum acto lesivo que afectou a esfera jurídica da autora, como também não se verifica a excepção dilatória inominada prevista no nº 2 do artigo 38º do CPTA.
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19. Em segundo lugar, sustenta a B... Nova que a sentença recorrida, ao considerar nulo o concurso aberto para a carreira docente universitária fazendo apelo ao concurso aberto para carreira técnica superior, fez errada interpretação e aplicação do artigo 13º e do artigo 47º, nº 2 da Constituição, e também errada interpretação e aplicação do disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 161º do CPA. Vejamos se assim se poderá entender.
20. Como resulta inequivocamente dos autos, o objecto da presente acção administrativa consiste na apreciação da legalidade do despacho reitoral nº .../.../2023, proferido em 20-7-2023, pela Reitora da B..., ora recorrente, que declarou, para todos os efeitos legais, a nulidade do acto de abertura do procedimento concursal para regularização extraordinária de vinculo precário na carreira de técnico superior, declarou a nulidade da decisão de homologação da respectiva lista de classificação final, datada de 6 de Janeiro de 2023 e, bem assim, declarou a nulidade do contrato de trabalho em funções públicas celebrado em 31 de Janeiro de 2023 entre a B... e a aqui recorrida e, a título subsidiário, por mera cautela, procedeu à anulação destes actos, com fundamento na sua ilegalidade.
21. Não se compreende o alcance da alegação. Com efeito, a situação jurídica da autora tinha e tem cobertura no regime instituído pelo PREVPAP, que visava a regularização dos vínculos precários existentes na Administração Pública, regime esse que detinha carácter excepcional, atenta a sua finalidade. Constituindo a essência daquele procedimento o de proceder à regularização dos vínculos precários existentes na Administração Pública, o legislador, ciente da regra plasmada nos artigos 13º e 47º, nº 2 da CRP, excepcionou a possibilidade dos detentores dos vínculos precários poderem ver a sua situação regularizada por outra forma que dispensasse o concurso, aliás, de acordo com o comando constitucional inscrito no nº 2 do artigo 47º da CRP (que prevê a regra do acesso à função pública por via de concurso, mas não exclui outras formas de acesso).
22. E nem se diga que a excepcionalidade do regime instituído pelo PREVPAP redundaria na violação do princípio da igualdade plasmado no artigo 13º da CRP, já que a razão de ser daquele regime consistiu exactamente em procurar eliminar a situação de desigualdade em que se encontravam todos os trabalhadores detentores de vínculos precários com a Administração, os quais, preenchendo necessidades permanentes dos quadros, viviam numa situação profissional de incerteza, sabendo que, a cada momento, podiam ver os seus vínculos terminados.
23. Por conseguinte, a decisão recorrida não padece dos apontados erros de julgamento de direito, não tendo violado o disposto nos artigos 13º e 47º, nº 2 da Constituição nem o disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 161º do CPA.
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24. Em terceiro lugar, sustenta a recorrente que a sentença recorrida, ao decidir que o despacho impugnado era ilegal, com fundamento no vício de violação de lei, incorreu em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do artigo 47º, nº 2 da Constituição, bem como do artigo 30º da LTFP.
Mas não tem razão.
25. Como acima se deixou expresso, a situação jurídica da autora tinha cobertura no regime instituído pelo PREVPAP, que visava a regularização dos vínculos precários existentes na Administração Pública, regime esse que detinha carácter excepcional, atenta a sua finalidade. Por conseguinte, essa excepcionalidade sobrepunha-se à regra contida quer no artigo 47º, nº 2 da CRP, quer no artigo 30º, nº 3 da LGTFP, razão pela qual a sentença recorrida, ao reconhecer aquela excepcionalidade, não violou os ditos normativos.
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26. E, finalmente, sustenta ainda a recorrente que a sentença recorrida violou também o artigo 76º, nº 2 da CRP, o regime jurídico das instituições do ensino superior, aprovado pela Lei nº 62/2007, de 10/9, bem como o Decreto-Regulamentar nº 15/2012, de 27/1, por ter entendido que o dever de proceder à abertura do concurso anulado pelo despacho impugnado não decorreu apenas do dever de dar cumprimento à sentença do TAC de Lisboa, mas igualmente do despacho proferido pelo Inspector-Geral da Educação e Ciência, que concordara com um parecer daquele corpo inspectivo no qual se propunha o reconhecimento da nulidade do concurso para a carreira docente e a abertura de um novo concurso para a carreira técnica superior.
Vejamos se assim se poderá entender.
27. As IES gozam de autonomia estatutária, pedagógica, científica, cultural, administrativa, financeira, patrimonial e disciplinar face ao Estado, com a diferenciação adequada à sua natureza. Essa autonomia estatutária, científica, pedagógica, administrativa e financeira das B...s encontra-se reconhecida pelo nº 2 do artigo 76º da CRP, nos termos melhor reproduzidos no artigo 11º da Lei nº 62/2007, de 10/9, que aprovou o Regime Jurídico das Instituições do Ensino Superior (RJIES).
28. De acordo com os estatutos da B..., “compete ao conselho de gestão conduzir a gestão administrativa, patrimonial e financeira da B..., bem como a gestão dos recursos humanos, sendo-lhe aplicável a legislação em vigor para os organismos públicos dotados de autonomia administrativa” [https://portal.B....pt/…/uploads/…/…/Estatutos-…-B...--revistos.pdf]
29. Porém, é preciso chamar à colação igualmente o Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários na Administração Pública (PREVPAP), que foi objecto de regulação pela Lei nº 112/2017, de 29/12. De acordo com os artigos 1º e seguintes da citada lei, podemos sintetizar referindo que a mesma se aplica a todos quantos trabalham para o Estado, mas que não tenham um contrato de trabalho em funções públicas, sendo o respectivo âmbito de aplicação à Administração Pública no seu todo (directa, indirecta, local, sector empresarial, etc.).
30. Como decorre do próprio título e da letra da Lei nº 112/2017, de 29/12, esta tem carácter extraordinário, carácter que se retira, igualmente, da Resolução do Conselho de Ministros nº 32/2017, de 28/2: “O XXI Governo Constitucional estabeleceu, no seu Programa do Governo, como prioridade, a promoção do emprego e o combate à precariedade laboral», um adágio que assume o compromisso do Governo de então com os compromissos constitucionais a que os governos democráticos estão vinculados de promover o direito ao trabalho e o direito de acesso à função pública” (cfr. artigos 58º e 47º da CRP).
31. Mais acrescentamos que sendo designada de extraordinária, tal é sinónimo de especial e, como tal, tratando-se de um regime especial, o mesmo prevalece sobre o regime geral, já que, se fosse outro o entendimento e não prevalecesse sobre o todo, não seria garantida a igualdade a todos os precários da Administração Pública. Tome-se como exemplo desta especialidade o artigo 9º do diploma, quando abrevia para estes casos e ao contrário do que é regra, as regras para contratação: “1 – A abertura do procedimento concursal nos termos da presente lei está dispensada: a) Da autorização dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública prevista no nº 5 do artigo 30º da LTFP; b) Do cumprimento das regras gerais de controlo de recrutamento constantes de legislação orçamental”.
32. Como decorre do respectivo regime, o PREVPAP alicerça-se nas decisões de uma comissão instituída para analisar os casos e, assim, como escreve Miguel Lucas Pires, “alguns regimes especiais, como o do Programa de Regularização Extraordinária de Vínculos Precários na Administração Pública, doravante PREVPAP (aprovado pela Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro), prevê a dispensa de concurso para a regularização de relações laborais abrangidas pelo Código do Trabalho, a qual tem lugar mediante "a homologação, pelos membros do Governo competentes, dos pareceres das Comissões de Avaliação Bipartida, doravante CAB, das respectivas áreas governamentais que identifiquem situações de exercício de funções que satisfaçam necessidades permanentes, sem vínculo jurídico adequado e, no sector empresarial local, a decisão da respectiva câmara municipal nos termos do nº 4 do artigo 2º” (artigo 14º, nº 1 da citada Lei), o que origina, à luz da mencionada jurisprudência, dúvidas acerca da constitucionalidade da solução” – cfr. Âmbito de Aplicação do Regime do Emprego Público e sua Evolução Face ao Direito Laboral Privado, Revista de Direito Administrativo, #4, AAFDL.
33. A igualdade, transparência e objectividade são assegurados por esta comissão, não ferindo o princípio da igualdade, assim o entendemos, ancorados nos acórdãos do TC nº 409/2007 e nº 61/2004, publicados no Diário da República, II Série, nº 49, de 27-2-2004, a págs. 1038 a 1047 (que "declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 22º do DL nº 342/99, de 25/8, que cria o Instituto Português de Conservação e Restauro, na medida em que admite a possibilidade de contratação do pessoal técnico superior e do pessoal técnico especializado em conservação e restauro mediante contrato individual de trabalho, sem que preveja qualquer procedimento de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade").
34. Já anteriormente o acórdão nº 683/99, de 21-12-1999, publicado no Diário da República, II Série, de 3-2-2000, do mesmo Tribunal, se havia pronunciado no sentido da necessidade de realização de um procedimento prévio à contratação, mesmo quando o vínculo jurídico-laboral com os trabalhadores a contratar fosse de natureza privada, nos seguintes termos: "não pode o regime previsto no artigo 47º, nº 2 da Constituição (com as suas notas de igualdade e liberdade e o princípio do concurso) deixar de valer igualmente para o acesso a tal o lugar de trabalhador do Estado vinculado por contrato sem termo. Tal trabalhador desempenharia uma actividade subordinada de trabalho, ao serviço da Administração, com um carácter tendencialmente permanente ou definitivo. E não se vê por que razão não hão-de valer para o acesso a tal posição, pelo menos com igual razão, as mesmas regras previstas na Constituição para o acesso à função pública em geral, sendo-lhe aplicáveis os fundamentos que determinam a consagração constitucional destas regras”.
35. Este regime veio colmatar as desigualdades, de modo a uniformizar todas as entradas na Administração através de concurso. “In casu”, a autora foi alvo de uma avaliação por parte da comissão que considerou preenchidos os requisitos necessários para a regularização da sua situação na função pública através da entrada nos quadros, adequando-se o modus às funções.
36. Mais uma vez nos socorremos das palavras de Miguel Lucas Pires, na obra “O Programa de Regularização Extraordinária de Vínculos Precários na Administração Pública: Dúvidas e Perplexidades”, Revista de Direito Administrativo, #5, quando refere que “a necessidade de abertura de concurso para a regularização das situações precárias constitui uma decorrência do artigo 47º, nº 2 da Constituição, que dispõe que "Todos têm o direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade, em regra, por via do concurso". Contudo e esclarecendo eventuais dúvidas, o nº 1 do artigo 5º clarifica que apenas poderão ser opositores aos procedimentos concursais abertos nos termos deste diploma os trabalhadores que preencham os requisitos do artigo 32º, ou seja, trata-se de um procedimento limitado aos trabalhadores relativamente aos quais se haja constatado, nos termos legais, a inadequação do vínculo (temporário) face à natureza das necessidades satisfeitas (duradouras). Em face deste cenário, importa questionar se natureza hermética deste concurso cumpre ou não os desígnios visados pelo citado preceito constitucional, ao impor o procedimento concursal como via usual de acesso à "função pública". Para este efeito, cumpre enumerar, ainda que sumariamente, as exigências que brotam da mencionada imposição constitucional, das quais emerge a consideração do concurso como "instrumento funcional da realização do direito [e acesso à função púbica]" ou "condicionador da [sua] autenticidade e efectividade", pelo que "o procedimento do concurso, porém, só cumpre esta função de garantia quando ele próprio é organizado no respeito daquele direito".
37. E continua o mesmo autor: “Tal diferença de tratamento não é, forçosamente, violadora do princípio da igualdade, pois, como já afirmámos a respeito do regime da valorização profissional, "a aplicação do princípio da igualdade no confronto entre o regime público e privado de ser baseada numa análise dos regimes no seu todo e não apenas em aspectos sectoriais de cada um deles" (e se, inegavelmente, a redução remuneratória dos trabalhadores em regime de emprego público constitui um tratamento menos favorável, não deixa de ser verdade que, uma vez constituído o vínculo, tais trabalhadores gozam de uma maior estabilidade no emprego, ao contrário dos submetidos apenas ao CT, ao não lhes serem aplicáveis as causas objectivas de extinção do vínculo)”.
38. Donde, e em consequência, não se vislumbra que tenha ocorrido a violação do disposto nos artigos 13º, 47º, nº 2 e 76º, nº 2, todos da CRP, nem tão pouco do Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior, aprovado pela Lei nº 62/2007, de 10/9, improcedendo deste modo e “in totum” a alegação da recorrente.
IV. DECISÃO
39. Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Social deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a decisão recorrida.
40. Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 28 de Novembro de 2024
(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)
(Frederico Macedo Branco – 1º adjunto)
(Luís Borges Freitas – 2º adjunto)