4140/05.1TBLRA.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- A locação de estabelecimento comercial tem sido concebida como um contrato atípico ou inominado e, portanto, sem uma regulamentação específica na lei civil, estando sujeito ao regime geral dos negócios jurídicos –artº 405º, nº 1, C. Civ.

II- A cessão de exploração de estabelecimento comercial ou locação de estabelecimento tem de característico a cedência temporária, como unidade jurídico-económica, do estabelecimento, distinguindo-se das figuras do trespasse, do arrendamento para comércio ou indústria e da gestão do estabelecimento.

III- O arrendatário está obrigado a comunicar ao senhorio a locação de estabelecimento comercial instalado no locado – artº 1038º, als. f) e g), do C . Civ., interpretado extensivamente, de forma a abranger qualquer modalidade de cedência do gozo do locado a terceiro, dado que lei nova prevê expressamente a obrigação de comunicação (nº 2 do artº 1109º C.Civ., na redacção da Lei nº 6/2006, de 27/02).

II- A norma do nº 2 do artº 1109º do C.Civ., na redacção da Lei nº 6/2006, de 27/02 (NRAU) é de natureza interpretativa – artº 13º C. Civ.

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra

I- RELATÓRIO

1.1. - Os Autores - A... e B... – instauraram na Comarca de Leiria acção declarativa, com forma de processo sumário, contra os Réus - C... e mulher D

Alegaram, em resumo:

São donos de um prédio urbano, sito em Leiria, cujo anterior proprietário deu de arrendamento ao Réu marido para o exercício do comércio, por contrato escrito com início em 1/1/1999.

Em Maio de 2005 verificaram que outra pessoa, que não o Réu, passou a exercer o comércio no locado, sem que houvessem comunicado aos Autores a cedência do locado.

Com fundamento no art.64 nº1 f) do RAU, pediram que se decrete a resolução do contrato de arrendamento e a entrega do locado aos Autores, livre e desocupado.

Contestaram os Réus, dizendo, em síntese, haverem sido a terceira pessoa a exploração do estabelecimento, mas não estavam legalmente obrigados a comunicar ao senhorio.

Responderam os Autores alegando que fizeram um subarrendamento, mas mesmo que se configure uma cessão de exploração, é necessária a comunicação ao senhorio.

No saneador afirmou-se a validade e regularidade da instância.

1.2. – Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença que decidiu:

a) - Declarar resolvido o contrato de arrendamento, celebrado entre a anterior proprietária do rés-do-chão esquerdo do prédio sito no largo da Infantaria 7, nºs 26 e 27 em Leiria e o Réu marido;

b) - Decretar o despejo do mesmo prédio, devendo os Réus entregar o referido local livre de pessoas e bens.

1.3. – Inconformados, os Réus recorreram de apelação, com as seguintes conclusões:

1º - O art.1038 f) do CC enumera de forma taxativa as situações, não estando prevista a cessão de exploração, o qual não comporta interpretação extensiva.

2º – Nos casos previstos no art.1038 f) e g) do CC a ausência de comunicação ao senhorio apenas fere o gozo do locado, enquanto que na cessão de estabelecimento o que está em causa é o estabelecimento comercial.

3º – São taxativos os casos de resolução do contrato de arrendamento pelo que o art.64 nº1 f) do RAU não se aplica à cessão de exploração, não autorizada, nem comunicada.

1.4. - Responderam os Autores, preconizando a improcedência do recurso, em resumo:

Porque a locação de estabelecimento envolve a cessão do gozo do prédio a pessoa que não é parte no contrato de arrendamento, tanto a letra como o escopo das alíneas f) e g) do art.1038 do CC comportam interpretação extensiva.

A não comunicação ao senhorio implica a ineficácia em relação aos Autores do negócio, com o consequente direito de resolução, conforme orientação jurisprudencial maioritária.

II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. – O objecto do recurso:

A questão colocada no recurso, delimitado pelas respectivas conclusões ( arts.684 nº2 e 690 nº1 do CPC), consiste em saber se constitui fundamento de resolução do contrato de arrendamento a não comunicação ao senhorio da cessão de exploração de estabelecimento comercial.

2.2. – Os factos provados:

1- Por escrito constante de fls. 5 e seguintes, verifica-se que os autores ai aparecem na qualidade de donos e legítimos possuidores de um prédio urbano composto de rés-do-chão e 1º andar, sito no largo da Infantaria 7, nºs 26 e 27, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 2660, da freguesia de Leiria e descrito na Conservatória do Registo Predial de Leiria sob o nº 405 da freguesia de Leiria.

2- Imóvel que adquiriram a E... pelo escrito datado de 06 de Novembro de 2003.

3- No referido imóvel, foi celebrado entre E..., anterior proprietária do imóvel e C..., o escrito constante de fls. 27 e seguintes, apelidado pelas partes como contrato de arrendamento para o exercício do comércio,

4- Pelo referido escrito, E... refere ter dado de arrendamento ao Réu marido, para o exercício do comércio (comércio de bebidas, comidas, café e churrasqueira, podendo ainda o inquilino comercializar cautelaria, jogos e miudezas) o rés-do-chão esquerdo do prédio inscrito na matriz urbana 2660.

5- Com início em 01 de Janeiro de 1999.

6- Pelo prazo de um ano, renovável por períodos de igual duração.

7- Pelo montante anual de 404.040$00, pago em duodécimos de 33.670$00, sendo que em 01 de Junho de 2001 o referido montante foi actualizado para o valor mensal de 47.500$00.

8- O referido escrito, apelidado pelas partes como contrato de arrendamento mantêm-se, encontrando-se o Réu a beneficiar do locado, mediante o pagamento de um montante mensal aos Autores, que no momento se cifra em € 272,14.

9- Em 1 de Abril de 2004, os RR. entregaram a exploração do estabelecimento referido em 1, a terceira pessoa, através do escrito a que deram o nome de “Contrato de Cessão de Exploração”

10- Nos termos do mesmo, e de acordo com a cláusula segunda, os RR. pelo prazo de um ano entregam a exploração do estabelecimento a F..., prazo este que depois se renovou.

11- Na cláusula quarta do referido escrito refere-se, que o montante mensal a pagar é de € 600, com IVA incluído à taxa em vigor.

12- A actividade comercial exercida no estabelecimento durante o período de vigência do acordo acima aludido continuou a ser a mesma.

13- O estabelecimento foi entregue a funcionar com recheio do qual a parte móvel utensílios foi discriminada em separado, e consta do documento anexo ao escrito apelidado pelas partes de contrato de cessão de exploração.

14- Em Maio de 2005, os Autores tiveram conhecimento de que outra pessoa que não os RR. exercia o comércio no imóvel referido em 1.

15- Aos autores nunca foi comunicada pelos RR a entrega do gozo do citado imóvel por qualquer título.

16- Os autores nunca aprovaram a transferência do gozo do imóvel fosse a que título fosse.

2.3. – O Direito:

2.3.1. - E... deu de arrendamento para o exercício do comércio ao Réu marido o rés-do-chão do prédio urbano, sito no Largo da Infantaria 7, nºs 26 e 27 em Leiria.

Os Autores, em 6 de Novembro de 2003, compraram o prédio, sucedendo no arrendamento na posição de senhorios ( art.1057 nº1 do CC).

Em 1 de Abril de 2004, os Réus cederam a exploração do estabelecimento, instalado no locado, sem que houvessem comunicado aos Autores ( senhorios).

Discute-se se estavam legalmente obrigados a comunicar a cessão de exploração do estabelecimento aos senhorios.

O contrato celebrado entre os Réus e F... ( fls.29 ) é um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial ou locação de estabelecimento, tal como se justificou na sentença.

O estabelecimento comercial tem sido entendido como uma unidade económico-jurídica, um complexo de elementos organizados, de índole diversa, destinado à prossecução do exercício comercial, nos quais se incluem o nome comercial, o local, as mercadorias, os créditos e débitos, as matérias primas, os meios tecnológicos, etc., ou seja, “ uma organização concreta de factores produtivos como valor de posição de mercado “ ( cf. BARBOSA DE MAGALHÃES, Do Estabelecimento Comercial, pág.122 e segs, ORLANDO DE CARVALHO, Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial – O problema da Empresa Como Objecto De Negócios, 1967, pág.8 a 11, e Direito das Coisas, pág.196 ).

O estabelecimento comercial, na acepção definida, pode ser objecto de direito de propriedade ( e de outros direitos reais), sendo passível de posse, e, nesta medida, pode ser negociado.

A locação de estabelecimento comercial tem sido concebida como um contrato atípico ou inominado, e, portanto, sem uma regulamentação específica na lei civil, estando sujeito ao regime geral dos negócios jurídicos ( art.405 nº1 do CC ).

Como elucida ORLANDO DE CARVALHO (Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial, pág.261), a cessão de exploração do estabelecimento foi largamente discutida entre nós na década de trinta e o Supremo Tribunal de Justiça excluiu-a do âmbito da legislação vinculística, em jurisprudência praticamente constante desde o caso “ Águia D’Ouro “ ( Ac STJ de 8/1/1935, RT ano 53, pág.116 ).

Este entendimento jurisprudencial veio a ter expressão legal com o Código Civil de 1966 ( art.1085 ) e no RAU ( art.111), cuja justificação da exclusão da locação de estabelecimento comercial aos esquemas injuntivos do arrendamento foi amplamente seriada por ANTUNES VARELA na RLJ ano 100, pág.270 e segs.( cf. Ac do STJ de 18/7/85, BMJ 349, pág.471, e pareceres publicados na ROA ano 47, pág.541 e segs. ).

Sendo assim, o uso do prédio arrendado por parte da cessionária emerge do próprio contrato de locação de estabelecimento, como reflexo puro e simples do gozo temporário do estabelecimento.

Por conseguinte, é hoje um dado assente que a cessão de exploração de estabelecimento comercial ou locação de estabelecimento tem de característico a cedência temporária, como unidade jurídico-económica, distinguindo-se das figuras do trespasse, do arrendamento para comércio ou indústria e da gestão do estabelecimento.

2.3.2. - A questão de saber se, no domínio do RAU ( DL nº321-B/90 de 15/10), a lei impõe ou não a obrigação de comunicação ao senhorio da locação de estabelecimento tem sido muito polémica, com duas posições jurisprudenciais e doutrinárias antagónicas:

a) - Tese da desnecessidade da comunicação:

A lei não impõe a obrigação de comunicação ao senhorio da cessão de exploração do estabelecimento, argumentando-se, em síntese:

A alínea f) do art.1038 do CC não prevê a cessão de exploração do estabelecimento, mas apenas a cessão da posição contratual do locatário, a sublocação e o comodato, sendo a sua enumeração taxativa.

O art.111 do RAU afasta as regras do arrendamento à locação de estabelecimento.

Com a cessão de exploração apenas ocorre uma alteração subjectiva da gestão do estabelecimento, enquanto universalidade, do qual faz parte o locado, que continua a ser o mesmo e titulado pelo arrendatário, sobre quem continua a impender as mesmas obrigações que resultam do contrato de arrendamento.

A posição do senhorio quanto ao seu direito de propriedade sobre a coisa locada não é afectada, por não apresentar maiores limitações do que aquelas que já decorrem do arrendamento.

A desnecessidade da comunicação justifica-se pela protecção do estabelecimento comercial, ou seja, da livre iniciativa económica consubstanciada na exploração do estabelecimento.

Não se justifica a aplicação das regras do trespasse, visto que neste há uma transferência definitiva do estabelecimento.

( Cf., neste sentido, ARAGÃO SEIA, Arrendamento Urbano, 7ª ed., pág., Ac STJ de 2/6/98, C.J. ano VI, tomo II, pág.107, de 16/11/04, proc. nº04A2908; Ac RP de 18/1/94, C.J. ano XIX, tomo I, pág.211, de 22/1/96, C.J. ano XXI, tomo I, pág.201; Ac RC de 26/3/96, C.J. ano XXI, tomo II, pág.31, de 26/3/97, C.J. ano XXII, tomo V, pág.32, de 20/3/01, C.J. ano XXVI, tomo II, pág.29

b) - Tese da necessidade da comunicação:

A obrigatoriedade da comunicação assenta nos seguintes tópicos argumentativos:

A comunicação visa permitir que o senhorio saiba quem passa a ocupar o locado e certificar-se das circunstâncias e condições de validade de tal utilização, em face da lei e do contrato.

O art.1038 alíneas f) e g) do CC deve interpretar-se extensivamente, de forma a abranger qualquer modalidade de cedência do gozo do locado a terceiro.

Aplica-se o regime do trespasse ( art.115 do RAU ).

( Cf., por ex., PINTO FURTADO, Manual do Arrendamento urbano, 1996, pág.507 e 669, JANUÁRIO GOMES, Arrendamentos Comerciais, pág.77, COUTINHO DE ABREU, Da Empresarialidade, pág.314, MENEZES CORDEIRO, “ Estabelecimento Comercial e Arrendamento”, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol.III, pág.423, DIAS PEREIRA, Da Resolução do Arrendamento Comercial, C.J. ano 98, tomo II, pág.15, Ac STJ de 20/10/92, BMJ 420, pág.524, de 7/2/95, BMJ 444, pág.618, de 6/5/98, BMJ 477, pág.428, de 9/10/06, proc. nº 06 A 2463, de 28/6/07, proc. nº07B1532, de 10/7/07, proc. nº07B2409, em www dgsi.pt; Ac RP de 27/1/97, C.J. ano XXII, tomo IV, pág.214; Ac RC de 23/7/85, C.J. X, tomo IV, pág. 64, de 24/9/02, proc. nº191102, de 15/5/07, proc. nº57505, em www dgsi.pt ).

Muito embora a questão não seja absolutamente líquida, deve acolher-se a tese da necessidade da comunicação.

Desde logo, e ressalvando o devido respeito, a enumeração prevista na alínea f) do art.1038 do CC tem carácter exemplificativo ( cf., por ex., HENRIQUE MESQUITA, RLJ ano 126, pág.345, Ac RE de 10/5/84, C.J. ano IX, tomo III, pág.319 ).

O argumento de que com a cessão de exploração se mantém a titularidade do arrendamento não é decisivo, pois que também na hipótese de comodato o arrendatário conserva a titularidade, e no entanto a lei impõe a comunicação.

De resto, a tutela da livre iniciativa económica do estabelecimento comercial não parece que seja afectada pela comunicação e é consistente o argumento da aplicação do regime do trespasse.

A comunicação é imposta ainda pelo facto de competir ao senhorio “assegurar o gozo da coisa para os fins a que se destina” ( art.1031 b) do CC ) e só o poderá fazer se souber, em cada momento, quem de facto detém o gozo da mesma, para além do interesse em saber o motivo pelo qual outrem, que não o arrendatário está no “uso e fruição” efectivo da coisa, qual o tipo de contrato subjacente, para, sendo caso disso, fazer valer os seus direitos, pois que o dito contrato de “cessão de exploração” pode ocultar outro, ou sofrer de vícios.

Acresce também o facto da lei nova prever expressamente a obrigação de comunicação.

O nº2 do art.1109 do CC, na redacção da Lei nº6/2006 de 27/2 ( NRAU ) dispõe o seguinte:

“A transferência temporária e onerosa de estabelecimento instalado em local arrendado não carece de autorização do senhorio, mas deve ser-lhe comunicada no prazo de um mês “.

Sendo assim, importa saber se estamos em face de uma norma interpretativa ou inovadora.

Sobre as leis interpretativas, escreveu BAPTISTA MACHADO:

“É de considerar como lei interpretativa ( por natureza ) aquela que, com o fim de pôr cobro à controvérsia ( ou pelo menos à incerteza ) sobre o sentido de certa regra jurídica, vem consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado: não necessariamente uma das correntes jurisprudenciais anteriores ou uma forte corrente jurisprudencial anterior – que, até pode não existir -, mas um sentido que os operadores jurídicos podiam ter extraído da norma “ ( Introdução ao Direito e Discurso Legitimador, 1983, pág.246 ).

Na mesma obra, estabelece os requisitos necessários para a qualificação da lei nova como lei interpretativa, referindo-se, a dado passo:

“Para que uma LN possa ser realmente interpretativa são necessários, portanto, dois requisitos: que a solução do direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta; e que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei. Se o julgador ou intérprete, em face dos textos antigos, não podiam sentir-se autorizados a adoptar a solução que a LN vem consagrar, então esta é decididamente inovadora ( pág.247 ).

A solução do direito anterior ( saber se é ou não obrigatória a comunicação no caso de cessão de exploração do estabelecimento ) é claramente controvertida, como se evidencia pela divergência doutrinária e jurisprudencial.

A solução definida pela nova lei situa-se dentro dos quadros da controvérsia e o julgador ou intérprete, em face dos textos antigos, estava autorizado a adoptar a solução consagrada na lei nova.

Daí que a norma do nº2 do art.1109 do CC, na redacção da Lei nº6/2006 de 27/2, assuma natureza interpretativa ( art.13 do CC ).

Por isso, os Réus estavam obrigados a comunicar aos Autores a cessão de exploração do estabelecimento comercial instalado no locado ( art.1038 g) do CC ).

Nos termos do art.64 nº1 alínea f) do RAU, o senhorio pode resolver o contrato se o arrendatário:

“Subarrendar ou emprestar, total ou parcialmente, o prédio arrendado, ou ceder a sua posição contratual, nos casos em que estes actos são ilícitos, inválidos por falta de forma ou ineficazes em relação ao senhorio, salvo o disposto no art.1049 do Código Civil”.

Não se demonstrando que os Autores reconhecessem o cessionário, como a cessão de exploração do estabelecimento comercial não lhes foi comunicada, tal implica a ineficácia do contrato de cessão de exploração relativamente ao senhorio, sendo fundamento legal de resolução.

Improcede o recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

2.4. - Síntese conclusiva:

1. - O arrendatário está obrigado a comunicar ao senhorio a locação de estabelecimento comercial instalado no locado.

2. - A norma do nº2 do art.1109 do CC, na redacção da Lei nº6/2006 de 27/2 (NRAU) é de natureza interpretativa ( art.13 do CC ).

III- DECISÃO

Pelo exposto, decidem:

1)

Julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.

2)

Condenar os apelantes nas custas.

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Coimbra, 24 de Junho de 2008.