IVAPRECIAÇÃO DO RECURSO
1. Da impugnação da matéria de facto
Dispõe o artigo 662.º n.º 1 do C.P.C. aplicável por força do disposto no n.º 1 do artigo 87º do CPT. e no que aqui nos interessa, que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Acresce dizer que resulta do prescrito no art.º 640.º do CPC. que tem como epígrafe o “ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto” que quando se impugne a decisão proferida quanto à matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa, bem como, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Por fim, realçamos que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade do julgador ou da prova livre, consagrado no artigo no n.º 5 do artigo 607.º do CPC., segundo o qual tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em conformidade com a convicção que tenha formado acerca de cada um dos factos controvertidos, salvo se a lei exigir para a prova de determinado facto formalidade especial.
Sobre a reapreciação da prova impõe-se toda a cautela para não desvirtuar o princípio da livre apreciação da prova testemunhal, consagrado no art.º 396.º do C.C., e os princípios da oralidade e da imediação, sem esquecer que não está em causa proceder-se a novo julgamento, mas apenas examinar a decisão da primeira instância e respectivos fundamentos, analisar as provas gravadas e procedendo ao confronto do resultado desta análise com aquela decisão e fundamentos, a fim de averiguar se o veredicto alcançado pelo tribunal recorrido quanto aos concretos pontos impugnados, impõe decisão diversa.
Em suma, o uso dos poderes de alteração da decisão de 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de manifesta desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos impugnados, acrescendo dizer que estando em causa a análise de prova gravada só se deve abalar a convicção criada pelo juiz a quo, em casos pontuais e excepcionais, ou seja quando não estando em causa a confissão ou qualquer facto só susceptível de prova documental, se verifique que as respostas dadas não têm qualquer suporte nos elementos de prova trazidos aos autos ou estão em manifesta contradição com a prova produzida, ou não têm qualquer fundamento perante a prova constante dos autos.
O Recorrente nas suas conclusões, mais precisamente nas enumeradas de 7 a 44 defende que a decisão proferida pela 1ª instância sobre a matéria de facto deve ser alterada, sustentando que os pontos 5, 10, 11, 15, 16 e 17 dos pontos de facto provados devem ser dados como não provados e todos os pontos de facto não provados devem ser dados como provados.
Indica como meios de prova para fundamentar a sua pretensão as declarações de parte prestadas pelo Autor e pela legal representante do Réu, os depoimentos das testemunhas E. C., B. M., C. F., J. P., M. C., E. R., inquiridas em audiência de julgamento, pretendendo assim com referência à decisão sobre a matéria de facto, a sua alteração, com reapreciação da prova, designadamente dos depoimentos testemunhais gravados.
Ora, depois de termos ouvido todos depoimentos prestados na audiência de julgamento e analisado a prova documental junta aos autos, passamos à apreciação da impugnação da matéria de facto, uma vez que relativamente a grande parte da impugnação se mostram cumpridos os ónus de impugnação previstos no citado art.º 640.º do CPC.
Pretende o recorrente que os pontos de facto provados sob os n.ºs 5, 10, 11, 15, 16 e 17 passem a constar dos factos não provados.
Tais pontos de facto têm a seguinte redacção:
5- O Autor mantém tais funções ao serviço da Ré, em regime de exclusividade, até à presente data, com a categoria profissional de Professor Adjunto.
10 - A R. não deu conhecimento ao Autor de tal decisão.
11 - O A. não deu qualquer acordo para esse efeito, nem manifestou qualquer intenção de renunciar ao regime de exclusividade.
15 - A gerência da R. fez promessa a todos os docentes afetados pelo referido corte do suplemento, que a situação iria ser regularizada.
16 - A Ré também deixou de pagar o subsídio de alimentação, unilateralmente, sem qualquer acordo ou conhecimento da parte do Autor.
17 - Esse subsídio de alimentação foi pago até à data em que o A. entrou de baixa prolongada.
E pretende ainda a recorrente que sejam dados como provados os seguintes factos:
- -Nas datas referidas no nºs 22 e 23 dos factos provados, o A. integrasse os quadros de gestão da R. e tenha participado na reunião aí referida;
- -O A. tenha integrado a equipa de gestão da R. que decidiu extinguir o subsídio de exclusividade;
- -O A. tenha dada o seu consentimento para esse efeito.
No que respeita à impugnação do ponto 15 dos pontos de facto provados, bem como relativamente a toda a factualidade dada como não provada que se pretendia que fosse agora dada como provada teremos importa dizer, que por falta de cumprimento do ónus de alegação é de rejeitar a impugnação de tal factualidade, já que não se mostram cumpridos os ónus de especificação a que alude o citado artigo 640.º ns.º 1 al. b) e 2, al. a) do CPC.
Com efeito, no que respeita aos mencionados pontos de facto nem nas alegações, nem nas conclusões de recurso foram indicados os concretos meios de prova – com indicação exacta das passagens da gravação ou com transcrição dos excertos relevantes dos depoimentos das testemunhas ou das partes – que impusessem decisão diversa da proferida.
No que respeita ao 15.º ponto de facto provado limita-se o Recorrente a resumir o que em sua opinião resultou do depoimento de várias testemunhas (sem sequer as identificar) e que contradiz tal factualidade, para vir a concluir que tal facto não podia ser dado como provado, por não ter sido produzida uma única prova que o sustentasse.
No que respeita à impugnação da factualidade dada como não provada remete o Recorrente de forma global para a transcrição dos depoimentos que serviram de suporte para a impugnação da factualidade provada para concluir que a factualidade não provada tem de ser dada como provada.
Em jeito de conclusão, o Recorrente ao pretender que fosse dado como não provado o ponto 15 da factualidade provada e como provados a totalidade dos pontos de factos dados como não provados, sem que tivesse indicado para cada um destes pontos de facto, os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão diversa da recorrida, designadamente com indicação das passagens da gravação ou transcrição dos excertos dos depoimentos testemunhais em que funda a sua discordância, não deu cabal cumprimento ao disposto na al. b) do n.º 1 e al. a) do n.º 2 do art.º 640.º do CPC, impondo assim que se rejeite de imediato, nesta parte, o conhecimento da impugnação.
A Mmª Juiz a quo motivou a sua decisão no que respeita aos pontos de facto provados sob os n.ºs 5, 10, 11, 16 e 17 da seguinte forma:
“No que concerne aos factos provados sob os nº s 1 a 7, o tribunal atendeu a que esses factos foram admitidos por acordo das partes.
Quanto aos factos provados sob os nºs 8 a 15 e 19 o tribunal baseou a sua convicção na apreciação crítica e conjugada dos depoimentos de parte e declarações de parte da legal representante da R. e do A., os quais foram coincidentes quanto ao corte do subsídio de exclusividade e A data em que tal ocorreu, sendo, no entanto, divergentes quanto ao demais, nomeadamente quanto ao conhecimento prévio do A. dessa decisão e o seu consentimento/acordo para esse efeito. Com efeito, a legal representante da R., embora admitindo que na data em que ocorreu a reunião referida nos nºs 22 e 23 dos factos provados o A. estava de baixa médica, referiu que reuniu com ele pessoalmente logo que retomou funções e pô-lo a par dessa decisão, tendo ele aceitado tacitamente, tanto mais que tinha sido ele o mentor da decomposição mencionada no nº 6 dos factos provados, tendo ainda referido que tal como aconteceu com outros docentes a quem aquele suplemento foi retirado, foram- lhe propostas medidas alternativas, nomeadamente de aceitação de cargos, que tinham associadas remunerações compensatórias ou diminuição de horas de lecionação, que não foram também por ele aceites. Por sua vez, o A. negou esses factos, tendo mencionado que a legal representante da R. nunca reuniu com ele ou lhe deu qualquer explicação sobre a decisão de lhe ser retirado esse subsídio e que nunca lhe foi apresentada qualquer proposta alternativa, tendo esclarecido que na altura e após ter ocorrido a sua “destituição” da administração da R. em julho de 2014, tinham uma relação pessoal conflituosa, que ainda hoje se mantém. Acrescentou que nunca elaborou qualquer projeto de retirada do referido suplemento enquanto exerceu funções na administração da R., nem aceitou essa medida, tendo inclusive manifestado a sua discordância através de “e-mails”, que enviou logo que esse corte ocorreu.
Em nosso entender a versão dos factos apresentada pelo A. afigurou-se-nos mais verosímil e convincente, quer quando analisada isoladamente quer quando confrontada com as regras da experiência e com a restante prova. Na verdade, não podemos ignorar, por um lado, que todos admitiram (incluindo a legal representante da R. e as testemunhas que sobre esse factos foram ouvidas), que o A. já não fazia parte do órgão de gestão nessa data e que não esteve presente na reunião, quer por se encontrar na ocasião de baixa médica quer por não ter sido formalmente convocado para a mesma, como resulta do e”mail” de fls. 111 a 113, e, por outro, que resulta dos “e-mails” de fls. 38 a 40 que ele comunicou à R. a sua discordância relativamente aos valores processados e especificou a falta de pagamento do subsídio de exclusividade.
Por sua vez, cumpre também realçar que, além das declarações da legal representante da R., que referiu, em nosso entender de uma forma pouco convincente, ter reunido pessoalmente com o A. quando este regressou de baixa médica, não foi produzida qualquer prova que sustente esse facto.
Por outro lado, relativamente aos mesmos factos o tribunal atendeu também aos depoimentos lógicos, coerentes, no essencial, coincidentes, e convincentes das testemunhas M. C., E. R. e N. C., as duas primeiras que exerceram as funções de docentes na R. e a última de educadora de infância e sendo também cônjuge do A.. As duas primeiras prestaram depoimentos de forma a sustentar os factos em questão e sobre que foram ouvidas, tendo ainda concretizado que o A. não esteve presente na reunião em causa e que após se terem insurgido com a essa decisão, a R. comunicou-lhe que a mesma não era definitiva e que havia possibilidade da decisão ser reversível (estando dependente da alteração da situação económica da R.) e que posteriormente foram realizadas reuniões individuais tendentes e negociar a possibilidade de serem encontradas medidas alternativas, nomeadamente de aceitação de cargos, que tinha associadas remunerações compensatórias ou diminuição de horas de lecionação, desconhecendo se essa reunião também tinha sido realizada com o A.; a terceira afirmou que o A., tal como ela, quando regressou da baixa médica foi confrontado com o corte na sua retribuição e nunca foi convocado para qualquer reunião ou dada a possibilidade de reaver por qualquer meio parte, nomeadamente pelas alternativas dadas aos outro professores que estavam na mesma situação, do valor monetário retirado, e aos documentos de fls. 18 a 40, 62 a 64, 111 a 113.
Por último, impõem-se também referir que os depoimentos das testemunhas E. C., J. P., B. M. e C. F., que exerceram funções de direção e docência na R., que não infirmaram as declarações do A. e das anteriores testemunhas, responderam por forma a confirmar, no essencial, os factos provados sob os nº20º a 24, tendo ainda afirmado que, embora a decomposição das parcelas da retribuição por eles auferida em retribuição base e subsídio de exclusividade, tenha ocorrido durante o período em que o A. integrou os quadros de gestão da R., continuaram a receber esse subsídio até ao verão de 2015.
Relativamente aos factos provados sob os nºs 16 a 18 o tribunal atendeu às declarações da legal representante da R., que reconheceu que efetivamente desde o verão de 2015 deixou de pagar subsídio de alimentação, que sempre tinha sido pago (o que também é confirmado em parte pelos recibos de fls. 18 a 27 e foi corroborado pelo A.), justificando esse facto com a circunstância de fornecer em alternativa refeição ao A. na cantina da escola (esta justificação não foi considerada na matéria de facto por não ter sido alegada pela R. no seu articulado, sendo certo também que o A. referiu que nunca deu o seu consentimento a essa substituição nem nunca fez qualquer refeição na cantina).”
No que respeita ao ponto 5º da factualidade provada, o mesmo corresponde aos factos alegados na petição inicial nos artigos 3.º e 4.º e que se mostram aceites pela Ré atento o teor da sua contestação (cfr. artigos 1.º a 3.º).
Importa recordar que resulta do disposto no n.º 2 do art.º 574.º do CPC. que consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito. Nenhuma das situações excepcionadas se verifica no caso em apreço.
Assim, como bem se fez constar da motivação da matéria de facto, tal factualidade resultou provada por acordo das partes, não constando por isso dos temas de prova, os quais não foram objecto de qualquer reclamação.
Ora, não tendo tal factualidade sido sequer objecto de prova não vislumbramos qualquer razão para que com base nos depoimentos testemunhais se impusesse que tal factualidade passasse a constar da factualidade não provada.
Acresce ainda dizer que os depoimentos prestados pelas testemunhas E. C., B. M. e C. F. não põe em causa a factualidade que consta de tal ponto de facto, nem sequer a contrariam, pois para além de não referirem as funções concretamente desempenhadas pelo Autor, também não se pronunciaram se as mesmas eram ou não exercidas em exclusividade, limitando-se a afirmar que todos os docentes da casa deixaram de auferir o subsídio de exclusividade e que aos contratados a partir de determinada altura (2011) já nem se colocava a questão da exclusividade, o que não nos permite concluir que por esse facto o Autor tivesse de deixado de prestar o seu trabalho em exclusividade para o Réu.
É de manter a redacção do ponto 5 da factualidade dada como provada, improcedendo nesta parte a impugnação.
Quanto aos pontos 10 e 11 dos pontos de facto provados, defende o Recorrente que tais factos devem ser dados como não provados indicando como meios de prova os depoimentos da legal representante da Ré e do autor e os depoimentos das testemunhas J. P., M. C., E. R., C. F., E. C..
Reapreciados de novo os mencionados depoimentos e confrontados com a motivação explanada pelo tribunal a quo teremos de dizer que ao Recorrente não assiste razão, uma vez que o Tribunal a quo indo de encontro à prova produzida pormenorizou e justificou as razões porque deu maior credibilidade às declarações prestadas pelo autor em detrimento das prestadas pela legal representante do Réu, sendo certo que nenhum dos depoimentos prestados contraria a versão dos factos que consta dos pontos 10 e 11.
Tendo sido ou não o autor, administrador de facto do Réu, durante vários anos, tendo sido ou não o autor, o mentor da criação do subsídio de exclusividade (para eventualmente o vir a retirar a quem prevaricasse) e tendo sido ou não o autor quem a partir de determinada altura entendeu que o subsídio de exclusividade não se justificaria, não devendo, nem sendo por isso atribuído aos novos professores contratados, o certo que nenhum destes factos põem em causa ou contraria o facto de na ausência do autor tal subsídio ter sido retirado aos docentes que dele beneficiavam, sendo certo que ao autor lhe foi retirado sem que lhe tivesse sido previamente dado conhecimento ou obtido o seu acordo, nem o autor manifestou a quem quer que seja a intenção de renunciar à exclusividade.
No que respeita ao facto do tribunal a quo ter considerado mais convincente a versão do autor do que da legal representante do Réu no que respeita à alegada reunião que teria tido lugar aquando do regresso do autor ao trabalho para lhe comunicar a perda do subsídio de exclusividade, o tribunal a quo fundamentou as razões pelas quais deu maior credibilidade ao depoimento do autor, fazendo constar designadamente quanto ao depoimento da legal representante da Ré “cumpre também realçar que, além das declarações da legal representante da R., que referiu, em nosso entender de uma forma pouco convincente, ter reunido pessoalmente com o A. quando este regressou de baixa médica, não foi produzida qualquer prova que sustente esse facto.” E efectivamente tal sucedeu, nenhuma outra prova foi produzida no sentido de ter existido qualquer reunião em que tivesse sido dado a conhecer ao autor que iria deixar de lhe ser paga o subsídio de exclusividade, sendo certo que aquando de reunião em que foi comunicado aos demais colegas do autor a perda do subsídio de exclusividade o autor não esteve presente.
Bem andou o tribunal a quo na valoração que fez da prova, pois as declarações da legal representante do Réu a este respeito não se revelaram de convincentes nem credíveis.
Acresce salientar que a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando se possa concluir com segurança, que os depoimentos prestados em julgamento, conjugados com a restante prova produzida apontam em direcção diversa da apurada pelo tribunal a quo.
Como defende com asserto a Conselheira Ana Luísa Geraldes, in “Impugnação e Reapreciação da Decisão sobre a Matéria de Facto”, Estudos em Homenagem ao Prof.º Dr. Lebre de Freitas, vol. I, pág. 609 «Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte».
Também por esta razão improcede a impugnação no que respeita aos referidos pontos de facto provados, que são assim de manter inalterados.
Por fim, quanto aos pontos 16 e 17 da factualidade provada defende a Ré que por falta de elementos de prova tais factos não podiam ter sido dados como provados.
Ora, salvo o devido respeito por opinião em contrário, também não podemos subscrever tal posição.
Na verdade, tal factualidade não resulta sequer dos temas de prova, já que na contestação apenas de forma genérica foi impugnada pelo Réu (cfr. art.º 1.º da contestação). Por outro lado, a prova documental junta aos autos, designadamente os recibos de retribuição do autor, é mais do que suficiente para que tais factos sejam dados como provados, pois o autor até entrar de baixa médica recebia subsídio de refeição, tal como se fazia constar dos respectivos recibos e após o seu regresso, não mais o recebeu, sem que o Réu em tempo, tivesse alegado qualquer facto que a provar-se justificasse o seu comportamento.
O facto de o Réu disponibilizar ou não o refeitório para os docentes tomarem a suas refeições, tendo por isso deixado de pagar o subsídio de refeição aos docentes que o usufruem, existindo apenas alguns casos excepcionais relativamente aos docentes que não podem usufruir das refeições e que por isso continuam a receber o respectivo subsídio, são tudo factos que por não terem sido em tempo alegados, são de considerar de factos novos, sobre os quais não foi exercido o contraditório, nem foi accionado o mecanismo previsto no art.º 72. do CPT. que permite a ampliação da matéria de facto nas circunstâncias ai previstas, pelo que não podem ser tidos em consideração.
Por outro lado, das declarações prestadas pelo autor não resulta a confissão de que o Autor conhecesse o motivo pelo qual deixou de receber o subsídio de refeição, aquando do regresso de um período de baixa, pois das suas declarações apenas resulta que até determinada altura recebia subsídio de refeição e comia na cantina e posteriormente após o período de baixa deixou de comer na cantina e deixou de receber subsídio de refeição.
É de manter os pontos de facto 16 e 17 uma vez que a prova dos mesmos é sustentada quer pelos recibos de vencimento que espelham os factos dados como provados, quer pelas próprias declarações da legal representante da Ré que reconheceu que desde o verão de 2015, deixou de pagar o subsídio de refeição que anteriormente pagava.
Resumindo, no caso não foi cometido qualquer erro de julgamento, que se traduza na flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, que impusesse decisão diferente, designadamente na apreciação dos pontos de facto que agora se pretendia que fossem eliminados, já que Mma. Juiz a quo procedeu à correcta fixação da matéria de facto, que motivou de forma a não deixar quaisquer dúvidas quanto à formação da sua convicção, afigurando-se-nos a mesma de suficiente.
Improcede assim na totalidade a impugnação da matéria de facto.
2 – Da impugnação da decisão de direito
2.1 - Do subsídio de exclusividade
Insurge-se o Recorrente quanto ao facto do tribunal a quo ter atribuído carácter retributivo de cariz irredutível ao “subsídio de exclusividade”, defendendo que tal subsídio, que se destina a compensar a disponibilidade pela dedicação exclusiva ao Réu, só é devido enquanto se mantiver ou persistir a situação que lhe serve de fundamento e nessa medida não está sujeito ao princípio da irredutibilidade prevista no art.º 129.º n.º 1 al. d) do CT.
Importa salientar que para além da factualidade provada se manter inalterada, o Tribunal não se encontra sujeito à qualificação de cada uma das atribuições patrimoniais feitas pelo empregador ao trabalhador, a maioria das vezes ditadas por diversas razões do interesse do empregador para que de futuro possam vir a suprimi-las caso as circunstâncias o justifiquem.
Daí que decorra do disposto no nº 2 do art.º 272.º do CT que compete ao julgador decidir a qualificação como retribuição de prestação paga pelo empregador em proveito do trabalhador.
Assim, será com base na factualidade apurada que será apreciado o denominado “subsídio de exclusividade”.
Estabelece o art.º 258.º do CT sob a epígrafe “Princípios gerais sobre retribuição” o seguinte:
“1 — Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho.
2 — A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3 — Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador.
4 — À prestação qualificada como retribuição é aplicável o correspondente regime de garantias previsto neste Código.”
A retribuição corresponde assim à prestação que o empregador tem de pagar ao trabalhador como contrapartida do trabalho por este prestado ou da disponibilidade para o fazer. A retribuição pressupõe o pagamento de prestações de forma regular e periódica, que tem de ser feita em dinheiro ou em espécie, ou seja tem de ter um valor patrimonial, mas sem que pressuponha uma absoluta igualdade de umas prestações para outras.
Como assinala Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 12.ª edição, Almedina, pág. 455), a retribuição é constituída pelo conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desenvolvida, ou, mais rigorosamente, da força de trabalho por ele oferecida.
Assim, retribuição é tudo que as partes contratarem como contrapartida da disponibilidade da força de trabalho, sendo certo que toda a prestação que seja realizada regular e periodicamente pressupõe por um lado uma vinculação prévia do empregador e por outro suscitam uma expetativa de ganho por parte do trabalhador, ainda que tais prestações se não encontrem expressamente consignadas no contrato.
Frequentemente ocorrem situações de retribuição mista, composta pelo salário base e por determinadas prestações retributivas complementares determinadas por contingências especiais de prestação de trabalho (penosidade, perigo, isolamento, toxicidade…), pelo rendimento, mérito, produtividade (individual ou por equipa) ou mesmo por certas situações pessoais dos trabalhadores (antiguidade, diuturnidades…) – v. Bernardo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, Verbo, p. 387.
Em suma, sendo a retribuição o conjunto de valores, pecuniários ou não que o empregador está obrigado a pagar de forma regular e periódica ao trabalhador em face da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida, a mesma é constituída não só pela remuneração base como também por todas as outras prestações regulares e periódicas, nelas se incluindo o subsidio de exclusividade, quando estas tenham carácter regular e periódico e criem no trabalhador a convicção de que elas constituem complemento do seu vencimento.
O direito à retribuição é, pelo menos enquanto vigorar a relação contratual, um direito de natureza indisponível e irrenunciável, que goza de uma especial protecção traduzida no princípio da irredutibilidade da retribuição.
Assim, em relação directa com a natureza da retribuição está legalmente consagrado, atualmente, nos termos do art.º 129º, nº1, al. d) do CT. e anteriormente, nos termos do artigo 21.º .º 1 al. c) da LCT e com o Código do Trabalho de 2003, nos termos do art.º 122.º al. d), a proibição da entidade empregadora “diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos no CT ou em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho”.
Consagra este dispositivo, o mencionado princípio da irredutibilidade da retribuição, ou seja, a proibição do empregador diminuir, unilateralmente, o montante da retribuição do trabalhador, salvo nos caso específicos previstos na lei, nas convenções colectivas ou nas portarias de regulamentação do trabalho.
No entanto, como tem sido entendido pela doutrina e pela jurisprudência, deste princípio não resulta que não possam diminuir-se ou extinguir-se certas prestações retributivas complementares, como se defende no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 01 de abril de 2009, relator Conselheiro Vasques Dinis, consultável in www.dgsi.pt, “as prestações complementares auferidas em função da natureza das funções ou da especificidade do desempenho (subsídio nocturno, isenção de horário e outros subsídios) apenas são devidas enquanto persistirem as situações que lhes servem de fundamento, podendo a entidade empregadora suprimir as mesmas logo que cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição, sem que isso implique violação do princípio da irredutibilidade da retribuição”, “isto é, embora de natureza retributiva, tais remunerações não se encontram submetidas ao princípio da irredutibilidade da retribuição, pelo que só serão devidas enquanto perdurar a situação que lhe serve de fundamento, podendo o empregador suprimi-las quando cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição.”
No sentido de também ser este o entendimento da doutrina, refere Monteiro Fernandes in “Direito do Trabalho”, 12ª edição, pág. 471 «Os acréscimos ao salário que são determinados pela penosidade, pelo risco, pelo isolamento, etc (…) são meras especificações do salário, correspondentes a particularidades da prestação normal de trabalho» que em face do princípio da irredutibilidade da retribuição não obsta a que apenas sejam «enquanto persistir a situação de base que lhe serve de fundamento».
O princípio da irredutibilidade da retribuição não incide sobre a globalidade da retribuição, mas apenas pela sobre a retribuição em sentido estrito (não incluindo as parcelas que estão associadas a situações de desempenho específicas, ou de maior trabalho, ou à prestação de trabalho em condições mais onerosas, em quantidade ou esforço, o mesmo sucedendo no que respeita às prestações cujo pagamento não esteja antecipadamente garantido), razão pela qual nada obsta a que sejam afectadas as parcelas correspondentes ao maior esforço ou penosidade do trabalho sempre que ocorram, factualmente, modificações ao nível do modo específico de execução da prestação laboral, sendo assim aquelas apenas devidas enquanto persistir a situação de base que lhe serve de fundamento.
Em suma, não se encontrando tais prestações remuneratórias submetidas ao princípio da irredutibilidade da retribuição, apenas são devidas enquanto perdurar a situação em que assenta o seu fundamento, sendo permitido ao empregador suprimi-las quando cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição.
Assim, é de realçar que a remuneração devida a título de subsídio de exclusividade, que se destina por definição a compensar a dedicação exclusiva que o trabalhador coloca ao serviço do empregador, de forma a assegurar que o mesmo não colaborasse com qualquer outro estabelecimento e que o réu pudesse contar com o seu desempenho mais eficiente e interessado, integra o conceito de retribuição a que se alude no citado art.º 258.º do CT. Contudo, ele será, apenas, devido enquanto se mantiver a situação que lhe serve de fundamento, não integrando, nesse caso, a sua cessação a violação ao princípio da irredutibilidade da retribuição, consignado no art.º 129.º nº1 d) do CT.
Retornemos ao caso dos autos.
Resultou apurado que Autor e Réu ajustaram contratualmente que as funções exercidas pelo autor iriam ser exercidas em regime de exclusividade; o Autor mantém tais funções ao serviço da Ré, em regime de exclusividade, até à presente data, com a categoria profissional de Professor Adjunto; a retribuição do autor sempre foi definida em função de um valor global, depois decomposto, por conveniência da Ré, em duas componentes: o vencimento base e o suplemento de exclusividade, sendo que à data de referência de Julho de 2014, tal valor global era de 3.437,34€, decomposto no valor de 2.291,56€ a título de vencimento base, e no valor de 1.145,78€ a título de suplemento de exclusividade e que até esta data, o referido suplemento foi sempre pago pela R., regular e periodicamente e sem interrupções.
Destes factos não resulta que tenha sido atribuída qualquer prestação pecuniária para compensar a dedicação exclusiva que o autor colocou ao serviço do Réu, já que a retribuição lhe foi fixada de forma global para posteriormente ser decomposta em duas parcelas, sendo a de valor mais reduzido imputada a título de subsídio de exclusividade.
Toda esta construção não passa de uma falácia, criada ou não pelo próprio autor, que no caso pouco relevo tem, pois o certo é que dúvidas não temos ao afirmar que a retribuição do autor se cifra em €3. 437,34.
Pouco importante é o nome juris que o Réu fez constar no recibo de vencimento, o que interessa é aferir da sua substância e esta no caso não deixa dúvidas de que se tratava de retribuição em sentido estrito que passou de forma encapotada a fazer-se constar a título de subsídio de exclusividade, mas ao que tudo indica, em tempos terá sido liquidada, quer os trabalhadores estivessem ou não a prestar funções em regime de exclusividade, tratando-se por isso de uma retribuição una.
Como se fez constar na decisão recorrida, com a qual não podemos deixar de concordar, “Verifica-se, assim, que a R. ao decompor a retribuição do A. em duas componentes, sendo uma delas o subsídio de exclusividade não introduziu uma componente salarial nova, mas apenas procedeu a uma manipulação do “nomens” da atribuição patrimonial paga ao A., que como resulta da matéria de facto em nada alterou o quantitativo daquela remuneração global, uma vez que o somatório das parcelas individualmente consideradas, corresponde àquele valor global, ou seja, aquela terminologia usada pela R. não assume qualquer relevância para efeitos de qualificação jurídica daquelas parcelas, atendendo a que elas no seu cômputo se traduzem na retribuição base mensal devida ao A. pela disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida.
Acresce também que durante a execução do contrato de trabalho aquela disponibilidade da força de trabalho não sofreu qualquer alteração, uma vez que se provou que o A. mantém funções ao serviço da Ré em regime de exclusividade até à presente data e nunca manifestou qualquer intenção de renunciar a esse regime.
Em suma, o acto de gestão do empregador que se consubstancie na supressão de 1/3 da retribuição base que a dada altura apelidou e fez constar dos recibos de vencimento como sendo “subsídio de exclusividade”, constitui uma ilícita diminuição unilateral da retribuição devida ao Autor.”
Defende o recorrente que tendo terminado a exclusividade deixa o autor de ter direito ao respectivo subsídio, não havendo assim qualquer violação ao princípio da irredutibilidade.
Discordamos desta posição, quer porque, como acima deixámos expresso, o apelidado subsídio de exclusividade, não passava de uma decomposição da retribuição devida ao trabalhador, não se podendo assim considerar que fosse liquidada ao autor qualquer quantia a título de exclusividade, quer porque da factualidade provada resulta inequívoco que o autor continua a prestar funções a tempo inteiro tal como foi inicialmente acordado, não tendo assim a sua disponibilidade para prestar o seu trabalho sofrido qualquer alteração, razão pela qual a supressão de tal subsídio de forma unilateral pela entidade empregadora, sempre seria de considerar de ilícita, porque violadora das mais elementares normas de direito, designadamente dos artigos 405.º e 406.º do Código Civil, já que consubstancia a violação por parte do empregador dos termos da prestação contratada.
Em face a todo exposto, consideramos que o subsídio de exclusividade que o réu fez constar dos recibos de vencimento faz parte integrante da sua retribuição e tendo o réu, por sua iniciativa, deixado de lho pagar, violou com esta sua conduta, o princípio da irredutibilidade da retribuição previsto atualmente na alínea d) do n.º 1 do art.º 129.º do CT (anteriormente no art.º 122.º al. d) do CT2003 e antes ainda no art.º 21.º n.º 1 al. c) da LCT).
Neste mesmo sentido e a propósito de idêntica questão, referente à mulher do ora aqui Apelado se decidiu no recente Acórdão deste Tribunal de 21/05/2020, proc. n.º 3539/18.4T8GMR.G1, no qual participei como 2.ª Adjunta.
“Assim, o desmembramento da retribuição ocorrido em junho de 2014, de forma unilateral e sem anuência da autora, não tem o condão introduzir uma alteração ao contrato de trabalho. E não é pelo facto de a autora ser esposa do “administrador” (de facto) que procedeu a tal desmembramento que pode retirar-se qualquer anuência. Nem o desmembramento pretendeu alterar o contrato, como resulta do depoimento deste, que referiu que apenas se pretendia chamar a atenção dos docentes para a necessidade de cumprirem a exclusividade, aludindo a que nunca poderia a ré retirar unilateralmente o direito ao exercício em exclusividade.
E assim é. Tendo sido acordado no contrato de trabalho a prestação a tempo inteiro, sem outras cláusulas, que permitam por exemplo a variação dos números de horas letivas a prestar, não podia a ré unilateralmente alterar os termos da prestação contratada, sem violação dos artigos 405º e 406º do CC (principio pacta sund servanta), já que empregadora e trabalhador podem fixar livremente o contrato, dentro dos limites da lei.
Tal alteração implicaria a violação do contrato e a diminuição da retribuição, implicaria a violação do princípio da irredutibilidade da prestação- artigo 129, 1, d) do CT. (antigo art. 122º, al. d), do CT03 e antes artº 21º, 1, c) da LCT).
Se o período de trabalho – tempo inteiro – foi acordado no contrato, não pode a empregadora alterar o mesmo de forma unilateral, nem diminuir a respetiva retribuição acordada.
Note-se que até o próprio horário de trabalho se tiver sido acordado no contrato não pode ser alterado unilateralmente – nº 4 do artigo 217º do CT (anterior nº 1 do CT 03 e antes a al. b) do nº 3 do artigo 12º da LDT).
Sobre uma diminuição de número de horas semanais vd. Ac. RL de 14/9/2009, processo nº 803/07.5TTPRT.P1 aludindo à proibição de diminuir a retribuição nos termos do artigo 122º, d) do CT, em violação do princípio da irredutibilidade da retribuição. Principio que se aplica naturalmente, como se refere no acórdão, “aos contratos de docência que revistam natureza laboral, "o que implicará a ilicitude da retirada de tempo de aulas que implique a redução da retribuição, de modo a que esta fique aquém da relativa ao tempo integral", como se escreveu no douto Acórdão do STJ de 13/10/2004 (in www.dgsi.pt/stj)”
Improcedem as conclusões 45. a 58. da alegação de recurso.
2.2 – Do subsídio de refeição
Mostrando-se inalterada a decisão da matéria de facto, designadamente no que respeita ao subsídio de refeição e porque consideramos que a reapreciação da decisão de direito no que respeita a esta questão estava dependente da prévia alteração da matéria de facto dada como provada pelo tribunal recorrido, o que não se verificou, consigna-se que nos termos do art.º 608.º, n.º 2 do CPC, aplicável ex vi do art.º 663º, n.º 2, in fine, do mesmo diploma, fica prejudicado o conhecimento de tal questão.
Com efeito, em face dos factos provados outro desfecho não poderia ter o caso sub judice, que não o encontrado pelo tribunal a quo, no sentido de se determinar a condenação do Réu no pagamento do subsídio de refeição que de forma unilateral, sem qualquer acordo ou conhecimento da parte do autor e sem qualquer justificação deixou de o liquidar, sendo certo que tal subsídio sempre havia sido pago até à data em que o autor entrou em situação de baixa médica.
2.3 - Do abuso de direito
Impõe-se, agora, apreciar o alegado abuso de direito, uma vez que o Recorrente defende que o autor foi o responsável pelo desmembramento dos valores presentes nos recibos de vencimento, bem como foi o Autor que elaborou e impôs aos docentes a assinatura de uma declaração de exclusividade como contrapartida para receberem aquele suplemento, não restando assim qualquer dúvida de que o Autor sempre teve conhecimento integral sobre todo este processo e só por má-fé poderá alegar o contrário.
Vejamos:
Decorre do disposto no art.º 334.º do Código Civil que é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Resulta da mencionada disposição legal que, por um lado, o exercício dos direitos está limitado pela boa-fé e pelos bons costumes, e, por outro lado, pelas finalidades de natureza económica e social subjacentes à conformação desse direito.
Impõe-se, assim, que os sujeitos de determinada relação jurídica actuem de acordo com padrões da diligência, da honestidade e da lealdade exigíveis no comércio jurídico, de forma a contribuírem para a realização dos interesses legítimos que pretendam atingir com essa relação jurídica.
Assim, são de considerar excedidos os limites impostos pela boa-fé quando alguém pretenda fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior, ou seja, quando tal conduta, objectivamente interpretada, justificava a convicção de que se não faria valer o mesmo direito.
Para Manuel de Andrade (1), “há abuso do direito quando o direito, legítimo (razoável) em princípio, é exercido, em determinado caso, de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico dominante; e a consequência é a de o titular do direito ser tratado como se não tivesse tal direito ou a de contra ele se admitir um direito de indemnização baseado em facto ilícito extracontratual”.
Com uma outra perspectiva, defende Antunes Varela (2) que, "para que haja lugar ao abuso do direito, é necessária a existência de uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito.”
Daí que o exercício de um direito só poderá haver-se por abusivo quando exceda manifesta, clamorosa e intoleravelmente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito, ou seja, quando esse direito seja exercido em termos manifestamente ofensivos da justiça ou do sentimento jurídico socialmente dominante.
Como referem Pires de Lima e Antunes Varela (3), “[a] figura do abuso do direito é uma válvula de segurança à disposição do julgador para fazer face àqueles casos em que a fria aplicação da lei (caracterizada pela generalidade e abstracção) não atendendo às especificações do caso concreto levaria a situações de injustiça gravemente chocantes e reprováveis para o sentimento jurídico dominante na comunidade social.”
E como se escreve a este propósito no Acórdão do STJ de 22/09/2015, Proc. n.º 98/12.4TTVCT.G1.S1 “(..) Na síntese do acórdão desta Secção, de 15 de Dezembro de 2011, proferido na revista n.º2/08.9TTLMG.P1S1, poderá dizer-se que «existirá abuso do direito quando alguém, detentor de um determinado direito, válido em princípio, o exercita, no caso concreto, fora do seu objectivo natural e da razão justificativa da sua existência e em termos, apodicticamente, ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante, designadamente com intenção de prejudicar ou de comprometer o gozo do direito de outrem ou de criar uma desproporção objectiva entre a utilidade do exercício do direito por parte do seu titular e as consequências a suportar por aquele contra o qual é invocado»”.
Em suma, constituirá abuso de direito o exercício que em princípio seria legítimo, nos casos em que é exercido de maneira a constituir relevante ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante.
Acresce ainda dizer que uma das modalidades do abuso de direito, por violação aos limites impostos pela boa-fé, traduz-se no “venire contra factum próprium”, o qual consiste na existência de duas condutas licitas assumidas pela mesma pessoa, em momentos distintos e distanciados no tempo, contraditórias entre si. Assim num primeiro momento o titular do direito não o exerce assumindo um comportamento que leva o obrigado a convencer-se que tal situação jurídica se manterá e não será posta em causa e num outro momento, distanciado no tempo e de modo não expectável em contradição com conduta inicial, o titular do direito apresenta-se a fazer valer a sua pretensão, violando assim a confiança da outra parte, confiança essa que objectivamente justificava a convicção de que o titular não iria fazer valer esse mesmo direito. Tudo se resume à tutela da confiança, repudiando em termos sociais e morais os comportamentos contraditórios, no sentido de que a ninguém é permitido gir contra o seu próprio acto.
Revertendo ao caso em apreço, salientamos que para apreciação desta questão apenas se provou que a Ré, a partir de agosto de 2014, deixou de considerar, nos recibos de vencimento do Autor, o valor correspondente ao subsídio de exclusividade; A R. não deu conhecimento ao Autor de tal decisão. O Autor esteve de baixa entre Julho de 2014 e Novembro de 2015, tendo regressado ao serviço em 09/11/2015. O A. interpelou a R. diversas vezes por escrito, pedindo explicações para tal alteração e solicitando a regularização da situação.
Daqui resulta inequívoco que o Réu não provou a sua versão dos factos ou seja, não logrou provar que o A. tivesse integrado a equipa de gestão que decidiu extinguir o subsídio de exclusividade; que o autor esteve presente na reunião que decidiu o corte do subsídio de exclusividade e ter dado o seu consentimento; e que o Autor só tivesse vindo a reclamar tal subsídio três anos após o mesmo ter sido extinto.
Não tendo o Réu logrado provar a sua versão dos factos, não se vislumbra da factualidade provada que o autor tenha agido com abuso de direito em qualquer uma das suas modalidades, ao reclamar o pagamento de créditos salariais que de forma unilateral e sem o seu conhecimento ou consentimento lhe foram suprimidos pelo seu empregador.
Com efeito a factualidade provada não permite concluir que o autor, tivesse de sua iniciativa procedido ao desdobramento do valor global da retribuição, criando assim a convicção no empregador de que se viesse de futuro a eliminar uma dessas parcelas, o autor não viria a exigir a sua reposição.
Concluindo, o autor não praticou qualquer conduta contraditória e violadora ditames da boa-fé e da confiança em que assentou a expectativa do lesado relativamente ao comportamento assumido, não tendo assim agido abusivamente, ao invés limitou-se a agir de forma a exercitar os seus legítimos direitos.
Improcedem também nesta parte as conclusões da apelação e consequentemente improcede o recurso.
