Quem foi o relator do acórdão 0331/20.3BEAVR?

O relator foi Anabela Russo, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0331/20.3BEAVR?

O acórdão foi proferido em 26 de maio de 2021.

0331/20.3BEAVR

Sumário

I - A “contrapartida anual” prevista no Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro, reconduz-se a uma prestação de natureza patrimonial. II - O Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (“Lei do Jogo”), bem como o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro, nem enfermam de inconstitucionalidade orgânica nem de inconstitucionalidade material, nem violam o direito fundamental de propriedade privada.

Texto

ACÓRDÃO 1. RELATÓRIO 1.1. “A…………., S.A.”, inconformada com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, que julgou improcedente a pretensão por si deduzida no presente processo de Impugnação Judicial que tem por objecto a liquidação efetuada pelo Instituto de Turismo de Portugal, I.P., relativa à Contrapartida Anual do ano de 2019, na parte que representa a cobrança, nos termos do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro e do Decreto Regulamentar n.º 1/95, de 19.01, da diferença entre 35% das suas receitas brutas e a contrapartida mínima anual fixada na tabela anexa ao referido Decreto-lei, no valor de € €4.747.798,15, veio interpor recurso jurisdicional. 1.2. Admitido o recurso e apresentadas alegações, aí concluiu a Recorrente nos seguintes termos: «A. A contrapartida mínima anual liquidada à Recorrente é um verdadeiro tributo e, na verdade, todas as conclusões apresentadas pela Sentença quanto às características daquela figura jurídica levam-nos necessariamente à conclusão final de que ela tem, de facto, natureza tributária. B. Em primeiro lugar, a Sentença diz que a contrapartida não é um tributo porque é uma obrigação de “prestação de natureza patrimonial”. Acontece que todos os tributos são, precisamente, prestações de natureza patrimonial, no sentido em que são prestações susceptíveis de avaliação pecuniária. C. Em segundo lugar, a Sentença defende que a contrapartida não é um tributo também porque, sendo a contraprestação devida pela atribuição do direito de explorar, em exclusivo, a concessão de jogo numa zona territorial pré-determinada, e sendo a sua receita obrigatoriamente afecta ao desenvolvimento do turismo, há como que uma relação sinalagmática de benefícios mútuos que é tipicamente contratual. Mas esta tese cai pela base, porque as relações dessa natureza também são tipicamente tributárias. Basta lembrar os casos evidentes das taxas, das contribuições financeiras (designadamente as contribuições sectoriais) e dos impostos de receita consignada. D. O que distingue as relações contratuais das relações tributárias não é, pois, a ligação mais ou menos directa entre uma prestação e a sua contraprestação. Neste patamar, o que é relevante é a natureza pública ou privada dos prestadores e a função da receita paga pelos contraprestadores. Isto é, se o prestador for uma entidade que tem a seu cargo o exercício de funções públicas (grosso modo, uma entidade do Estado em sentido amplo) e a contraprestação servir o financiamento de uma actividade dessa entidade vocacionada para a satisfação de necessidades públicas, então estamos perante uma relação tipicamente tributária. É este, precisamente, o nosso caso: o TP é uma entidade estadual e a contrapartida anual gera uma receita que se destina à actividade de interesse público de promoção do turismo. E. Em terceiro lugar, não há dúvidas de que a contrapartida é uma prestação unilateral e coactiva, cuja obrigação nasce de fonte legislativa, e não do contrato de concessão da actividade de exploração da zona de jogo do Algarve. F. Com efeito, a circunstância de uma qualquer obrigação para um particular constar de um contrato administrativo celebrado com o Estado não torna essa obrigação, ipso facto, uma obrigação estritamente de direito contratual ou de direito administrativo. O facto de os concessionários só pagarem a contrapartida se quiserem ser concessionários - que é basicamente o argumento da Sentença - não significa que a contrapartida corresponda a um pagamento voluntário puro, que nasce de uma simples cláusula contratual e não coactivamente da lei. G. É que, em boa verdade, é isso que se passa sempre. Os tributos só são compulsórios ou coercivos se, voluntariamente, as pessoas praticarem certos actos ou se colocarem em determinadas situações. Todos os tributos têm sempre na base um acto voluntário. Uma pessoa só está sujeita a um imposto, a uma taxa ou a uma contribuição se voluntariamente se colocar na situação que configura o facto tributário, isto é, o facto da vida que faz nascer a obrigação de pagamento do tributo. H. Quando se diz que um tributo é uma prestação unilateral ou coactiva, não se diz que a ela alguém possa estar sujeito apenas por causa de uma vontade imprevisível ou arbitrária de um poder público, sem qualquer tipo de acto voluntário por parte do sujeito passivo: o que se quer dizer é que a tributação não depende de nenhum acordo ou processo negocial entre o sujeito activo e o sujeito passivo. Mesmo que a tributação esteja prevista num contrato (num contrato de concessão, por exemplo), se essa tributação não tiver decorrido da negociação entre as partes, mas for antes uma decorrência inelutável da lei, então a fonte da obrigação da prestação patrimonial é o ius imperi, não a autonomia privada. I. Ora, esse é exactamente o nosso caso: a fonte da previsão ou estatuição legal originária da obrigação de suportar a dita contrapartida não é o contrato de concessão, mas sim o Decreto Regulamentar n.° 1/95, que o precedeu, bem como o Decreto-Lei n.° 275/2001, que motivou a sua prorrogação. J. Assim, a Sentença recorrida incorre num vício de ilegalidade, ao não ter considerado a contrapartida anual objecto do acto impugnado como um tributo - e, consequentemente, ao não ter julgado verificados os vícios de inconstitucionalidade invocados pela Recorrente na petição inicial. K. Com efeito, a contrapartida é um verdadeiro imposto, porque não encontra correspondência jurídico-económica na contraprestação assegurada pelo Estado. Para além disso, a receita proveniente dela encontra-se afecta ao financiamento da indústria do turismo em Portugal, mas de forma generalizada e abstracta. Na realidade, não é visível nenhuma utilidade que advenha especificamente para a Recorrente do pagamento da referida contrapartida, para além (e independentemente) do referido benefício generalizado gerado pela mesma. L. Sendo um imposto, a contrapartida padece do vício de ilegalidade por violação do princípio (constitucional) da legalidade, nas suas vertentes de reserva de lei formal e material: o Governo não se encontrava munido da necessária autorização legislativa para a emanação quer do Decreto-Regulamentar n.° 1/95 quer do Decreto-Lei n.° 275/2001 (que criaram efectivamente um novo imposto para a Recorrente), pelo que os artigos daqueles diplomas dos quais resulta a criação do tributo, mais concretamente os artigos 4.°, n.° 1, alínea c), 5.° e 7.° do Decreto-Regulamentar n.° 1/95, 2.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 275/2001, bem como os artigos 84.° a 88.° do Decreto-Lei n.° 422/89, padecem de inconstitucionalidade orgânica por desrespeito do disposto no artigo 165.°, n.° 2, al. i), da Constituição. M. Para além disso, e logicamente, inexistindo uma lei parlamentar ou decreto-lei autorizado, a estipulação da contrapartida em apreço também não observou o princípio da legalidade fiscal na sua dimensão de reserva de lei material (princípio da tipicidade), pois que o seu regime essencial não consta de um dos referidos instrumentos legais solenes. N. Acresce que a contrapartida é materialmente inconstitucional por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, desde logo porque, em face do modo como a mesma é quantificada, se conclui que ela não tem quaisquer pretensões de consistir numa aproximação directa ao lucro real da Recorrente. A exigência de que a Recorrente suporte a referida contrapartida mínima equivale pois, sob todos os pontos de vista, à sua tributação de acordo com uma ficção, uma presunção absoluta de rendimentos, que se mostra (inconstitucionalmente) inilidível! O. Por outro lado, a inconstitucionalidade material da contrapartida manifesta-se ainda na violação dos princípios da proporcionalidade e do direito fundamental à propriedade privada. É que a circunstância de o imposto em apreço não ter qualquer ligação - e abertamente não a procurar - com os rendimentos (ainda que brutos) da Recorrente converte-o num verdadeiro confisco. Não apenas na medida em que o seu quantitativo se afigura excessivo, mas também por resultar, na prática, numa ablação do direito da Recorrente de fruir dos rendimentos gerados pela exploração da zona de jogo do Algarve. P. A contrapartida em apreço, com efeito, revela-se manifestamente desrazoável, pois justamente impõe à Recorrente a obrigação de garantir uma “colecta mínima” ao Estado num cenário de quebra de receitas, tornando o esforço exigido à Recorrente progressivamente mais acentuado na proporção inversa dos seus resultados. Q. Por fim, verifica-se ainda uma violação do princípio da igualdade, pela circunstância de ser exigida à Recorrente, na forma da contrapartida, de um valor se eleva linear e sistematicamente em todos os anos, independentemente das receitas obtidas, o que coloca a Recorrente numa posição francamente pior do que aquela em que se encontram as entidades sujeitas a IRC (que, contrariamente à Recorrente, são tributadas pelos seus rendimentos líquidos, e não brutos, e pagam imposto apenas e só na medida dos rendimentos que efectivamente obtenham, e não daqueles que lhes são arbitrariamente ficcionados). R. Portanto, os artigos 4.°, n.° 1, alínea c), 5.° e 7.° do Decreto-Regulamentar n.° 1/95, 2.°, n.°4, do Decreto-Lei n.° 275/2001 e 84.° a 88.° do Decreto-Lei n.° 422/89 são inconstitucionais, por violação do disposto nos artigos 13.°, 103.°, 104.°, n.° 2, e 165.°, n.° 2, al. i), da Constituição da República Portuguesa, bem como no artigo 4.° da Lei Geral Tributária, termos em que o acto de liquidação da contrapartida aqui em causa deve ser julgado ilegal e, em conformidade, anulado». 1.3. O Instituto do Turismo de Portugal, I.P, notificado da interposição do recurso apresentou contra-alegações que encerrou pela forma que infra se reproduz: «1. A questão objeto dos presentes autos encontra-se estabilizada na jurisprudência da jurisdição administrativa e fiscal e, bem assim, no Tribunal Constitucional, que qualificam a contrapartida anual como uma contraprestação contratual, não admitindo a sua qualificação como um tributo. 2. A natureza da contrapartida contratual tem de ser aferida considerando a sua génese e a sua integração no contrato administrativo de concessão para a exploração de jogos de fortuna no casino existente na zona de jogo do Algarve. 3. A contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, é exigível à recorrente por força do disposto na cláusula 4.ª, n.º 2, do contrato de concessão. 4. O contrato de concessão, celebrado em 1996, foi adjudicado à recorrente na sequência de concurso público, constando as condições desse concurso do Decreto Regulamentar n.º 1/95. 5. A recorrente adquiriu o direito exclusivo de explorar a zona de jogo do Algarve por ter, no âmbito do concurso, apresentado a melhor proposta, isto é, apresentado a mais alta contrapartida inicial, obrigando-se ainda a prestar, em cada ano, uma contrapartida anual no valor de 35% das receitas brutas, que, em caso algum, poderia ser inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto Regulamentar n.º 1/95. 6. A contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, constitui a remuneração que o Estado entendeu ser-lhe devida (o preço), por ter atribuído à recorrente, em regime de exclusivo territorial e temporal, a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo do Algarve. 7. O Decreto-Lei n.º 275/2001 estabeleceu as condições acordadas entre as concessionárias, recorrente incluída, e o Estado para a prorrogação dos contratos, prevendo expressamente que as condições da prorrogação se aplicariam se e quando as concessionárias outorgassem os aditamentos aos respetivos contratos. 8. Em 14 de dezembro de 2001 a recorrente outorgou o aditamento ao seu contrato de concessão, assumindo voluntariamente todas as obrigações previamente acordadas com o Estado, incluindo a atualização dos valores das contrapartidas mínimas constantes da tabela anexa ao Decreto-Lei n.º 275/2001, beneficiando, assim, da prorrogação do prazo da sua concessão por mais 6 anos. 9. O artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001 e a formalização, através da assinatura do aditamento, tinham ainda a virtualidade de clarificar que se estava perante uma modificação contratual consensual e não perante um ato modificativo unilateral. 10. A relação que se estabelece entre o imposto de jogo e a contrapartida anual, em termos de aquele poder realizar esta, decorre do específico contrato em que é prevista essa possibilidade. 11. A diferença entre a contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, e um tributo resulta no facto de a primeira ser assumida voluntariamente num contrato e o segundo ser coativamente imposto por lei. 12. A obrigação legal que é imposta sobre todos os contratos é o imposto especial de jogo, não decorrendo da lei a obrigatoriedade de existência de contrapartida anual, razão pela qual há contratos de concessão que não preveem esta última. 13. Inexiste qualquer obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares que possa ser removido através do pagamento da contrapartida anual. 14. O Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou sobre a natureza contratual da contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, de que são exemplo os acórdãos proferidos nos Procs. n.ºs 01037/14, (0891/17), de 23.01.2019, n.º 01671/13.3BESNT (0351/18), de 30.01.2019, n.º 1232/16.5BEPRT (500/18), de 13.03.2019 e, em caso em tudo idêntico ao destes autos, nos Procs. n.ºs 586/18.3BEAVR e 109/18.7BEAVR. 15. O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a natureza contratual da contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, designadamente, no acórdão n.º 23/2021 e, bem assim, nos autos de recurso n.º 991/20, em que é recorrente a ora recorrente. 16. O Decreto-Lei n.º 275/2001 não é organicamente inconstitucional, nem a matéria no mesmo estabelecida carece de autorização legislativa. Ainda que seja irrelevante para a discussão da matéria em causa nos presentes autos, à cautela, sempre se dirá: 17. Que o Decreto-Lei n.º 422/89 não é organicamente inconstitucional, contendo a Lei n.º 14/89, de 30 de junho, todos os elementos e a densidade necessária exigida pela Constituição da República Portuguesa para uma lei de autorização legislativa. 18. Não sendo a contrapartida anual um tributo e estando enquadrada num contrato de concessão de jogo, não lhe são aplicáveis os princípios da legalidade fiscal na sua vertente de reserva de lei formal, da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, da proporcionalidade e do direito fundamental à propriedade privada e da igualdade. 19. Conforme consta do preâmbulo e do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001, bem como da parte introdutória do contrato (é integralmente substituído pelo presente) e da sua cláusula 9.ª, as partes acordaram expressamente na nova tabela de contrapartidas mínimas constante do anexo àquele diploma legal, pelo que, em honra ao princípio pacta sunt servanda, deverá cumprir com a sua obrigação. 1.4. A Excelentíssima Procuradora – Geral-Adjunta neste Supremo Tribunal Administrativo, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, invocando, como fundamento, as razões de direito explanadas em vários acórdão deste Tribunal, que identifica e transcreve na parte pertinente. 1.5 Cumpre apreciar e decidir, o que fazemos submetendo os autos a julgamento desta Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo. 2. OBJECTO DO RECURSO 2.1 Como é sabido, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é o teor das conclusões com que a Recorrente finaliza as suas alegações que determina o âmbito de intervenção do tribunal de recurso [artigo 635.º do Código de Processo Civil (CPC)]. Essa delimitação do objecto do recurso jurisdicional, numa vertente negativa, permite concluir se o recurso abrange tudo o que na sentença foi desfavorável ao Recorrente ou se este, expressa ou tacitamente, se conformou com parte das decisões de mérito proferidas quanto a questões por si suscitadas (artigos 635.º, n.º 3 e 4 do CPC), desta forma impedindo que voltem a ser reapreciadas por este Tribunal de recurso. Numa vertente positiva, a delimitação do objecto do recurso, especialmente nas situações de recurso directo para o Supremo Tribunal Administrativo, como é o caso, constitui ainda o suporte necessário à fixação da sua própria competência, nos termos em que esta surge definida pelos artigos 26.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e 280.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT). 2.2. No caso concreto, tendo por referência o que ficou dito, a questão a decidir é apenas uma, ainda que desdobrada em vários fundamentos, e traduz-se em saber se a contrapartida mínima anual liquidada à Recorrente tem a natureza de imposto e, em caso afirmativo, se os artigos 4.º, n.º1 c), 5.º e 7.º do Decreto-Regulamentar n.º 1/95, 4.º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 275/2001, e 84.º e 88.º do Decreto-Lei n.º 422/89, padecem de inconstitucionalidade (por não terem sido precedidos de autorização legislativa, como impõe o artigo 165.º n.º 2, i), da Constituição da República Portuguesa, e violarem os princípios da legalidade, capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, da proporcionalidade, igualdade e o direito fundamental à propriedade privada). 3. FUNDAMENTAÇÃO 3.1. Fundamentação de facto O julgamento da matéria de facto em 1ª instância encontra-se vertido na sentença recorrida nos seguintes termos: «Com interesse para a decisão da causa consideram-se provados os seguintes factos: 1) Na sequência de concurso público aberto pelo decreto-regulamentar nº 1/95, de 19/01 foi adjudicada à Impugnante o exclusivo da concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar, na zona de jogo permanente do Algarve, tendo o respetivo contrato sido celebrado em 29/01/1996, e publicado no DR III Série, n.º 50 de 28/02/1996 [cfr. documento 3), junto com a Petição Inicial a fls. 57 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais]. 2) O contrato referido em 1) foi objeto de revisão integral em 14/12/2001 o que foi publicado no DR III Série, n.º 48, de 26/02/2002 [cfr. documento 4), junto com a Petição Inicial a fls. 60 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais]. 3) Na cláusula 4.ª do contrato de concessão identificado nos pontos 1) e 2) consta a obrigação de pagamento, por parte da concessionária, de uma contrapartida anual, que corresponde a uma determinada percentagem da receita bruta dos jogos obtida pela concessionária [cfr. documentos 3) e 4) juntos com a Petição Inicial a fls. 57 e 60 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais]. 4) Em 13/01/2020, no âmbito do contrato referido nos pontos anteriores, a Impugnante assinou o caderno de «contrapartida» [cfr. documento 1), junto com a contestação a fls. 109 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais]. 5) Do caderno de «contrapartida» referido no ponto anterior, consta: 1. A receita bruta; 2. Deduções: 2.1. Imposto especial sobre o jogo; 2.2. Compensação com o funcionamento do SRIJ; 2.3. Encargos com o cumprimento das obrigações definidas no n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 275/01; 2.4. Encargos com o cumprimento das obrigações definidas no n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 275/01; 3. Diferença prevista na alínea d) do artigo 7.º do Decreto Regulamentar n.º 01/95, no valor de €659.997,56. [cfr. documento 1), junto com a contestação a fls. 109 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais]. 6) Em 21/01/2020, a Impugnante tomou conhecimento da «notificação 15/2020 – AS – Algarve Contrapartida», que lhe deu a conhecer o ofício n.º SAI/2020/857/SRIJ/DPCJ/NC de 16/01/2020, com o seguinte teor: [segue imagem aqui dada por reproduzida] [cfr. documento 1), junto com a Petição Inicial a fls. 54 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais]. 7) A Impugnante procedeu ao pagamento do valor apurado no ponto 6) [cfr. documento 1), junto com a Petição Inicial a fls. 56 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais]. Factos não provados Com interesse para a decisão da causa, inexistem factos não provados. Motivação O Tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, bem como na análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos, que não foram impugnados, documentos esses que foram identificados em cada um dos factos descritos no probatório. Ademais, e em bom rigor, a matéria de facto provada não se mostra igualmente controvertida». 3.2. Fundamentação de Direito 3.2.1. A Recorrente está inconformada com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que julgou totalmente improcedentes os fundamentos por si invocados na petição inicial tendo em vista a anulação da liquidação impugnada. 3.2.2. Nesta instância, a Recorrente não aduz qualquer argumento que nos determine a alterar o sentido da decisão que este Supremo Tribunal Administrativo vem adoptando, e que, na parte pertinente, vem sendo, igualmente, a posição do Tribunal Constitucional. Ou seja, o entendimento de que a Contrapartida Anual em causa se reconduz a uma prestação de natureza patrimonial e, bem assim, que o Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro e o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro não enfermam de inconstitucionalidade orgânica ou material nem viola os invocados princípios constitucionais. 3.2.3. Neste sentido, podem ler-se, designadamente, os Acórdãos proferidos em 23 de Janeiro de 2019 [processos n.º 01037/14.8BEPRT (0891/17) e n.º 01681/14.3BESNT (01357/17)] de 30 de Janeiro de 2019 [processo n.º 01671/13.3BESNT (0351/18)], de 13 de Março de 2019 [processo n.º 01232/16.5BEPRT (0500/18) e n.º 01046/17.5BEPRT (0710/18)], de 24 de Abril de 2019 (processo n.º 0674/14.5BESNT), de 30 de Outubro de 2019 (processo n.º 0132/13.5BESNT), de 2 de Dezembro de 2020 (processo n.º 109/19.7BEAVR) e de 5 de Dezembro de 018 (processo n.º 2224/13.1BEPRT). 3.2.4. Considerando o que ficou expresso e porque aderimos ao entendimento expresso na referida jurisprudência, socorremo-nos da fundamentação constante do primeiro dos referidos acórdãos (Processo n.º 01037/14.8BEPRT), e, quanto às demais questões que nele não foram tratadas, e neste recurso são suscitadas, da fundamentação exarada no processo n.º 2224/13.1BEPRT (1457/15) (Todos os acórdãos citados se encontram integralmente disponíveis para consulta em www.dgsi.pt), de 5 de Dezembro de 2018, que, neste contexto, acolhemos integralmente e sem reservas, passando a constituir igualmente fundamento desta decisão: “4.1. Considerando a evolução histórica da regulamentação jurídica das concessões do jogo e do modo como foram legal e contratualmente definidas as respectivas contrapartidas, o que se constata é que embora a exploração do jogo não se reconduza a uma actividade de interesse público, ela tem sido objecto de intervenção legislativa por parte do Estado, com vista à regulação (sobretudo através do instrumento jurídico da - concessão‖) dos vários sectores em que aquela se desenvolve, bem como à diminuição do interesse pelo jogo ilícito e clandestino. Por isso, como sublinha o Prof. Vieira de Andrade (no parecer junto aos autos), a concessão da exploração de jogos de fortuna e azar haveria de operar-se num contrato pré-regulado por lei «(não constituindo a prestação de um serviço público), mediante uma forte contrapartida patrimonial, dado o alto potencial lucrativo da actividade (exercida em exclusivo territorial), com receitas consignadas ao desenvolvimento do turismo. E, neste contexto, também a necessária tributação desta actividade concessionada, enquanto actividade económica, haveria de ser especial: opta-se, desde sempre, no que respeita à exploração do jogo, pela substituição dos impostos regulares (hoje, IRC, IVA, Imposto de selo) por um imposto de regime especial, também com receitas consignadas ao desenvolvimento do turismo.» Sendo que, no entanto, cada uma das prestações financeiras (a contrapartida patrimonial fixada no contrato de concessão do direito e o imposto estabelecido pela lei) «tem a sua estrutura específica, independentemente da finalidade comum e das suas interconexões práticas: uma, a contrapartida, tem natureza administrativa e contratual, outra, o imposto, tem natureza tributária e legal.» E neste entendimento as contrapartidas pecuniárias (quer a inicial, quando prevista, quer a anual) não terão natureza tributária mas, antes, patrimonial, reconduzindo-se à «contraprestação devida pela atribuição do direito de explorar, em exclusivo a concessão numa zona territorial pré-determinada», independentemente até de o pagamento do imposto de jogo contribuir, juntamente com outros pagamentos, para a realização e reenchimento da contrapartida anual (casos há, aliás, em que não há que pagar qualquer contrapartida anual, mas somente imposto de jogo). E nem a circunstância de no Decreto nº 14.643, de 3/12/1927 (diploma que inicialmente regulou a actividade do jogo) se considerar na epígrafe que antecede os arts. 44º e seguintes, a menção «Imposto sobre o jogo. Sua consignação», não obstante o art. 45º se reportar ao pagamento das contrapartidas, nem a circunstância de os valores destas poderem ser consignados às mesmas entidades e finalidades do imposto de jogo, tem a virtualidade de determinar a mutação da natureza jurídica da prestação financeira patrimonial em prestação tributária. Estas obrigações financeiras (contrapartidas financeiras mínimas ou de natureza não pecuniária devidas como contraprestação pela concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar, bem como o modo de pagamento das mesmas – cfr. o art. 11º, nº 4 e) da Lei do Jogo - e assumidas pela concessionária por efeito da concessão) têm fundamento diferente do imposto e constituem receitas de natureza patrimonial. Acresce que, como igualmente se acentua no parecer citado, a distinção entre ambas as figuras também não é afectada pelo facto de existir uma pré-fixação legal dos montantes e das formas de cálculo e de pagamento: tal prática é frequente nos contratos de concessão, «cujas bases contratuais são, em regra, estabelecidas na lei» e «a obrigação de pagamento destes montantes não nasce coactivamente da lei, mas do contrato de concessão, dado que só existe, a título de remuneração do exclusivo concedido, para as empresas que aceitam, nas condições estabelecidas na lei, ser concessionárias do Estado na exploração do jogo», sendo normal «que a contrapartida pela outorga de um direito de exclusivo para a exploração de um bem ou de um serviço seja calculada a partir de uma percentagem da receita das concessionárias», sendo que também as «receitas patrimoniais podem em regra ser consignadas a finalidades específicas de interesse público - as limitações orçamentais à consignação reportam-se, essencialmente, ao domínio dos impostos» (aliás, relativamente à contrapartida, prevêem-se casos em que o pagamento do imposto do jogo se soma integralmente ao pagamento da contrapartida anual, e casos em que o pagamento deste é deduzido no cálculo da contrapartida anual, o que bem mostra que imposto e contrapartida não são a mesma coisa e não têm, por isso, de ser da mesma natureza). E em todo o caso, dado que o modo de cálculo da contrapartida não altera a sua natureza jurídica de prestação contratual, também fica desprovida de relevância a argumentação da recorrente no que respeita à unilateralidade da própria contrapartida mínima, não relevando, igualmente, a invocação de jurisprudência do STA no sentido da ilegalidade da liquidação: com efeito, como bem realça a recorrida, em termos do que foi expressamente decidido e no que respeita a liquidações relativas a contrapartidas idênticas à ora impugnada, o STA pronunciou-se apenas quanto à competência dos tributais tributários (de acordo com os termos em que a autora configura a relação material), não se pronunciando sobre o mérito da pretensão ali formulada. E neste contexto, dando resposta àquela primeira questão suscitada no recurso, conclui-se agora que a - contrapartida anual‖, prevista no DL nº 275/2001, de 17/10, se reconduz a uma prestação de natureza patrimonial. (sublinhados nossos) 4.2. Daí que (considerando as demais questões suscitadas no recurso), por não estarmos perante pagamento de uma qualquer quantia destinada a afastar uma proibição legal (a quantia não é paga para que a concessionária fique autorizada a explorar os jogos de fortuna ou azar, mas sim porque foi ela a adjudicatária no concurso público aberto para a concessão da respectiva zona de jogo) e por a contrapartida impugnada também não assumir natureza unilateral e/ou coactiva, então mesmo por referência ao enquadramento legal sustentado pela recorrente (que faz equivaler a contrapartida a uma taxa ou a integra no âmbito do próprio imposto de jogo), também não pudessem proceder a impugnação, e consequentemente o recurso, quer face à inexistência dos pressupostos para a qualificação como imposto e como taxa, quer face à não verificação das ilegalidades imputadas à liquidação, alegadamente decorrentes da violação dos princípios e normas constitucionais invocados [inconstitucionalidade orgânica do DL n° 275/2001, de 17/10; inconstitucionalidade orgânica do DL n° 422/89, de 2/12, por assentar numa autorização legislativa genérica que não cumpre o requisito (nº 11 do art. 168° - actual 165º - da CRP) de definir com rigor e precisão, - o objecto, o sentido, a extensão e a duração da mesma‖ e inconstitucionalidade material, quer daquele mesmo diploma, por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação do rendimento real, quer do próprio imposto, por ter sido criada uma tributação sobre meras presunções de rendimento]. Aliás, neste âmbito, sempre o recurso teria que improceder, atendendo à jurisprudência, com a qual se concorda, firmada no acórdão deste STA, de 5/12/2018 [em julgamento ampliado com a intervenção de todos os juízes desta Secção de Contencioso Tributário, realizado ao abrigo do disposto no art. 148º do CPTA, no processo nº 2224/13.1BEPRT (1457/15) e para o qual se remete ao abrigo do disposto no nº 5 do art. 663º do CPC], sendo que, naquela perspectiva da recorrente, as questões suscitadas no presente recurso também seriam substancialmente idênticas às que foram objecto de tal julgamento ampliado, mediante o qual se visa, precisamente, «garantir a uniformidade de jurisprudência perante a possibilidade de decisões de sentido divergente ou, pelo menos, com variação substancial do tratamento das questões submetidas e de fundamentação da decisão (…)». 3.2.5. As custas serão suportadas pela Recorrente, integralmente vencida, ficando ambas as partes dispensadas do remanescente da taxa de justiça, atenta a forma meramente remissiva como foi elaborada a presente decisão, o valor da acção (€4.747.798,15) e o facto de, compulsados os autos, não se encontrar motivo para julgar que o comportamento processual das partes seja digno de censura [tudo, conforme artigos 527.º, n.ºs 1 e 2, 529.º. n.º 1 e 2 e 530, nºs 1 e 7 do CPC (aplicável ex vi artigo 280º do CPPT) e 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais (RCP)]. 4. DECISÃO Termos em que, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se integramente na ordem jurídica a sentença recorrida. Custas pela Recorrente, dispensando-se ambas as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça. Registe e notifique. Lisboa, 26 de Maio de 2021. – Anabela Russo (relatora, que consigna e atesta, nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, que têm voto de conformidade com o presente acórdão os Senhores Juízes Conselheiros que integram a presente formação de julgamento – José Gomes Correia e Aníbal Ruivo Ferraz).

Sumário

I- A “contrapartida anual” prevista no Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro, reconduz-se a uma prestação de natureza patrimonial.

II- O Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (“Lei do Jogo”), bem como o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro, nem enfermam de inconstitucionalidade orgânica nem de inconstitucionalidade material, nem violam o direito fundamental de propriedade privada.

Texto Integral

ACÓRDÃO

1. RELATÓRIO

1.1. “A…………., S.A.”, inconformada com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, que julgou improcedente a pretensão por si deduzida no presente processo de Impugnação Judicial que tem por objecto a liquidação efetuada pelo Instituto de Turismo de Portugal, I.P., relativa à Contrapartida Anual do ano de 2019, na parte que representa a cobrança, nos termos do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro e do Decreto Regulamentar n.º 1/95, de 19.01, da diferença entre 35% das suas receitas brutas e a contrapartida mínima anual fixada na tabela anexa ao referido Decreto-lei, no valor de € €4.747.798,15, veio interpor recurso jurisdicional.

1.2. Admitido o recurso e apresentadas alegações, aí concluiu a Recorrente nos seguintes termos:

«A. A contrapartida mínima anual liquidada à Recorrente é um verdadeiro tributo e, na verdade, todas as conclusões apresentadas pela Sentença quanto às características daquela figura jurídica levam-nos necessariamente à conclusão final de que ela tem, de facto, natureza tributária.

B. Em primeiro lugar, a Sentença diz que a contrapartida não é um tributo porque é uma obrigação de “prestação de natureza patrimonial”. Acontece que todos os tributos são, precisamente, prestações de natureza patrimonial, no sentido em que são prestações susceptíveis de avaliação pecuniária.

C. Em segundo lugar, a Sentença defende que a contrapartida não é um tributo também porque, sendo a contraprestação devida pela atribuição do direito de explorar, em exclusivo, a concessão de jogo numa zona territorial pré-determinada, e sendo a sua receita obrigatoriamente afecta ao desenvolvimento do turismo, há como que uma relação sinalagmática de benefícios mútuos que é tipicamente contratual. Mas esta tese cai pela base, porque as relações dessa natureza também são tipicamente tributárias. Basta lembrar os casos evidentes das taxas, das contribuições financeiras (designadamente as contribuições sectoriais) e dos impostos de receita consignada.

D. O que distingue as relações contratuais das relações tributárias não é, pois, a ligação mais ou menos directa entre uma prestação e a sua contraprestação. Neste patamar, o que é relevante é a natureza pública ou privada dos prestadores e a função da receita paga pelos contraprestadores. Isto é, se o prestador for uma entidade que tem a seu cargo o exercício de funções públicas (grosso modo, uma entidade do Estado em sentido amplo) e a contraprestação servir o financiamento de uma actividade dessa entidade vocacionada para a satisfação de necessidades públicas, então estamos perante uma relação tipicamente tributária. É este, precisamente, o nosso caso: o TP é uma entidade estadual e a contrapartida anual gera uma receita que se destina à actividade de interesse público de promoção do turismo.

E. Em terceiro lugar, não há dúvidas de que a contrapartida é uma prestação unilateral e coactiva, cuja obrigação nasce de fonte legislativa, e não do contrato de concessão da actividade de exploração da zona de jogo do Algarve.

F. Com efeito, a circunstância de uma qualquer obrigação para um particular constar de um contrato administrativo celebrado com o Estado não torna essa obrigação, ipso facto, uma obrigação estritamente de direito contratual ou de direito administrativo. O facto de os concessionários só pagarem a contrapartida se quiserem ser concessionários - que é basicamente o argumento da Sentença - não significa que a contrapartida corresponda a um pagamento voluntário puro, que nasce de uma simples cláusula contratual e não coactivamente da lei.

G. É que, em boa verdade, é isso que se passa sempre. Os tributos só são compulsórios ou coercivos se, voluntariamente, as pessoas praticarem certos actos ou se colocarem em determinadas situações. Todos os tributos têm sempre na base um acto voluntário. Uma pessoa só está sujeita a um imposto, a uma taxa ou a uma contribuição se voluntariamente se colocar na situação que configura o facto tributário, isto é, o facto da vida que faz nascer a obrigação de pagamento do tributo.

H. Quando se diz que um tributo é uma prestação unilateral ou coactiva, não se diz que a ela alguém possa estar sujeito apenas por causa de uma vontade imprevisível ou arbitrária de um poder público, sem qualquer tipo de acto voluntário por parte do sujeito passivo: o que se quer dizer é que a tributação não depende de nenhum acordo ou processo negocial entre o sujeito activo e o sujeito passivo. Mesmo que a tributação esteja prevista num contrato (num contrato de concessão, por exemplo), se essa tributação não tiver decorrido da negociação entre as partes, mas for antes uma decorrência inelutável da lei, então a fonte da obrigação da prestação patrimonial é o ius imperi, não a autonomia privada.

I. Ora, esse é exactamente o nosso caso: a fonte da previsão ou estatuição legal originária da obrigação de suportar a dita contrapartida não é o contrato de concessão, mas sim o Decreto Regulamentar n.° 1/95, que o precedeu, bem como o Decreto-Lei n.° 275/2001, que motivou a sua prorrogação.

J. Assim, a Sentença recorrida incorre num vício de ilegalidade, ao não ter considerado a contrapartida anual objecto do acto impugnado como um tributo - e, consequentemente, ao não ter julgado verificados os vícios de inconstitucionalidade invocados pela Recorrente na petição inicial.

K. Com efeito, a contrapartida é um verdadeiro imposto, porque não encontra correspondência jurídico-económica na contraprestação assegurada pelo Estado. Para além disso, a receita proveniente dela encontra-se afecta ao financiamento da indústria do turismo em Portugal, mas de forma generalizada e abstracta. Na realidade, não é visível nenhuma utilidade que advenha especificamente para a Recorrente do pagamento da referida contrapartida, para além (e independentemente) do referido benefício generalizado gerado pela mesma.

L. Sendo um imposto, a contrapartida padece do vício de ilegalidade por violação do princípio (constitucional) da legalidade, nas suas vertentes de reserva de lei formal e material: o Governo não se encontrava munido da necessária autorização legislativa para a emanação quer do Decreto-Regulamentar n.° 1/95 quer do Decreto-Lei n.° 275/2001 (que criaram efectivamente um novo imposto para a Recorrente), pelo que os artigos daqueles diplomas dos quais resulta a criação do tributo, mais concretamente os artigos 4.°, n.° 1, alínea c), 5.° e 7.° do Decreto-Regulamentar n.° 1/95, 2.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 275/2001, bem como os artigos 84.° a 88.° do Decreto-Lei n.° 422/89, padecem de inconstitucionalidade orgânica por desrespeito do disposto no artigo 165.°, n.° 2, al. i), da Constituição.

M. Para além disso, e logicamente, inexistindo uma lei parlamentar ou decreto-lei autorizado, a estipulação da contrapartida em apreço também não observou o princípio da legalidade fiscal na sua dimensão de reserva de lei material (princípio da tipicidade), pois que o seu regime essencial não consta de um dos referidos instrumentos legais solenes.

N. Acresce que a contrapartida é materialmente inconstitucional por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, desde logo porque, em face do modo como a mesma é quantificada, se conclui que ela não tem quaisquer pretensões de consistir numa aproximação directa ao lucro real da Recorrente. A exigência de que a Recorrente suporte a referida contrapartida mínima equivale pois, sob todos os pontos de vista, à sua tributação de acordo com uma ficção, uma presunção absoluta de rendimentos, que se mostra (inconstitucionalmente) inilidível!

O. Por outro lado, a inconstitucionalidade material da contrapartida manifesta-se ainda na violação dos princípios da proporcionalidade e do direito fundamental à propriedade privada. É que a circunstância de o imposto em apreço não ter qualquer ligação - e abertamente não a procurar - com os rendimentos (ainda que brutos) da Recorrente converte-o num verdadeiro confisco. Não apenas na medida em que o seu quantitativo se afigura excessivo, mas também por resultar, na prática, numa ablação do direito da Recorrente de fruir dos rendimentos gerados pela exploração da zona de jogo do Algarve.

P. A contrapartida em apreço, com efeito, revela-se manifestamente desrazoável, pois justamente impõe à Recorrente a obrigação de garantir uma “colecta mínima” ao Estado num cenário de quebra de receitas, tornando o esforço exigido à Recorrente progressivamente mais acentuado na proporção inversa dos seus resultados.

Q. Por fim, verifica-se ainda uma violação do princípio da igualdade, pela circunstância de ser exigida à Recorrente, na forma da contrapartida, de um valor se eleva linear e sistematicamente em todos os anos, independentemente das receitas obtidas, o que coloca a Recorrente numa posição francamente pior do que aquela em que se encontram as entidades sujeitas a IRC (que, contrariamente à Recorrente, são tributadas pelos seus rendimentos líquidos, e não brutos, e pagam imposto apenas e só na medida dos rendimentos que efectivamente obtenham, e não daqueles que lhes são arbitrariamente ficcionados).

R. Portanto, os artigos 4.°, n.° 1, alínea c), 5.° e 7.° do Decreto-Regulamentar n.° 1/95, 2.°, n.°4, do Decreto-Lei n.° 275/2001 e 84.° a 88.° do Decreto-Lei n.° 422/89 são inconstitucionais, por violação do disposto nos artigos 13.°, 103.°, 104.°, n.° 2, e 165.°, n.° 2, al. i), da Constituição da República Portuguesa, bem como no artigo 4.° da Lei Geral Tributária, termos em que o acto de liquidação da contrapartida aqui em causa deve ser julgado ilegal e, em conformidade, anulado».

1.3. O Instituto do Turismo de Portugal, I.P, notificado da interposição do recurso apresentou contra-alegações que encerrou pela forma que infra se reproduz:

«1. A questão objeto dos presentes autos encontra-se estabilizada na jurisprudência da jurisdição administrativa e fiscal e, bem assim, no Tribunal Constitucional, que qualificam a contrapartida anual como uma contraprestação contratual, não admitindo a sua qualificação como um tributo.

2. A natureza da contrapartida contratual tem de ser aferida considerando a sua génese e a sua integração no contrato administrativo de concessão para a exploração de jogos de fortuna no casino existente na zona de jogo do Algarve.

3. A contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, é exigível à recorrente por força do disposto na cláusula 4.ª, n.º 2, do contrato de concessão.

4. O contrato de concessão, celebrado em 1996, foi adjudicado à recorrente na sequência de concurso público, constando as condições desse concurso do Decreto Regulamentar n.º 1/95.

5. A recorrente adquiriu o direito exclusivo de explorar a zona de jogo do Algarve por ter, no âmbito do concurso, apresentado a melhor proposta, isto é, apresentado a mais alta contrapartida inicial, obrigando-se ainda a prestar, em cada ano, uma contrapartida anual no valor de 35% das receitas brutas, que, em caso algum, poderia ser inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto Regulamentar n.º 1/95.

6. A contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, constitui a remuneração que o Estado entendeu ser-lhe devida (o preço), por ter atribuído à recorrente, em regime de exclusivo territorial e temporal, a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo do Algarve.

7. O Decreto-Lei n.º 275/2001 estabeleceu as condições acordadas entre as concessionárias, recorrente incluída, e o Estado para a prorrogação dos contratos, prevendo expressamente que as condições da prorrogação se aplicariam se e quando as concessionárias outorgassem os aditamentos aos respetivos contratos.

8. Em 14 de dezembro de 2001 a recorrente outorgou o aditamento ao seu contrato de concessão, assumindo voluntariamente todas as obrigações previamente acordadas com o Estado, incluindo a atualização dos valores das contrapartidas mínimas constantes da tabela anexa ao Decreto-Lei n.º 275/2001, beneficiando, assim, da prorrogação do prazo da sua concessão por mais 6 anos.

9. O artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001 e a formalização, através da assinatura do aditamento, tinham ainda a virtualidade de clarificar que se estava perante uma modificação contratual consensual e não perante um ato modificativo unilateral.

10. A relação que se estabelece entre o imposto de jogo e a contrapartida anual, em termos de aquele poder realizar esta, decorre do específico contrato em que é prevista essa possibilidade.

11. A diferença entre a contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, e um tributo resulta no facto de a primeira ser assumida voluntariamente num contrato e o segundo ser coativamente imposto por lei.

12. A obrigação legal que é imposta sobre todos os contratos é o imposto especial de jogo, não decorrendo da lei a obrigatoriedade de existência de contrapartida anual, razão pela qual há contratos de concessão que não preveem esta última.

13. Inexiste qualquer obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares que possa ser removido através do pagamento da contrapartida anual.

14. O Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou sobre a natureza contratual da contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, de que são exemplo os acórdãos proferidos nos Procs. n.ºs 01037/14, (0891/17), de 23.01.2019, n.º 01671/13.3BESNT (0351/18), de 30.01.2019, n.º 1232/16.5BEPRT (500/18), de 13.03.2019 e, em caso em tudo idêntico ao destes autos, nos Procs. n.ºs 586/18.3BEAVR e 109/18.7BEAVR.

15. O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a natureza contratual da contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, designadamente, no acórdão n.º 23/2021 e, bem assim, nos autos de recurso n.º 991/20, em que é recorrente a ora recorrente.

16. O Decreto-Lei n.º 275/2001 não é organicamente inconstitucional, nem a matéria no mesmo estabelecida carece de autorização legislativa.

Ainda que seja irrelevante para a discussão da matéria em causa nos presentes autos, à cautela, sempre se dirá:

17. Que o Decreto-Lei n.º 422/89 não é organicamente inconstitucional, contendo a Lei n.º 14/89, de 30 de junho, todos os elementos e a densidade necessária exigida pela Constituição da República Portuguesa para uma lei de autorização legislativa.

18. Não sendo a contrapartida anual um tributo e estando enquadrada num contrato de concessão de jogo, não lhe são aplicáveis os princípios da legalidade fiscal na sua vertente de reserva de lei formal, da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, da proporcionalidade e do direito fundamental à propriedade privada e da igualdade.

19. Conforme consta do preâmbulo e do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001, bem como da parte introdutória do contrato (é integralmente substituído pelo presente) e da sua cláusula 9.ª, as partes acordaram expressamente na nova tabela de contrapartidas mínimas constante do anexo àquele diploma legal, pelo que, em honra ao princípio pacta sunt servanda, deverá cumprir com a sua obrigação.

1.4. A Excelentíssima Procuradora – Geral-Adjunta neste Supremo Tribunal Administrativo, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, invocando, como fundamento, as razões de direito explanadas em vários acórdão deste Tribunal, que identifica e transcreve na parte pertinente.

1. 5 Cumpre apreciar e decidir, o que fazemos submetendo os autos a julgamento desta Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

2. OBJECTO DO RECURSO

2. 1 Como é sabido, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é o teor das conclusões com que a Recorrente finaliza as suas alegações que determina o âmbito de intervenção do tribunal de recurso [artigo 635.º do Código de Processo Civil (CPC)].

Essa delimitação do objecto do recurso jurisdicional, numa vertente negativa, permite concluir se o recurso abrange tudo o que na sentença foi desfavorável ao Recorrente ou se este, expressa ou tacitamente, se conformou com parte das decisões de mérito proferidas quanto a questões por si suscitadas (artigos 635.º, n.º 3 e 4 do CPC), desta forma impedindo que voltem a ser reapreciadas por este Tribunal de recurso. Numa vertente positiva, a delimitação do objecto do recurso, especialmente nas situações de recurso directo para o Supremo Tribunal Administrativo, como é o caso, constitui ainda o suporte necessário à fixação da sua própria competência, nos termos em que esta surge definida pelos artigos 26.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e 280.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).

2.2. No caso concreto, tendo por referência o que ficou dito, a questão a decidir é apenas uma, ainda que desdobrada em vários fundamentos, e traduz-se em saber se a contrapartida mínima anual liquidada à Recorrente tem a natureza de imposto e, em caso afirmativo, se os artigos 4.º, n.º1 c), 5.º e 7.º do Decreto-Regulamentar n.º 1/95, 4.º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 275/2001, e 84.º e 88.º do Decreto-Lei n.º 422/89, padecem de inconstitucionalidade (por não terem sido precedidos de autorização legislativa, como impõe o artigo 165.º n.º 2, i), da Constituição da República Portuguesa, e violarem os princípios da legalidade, capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, da proporcionalidade, igualdade e o direito fundamental à propriedade privada).

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. Fundamentação de facto

O julgamento da matéria de facto em 1ª instância encontra-se vertido na sentença recorrida nos seguintes termos:

«Com interesse para a decisão da causa consideram-se provados os seguintes factos:

1) Na sequência de concurso público aberto pelo decreto-regulamentar nº 1/95, de 19/01 foi adjudicada à Impugnante o exclusivo da concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar, na zona de jogo permanente do Algarve, tendo o respetivo contrato sido celebrado em 29/01/1996, e publicado no DR III Série, n.º 50 de 28/02/1996 [cfr. documento 3), junto com a Petição Inicial a fls. 57 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais].

2) O contrato referido em 1) foi objeto de revisão integral em 14/12/2001 o que foi publicado no DR III Série, n.º 48, de 26/02/2002 [cfr. documento 4), junto com a Petição Inicial a fls. 60 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais].

3) Na cláusula 4.ª do contrato de concessão identificado nos pontos 1) e 2) consta a obrigação de pagamento, por parte da concessionária, de uma contrapartida anual, que corresponde a uma determinada percentagem da receita bruta dos jogos obtida pela concessionária [cfr. documentos 3) e 4) juntos com a Petição Inicial a fls. 57 e 60 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais].

4) Em 13/01/2020, no âmbito do contrato referido nos pontos anteriores, a Impugnante assinou o caderno de «contrapartida» [cfr. documento 1), junto com a contestação a fls. 109 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais].

5) Do caderno de «contrapartida» referido no ponto anterior, consta:

1. A receita bruta;

2. Deduções:

2.1. Imposto especial sobre o jogo;

2.2. Compensação com o funcionamento do SRIJ;

2.3. Encargos com o cumprimento das obrigações definidas no n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 275/01;

2.4. Encargos com o cumprimento das obrigações definidas no n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 275/01;

3. Diferença prevista na alínea d) do artigo 7.º do Decreto Regulamentar n.º 01/95, no valor de €659.997,56.

[cfr. documento 1), junto com a contestação a fls. 109 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais].

6) Em 21/01/2020, a Impugnante tomou conhecimento da «notificação 15/2020 – AS – Algarve Contrapartida», que lhe deu a conhecer o ofício n.º SAI/2020/857/SRIJ/DPCJ/NC de 16/01/2020, com o seguinte teor:

[segue imagem aqui dada por reproduzida]

[cfr. documento 1), junto com a Petição Inicial a fls. 54 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais].

7) A Impugnante procedeu ao pagamento do valor apurado no ponto 6) [cfr. documento 1), junto com a Petição Inicial a fls. 56 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais].

Factos não provados

Com interesse para a decisão da causa, inexistem factos não provados.

Motivação

O Tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, bem como na análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos, que não foram impugnados, documentos esses que foram identificados em cada um dos factos descritos no probatório.

Ademais, e em bom rigor, a matéria de facto provada não se mostra igualmente controvertida».

3.2. Fundamentação de Direito

3.2.1. A Recorrente está inconformada com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que julgou totalmente improcedentes os fundamentos por si invocados na petição inicial tendo em vista a anulação da liquidação impugnada.

3.2.2. Nesta instância, a Recorrente não aduz qualquer argumento que nos determine a alterar o sentido da decisão que este Supremo Tribunal Administrativo vem adoptando, e que, na parte pertinente, vem sendo, igualmente, a posição do Tribunal Constitucional. Ou seja, o entendimento de que a Contrapartida Anual em causa se reconduz a uma prestação de natureza patrimonial e, bem assim, que o Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro e o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro não enfermam de inconstitucionalidade orgânica ou material nem viola os invocados princípios constitucionais.

3.2.3. Neste sentido, podem ler-se, designadamente, os Acórdãos proferidos em 23 de Janeiro de 2019 [processos n.º 01037/14.8BEPRT (0891/17) e n.º 01681/14.3BESNT (01357/17)] de 30 de Janeiro de 2019 [processo n.º 01671/13.3BESNT (0351/18)], de 13 de Março de 2019 [processo n.º 01232/16.5BEPRT (0500/18) e n.º 01046/17.5BEPRT (0710/18)], de 24 de Abril de 2019 (processo n.º 0674/14.5BESNT), de 30 de Outubro de 2019 (processo n.º 0132/13.5BESNT), de 2 de Dezembro de 2020 (processo n.º 109/19.7BEAVR) e de 5 de Dezembro de 018 (processo n.º 2224/13.1BEPRT).

3.2.4. Considerando o que ficou expresso e porque aderimos ao entendimento expresso na referida jurisprudência, socorremo-nos da fundamentação constante do primeiro dos referidos acórdãos (Processo n.º 01037/14.8BEPRT), e, quanto às demais questões que nele não foram tratadas, e neste recurso são suscitadas, da fundamentação exarada no processo n.º 2224/13.1BEPRT (1457/15) (Todos os acórdãos citados se encontram integralmente disponíveis para consulta em www.dgsi.pt), de 5 de Dezembro de 2018, que, neste contexto, acolhemos integralmente e sem reservas, passando a constituir igualmente fundamento desta decisão:

“4.1. Considerando a evolução histórica da regulamentação jurídica das concessões do jogo e do modo como foram legal e contratualmente definidas as respectivas contrapartidas, o que se constata é que embora a exploração do jogo não se reconduza a uma actividade de interesse público, ela tem sido objecto de intervenção legislativa por parte do Estado, com vista à regulação (sobretudo através do instrumento jurídico da - concessão‖) dos vários sectores em que aquela se desenvolve, bem como à diminuição do interesse pelo jogo ilícito e clandestino. Por isso, como sublinha o Prof. Vieira de Andrade (no parecer junto aos autos), a concessão da exploração de jogos de fortuna e azar haveria de operar-se num contrato pré-regulado por lei «(não constituindo a prestação de um serviço público), mediante uma forte contrapartida patrimonial, dado o alto potencial lucrativo da actividade (exercida em exclusivo territorial), com receitas consignadas ao desenvolvimento do turismo. E, neste contexto, também a necessária tributação desta actividade concessionada, enquanto actividade económica, haveria de ser especial: opta-se, desde sempre, no que respeita à exploração do jogo, pela substituição dos impostos regulares (hoje, IRC, IVA, Imposto de selo) por um imposto de regime especial, também com receitas consignadas ao desenvolvimento do turismo.»

Sendo que, no entanto, cada uma das prestações financeiras (a contrapartida patrimonial fixada no contrato de concessão do direito e o imposto estabelecido pela lei) «tem a sua estrutura específica, independentemente da finalidade comum e das suas interconexões práticas: uma, a contrapartida, tem natureza administrativa e contratual, outra, o imposto, tem natureza tributária e legal.»

E neste entendimento as contrapartidas pecuniárias (quer a inicial, quando prevista, quer a anual) não terão natureza tributária mas, antes, patrimonial, reconduzindo-se à «contraprestação devida pela atribuição do direito de explorar, em exclusivo a concessão numa zona territorial pré-determinada», independentemente até de o pagamento do imposto de jogo contribuir, juntamente com outros pagamentos, para a realização e reenchimento da contrapartida anual (casos há, aliás, em que não há que pagar qualquer contrapartida anual, mas somente imposto de jogo).

E nem a circunstância de no Decreto nº 14.643, de 3/12/1927 (diploma que inicialmente regulou a actividade do jogo) se considerar na epígrafe que antecede os arts. 44º e seguintes, a menção «Imposto sobre o jogo. Sua consignação», não obstante o art. 45º se reportar ao pagamento das contrapartidas, nem a circunstância de os valores destas poderem ser consignados às mesmas entidades e finalidades do imposto de jogo, tem a virtualidade de determinar a mutação da natureza jurídica da prestação financeira patrimonial em prestação tributária. Estas obrigações financeiras (contrapartidas financeiras mínimas ou de natureza não pecuniária devidas como contraprestação pela concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar, bem como o modo de pagamento das mesmas – cfr. o art. 11º, nº 4 e) da Lei do Jogo - e assumidas pela concessionária por efeito da concessão) têm fundamento diferente do imposto e constituem receitas de natureza patrimonial. Acresce que, como igualmente se acentua no parecer citado, a distinção entre ambas as figuras também não é afectada pelo facto de existir uma pré-fixação legal dos montantes e das formas de cálculo e de pagamento: tal prática é frequente nos contratos de concessão, «cujas bases contratuais são, em regra, estabelecidas na lei» e «a obrigação de pagamento destes montantes não nasce coactivamente da lei, mas do contrato de concessão, dado que só existe, a título de remuneração do exclusivo concedido, para as empresas que aceitam, nas condições estabelecidas na lei, ser concessionárias do Estado na exploração do jogo», sendo normal «que a contrapartida pela outorga de um direito de exclusivo para a exploração de um bem ou de um serviço seja calculada a partir de uma percentagem da receita das concessionárias», sendo que também as «receitas patrimoniais podem em regra ser consignadas a finalidades específicas de interesse público - as limitações orçamentais à consignação reportam-se, essencialmente, ao domínio dos impostos» (aliás, relativamente à contrapartida, prevêem-se casos em que o pagamento do imposto do jogo se soma integralmente ao pagamento da contrapartida anual, e casos em que o pagamento deste é deduzido no cálculo da contrapartida anual, o que bem mostra que imposto e contrapartida não são a mesma coisa e não têm, por isso, de ser da mesma natureza).

E em todo o caso, dado que o modo de cálculo da contrapartida não altera a sua natureza jurídica de prestação contratual, também fica desprovida de relevância a argumentação da recorrente no que respeita à unilateralidade da própria contrapartida mínima, não relevando, igualmente, a invocação de jurisprudência do STA no sentido da ilegalidade da liquidação: com efeito, como bem realça a recorrida, em termos do que foi expressamente decidido e no que respeita a liquidações relativas a contrapartidas idênticas à ora impugnada, o STA pronunciou-se apenas quanto à competência dos tributais tributários (de acordo com os termos em que a autora configura a relação material), não se pronunciando sobre o mérito da pretensão ali formulada. E neste contexto, dando resposta àquela primeira questão suscitada no recurso, conclui-se agora que a - contrapartida anual‖, prevista no DL nº 275/2001, de 17/10, se reconduz a uma prestação de natureza patrimonial. (sublinhados nossos)

4.2. Daí que (considerando as demais questões suscitadas no recurso), por não estarmos perante pagamento de uma qualquer quantia destinada a afastar uma proibição legal (a quantia não é paga para que a concessionária fique autorizada a explorar os jogos de fortuna ou azar, mas sim porque foi ela a adjudicatária no concurso público aberto para a concessão da respectiva zona de jogo) e por a contrapartida impugnada também não assumir natureza unilateral e/ou coactiva, então mesmo por referência ao enquadramento legal sustentado pela recorrente (que faz equivaler a contrapartida a uma taxa ou a integra no âmbito do próprio imposto de jogo), também não pudessem proceder a impugnação, e consequentemente o recurso, quer face à inexistência dos pressupostos para a qualificação como imposto e como taxa, quer face à não verificação das ilegalidades imputadas à liquidação, alegadamente decorrentes da violação dos princípios e normas constitucionais invocados [inconstitucionalidade orgânica do DL n° 275/2001, de 17/10; inconstitucionalidade orgânica do DL n° 422/89, de 2/12, por assentar numa autorização legislativa genérica que não cumpre o requisito (nº 11 do art. 168° - actual 165º - da CRP) de definir com rigor e precisão, - o objecto, o sentido, a extensão e a duração da mesma‖ e inconstitucionalidade material, quer daquele mesmo diploma, por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação do rendimento real, quer do próprio imposto, por ter sido criada uma tributação sobre meras presunções de rendimento].

Aliás, neste âmbito, sempre o recurso teria que improceder, atendendo à jurisprudência, com a qual se concorda, firmada no acórdão deste STA, de 5/12/2018 [em julgamento ampliado com a intervenção de todos os juízes desta Secção de Contencioso Tributário, realizado ao abrigo do disposto no art. 148º do CPTA, no processo nº 2224/13.1BEPRT (1457/15) e para o qual se remete ao abrigo do disposto no nº 5 do art. 663º do CPC], sendo que, naquela perspectiva da recorrente, as questões suscitadas no presente recurso também seriam substancialmente idênticas às que foram objecto de tal julgamento ampliado, mediante o qual se visa, precisamente, «garantir a uniformidade de jurisprudência perante a possibilidade de decisões de sentido divergente ou, pelo menos, com variação substancial do tratamento das questões submetidas e de fundamentação da decisão (…)».

3.2.5. As custas serão suportadas pela Recorrente, integralmente vencida, ficando ambas as partes dispensadas do remanescente da taxa de justiça, atenta a forma meramente remissiva como foi elaborada a presente decisão, o valor da acção (€4.747.798,15) e o facto de, compulsados os autos, não se encontrar motivo para julgar que o comportamento processual das partes seja digno de censura [tudo, conforme artigos 527.º, n.ºs 1 e 2, 529.º. n.º 1 e 2 e 530, nºs 1 e 7 do CPC (aplicável ex vi artigo 280º do CPPT) e 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais (RCP)].

4. DECISÃO

Termos em que, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se integramente na ordem jurídica a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente, dispensando-se ambas as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Registe e notifique.

Lisboa, 26 de Maio de 2021. – Anabela Russo (relatora, que consigna e atesta, nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, que têm voto de conformidade com o presente acórdão os Senhores Juízes Conselheiros que integram a presente formação de julgamento – José Gomes Correia e Aníbal Ruivo Ferraz).

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral

1. RELATÓRIO

3. FUNDAMENTAÇÃO

4. DECISÃO