ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
Vítor ..., especialista adjunto da Polícia Judiciária, residente na Praceta ..., em Odivelas, veio interpor recurso contencioso de anulação do despacho de 21 de Fevereiro de 2002, do Secretário de Estado da Justiça, que indeferiu o recurso hierárquico que interpusera do despacho do Director Nacional Adjunto da Polícia Judiciária, que indeferiu a sua pretensão de que lhe fosse mantido o suplemento de risco que auferia.
A entidade recorrida respondeu, tendo concluído que se deveria negar provimento ao recurso.
Cumprido o preceituado no artigo 67º do RSTA, o recorrente apresentou alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:
“a) Foi ilícita a diminuição do vencimento do recorrente, por violação de princípios fundamentais, como seja o da confiança, previsibilidade, certeza, segurança jurídica, irreversibilidade do vencimento;
b) É nulo o acto recorrido por violação dos princípios atrás referidos, bem como por violação do princípio da igualdade, onde os seus colegas que estavam a receber também eles o suplemento de risco o mantiveram, apesar de também eles manterem as mesmas funções de início;
c) É nulo o acto recorrido, uma vez que por afectar os direitos do recorrente teria de ser sempre precedido de audiência do interessado nos termos da lei, e não o foi;
d) É nulo por falta de fundamentação lógica, onde parece apelar para a ignorância do legislador na elaboração da legislação ao caso aplicável e onde esta prevê a manutenção de todos os direitos adquiridos aquando da transferência de departamentos;
e) É nulo o acto recorrido porquanto por si só representa um acto eivado de falta de razoabilidade e como tal desprovido de mérito”.
Por seu turno, a entidade recorrida contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
“1ª O recorrente deixou de receber subsídio de risco acrescido por ter deixado de exercer funções que, nos termos da lei, conferem direito ao recebimento do mesmo.
2ª Com efeito, deixou de exercer funções na área de Telecomunicações, passado a exercê-las na área de Administração Financeira e Patrimonial.
3ª O subsídio de risco tem como razão de ser compensar o funcionário pela perigosidade especial a que o funcionário esteja sujeito pela função que exerce;
4ª Cessando quando cessem os pressupostos que o justifiquem.
5ª Como tal, não há aqui que falar em direitos adquiridos ou de segurança jurídica, pois quando cesse a razão de ser da atribuição do subsídio, o mesmo terá que cessar.
6ª Aliás, no caso dos autos, trata-se de um subsídio de risco acrescido, que acresce ao subsídio de risco genericamente atribuído aos funcionários da Polícia Judiciária, por se reconhecer que a área de telecomunicações sujeita aos funcionários que aí trabalham a um risco específico.
7ª Não há violação do princípio da igualdade uma vez que só continuaram a receber tal subsídio acrescido os funcionários que continuaram a exercer funções na área das Telecomunicações.
8ª Nem a Administração poderia continuar a atribuí-lo aos funcionários que deixaram de exercer tais funções, em obediência a um entendimento distorcido do invocado princípio da igualdade.
9ª Com efeito, não se trata, aqui, do exercício de um poder discricionário mas de uma actividade vinculada.
10ª Quando determinados actos se limitam a concretizar efeitos produzidos «ope legis», a audiência dos interessados, que não tem o poder de alterar a lei, será um acto inútil.
11ª O invocado preceito da Lei Orgânica que prevê a manutenção de todos os direitos adquiridos aquando da transferência de departamentos aplica-se a movimentação de pessoal e não a situação decorrentes da reorganização da estrutura orgânica da Polícia Judiciária”.
Neste TCA Sul, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer a fls. 149/150, onde concluiu nos seguintes termos:
“[…]
Na óptica de Vitor Galvão, enfermará o acto recorrido do vício de violação de lei, por inobservância dos princípios da Igualdade e Proporcionalidade, Justiça e Imparcialidade, e ainda das regras relativas à segurança jurídica e ao respeito dos direitos adquiridos.
Nas suas alegações, a Senhora Ministra da Justiça pugna pela improcedência do recurso.
As circunstâncias não parecem favorecer a tese do recorrente.
Fundamentalmente, o núcleo da questão controvertida consiste em determinar se as funções desempenhadas por Vitor ... após a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 275-A/2000, de 9 de Novembro [que aprovou a nova Lei Orgânica da Polícia Judiciária], com a consequente extinção do Departamento de Telecomunicações, continuaram ou não sendo as mesmas que exercera anteriormente, e que justificavam o recebimento do subsídio de risco.
Ora, anteriormente à vigência do citado diploma, o recorrente fazia parte da área de Infra-estruturas do Departamento de Telecomunicações – área esta que a nova LOPJ integrou no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial, e não no Departamento de Telecomunicações e Informática.
De facto, para o novo Departamento de Telecomunicações e Informática, apenas transitaram as áreas de Transmissão e Rádio, de Comutação Telefónica e de Unidade Técnica de Apoio à Investigação, cujas competências se mostram estabelecidas no artigo 43º da LOPJ.
Por outro lado, e de acordo com o disposto no artigo 161º, nº 3 da LOPJ, apenas faz jus ao suplemento de risco o pessoal que desempenhe funções em qualquer das áreas previstas no artigo 99º da anterior LOPJ, o que deixou de ser o caso do recorrente, como bem refere a entidade recorrida.
Acresce ser o subsídio de risco, por natureza, uma remuneração "a latere", destinada a compensar as eventuais situações de perigosidade próprias das funções exercidas – e que por isso mesmo só se compreende nesse contexto.
Assim, sucedendo que as actuais funções do recorrente no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial não apresentam qualquer semelhança ou contacto com telecomunicações [como se pode constatar pelo texto do artigo 46º da LOPJ em vigor], deixou de ter cabimento a percepção do referido subsídio.
Finalmente, se anotará que o preceituado no artigo 143º, nº 2 da actual LOPJ não contempla a situação presente, que resulta da reorganização da própria estrutura orgânica da Polícia Judiciária – mas apenas os normais movimentos de funcionários desta corporação.
Improcede pois nos termos descritos, e em qualquer das vertentes assinaladas, o invocado vício de violação de lei.
Nessa conformidade, emite-se parecer no sentido de o presente recurso não dever lograr deferimento”.
Colhidos os vistos legais, vem o processo à Conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso, consideram-se assentes os seguintes factos:
i. O recorrente, com a categoria de especialista adjunto de escalão 9, esteve colocado no Departamento de Telecomunicações da Polícia Judiciária, no período de 2-1-87 a 21-11-2000 [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
ii. Por força da nova LOPJ – DL nº 275-A/2000, de 9/11 – o recorrente deixou de prestar serviço no Departamento de Telecomunicações da Polícia Judiciária, passando a prestá-lo no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial daquela Polícia.
iii. Em 15-10-2001 o recorrente dirigiu ao Director Nacional da Polícia Judiciária um requerimento/reclamação, onde peticionava “a rectificação e a reposição do diferencial do suplemento de risco que havia sido indevidamente alterado no passado mês de Agosto” [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
iv. Esse requerimento/reclamação veio a ser rejeitado por despacho da autoria do Director Nacional Adjunto, datado de 25-10-2001, na sequência de informação nesse sentido prestada [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
v. Inconformado, o recorrente interpôs recurso hierárquico para o Ministro da Justiça em 19-11-2001 [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vi. Notificado para se pronunciar sobre esse recurso hierárquico, o Director Nacional Adjunto da Polícia Judiciária apresentou a resposta constante de fls. 37 a 43 dos autos, com o seguinte teor:
“ASSUNTO: Recurso hierárquico interposto por Vítor
Sobre o recurso hierárquico em epígrafe e na qualidade de autor do acto recorrido, vimos junto de V. Exª apresentar os argumentos seguintes nos termos e ao abrigo do artigo 172º, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo.
1. O acto é recorrível, o recurso foi interposto junto do órgão competente para a decisão e é tempestivo.
2. Diga-se no entanto que não foi indeferida a pretensão de manutenção do suplemento de risco ao ora recorrente, já que a reclamação apresentada em 15 de Outubro, embora objecto de uma análise de fundo, foi rejeitada por extemporaneidade.
3. De facto, o aviso de crédito de remunerações referente ao mês de Agosto de 2001, como acto de processamento de vencimentos é um verdadeiro acto administrativo e foi comunicado ao funcionário em 23 de Agosto de 2001.
4. Em 15 de Outubro, pretendendo impugnar tal acto, lançou o funcionário mão da reclamação, expirado que estava o prazo desta desde 17 de Setembro de 2001. De facto, se aquando da entrega dos recibos o funcionário estava de férias, não podendo recebê-lo, já no seu retorno tal seria possível. O funcionário apresentou-se ao serviço em 27 de Agosto de 2001. E, a partir desse momento, teria tido acesso ao recibo não fora este estar na posse de um colega.
5. Não se compreende o porquê de tal recibo ter ficado em posse de terceiro e não no local de trabalho onde o funcionário a ele poderia ter tido acesso dia 27 de Agosto, dia em que se apresentou ao serviço após as férias. O recorrente vem agora alegar que só «quando, no dia 8 de Outubro, esse ex-colega foi à PJ» tomou conhecimento do constante do recibo mas, em rigor, tal recibo estava disponível a partir de 27 de Agosto.
6. Considerando-se o funcionário notificado a partir desse dia, poderia reclamar até – inclusive – 17 de Setembro de 2001 e, caso não o fizesse, não tendo lugar a aplicação do artigo 164º, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo [adiante CPA], poderia recorrer hierarquicamente até ao dia 9 de Outubro. Tal não aconteceu.
7. Extemporânea que foi a reclamação – face ao artigo 162º, alínea b) do CPA – não houve lugar à referida aplicação do artigo 164º, nº 1 do CPA e, assim, não se suspendeu o prazo para interposição de recurso hierárquico necessário que continuou a correr até 9 de Outubro de 2001, o seu derradeiro dia – artigo 168º, nº 1 do CPA.
8. Desta forma, foi perfeitamente legal a rejeição da reclamação com fundamento na extemporaneidade da mesma, pelo que recorrendo presentemente desta rejeição não se alcança a razão de ser de toda a argumentação relativa ao fundo da questão apresentada agora pelo recorrente.
9. Diga-se, todavia, o seguinte.
10. O alegado pelo recorrente nos pontos 1 a 5 da petição é meramente descritivo. Se de acordo com a antiga Lei Orgânica da Polícia Judiciária [adiante LOPJ], o funcionário ficou enquadrado na área de infraestruturas do Departamento de Telecomunicações, de acordo com a nova LOPJ tal departamento foi extinto.
11. De entre o múltiplo leque de modificações da nova LOPJ, merece destaque a reorganização que sofreu o Departamento de Telecomunicações e Informática – artigo 43º. Para este departamento foram transferidas as competências que, na anterior LOPJ, pertenciam ao Departamento de Organização e Informática – artigo 50º. Rompendo com a tradição instalada, a área de infraestruturas –anterior artigo 47º, alínea c) – passou a constar como uma das competências do Departamento de Administração Financeira e Patrimonial – artigo 46º da nova LOPJ –, por ser uma área que tem maiores afinidades e se molda melhor no âmbito do património imobiliário da Polícia Judiciária. Foi uma opção consciente, fruto de necessidades sentidas de optimização e racionalização dos departamentos, enquanto verdadeiros serviços de apoio.
12. As funções que o funcionário antes exercia e continua a exercer no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial não cabem agora, por opção do legislador, no âmbito de actuação do novo Departamento de Telecomunicações e Informática.
13. Desta forma, as situações descritas no ponto 13 são essencialmente diferentes e, como tal, merecem tratamentos diferentes. Com efeito, os mencionados funcionários do ex-Departamento de Telecomunicações, para além de desempenharem as mesmas funções, ingressaram ou transitaram para um novo departamento que sucedeu nas competências e nas próprias áreas funcionais. Mais: onde o âmbito de actuação tem como área funcional principal telecomunicações. A Informática e as Telecomunicações são, em síntese, os dois grandes pilares do novo Departamento de Telecomunicações e Informática e toda a actividade desenvolvida se situa nesse âmbito de actuação.
14. O que vem referido no ponto 9 não tem qualquer interesse para a tese do recorrente. Limita-se a ser uma mera constatação de facto que mais não é do que a concretização e estrita aplicação das normas sobre suplemento de risco. Descodificando, todo o pessoal citado recebe apenas o suplemento de risco comum a todo o pessoal de apoio à investigação criminal, que neste momento é de montante de Esc. 23.563$00. E o artigo 161º, nº 3 da nova LOPJ, ao referir-se ao "critério em vigor" está apenas a remeter para o critério fixado no artigo 99º da antiga LOPJ, que se traduz na enunciação dos vários grupos de pessoal abrangidos, em virtude da colocação, desempenho ou exercício de funções numa área funcional específica, pressupondo tratar-se de funções sujeitas a maior ónus de perigosidade, como ficou explicado em informação de serviço de 25 de Outubro último.
15. Quanto à informação de serviço de 12 de Julho de 2001, esta não tinha de ser notificada ao ora recorrente por não se lhe destinar, mas a outro funcionário [cfr. o artigo 66º do CPA – "[...] devem ser notificados aos interessados [...]", sublinhado nosso].
16. Quanto aos pontos 7 e 14, cite-se Paulo Otero para frisar quer a impossibilidade de manutenção de situações ilegais por parte da Administração, quer a impossibilidade de defesa de direitos adquiridos nas mesmas situações ilegais, pois a «Administração está adstrita a uma obrigação de facere perante todos os actos ilegais: agir de forma a fazer cessar a respectiva ilegalidade, repondo a plena subordinação à juridicidade. No entanto, da citada obrigação não decorre qualquer vinculação quanto aos meios a utilizar: a Administração pode optar entre revogar, ratificar, reformar ou converter o acto ilegal. O que ela não pode é, repete-se, ficar inerte. Deste modo, perante um acto ilegal, a Administração sempre poderá escolher entre revogar ou sanar a ilegalidade. Uma única excepção se pode encontrar na referida discricionariedade de escolha de meios: os actos cuja emanação seja consequência de imposição legal e sofram de ilegalidade. Aí a Administração não os pode revogar simplesmente, encontrando-se vinculada a efectuar a sua sanação. Neste preciso sector se abre um possível espaço de operatividade da substituição revogatória, especialmente perante certas situações de inércia do autor do acto de emanação obrigatória em proceder à sanação obrigatória em proceder á sanação da sua ilegalidade.» – Paulo Otero, O Poder de Substituição, Vol. II, 1995 – págs. 582-583.
17. Assim, no estrito cumprimento do determinado pela LOPJ, não descortinamos minimamente como se poderia pagar um suplemento de risco superior ao legalmente devido, o que, isso sim, se traduziria numa situação de injustiça, com violação de princípios da igualdade, justiça e equidade. É jurisprudência unânime que só situações iguais merecem tratamentos iguais. Entre vários, veja-se o Acórdão do TCA, de 9-11-2000, da 1ª secção, processo nº 3751.
A decisão de rejeição ora recorrida baseou-se, todavia, na extemporaneidade da mesma, pelo que é nosso parecer que o presente recurso não merece provimento” [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vii. A Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça, visando preparar a decisão final do recurso hierárquico, elaborou em 4-12-2001 a seguinte Informação/Parecer:
“1. Vítor ..., Especialista Adjunto da Polícia Judiciária, a prestar serviço no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial [DAFP] da Polícia Judiciária, vem recorrer hierarquicamente do despacho do Senhor Director-Nacional Adjunto, que lhe indeferiu a reclamação por si apresentada relativa à manutenção do suplemento de risco que auferia.
2. Fundamenta como segue o seu recurso:
- Ingressou na Polícia Judiciária, mediante concurso, em 2-1-1987, para o Departamento de Telecomunicações;
- Neste, ao abrigo do disposto no artigo 99º do Decreto-Lei nº 295-A/90, de 21 de Setembro, tinha direito a suplemento de risco;
- A extinção do Departamento de Telecomunicações implicou que o ora recorrente fosse colocado no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial, mantendo as suas funções;
- Recebeu o suplemento de risco até Julho de 2001;
- O recibo relativo à remuneração do mês de Agosto não foi entregue ao signatário, que estava de férias;
- Só em 8 de Outubro o ora recorrente recebeu o mencionado recibo, tendo reclamado, reclamação que foi rejeitada;
- É dessa decisão que interpõe o presente recurso.
2.1. Considera que deve continuar a receber o suplemento de risco já que sempre desempenhou funções próprias da área de Telecomunicações e que continua a exercê-las.
Aliás, assim o impõe o artigo 143º, nº 2 da LOPJ, ao determinar que "o exercício de funções em determinado departamento ou serviço não obsta à deslocação dos funcionários, sem perda de quaisquer direitos e regalias, para departamento ou serviço diverso sediado na mesma ou em diferente localidade".
Acresce que os restantes funcionários oriundos do Ex-Departamento de Telecomunicações, que transitaram para o Departamento de Telecomunicações e Informática, continuam a receber o mesmo suplemento especial de risco, enquanto que aos que foram integrados no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial lhes foi retirado o aludido suplemento especial, o que gerou situação de injustiça também por violação dos princípios de igualdade, justiça e equidade.
2.2. A reclamação apresentada não foi extemporânea já que só em Outubro teve conhecimento do teor do recibo de remuneração, sendo que o processamento do depósito na entidade bancária foi um acto de terceiro, que não podia praticar o acto administrativo reclamado.
3. A Polícia Judiciária, pronunciando-se sobre o recurso nos termos do artigo 172º do Código do Procedimento Administrativo, considera que não assiste razão ao recorrente, pelo que o mesmo deve ser indeferido.
Com efeito, as funções que o funcionário antes exercia e continua a exercer agora no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial não cabem, por opção do legislador, no âmbito da actuação do novo Departamento de Telecomunicações e Informática.
Por isso, os funcionários do ex-Departamento de Telecomunicações que ingressaram ou transitaram para um novo departamento que tem como área funcional principal telecomunicações – Departamento de Telecomunicações e Informática – recebem o suplemento de risco em vigor para todo o pessoal de apoio à investigação criminal, como é de lei.
O pagamento de um subsídio de risco não previsto na LOPJ, esse sim, configuraria uma situação de injustiça, com violação dos princípios da igualdade, justiça e equidade.
4. O aviso de crédito de remunerações referente ao mês de Agosto de 2001, sendo um acto de processamento de vencimentos, é um verdadeiro acto administrativo, individual e concreto, susceptível de consolidar na ordem jurídica se não for atempadamente impugnado.
O aviso de crédito foi comunicado ao funcionário em 23 de Agosto de 2001.
O funcionário encontrava-se de férias, tendo regressado ao serviço em 27 de Agosto de 2001. Porém, alega que só teve acesso ao recibo do vencimento em 8 de Outubro, por o mesmo estar na posse de um colega que entretanto se aposentara. Mas, na verdade, tendo-se apresentado ao serviço em 27 de Agosto, é a partir desta data que deve ser contado o prazo para interposição da reclamação, prazo esse que, nos termos do artigo 162º do CPA, é de 15 dias. Assim, a reclamação deveria ter dado entrada até ao dia 17 de Setembro. Uma vez que a reclamação só foi apresentada em 15 de Outubro, deveria ser rejeitada por extemporaneidade, como efectivamente foi.
Por outro lado, uma vez que a reclamação não foi apresentada tempestivamente, não interrompeu o prazo para interposição do recurso hierárquico necessário que, sendo assim, teria que ter sido apresentado até ao dia 9 de Outubro de 2001.
4.1. Porém, também quanto à questão de fundo, não assiste razão ao recorrente.
Este, no domínio da anterior LOPJ – Decreto-Lei nº 295-A/90, de 21 de Setembro – estava integrado no Departamento de Telecomunicações, previsto no artigo 47º da referida Lei, concretamente na área de Infra-estruturas, auferindo suplemento de risco ao abrigo do disposto no nº 4 do artigo 99º do mesmo diploma.
Com a nova Lei Orgânica da Polícia Judiciária, aprovada pelo Decreto-Lei nº 275-A/2000, de 9 de Novembro, a área de Infra-estruturas passou a contar como uma das competências do Departamento de Administração Financeira e Patrimonial, previsto no seu artigo 46º.
Por sua vez, as áreas de Transmissão e Rádio, de Comutação Telefónica e de Unidade Técnica de Apoio à Investigação ficaram integradas no Departamento de Telecomunicações e Informática, com competências definidas no artigo 43º da nova LOPJ.
Assim, enquanto os funcionários destas áreas transitaram para um novo departamento de telecomunicações, tal não sucedeu com os funcionários da área de Infra-estruturas.
Ora, dispõe o nº 3 do artigo 161º do Decreto-Lei nº 275-A/2000 que o pessoal da Polícia Judiciária que não seja pessoal dirigente ou de chefia mantém o direito ao suplemento de risco segundo o critério em vigor à data da entrada em vigor do presente diploma, até à regulamentação prevista no artigo 21º.
Ou seja, terá direito ao suplemento de risco o pessoal que exerça funções em qualquer uma das áreas funcionais previstas no artigo 99º da antiga LOPJ, o que não é o caso do recorrente.
Não há, assim, qualquer violação dos princípios da justiça, equidade e igualdade, já que não estamos perante situações susceptíveis de comparação.
Por outro lado, não há que invocar o disposto no artigo 143º, nº 2:
"O exercício de funções em determinado departamento ou serviço não obsta à deslocação dos funcionários, sem perda de quaisquer direitos ou regalias, para departamento ou serviço diverso sediado na mesma ou em diferente localidade".
Com efeito, tal norma reporta-se a movimentação de pessoal e não a situações decorrentes da reorganização da estrutura orgânica da Polícia Judiciária, como é a do recorrente.
Termos em que o recurso deverá ser indeferido” [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
viii. Em 21-2-2002, o Secretário de Estado da Justiça, em substituição do Ministro da Justiça, proferiu o seguinte despacho:
“Concordo com a presente informação, pelo que indefiro o recurso hierárquico.” [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
ix. O acto recorrido é o identificado em viii
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
O objecto do presente recurso contencioso é, como se viu, o despacho transcrito no ponto vii. da Fundamentação de Facto, pelo qual foi negado provimento ao recurso hierárquico que o recorrente interpusera do despacho do Director Nacional Adjunto da Polícia Judiciária, que indeferiu a sua pretensão de que lhe fosse mantido o suplemento de risco que vinha auferindo.
Na conclusão C) da sua alegação, o recorrente invoca a verificação de um vício de forma, por preterição da formalidade da audiência prévia prevista no artigo 100º do CPA, com o fundamento que, antes de ser proferida a decisão recorrida, deveria ter sido notificado para se pronunciar sobre a supressão do abono de suplemento de risco.
Mas não tem razão.
Efectivamente, conforme resulta claramente do nº 1 do artigo 100º do CPA, a audiência dos interessados prevista neste preceito pressupõe que, no procedimento administrativo em causa, tenha havido instrução [cfr., neste sentido, os Acórdãos do STA, de 26-3-98, proferido no âmbito do Recurso nº 42.324, de 20-11-97, proferido no âmbito do Recurso nº 37.141, e de 17-12-97, proferido no âmbito do Recurso nº 36.001, este último do Pleno].
Ora, no caso em apreço, o despacho transcrito no ponto iv. dos factos provados, que desatendeu a reclamação do recorrente para lhe ser mantido o abono do suplemento de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de investigação criminal, não foi precedido de qualquer instrução.
Por isso, não se impunha a realização da formalidade prevista nos artigos 100º e segs. do CPA [vd., neste sentido, o recente Acórdão deste TCA Sul, de 25-5-2006, sobre a mesma temática, proferido no âmbito do recurso nº 6629/2002].
Assim sendo, improcede também o alegado vício de forma.
* * * * * *
Como se viu, o recorrente imputa igualmente ao despacho recorrido vários vícios de violação de lei, por defender ser ilícita a diminuição do seu vencimento, por violação de princípios fundamentais, como seja o da confiança, previsibilidade, certeza, segurança jurídica, irreversibilidade do vencimento, o que conduziria à respectiva nulidade, bem como por violação do princípio da igualdade, visto que os seus colegas que estavam a receber também eles o suplemento de risco o mantiveram, apesar de também eles manterem as mesmas funções de início, sendo ainda nulo por falta de fundamentação lógica, onde parece apelar para a ignorância do legislador na elaboração da legislação ao caso aplicável e onde esta prevê a manutenção de todos os direitos adquiridos aquando da transferência de departamentos, e por falta de razoabilidade e, como, tal desprovido de mérito.
Vejamos se lhe assiste razão.
A questão já mereceu tratamento no STA, nomeadamente nos Acórdãos de 16-3-2005, proferido no âmbito do recurso nº 1184/04, e de 11-10-2006, proferido no âmbito do recurso nº 0448/06, onde foi efectuada a seguinte apreciação:
“[…]
O DL nº 295-A/90, de 21/9, que actualizou o regime orgânico da Polícia Judiciária [doravante PJ], estatuiu que os funcionários que estivessem ao seu serviço tinham direito a “suplemento de risco, graduado de acordo com o ónus da função dos diferentes grupos de pessoal”, o qual foi fixado para o pessoal dirigente e de chefia em 20% da remuneração base mensal do respectivo cargo, para os funcionários da carreira de investigação criminal e para os funcionários integrados nas áreas funcionais de criminalística, de telecomunicações e de segurança em 25% do índice 100 da respectiva tabela indiciária e para os funcionários que integravam o grupo de pessoal de apoio à investigação criminal e para o pessoal operário e auxiliar em 20% do índice 100 da respectiva tabela indiciária – nºs 1 a 6 do seu artigo 99º, com sublinhado nosso.
Suplemento esse que era “considerado para efeitos do subsídio de férias e de Natal, estando sujeito ao desconto de quota para a aposentação e sobrevivência” – nº 6 do mesmo preceito, com sublinhado nosso.
O que significa que todos os funcionários da PJ – mesmo o pessoal operário e auxiliar – tinham direito ao referido suplemento, que a sua graduação se fazia em função da categoria funcional que os mesmos tivessem na sua estrutura organizativa, e não em função da perigosidade da actividade nela desempenhada, e que se tratava de um complemento fixo da sua remuneração, […..]
E, porque assim, a prescrição legal de que o mesmo deveria ser graduado de acordo com o ónus da função dos diferentes grupos de pessoal não significava que só seria atribuído aos funcionários que exercessem actividades perigosas e que o seu montante variaria em função dessa perigosidade, pois que não só não excluía dessa retribuição nenhuma categoria funcional, como também era omisso na identificação das actividades que envolviam perigo e, portanto, das que deviam ser contempladas com aquele subsídio e, muito menos, não sequenciava de entre elas as mais perigosas das menos perigosas.
1.1. Este diploma veio, contudo, a ser revogado pelo DL nº 275-A/2000, de 9/11 – que aprovou a nova Lei Orgânica da Polícia Judiciária – mas esta alteração legislativa não teve consequências nesta matéria, já que o novo diploma não veio modificar o regime anteriormente estabelecido e, porque assim foi, os funcionários da PJ continuaram a ter direito a um suplemento de risco “graduado de acordo com o ónus da função dos diferentes grupos de pessoal”, o qual seria definido em diploma próprio, “sem prejuízo do disposto no artigo 161º” – vd. seu artigo 91º.
E, de acordo com este artigo 161º, “o pessoal dirigente e de chefia, enquanto no exercício de tais funções, mantém o direito a suplemento de risco de montante igual ao fixado à data da entrada em vigor deste diploma” – vd. seu nº 1 – e “o restante pessoal da PJ mantém o direito ao suplemento de risco segundo o critério em vigor à data da entrada em vigor do presente diploma, até à regulamentação prevista no artigo 91º” – vd. seu nº 3, com sublinhados nossos. No mesmo sentido, o seu artigo 178º estatuiu que “no prazo de 180 dias a contar da entrada em vigor do presente diploma deve ser publicada a respectiva legislação regulamentadora” e que enquanto esta não fosse publicada continuavam a “aplicar-se, com as necessárias adaptações, os regulamentos actualmente em vigor para a Polícia Judiciária.” – vd. seus nºs 1 e 3.
Ou seja, por força do disposto nos artigos 91º, 161º e 178º do DL nº 275-A/2000, o regime de atribuição do suplemento de risco estabelecido no DL nº 295-A/90 continuou em vigor nos seus precisos termos enquanto não foi publicada nova regulamentação, o que vale por dizer que todos funcionários da PJ continuaram a ter o direito ao suplemento de risco nos moldes anteriormente fixados.
Ou seja, por força do disposto nos artigos 91º, 161º e 178º do DL nº 275-A/2000, o regime de atribuição do suplemento de risco estabelecido no DL nº 295-A/90 continuou em vigor nos seus precisos termos enquanto não foi publicada nova regulamentação, o que vale por dizer que todos funcionários da PJ continuaram a ter o direito ao suplemento de risco nos moldes anteriormente fixados.
Sendo assim, o recorrente que pertencia aos quadros daquela Polícia e nessa qualidade passou a frequentar um Curso de Formação de Inspectores Estagiários, em regime de comissão extraordinária de serviço, continuou a ter direito ao suplemento de risco inerente aos servidores daquela Corporação, pelo que litiga com razão quando reclama o seu pagamento.
2. […] muito embora este DL nº 53-A/98 tenha criado compensações “que se fundamentam na prestação de trabalho em condições de risco penosidade e insalubridade”, certo é que a atribuição das mesmas obedecem a uma filosofia inteiramente diferente do suplemento criado nas leis de organização da PJ e têm expressão mais alargada que este suplemento, pois que enquanto que este tem uma natureza exclusivamente financeira, aquelas podem traduzir-se em suplemento remuneratório, na duração e horários adequados, em dias suplementares de férias e em benefícios para efeitos de aposentação. – vd. o nº 1 do seu artigo 5º.
Por outro lado, as condições de risco, penosidade e insalubridade estavam claramente definidas na lei – vd. seu artigo 4º – e o montante do seu suplemento remuneratório não era fixo e era calculado em função do mesmo ser alto, médio ou baixo e só era devido “relativamente aos dias em que se verifique prestação efectiva de trabalho ou situações legalmente equiparadas”, pelo que não era “considerado para efeitos de cálculo dos subsídios de férias e Natal.” – vd. nºs 1, 3 e 5, do seu artigo 6º.
Acresce que o processo da sua atribuição estava rigidamente regulamentado sendo que as respectivas propostas tinham de ser fundamentadas e dependiam de parecer concordante do Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública o qual ficava sujeito a homologação ministerial. Em suma, a atribuição das compensações previstas no DL nº 53-A/98 era individual e dependia das condições do caso concreto – vd. seu artigo 11º.
Nesta conformidade, não é legítimo estabelecer-se um paralelo entre o tipo de suplemento fixado na LOPJ e as compensações previstas no DL nº 53-A/98 e considerar que se tratava de subsídios da mesma natureza e atribuíveis a situações idênticas, pois que a sua natureza é bem diferente, a sua filosofia não é comparável e a sua finalidade é recompensar situações inteiramente distintas.
E, porque assim, não é legal recusar-se a atribuição do suplemento de risco próprio dos funcionários da PJ com fundamento no que se dispõe no citado DL nº 53-A/98.
Face ao exposto, e sendo que a pretensão do recorrente é o pagamento do suplemento de risco previsto nas leis que regulamentam a PJ e sendo que, como se viu, o mesmo tem direito a esse pagamento, atenta a sua condição de funcionário daquela Corporação, impõe-se concluir que o despacho recorrido é ilegal por vício de violação de lei e, consequentemente, que se não se pode sufragar o decidido no Tribunal recorrido.
Não se vê motivo para alterar esta orientação, antes, como se disse, se entende existir norma expressa [o nº 5 do artigo 24º do DL nº 427/89, de 7/1, para o qual remete necessariamente o nº 2 do artigo 126º da Lei Orgânica da Policia Judiciária – DL nº 275-A/2000], que aponta para o direito à remuneração pelo cargo de origem, que era um cargo da PJ em que o funcionário tinha direito ao subsídio de risco, independentemente de estar em certo momento a exercer ou não funções de apoio à investigação, visto que também durante as férias não estava, em princípio, a exercer esse apoio e tinha, apesar disso, direito ao subsídio”.
Transpondo agora para a situação versada no presente recurso contencioso a doutrina emergente do aresto transcrito, é possível extrair as seguintes conclusões:
- Os nºs 1 a 5 do artigo 99º do DL nº 295-A/90, de 21/9, que actualizou o regime orgânico da Polícia Judiciária, previa que os funcionários que estivessem ao seu serviço tinham direito a “suplemento de risco, graduado de acordo com o ónus da função dos diferentes grupos de pessoal”, o qual foi fixado para o pessoal dirigente e de chefia em 20% da remuneração base mensal do respectivo cargo, para os funcionários da carreira de investigação criminal e para os funcionários integrados nas áreas funcionais de criminalística, de telecomunicações e de segurança em 25% do índice 100 da respectiva tabela indiciária, e para os funcionários que integravam o grupo de pessoal de apoio à investigação criminal e para o pessoal operário e auxiliar em 20% do índice 100 da respectiva tabela indiciária;
- O referido suplemento era “considerado para efeitos do subsídio de férias e de Natal, estando sujeito ao desconto de quota para a aposentação e sobrevivência” – nº 6 do artigo 99º do DL nº 295-A/90, de 31/9;
- Todos os funcionários da PJ – mesmo o pessoal operário e auxiliar – tinham direito ao referido suplemento, a graduar em função da categoria funcional que os mesmos tivessem na sua estrutura organizativa, e não em função da perigosidade da actividade nela desempenhada, posto que se tratava de um complemento fixo da sua remuneração;
- Tal prescrição legal não significava que só seria atribuído aos funcionários que exercessem actividades perigosas e que o seu montante variaria em função dessa perigosidade, pois que não só não excluía dessa retribuição nenhuma categoria funcional, como também era omisso na identificação das actividades que envolviam perigo e, portanto, das que deviam ser contempladas com aquele subsídio e, muito menos, não sequenciava de entre elas as mais perigosas das menos perigosas;
- A revogação daquele diploma pelo DL nº 275-A/2000, de 9/11 – que aprovou a nova Lei Orgânica da Polícia Judiciária – não teve consequências nesta matéria, já que o novo diploma não veio modificar o regime anteriormente estabelecido e, porque assim foi, os funcionários da PJ continuaram a ter direito a um suplemento de risco “graduado de acordo com o ónus da função dos diferentes grupos de pessoal”, o qual seria definido em diploma próprio, “sem prejuízo do disposto no artigo 161º” – vd. artigo 91º do DL nº 275-A/2000, de 9/11;
- De acordo com este artigo 161º, “o pessoal dirigente e de chefia, enquanto no exercício de tais funções, mantém o direito a suplemento de risco de montante igual ao fixado à data da entrada em vigor deste diploma” – vd. o seu nº 1 – e “o restante pessoal da PJ mantém o direito ao suplemento de risco segundo o critério em vigor à data da entrada em vigor do presente diploma, até à regulamentação prevista no artigo 91º” – vd. o seu nº 3;
- No mesmo sentido, o artigo 178º da nova LOPJ estatuiu que “no prazo de 180 dias a contar da entrada em vigor do presente diploma deve ser publicada a respectiva legislação regulamentadora” e que enquanto esta não fosse publicada continuavam a “aplicar-se, com as necessárias adaptações, os regulamentos actualmente em vigor para a Polícia Judiciária” – vd. nºs 1 e 3 do citado artigo 178º da nova LOPJ;
- Por força do disposto nos artigos 91º, 161º e 178º do DL nº 275-A/2000, de 9/11, o regime de atribuição do suplemento de risco estabelecido no DL nº 295-A/90, de 21/9, continuou em vigor nos seus precisos termos enquanto não foi publicada nova regulamentação, o que vale por dizer que todos funcionários da PJ continuaram a ter o direito ao suplemento de risco nos moldes anteriormente fixados.
Sendo assim, o recorrente que pertencia aos quadros daquela Polícia, e nessa qualidade esteve colocado no Departamento de Telecomunicações da Polícia Judiciária, no período compreendido entre 2-1-87 e 21-11-2000, onde auferia o suplemento de risco, e que, por força da nova LOPJ – DL nº 275-A/2000, de 9/11 –, deixou de prestar serviço naquele departamento, passando a prestá-lo no Departamento de Administração Financeira e Patrimonial daquela Polícia, continuou a ter direito ao suplemento de risco inerente aos servidores daquela Corporação, não constituindo fundamento válido para a cessação do respectivo abono as razões invocadas pelo despacho recorrido, que desatendeu o recurso hierárquico necessário interposto pelo recorrente.
Donde e em consequência, procedendo as referidas conclusões da alegação do recorrente, o presente recurso merece provimento.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conceder provimento ao presente recurso contencioso, anulando o despacho impugnado.
Sem custas, atenta a isenção de que goza a entidade recorrida.
Lisboa, 14 de Fevereiro de 2007
[Rui Belfo Pereira]
[Magda Geraldes]
[Mário Gonçalves Pereira]
